Постанова
Іменем України

26 липня 2018 року

м. Київ
справа № 668/7670/15-к
провадження № 51-53 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002823, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 06 січня 2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 22 жовтня 2013 року в зв`язку із заміною невідбутої частини покарання більш м`яким (виправними роботами) на строк 1 рік 5 місяців 15 днів з відрахуванням із суми заробітку 15% в дохід держави,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 січня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі статей 71, 72 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 06 січня 2011 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.
Цим же вироком ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 186 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Залишено без розгляду цивільні позови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 22 травня 2015 року близько 15.20 год., неподалік перехрестя вулиць Леніна та К. Маркса у м. Херсоні, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , що виразилось у штовханні та утриманні останньої за шию, намагався відкрито заволодіти належним потерпілій майном, на загальну суму 15000 грн., однак не довів свій умисел до кінця, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 19 травня 2015 року близько 15.30 год., на вул. Тираспольська, 60 б, у м. Херсоні, повторно відкрито заволодів належним ОСОБА_7 майном на загальну суму 9000 грн.
Також, 20 травня 2015 року близько 11.55 год., поблизу будинку № 7 на вул. Тираспольській у м. Херсоні, ОСОБА_6 повторно відрито заволодів належним ОСОБА_8 майном на загальну суму 1500 грн.
Зазначені дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України та за вказаним обвинуваченням його виправдано.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за якими його виправдано та в обґрунтування зазначеного наводить доводи, якими не погоджується з оцінкою судами доказів і дає власну. Зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки при його обранні, на думку прокурора, не було враховано належним чином всіх даних про особу останнього. Вказує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про це, а тому, постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім того, зазначає про порушення вимог ст. 439 КПК України апеляційним судом в зв`язку з невиконанням вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 червня 2016 року, якою було скасовано попередню ухвалу апеляційного суду.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація зазначеного діяння в касаційній скарзі не оспорюються.
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з виправданням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та, при цьому, в обґрунтування своїх вимог наводить доводи, якими оспорює фактичні обставини кримінального провадження та надану судами попередніх інстанцій оцінку доказів.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку згідно зі ст. 409 КПК України.
При розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, то суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні та обґрунтовані рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що рішення суду про виправдання ОСОБА_6 є правильним. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки обґрунтований належними та допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи. Свої висновки щодо досліджених доказів та їх оцінки суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується й колегія суддів.
За змістом ст. 94 КПК України оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який постановив вирок. Колегія суддів установила, що суди першої та апеляційної інстанцій дотримались цих вимог закону.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих злочинах не визнавав та стверджував на застосуванні працівниками правоохоронного органу заходів психічного впливу відносно нього, що призвело до надання зізнавальних показань під час досудового розслідування. В зв`язку з тим, що потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в судові засідання на неодноразові виклики не з`являлись, судом було застосовано ряд заходів для забезпечення їх явки, однак допитати безпосередньо під час судового розгляду потерпілих так і не вдалося та, з огляду на це, у суду не було можливості перевірити відповідність дійсності відображених у протоколах слідчих дій відомостей, які проводились за участю останніх .
Тому, зважаючи на це, проаналізувавши та надавши оцінку даним, відображеним у протоколах огляду від 19 травня 2015 року та огляду місця події від 20 травня 2015 року, у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 22 травня 2015 року, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що викладені в них обставини не дають можливості дійти безсумнівного висновку про достовірність відображених у них даних.
Крім того, з огляду на те, що свідок ОСОБА_11 , повз якого за версією обвинувачення пробігав ОСОБА_6 після грабежу ОСОБА_7 , на неодноразові виклики до суду не з`явився, застосовані судом за клопотанням прокурора приводи останнього виконати не вдалося та, в зв`язку з цим, суд був позбавлений можливості перевірити безпосередньо під час судового розгляду достовірність відображених у протоколі впізнання особи за фотознімками від 28 травня 2015 року даних, їх також не було використано на підтвердження винуватості пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.
Враховуючи, що під час проведення слідчого експерименту 25 травня 2015 року щодо уточнення обставин вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_9 , по суті було вчинено іншу слідчу дію, яка виходила за межі кола питань, які підлягали з`ясуванню під час її проведення, оскільки під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 дав показання про вчинення ним нібито інших грабежів, суд правильно визнав неможливим використання даних, зафіксованих у цьому протоколі в частині зізнавальних показань, так як вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також, надавши оцінку показанням допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , якій ОСОБА_6 нібито збув ланцюжок, зірваний з шиї ОСОБА_7 та відображеним у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 травня 2015 року даним суд, з огляду на те, що в судовому засіданні остання підтвердила лише факт проведення з її участю вказаної слідчої дії, однак не могла стверджувати що саме ОСОБА_6 збув їй прикрасу, суд дійшов висновку про те, що зазначені докази самі по собі не є достатніми для визнання винуватим останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за правилами ст. 94 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що всі докази, у їх сукупності, не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна 19 та 20 травня 2015 року, в зв`язку з чим прийняв правильне рішення про виправдання останнього.
Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
При цьому, доводи прокурора щодо порушення вимог ст. 439 КПК України в зв`язку з невиконанням вказівок суду касаційної інстанції колегія суддів вважає неспроможними так як під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, розглянув справу в межах поданих прокурором та захисником апеляційних скарг. За своїм змістом, апеляційна скарга прокурора зводилась до формального посилання на неповноту судового слідства в зв`язку з розглядом кримінального провадження без потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , участь яких протягом всього судового слідства сторона обвинувачення сама ж не змогла забезпечити, як і не забезпечила їх явку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Крім того, всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України, порушуючи питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 , прокурор не ставив перед апеляційним судом вимог щодо дослідження доказів, які на його думку, були неповно досліджені судом першої інстанції або отримали неправильну юридичну оцінку.
Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
При призначенні ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК Українисудом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий, дані про особу засудженого, який має на утриманні малолітню дитину, однак ніде не працює, негативно характеризується, має постійне місце проживання, не спеціальних обліках не перебуває, в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів. Визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ставлення ОСОБА_6 до скоєного, що полягало у висловленні під час судового розгляду жалю з приводу вчинених щодо потерпілої дій та принесення вибачення ОСОБА_9 .
Покарання, призначене ОСОБА_6 відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення у справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційних вимог прокурора слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3