Дата документу Справа № 331/834/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №331/834/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1051/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 22 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.27 ч.4 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна; за ч.4 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року, на об`єкт нерухомого майна, а саме: квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 15549277), право власності на яку, належить ОСОБА_6 .

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду першої інстанції щодо останнього скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.27 ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного йому майна, за ч.4 ст.358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного йому майна.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, порушив вимоги ст.65 КК України, необґрунтовано застосував ст.75 КК України, не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, а лише, на думку прокурора, формально перерахував обставини, які враховані судом як позитивні та такі, що можуть знижувати суспільну небезпеку вчинених злочинів. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким злочином, спричинення потерпілій шкоди в особливо великому розмірі, яка не відшкодована, а також особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, але відповідних висновків не зробив і знову скоїв умисні злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, можливість вчинення нових правопорушень і підвищену небезпеку для суспільства. Крім того, прокурор зазначає, що визнання обвинуваченим вини свідчить про можливість не призначення йому максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.190 КК України, але не є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він у період з 15 січня 2017 року по 20 лютого 2017 року за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, відповідно до підготовленого злочинного плану з розподіленням ролей, відповідно яких невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства в особливо великих розмірах, повинні виготовити підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скласти та оформити підроблену довіреність від імені ОСОБА_11 , якою остання уповноважує ОСОБА_6 розпоряджатися належним їй майном, а саме: нежитловим приміщенням-апартаментами № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: Автономна Республіка Крим, м.Ялта, вул.Свердлова, буд.13/2, а ОСОБА_6 відповідно до своєї ролі, повинен відчужити належне ОСОБА_11 нежитлове приміщення-апартаменти шляхом підписання договору купівлі-продажу вказаного нерухомого майна з його покупцем.

При невстановлених слідством обставинах, невстановлені особи, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, виготовили підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який згідно з відомостями УДМС України в Запорізькій області виданий Чернігівським РВ УМВС в Запорізькій області іншій особі, який не відповідає фотокартці та персональним даним ОСОБА_11 , значиться втраченим, містить суперечності та невідповідності у підписах посадових осіб.

20 лютого 2017 року, невстановлені під час досудового розслідування особи, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір, знаходячись у нотаріальні конторі нотаріуса ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , одна з яких, видаючи себе за ОСОБА_11 та маючи при собі підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , зі своєю власною фотокарткою в ньому, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 не має наміру відчужувати своє нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення-апартаменти № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: Автономна Республіка Крим, м.Ялта, вул.Свердлова, буд.13/2, ввівши приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округа ОСОБА_12 в оману, оформила довіреність, зареєстровану в реєстрі нотаріальних дій під № 175, згідно з якою ОСОБА_11 уповноважує ОСОБА_6 підготувати документи для відчуження та продати за ціною та на умовах на його власний розсуд нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення-апартаменти № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .

22 березня 2017 року ОСОБА_6 отримав від невстановленої особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, довіреність, в якій згідно з висновком експерта № 412-17 від 08 вересня 2017 року підпис, виконаний від імені ОСОБА_11 та розміщений у графі «Підпис» оригіналу другого екземпляру довіреності від імені ОСОБА_11 , бланк НВХ 515637, реєстраційний номер 45131693 від 20 лютого 2017 року, номер у Реєстрі нотаріальних дій 175, посвідченої нотаріусом ОСОБА_12 , виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою з наслідуванням її справжнього підпису.

ОСОБА_6 , згідно з вказаним підробленим документом, а саме довіреностю № 175 від 20 лютого 2017 року, уповноважений розпоряджатися майном ОСОБА_11 , а саме: нежитловим приміщенням-апартаментами № 40, яке розташоване за адресою: Автономна Республіка Крим, м.Ялта, вул.Свердлова, буд.13/2, завідомо та достовірно знаючи, що вказана довіреність на право розпорядження майном ОСОБА_11 підроблена та оформлена без її відома, з метою заволодіння шахрайським шляхом, в особливо великих розмірах, належним останній майном об`єктом нерухомості, усвідомлюючи, що він не має законного права розпоряджатися майном, яке належить ОСОБА_11 , перебуваючи на території Автономної Республіки Крим, у невстановленому під час досудового розслідування місці, ввівши в оману, уклав з ОСОБА_13 , який не знав і не міг знати про злочинні наміри ОСОБА_6 , договір купівлі-продажу з відображенням власного підпису, відповідно до якого останній продав, а ОСОБА_13 придбав нежитлове приміщення-апартаменти, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, шляхом обману заволоділи майном ОСОБА_11 , а саме нежитловим приміщенням-апартаментами, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , вартістю 8076458 гривень без урахування ПДВ, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Крім того, 22 березня 2017 року, ОСОБА_6 , знаходячись на території Автономної Республіки Крим, у невстановленому під час досудового розслідування місці, під час укладання Договору купівлі-продажу належного ОСОБА_11 нежитлового приміщення-апартаментів, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , надав завідомо підроблену довіреність, у якій згідно з висновком експерта № 412-17 від 08 вересня 2017 року підпис, виконаний від імені ОСОБА_11 та розміщений у графі «Підпис» оригіналу другого екземпляру довіреності від імені ОСОБА_11 , бланк НВХ 515637, реєстраційний номер 45131693 від 20 лютого 2017 року, номер у Реєстрі нотаріальних дій 175, посвідченої нотаріусом ОСОБА_12 , виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою з наслідуванням її справжнього підпису, згідно з якою ОСОБА_6 уповноважений розпоряджатися майном ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вказана довіреність на право розпорядження майном ОСОБА_11 оформлена без її відома, тим самим використав завідомо підроблений документ.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим; представника потерпілої із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.27 ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення. При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопрушень, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання, вину у вчиненому визнав в повному обсязі. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.4 ст.190 КК України, та обмеження волі - в межах санкції ч.4 ст.358 КК України.

Також, обґрунтовано суд призначив покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Згідно з матеріалами провадження та звукозаписом судового засідання, прокурор та представник потерпілої (посилаючись на думку самої потерпілої) у судових дебатах просили звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, враховуючи, що останній свою вину визнав повністю та активно сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину.

При апеляційному розгляді обвинувачений зазначив, і прокурор проти цього не заперечував, що в ході досудового розслідування він вказав на всіх осіб, які причетні до вищевказаного злочину.

Представник потерпілої при апеляційному розгляді вказав на те, що потерпіла до обвинуваченого ОСОБА_6 жодних претензій не має і цивільний позов до нього не пред`являла і пред`являти не бажає.

Сама потерпіла звернулась до апеляційного суду із заявою, в якій просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вироку суду - без змін.

Враховуючи викладене, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання; наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у тому числі викриття за участю обвинуваченого всіх співучасників організації вчинених злочинів, його роль у вчиненні вказаного злочину; з урахуванням позиції потерпілої ОСОБА_11 та її представника - адвоката ОСОБА_8 , відсутність цивільного позову з боку потерпілої до обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість застосування положень ст.ст.75, 76 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, судом вже враховані при призначенні покарання, та правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Фактично доводи прокурора про неможливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням ґрунтуються лише на тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину і тій обставині, що раніше обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 75 КК України не містить таких обмежень, на які вказує прокурор, і має застосуватися з врахуванням: тяжкості злочину, особи винного на інших обставин у сукупності.

Посилання ж прокурора на погашену судимість ОСОБА_6 (за ч.1 ст.190 КК України) суперечить вимогам ст.8 Конституції України, ст.8 КПК України, ст.89 КК України, оскільки припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, в правовому сенсі вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала, та не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог як ст.65 КК України так і ст.ст.75,76 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 22 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.27 ч.4 ст.190, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 70 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4