АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, має на утриманні доньку 2017 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком два роки. На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки. На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом визнано доведеним, що 16.01.2018 приблизно о 02:00 год., ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Харченка, 39, разом з ОСОБА_8 , помітили двох раніше невідомих осіб, та реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 керуючись у своїх діях корисливим мотивом, за попередньою змовою, з метою незаконного збагачення, підійшли до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та згідно розподілених ролей, ОСОБА_8 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , який від удару впав на землю. Подолавши таким чином можливий опір з боку потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 залишився стояти біля нього, а ОСОБА_8 почав відганяти ОСОБА_10 з метою недопущення надання допомоги ОСОБА_9 . Після чого, продовжуючи свої злочинні дії направленні на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 з метою остаточного подолання опору з боку потерпілого, який вже на той час лежав на землі, ще раз вдарив ногою по тулубу, і в цей час ОСОБА_7 із лівої кишені штанів, відкрито викрав мобільний телефон марки Meizu M5s32 GB. Після чого, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3948 гривень 50 копійок.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року в частині визначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Зазначає, що суд поклав на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язки, які не передбачені законом на даний час, внаслідок чого покращив становище обвинуваченого, а саме: замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом з питань пробації на постійне місце проживання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у судове засідання не з`явилась, про причини своєї неявки суд не повідомила, заяв та клопотань від них не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку; доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній підстав; вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження; обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які судом за згодою учасників кримінального провадження не досліджувалися в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано іу суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції призначив покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом та розміром є справедливим.
Також, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо можливості виправлення, перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ними нових злочинів без ізоляції від суспільства, звільнивши їх на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, належним чином вмотивувавши своє рішення.

Разом з тим, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню - ст. 76 КК України у редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, внесено зміни до статті 76 КК України, та частини 1 та 2 вказаної статті викладено у наступній редакції: у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що, звільнивши обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції поклав на обвинувачених обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації, - які не відповідають переліку таких обов`язків, передбачених діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

Крім того п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України передбачено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації, та вказаною статтею не передбачено можливість заборони обвинуваченому виїжджати за межі України без дозволу органу пробації з конкретною метою, зокрема на постійне проживання.

Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що потягло за собою накладення на обвинувачених обов`язків, які не передбачені діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідно до яких, колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції - зміні в частині визначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у редакції чинній на час вчинення злочину.

Безумовних підстав для скасування вироку, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/1083/2018

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1