Справа №490/7419/16-к 06.09.2018

У Х В А Л А
6 вересня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 грудня 2017 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
06.10.2015 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
законний представник потерпілої ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 грудня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2015 року та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 26.05.2016 р. до 20.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 на відшкодування майнової шкоди 4543 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок скасувати та кримінальне провадження у його відношенні закрити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим, а його вина у вчиненні злочину є недоведеною.

Зазначає, що інкримінованого злочину він не вчиняв. Не заперечує, що зайшов до дитячої стоматологічної поліклініки, з якої вибіг за станом здоров`я, а не через те, що за ним бігли. Стверджує, що був незаконно затриманий працівниками поліції, які не знайшли у нього викрадених речей. Посилається на те, що у приміщенні Центрального ВП працівники поліції до нього застосовували незаконний фізичний вплив з метою надання ним показань про визнання вини.

Зазначає, потерпіла ОСОБА_9 в суді не змогла його впізнати під час судового розгляду. Просить врахувати, що свідок ОСОБА_10 з`явилася до суду через 8 місяців з дня вчинення злочину та її впізнання є неправдивими, оскільки її первинні показання не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і потерпілої.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховані пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які не бачили у нього сумки потерпілої. Посилається на відсутність доказів того, що зазначені потерпілою речі дійсно знаходилися у приміщенні кабінету № 10. Крім того, не була допитана працівник лікарні, що перебувала у цьому кабінеті.

Вважає протокол впізнання недопустимим доказом. Зазначає, що суд не повинен брати до уваги рапорти поліцейських, оскільки суд показання осіб повинен сприймати безпосередньо. Просить врахувати, що згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.05.2016 р. потерпіла ОСОБА_9 знаходилася у приміщенні дитячої лікарні у кабінеті № 8, а не № 10, на що не звернуто уваги. Згідно слідчого експерименту від 15.07.2016 р., свідок ОСОБА_11 пояснив, що бачив, як ОСОБА_5 пробіг повз реєстратури, а за ним дівчина та чоловік. Вважає, що це був ОСОБА_13 , який і вчинив злочин.

Наводить відомості про його особу та зазначає, що суд не взяв до уваги, що він має на утриманні неповнолітню дитину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26 травня 2016 року у період часу з 15:30 до 16:00 год., ОСОБА_5 перебував у приміщенні міської дитячої стоматологічної поліклініки, розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Лягіна, 29-а, де побачив ОСОБА_9 та, що остання прийшла до лікувального закладу одна, мала при собі мобільний телефон "NOMI" та залишилась без супроводу дорослих у приміщенні процедурного кабінету № 10. ОСОБА_5 вирішив заволодіти її майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 через двері, потайки проник до кабінету № 10 міської дитячої стоматологічної поліклініки, де у той час знаходилась ОСОБА_9 , яка приймала процедури. Рукою він дістався до її сумочки, яка лежала на кріслі, розташованому поруч із входом до кабінету, але не у полі її зору. В сумочці знаходилося майно ОСОБА_9 (мобільний телефон, зарядний пристрій та ін.).

Проте, ОСОБА_14 помітила ОСОБА_5 та почала кричати. Не зважаючи на те, що його дії щодо заволодіння майном були виявленими ОСОБА_9 , усвідомлюючи цю обставину, ОСОБА_5 продовжив свої злочинні дії, а саме, схопив сумочку та, притиснувши її рукою до тулуба, вибіг із приміщення кабінету і побіг через коридор у напрямку виходу із поліклініки. Весь цей час ОСОБА_9 переслідувала його та вимагала повернення її майна. ОСОБА_5 , ігноруючи вимоги потерпілої, вибіг з її майном з приміщення лікувального закладу та з ним зник, викраденими розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_5 заволодів наступним майном ОСОБА_9 : жіночою сумочкою, мобільним телефоном марки «NOMI», чохлом до мобільного телефону, акумулятором до мобільного телефону вартістю 450 грн; гаманцем та грошовими коштами, а всього на загальну суму 4543 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), що поєднаний з проникненням в інше приміщення, вчинений повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілої та її законного представника про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи обвинуваченого про його невинуватість та наведена ним версія щодо вчинення злочину іншою особою, належним чином перевірені судом першої інстанції та обгрунтовано визнані неспроможними, оскільки спростовуються дослідженими доказами.

Так, в обґрунтування вироку суд першої інстанції поклав показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що в дитячій поліклініці, в кабінеті № 10, вона проходила процедуру. Вона сиділа у кріслі спиною до входу, а зліва від неї позаду стояло крісло, на яке вона поклала сумочку з речами. Потім почула, що в кабінет хтось зайшов, думала, що це медична сестра, а виявилося, що це чоловік, який схопив її сумочку з ї речами. Вона помітила це та почала кричати. Однак, ця особа забрала сумку та втекла. Після чого вона почала переслідувати цю особу, бігла за ним та вимагала віддати речі.

Показання потерпілої не мають суперечностей, про які зазначає апелянт. Її показання повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що вона перебувала у дитячій лікарні та бачила, як потерпіла ОСОБА_9 бігла за чоловіком, у якого в руках була дівоча сумочка.

Вона пояснила, що чітко запам`ятала того чоловіка, впізнала його на вулиці, коли з нарядом міліції шукала викрадача, а потім впізнала на фотографії у відділку поліції. Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_15 чітко та однозначно зазначила, що чоловіком, який втікав з сумочкою від потерпілої, є саме обвинувачений ОСОБА_5 .

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 травня 2016 року ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_5 за фотографіями як особу, яка бігла з дівочою сумочкою в руках та за якою бігла потерпіла і просила повернути речі.

Пред`явлення особи для впізнання та сам протокол впізнання відповідають вимогам ст. ст. 228, 231 КПК України. Підстав вважати даний протокол недопустимим доказом, на що посилається обвинувачений, немає.

Хоча свідок ОСОБА_15 була допитана через значний час після вчинення злочину, у той ж час підстав вважати її показання недостовірними, як вважає апелянт, у суду немає.

Окрім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена даними рапорту інспектора УПП у місті Миколаєві ОСОБА_16 , згідно яким 26 травня 2016 року під час виконання своїх посадових обов`язків із забезпечення громадського порядку він брав участь у затриманні особи, яка викрала сумочку у потерпілої ОСОБА_14 у приміщенні дитячої стоматологічної поліклініки. З рапорту слідує, що свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_5 як особу, який викрав сумочку.

Що стосується переліку викраденого майна, то його перелік наведений потерпілою, і, зокрема, підтверджений інструкцією до мобільного телефону Nomi та чеком про його придбання. З урахуванням встановлених судом обставин апеляційний суд вважає, що відсутні підстави сумніватися у достовірності переліку викраденого у потерпілої майна, на що вказує апелянт.

Хоча у ОСОБА_5 при затриманні не було виявлено викрадені речі, але ця обставина не вказує на його невинуватість у вчиненні злочину, оскільки він з викраденим з місця вчиненого злочину втік, і був затриманий вже поза межами дитячої лікарні, де був вчинений грабіж, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд.

Суд першої інстанції правильно поставився критично до показань обвинуваченого ОСОБА_5 про його невинуватість та до показань свідка ОСОБА_13 про вчинення останнім злочину, оскільки вони суперечать іншим доказам.

Хоча в суді допитаний як свідок ОСОБА_13 стверджував, що саме він вчинив грабіж, але ці показання суперечать поясненням потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила суду, що свідок ОСОБА_13 за статурою та зовнішніми даними не схожий з особою, що викрала її майно. Крім того, показання свідка ОСОБА_13 спростовані показаннями свідка ОСОБА_15 , яка перебувала в лікарні, бачила, як потерпіла бігла саме за ОСОБА_5 , якого вона впізнала при затриманні.

Дані, які б свідчили про перебування ОСОБА_13 під час вчинення грабежу у приміщенні лікарні, відсутні.

Окрім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_13 , який був допитаний судом за клопотанням сторони захисту, притягується за вчинення декількох злочинів, а тому є достатні підстави вважати, що останній обмовляє себе на користь обвинуваченого ОСОБА_5 .

Показання свідка ОСОБА_13 спростовані також поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував факту перебування його у дитячій стоматологічній лікарні та що він дійсно біг коридорами цієї лікарні. Крім того, свідок ОСОБА_15 прямо засвідчила, що коли ОСОБА_5 біг коридорами лікарні, в руках у нього була сумочка. До того ж, пояснення свідка ОСОБА_13 спростовується показаннями потерпілої, згідно яким вона переслідувала особу, яка викрала її речі, одразу після вилучення її майна, бігла безпосередньо за цією особою аж до виходу з лікарні. Ці показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що та впізнала ОСОБА_5 як особу, за якою безпосередньо бігла потерпіла.

Посилання ОСОБА_5 про те, що до нього застосовувалися незаконні методи досудового розслідування з метою отримати від нього необхідні письмові показання, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

На думку апеляційного суду, злочинним діям ОСОБА_5 надана належна правова оцінка.

Під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , не маючи на те підстав, перебував в приміщенні дитячої лікарні, та проник до приміщення кабінету із наміром викрасти майно. Майно потерпілої ОСОБА_14 у момент його викрадення знаходилось у відокремленому приміщенні дитячої стоматологічної поліклініки - кабінеті №10, призначеному для медичних процедур. ОСОБА_5 проник до кабінету з єдиною метою - протиправно заволодіти майном потерпілої.

Тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність такої кваліфікуючої ознаки грабежу як проникнення у приміщення.

Судом першої інстанції також зроблено вірний висновок, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації як грабіж. Встановлено, що обвинувачений дійсно мав намір заволодіти майном ОСОБА_14 таємно, але, будучи поміченим та усвідомивши цю обставину, своїх злочинних дій не припинив.

Таким чином, доводи ОСОБА_5 про його невинуватість не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 обгрунтовано визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), що поєднаний з проникненням в інше приміщення, вчинений повторно. Його дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України.

Тому в цій частині апеляційна скарга є необґрунтованою.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_5 , апеляційний суд вважає, що воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд послався на вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, який вчинено у відношенні неповнолітньої, а також на дані про особу обвинуваченого, його негативну характеристику, те, що він перебуває на обліку у обласному наркодиспансері як накозалежна особа, не працює.

Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлені.

Відомості про особу ОСОБА_5 є негативними. У той ж час, враховуючи ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання у розмірі, який є наближеним до максимального, є занадто суворим.

За таких обставин, суд вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання та призначити його в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України, яке, на думку апеляційного суду, буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання слід визначити на підставі ст. 71 КК України, оскільки злочин вчинено під час невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2015 року.

Крім того, апеляційний суд не погоджується з висновком суду про те, що строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин до 20 червня 2017 року (включно). Тому, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

За таких обставин, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з дня затримання до дня набрання вироком законної сили.

Таким чином, вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання призначене за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2015 року та остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.05.2016 р. до 06.09.2018 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3