АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/133/18 Справа № 694/1695/16-к Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

представника служби в справах дітей

Звенигородської районної державної адміністрації ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , заступника керівника Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Фастівець Фастівського району Київської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, учня 216 групи ДПТНЗ «ФЦПТД» м. Фастів, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Лисянського районного суду від 21.01.2016 року за ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, судимість не знята та не погашена,

визнано винним в скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України з застосованням ст.69 КК України три роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016 року у вигляді трьох років позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді трьох років одного дня позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_9 обрано утримання під вартою в слідчому ізоляторі №30 м. Черкаси.

Час відбування покарання рахувати з 24.10.2017 року з часу взяття під варту.

Цивільний позов не заявлено. Судові витрати відсутні.

Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 , визнано винним та засуджено за те, що він раніше судимий за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016 року за ст.15 ч.3. 185 ч.2. 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, судимість в передбаченому законом порядку не знята, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову, повторно, вчинив кримінальне правопорушення.

Так він, повторно, 27.10.2016 року, близько 17-ї години, перебуваючи в кімнаті житлового будинку на території домоволодіння ОСОБА_12 на запрошенням останнього за адресою АДРЕСА_2 , таємно, умисно, за умислом, який виник під час перебування на території вказаного домоволодіння, з корисливою метою, шляхом вільного доступу викрав майно ОСОБА_12 , а саме: планшет комп`ютерний марки «Nomi С-07007 роlo» вартістю 900 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн. та оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 25 грн. та заволодівши викраденим з місця злочину зник спричинивши збитки потерпілому на суму 950 грн.

Після цього він, повторно, 27.10.2016 року, близько 17-ї години, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 на запрошенням останнього за адресою АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу зайшов у приміщення розташованого на території вказаного домоволодіння гаражу, двері якого не були зачинені, та умисно, за умислом, який виник під час перебування на території вказаного домоволодіння, з корисливою метою, підійшовши до мопеда марки «Альфа», без реєстраційного номеру, яким фактично володіє ОСОБА_12 , завів його за допомогою ключа, що був у замку запалювання мопеда та поїхав ним в с. Фастівець Фастівського району Київської області, чим незаконно заволодів даним мопедом вартістю 5000 гривень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 : - за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - за ч.2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційних скаргах:

- заступник керівника Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Свої вимоги мотивує, тим, що суд прийнявши рішення про призначення ОСОБА_9 покарання нижчого, ніж це визначено санкцією ч.2 ст.289 КК України прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів. Так, суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання ОСОБА_9 нижче нижчої межі, передбаченої у санкції інкримінованого правопорушення, вказав лише на дві пом`якшуючі обставини, передбачені ч.1 ст.66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також неповнолітній вік. Вказує, що визнання обвинуваченим своєї вини не вказує на активне сприяння з його боку розкриттю злочину, а лише свідчить про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне. Зазначає, що судом залишено поза увагою як тяжкість так і рівень суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_9 злочинів, яким вчинялися нові злочини проти власності під час дії іспитового терміну за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016 р., а також необґрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку про незастосування конфіскації майна, у зв`язку з відшкодуванням збитків потерпілому, оскільки даний факт не має жодного відношення до вказаного питання, регламентованого ст.98 КК України. Вказує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вимог ст.ст.485,487 КПК України. Так суд, в підготовчому судовому засіданні мав вирішити питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 на підставі якої він в подальшому приймає рішення, однак такої доповіді складено не було, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

21.02.2018 р. до апеляційного суду Черкаської області від заступника керівника Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 надійшли зміни до апеляційної скарги на вирок, а саме в частині зазначення норм процесуального права, якими прокурором обґрунтовано підстави скасування судового рішення, а саме помилково вказано п.7 ч.2 ст.412 КПК України, як підставу для скасування судового рішення та посилання на вимоги ст.415 КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині призначеного покарання в бік його пом`якшення до такого, яке не було б пов`язане з реальним позбавленням волі, просить призначити покарання у виді виправних робі. При цьому він посилається на те, що вину визнав повністю, є учнем вечірньої школи та має на меті продовжити навчання.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 заступник керівника Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав заперечення в яких зазначив, що апеляційна скарга ОСОБА_9 не містить чітких вимог та в ній не зазначено у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України після дослідження всіх обставин кримінального правопорушення не встановлено підстав для звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання. Крім того, дані про такі обставини відсутні і в апеляційній скарзі останнього та просить апеляційну скаргу ОСОБА_9 на вирок залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_12 будучи належним чином повідомлений про місце, дату і час проведення судового засідання, не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, думку представника служби в справах дітей Звенигородської райдержадміністрації, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, та заперечила вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання : 1) у межах, установлених у санкції статті (санкція частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього кодексу. Підставами призначення більш м`якого покарання, визначеними у ч.1 ст.69 КК України, є:

1) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного. Таким чином, застосування ст.69 КК України можливе лише за наявності двох зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності. Рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі передбаченого законом має бути належним чином вмотивоване, однак суд першої інстанції зазначені вимоги закону та судової практики в достатній мірі не врахував.

Прийнявши рішення про призначення ОСОБА_9 покарання нижчого, ніж це визначено санкцією ч.2 ст.289 КК України, суд прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів. Суд обґрунтовуючи свій висновок щодо застосування ст.69 КК України вказав лише на дві пом`якшуючі обставини, передбачені ч.1 ст.66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та неповнолітній вік.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» активне сприяння розкриттю злочину передбачає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 не надав будь-якої допомого органам досудового розслідування, а тому пом`якшуюча обставина активне сприяння розкриттю злочину, визнана судом безпідставно, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Судом необґрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку про незастосування конфіскації майна, у зв`язку з відшкодуванням збитків потерпілому, так як даний факт не має жодного відношення до вказаного питання регламентованого ст.98 КПК України.

Статтею 485 КПК України регламентовані відповідні обставини. Які підлягають встановленню у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, при тому, що крім обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, також з`ясовуються: 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними; 2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; 3) умови життя та виховання неповнолітнього; 4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Нормами ст.487 КПК України, передбачено з`ясування умов життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, так, при дослідженні умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого належить з`ясувати: 1) склад сімї неповнолітнього, обстановку в ній, взаємини між дорослими членами сімї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповнолітнього, форми контролю за його поведінкою, морально побутові умови сім`ї; 2) обстановку в школі чи в іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній, його ставлення до навчання чи роботи, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність виховних заходів, які раніше застосовувалися до нього; 3) зв`язки і поведінку неповнолітнього поза домом, навчальним закладом та роботою.

Однак вказаних вимог закону місцевий суд при ухваленні вироку не дотримався.

Разом з тим, п.6 ч.3, ч.5 ст.314 КПК України, передбачено, що в підготовчому судовому засіданні суд має право доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

В силу вимог ч.5 ст.314 КПК України питання складання досудовї доповіді вирішується судом в підготовчому судовому засіданні, враховуючи неповнолітній вік обвинуваченого ОСОБА_9 , вимог щодо необхідності складання досудової доповіді у даному кримінальному провадженні є обов`язковими. Відповідно до ст.314-1 КПК України, складання досудової доповіді представником уповноваженого органу з питань пробіції за ухвалою суду, має на меті забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Але місцевий суд в порушення вище зазначених вимог кримінального процесуального законодавства, у підготовчому судовому засіданні 27.09.2017 р. не вирішував питання про надання доручення органу з питань побації на складання досудової доповіді стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 .

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки, судом першої інстанції під час судового провадження було допущено, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок має бути скасований з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо вирішення питання зміни запобіжного захду ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за необхідне обрати запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою.

За змістом ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 176 КПК України тримання під вартою, як запобіжний захід, застосовується під час судового провадження судом за клопотанням прокурора.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів приходить до висновку про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема ризиків того, що обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілих, свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити злочинну діяльність, а застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить його належної поведінки.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне обрати застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Вбачаючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки судом порушено вимоги ст.412 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Що стосується застосованого щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то він, на виконання вимог ст. 331 КПК України, підлягає продовженню на 30 днів, що, в даному випадку, узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 183, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та заступника керівника Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на один місяць до 23 серпня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :