Постанова

Іменем України
17 липня 2018 року

м. Київ
справа № 651/78/17

провадження № 51-194 км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 17 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань з № 0000258, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ключове, Смидовичського району, Хабаровського краю, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 17 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 25 вересня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та ухвалено у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Згідно з вироком, з урахуванням змін внесених апеляційним судом, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 8 листопада 2016 року о 17 год 30 хв., за попередньою змовою з особою, відносно якої справа виділена в окреме провадження, переслідуючи корисливий умисел направлений на протиправне обернення чужого майна на свою користь, шляхом пошкодження металевої защіпки на вхідних дверях, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_1 , діючи відкрито, з корисливих спонукань та з метою наживи, у присутності потерпілої ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що останньою їхні дії помічені, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, заволоділи її майном, чим заподіяли потерпілій майнову шкоду на загальну суму 793, 33 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:

прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити судові рішення. Вказує на те, в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК у співучасті з іншою особою вказав прізвище тієї особи, незважаючи на те, що матеріали провадження стосовно неї було виділено в окреме провадження. На думку прокурора, це є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріпленого у ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), адже кримінальне провадження щодо вказаної особи в суді не розглядалося і вона не брала участі в судовому засіданні;
захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок апеляційного суду належним чином не обґрунтований та не вмотивований, оскільки не наведено підстав, чому саме виправлення засудженого без реального відбування покарання є неможливим. Крім того, вважає, що у суду апеляційної інстанції було достатньо підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, як це було зроблено судом першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційні скарги вважала необґрунтованими і просила їх залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок суворості, є безпідставними.
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, мотивуючи своє рішення, у вироку зазначив, що рішення суду першої інстанції про призначення покарання ОСОБА_7 з застосуванням положень ст. 75 КК є необґрунтованим, оскільки воно було прийняте без врахування належним чином усіх даних про особу обвинуваченого.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Так, визначаючи вид і розмір покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК, апеляційний суд врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення, зокрема й те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин з проникненням у житло. Крім того, суд врахував дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, визнання вини, стан його здоров`я, знаходження на його утриманні двох малолітніх дітей, а також обставину, що обтяжує покарання, вчинення ним злочину щодо особи похилого віку.
З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК і звільнення засудженого від відбування покарання.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК, про що захисник зазначає у своїй касаційній скарзі, не вбачається.

Тому колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення.

Що стосується доводів прокурора щодо порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони є обґрунтованими.
Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За вимогами ч. 1 ст. 7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Таким чином, суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.
З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначене правопорушення він учинив за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Водночас, матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження (а. с. 169 т. 1).
А тому висновок у вироку щодо ОСОБА_9 про його співучасть у вчиненні грабежу з ОСОБА_7 фактично є констатацією його винуватості у цьому кримінальному правопорушенні.
Зазначене твердження щодо винуватості ОСОБА_9 не лише входить у колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпеченню доведеності вини.
Натомість міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
В апеляційній скарзі прокурор, крім іншого, стверджував про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та порушував питання про зміну у вироку вказівки щодо особи з прізвищем та ініціалами « ОСОБА_9 » на «особу, кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження».
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, у мотивувальній частині свого вироку визнав ці доводи обґрунтованими та виклав нове обвинувачення, зазначивши, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за попередньою змовою «з особою, відносно якої справа виділена в окреме провадження».
Причому у резолютивній частині вироку апеляційного суду зазначається про скасування вироку місцевого суду лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а в решті вирок залишено без змін.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Таким чином, апеляційний суд, не зазначивши в резолютивній частині свого вироку про зміну у вироку місцевого суду вказівки щодо особи з прізвищем та ініціалами « ОСОБА_9 » на «особу, відносно якої справу виділено в окреме провадження», фактично не виклав рішення по суті відповідної вимоги апеляційної скарги прокурора, чим допустив істотну суперечність між мотивувальною та резолютивною частинами свого вироку та порушення ч. 2 ст. 420 КПК.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає на необхідне змінити вироки судів першої та апеляційної інстанцій виключити з мотивувальної частини вказаних судових рішень посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та вважати, що ОСОБА_7 вчинив зазначене кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, відносно якої справа виділена в окреме провадження.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 17 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаних судових рішень посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Вважати, що ОСОБА_7 вчинив зазначене кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, відносно якої справа виділена в окреме провадження.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3