АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1179/18 Справа № 215/3766/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001412 від 20 липня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 січня 2018 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, маючого повну середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1.21.07.2009 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням обов`язків;

2.12.11.2010 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 16.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника: ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України «вчинене повторно».

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_6 має непогашену судимість за ч.2 ст.307 КК України, тоді його дії мають бути кваліфіковані за обтяжуючою обставиною ч.2 ст.309 КК України особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК.

Повторності дії ОСОБА_6 не утворюють, а тому його дії невірно кваліфіковано судом за ч.2 ст.309 КК України за ознакою «вчинене повторно».

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи 989 гривень 60 копійок.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , перебуває в Криворізькій установі виконання покарань №3 та відносно нього до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу направлено обвинувальний акт за ч.2 ст.121 КК України. 19.07.2017 року ОСОБА_6 , з КУВП №3 по вул. Світла 2 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, за допомогою авто для перевезення спеціального контингенту, разом зі слідчо-арештованими та засудженими особами, які також перебувають в КУВП №3, направився до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу, на судове засідання.

19.07.2017 року приблизно в період часу з 11.00 години до 17.00 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в Довгинцівському районному суді м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно отримав 2 поліетиленових пакети прозорого кольору з вмістом в них речовини рослинного походження зеленого кольору, та зберігав при собі без мети збуту.

19.07.2017 року приблизно о 18-30 годині, співробітники конвойної служби ІТТ №2 за допомогою спеціального транспорту автозаку, привезли ОСОБА_6 до КУВП №3 по вул. Світла 2 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де почали проводили обовязковий обшук спеціального контингенту. Під час проведення обшуку працівником збірного відділення КУВП №3 по вул. Світла 2 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, у ОСОБА_6 в нижній білизні, яка була одягнена на ньому в той момент, було виявлено та вилучено 2 поліетиленових пакети прозорого кольору, розмірами 4см*6см*0,5см та 10см*4см*2см відповідно, з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку експерта №2/8.6/831 від 21.08.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає відповідно: 22,747 г та 2,430 г (загальна маса 25,177 г).

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України «вчинене повторно», обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, оскільки кваліфікуючими ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України є вчинення дій, передбачених ч.1 цієї статті: 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК, або 4) якщо предметом зазначених дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Манківського районного суду Черкаської області від 21.07.2009 року за ч.2 ст.307, ст.ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Вироком того ж суду від 12.11.2010 року засуджений за ч.1 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 16.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

За цим кримінальним провадженням ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 має непогашену судимість за ч.2 ст.307 КК України, тому його дії мають бути кваліфіковані за обтяжуючою обставиною ч.2 ст.309 КК України особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК України та кваліфікуюча ознака « повторність» в даному випадку помилкова.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 січня 2018 року, відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, змінити, виключивши з вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України повторність.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим в той же самий строк - з моменту отримання ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4