Справа № 367/8773/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/8/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 26.06.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2018 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: прокурора: ОСОБА_5
підсудного: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Києва матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою захисника підсудного на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 01 лютого 2018 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 01 лютого 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Клавдієво Бородянського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.11.2006 року Іванківським районним судом Київської області за ч.2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч.2 ст.187, ч.2 ст. 289 КК України до покарання:
-за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна;
-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Керуючись ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України суд до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 16.11.2006 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обчислюється з дня затримання ОСОБА_6 з метою направлення його для відбування покарання.
ОСОБА_6 зараховано у строк покарання час перебування його під вартою з 27.11.2007 року по 06.12.2007 року за правилами: один день арешту за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно із вироком, злочини засудженим були вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_6 , під час встановленого йому вироком Іванківського районного суду Київської області від 16.11.2006 року іспитового строку, 06.05.2007 року, близько опівночі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з особою, щодо якої провадження закрито судом, поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 здійснив напад на потерпілого ОСОБА_8 із застосуванням до нього насильства, яке є небезпечним для здоров`я, а саме: спільно з особою, провадження щодо якої закрито судом, наніс йому численні удари кулаками та ногами по тулубу, в обличчя, інших частинах тіла, в результаті чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин обличчя, забою грудної клітини, забою поясничної області, дві забійні рани потиличної області і за лівою ушною раковиною, забій м`яких тканин носу, крововиливи на слизистій оболонці верхньої губи, на спині справа і в області кута правої лопатки, по підмишечній лінії справа на рівні 8-го ребра і на передній поверхні правого колінного суглобу, а також саден в області лівого скату носу і крововиливів в слизисту оболонку верхньої губи, які відповідно до висновку СМЕ від 13.06.2007 року № 109/Є відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я. Після цього вони відкрито викрали майно потерпілого: джинсові штани вартістю 120 грн., туфлі вартістю 100 грн., шкіряний ремінь вартістю 60 грн., чохол для мобільного телефону вартістю 50 грн., гроші в сумі 5 грн., брелок вартістю 10 грн. та ключі від автомобіля УАЗ.

Своїми діями ОСОБА_6 скоїв злочин передбачений ч.2 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій.

Крім того, ОСОБА_6 06.05.2007 року, близько опівночі, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрито судом, після пограбування ОСОБА_8 , проник у двір домоволодіння АДРЕСА_2 . Потім ОСОБА_6 разом з особою, провадження щодо якої закрито судом, проник до автомобіля УАЗ-452 А, 1973 року випуску, д.р.н. НОМЕР_1 , ринковою вартістю 2 348,25 грн., який на праві власності належить ОСОБА_9 і яким потерпілий ОСОБА_8 керував на підставі доручення від 17.09.2006 року, завів двигун автомобіля і поїхав на ньому від двору. Після цього вони заїхали на вказаному автомобілі у ліс, де автомобіль загруз в багнюці.

Своїми діями ОСОБА_6 скоїв злочин передбачений ч.2 ст. 289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України закрити у зв`язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим в зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

На думку захисника, докази, на які посилається суд в обґрунтування причетності ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України, є неприпустимими і не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувального вироку суду.

Так апелянт зазначає, що посилання суду першої інстанції на покази потерпілого ОСОБА_10 , надані під час досудового слідства, не можуть бути допустимими доказами вини ОСОБА_6 , оскільки як вбачається з пояснень потерпілого, під час допиту останнього слідчий взагалі не з`ясував зовнішній вигляд і прикмети нападників, а також обставини, при яких потерпілий бачив нападників, а обов`язковість з`ясування вказаних обставин передбачена положеннями ч.1 ст. 174 КПК України (1960 року).

Крім цього, на думку апелянта неприпустимими є покази потерпілого, надані ним в судових засіданнях під час розгляду кримінальної справи, оскільки інкриміновані ОСОБА_6 діяння були вчинені вночі з 6 на 7 травня 2007 року, тобто більше ніж за 2,5 років до розгляду справи. Наведені загальні ознаки, за якими потерпілий під час судових засідань впізнав ОСОБА_6 , не можуть бути допустимими доказами його вини.

Апелянт зазначає, що судом у вироку не наведено суперечностей у показаннях потерпілого ОСОБА_10 , даних ним під час досудового розслідування та судового розгляду, які на думку захисника спростовують висновки суду про доведеність вини підсудного.

Щодо показів підсудного ОСОБА_6 , наданих під час досудового розслідування і врахованих судом при винесенні вироку, то апелянт зазначає, що вони були отримані внаслідок грубого порушення під час досудового слідства права підсудного на захист, оскільки слідчим ОСОБА_6 захисник був призначений з порушенням вимог ч.3 ст. 47 КПК України, так як в матеріалах справи відсутнє підтвердження, що призначений захисник ОСОБА_11 має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Крім цього, підсудний ОСОБА_6 під час досудового слідства до його першого допиту, так і після нього не мав конфіденційного побачення із захисником ОСОБА_11 . Останній жодного разу не з`являвся в судові засідання під час розгляду справи.

Тобто, на думку захисника вище зазначені обставини свідчать про те, що підсудний ОСОБА_6 під час досудового розслідування, а саме під час затримання, пред`явлення йому обвинувачення, допиту як обвинуваченого не мав можливості реалізувати своє право обвинуваченого на ефективний захист.

Також, на думку захисника помилковим є посилання суду у вироку як на доказ вини підсудного ОСОБА_6 на покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки вони у своїх показах не вказували на ОСОБА_6 , як на особу причетну до вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_10 , а в судовому засіданні зазначили, що вперше побачили підсудного лише в суді. А покази свідка ОСОБА_16 є неприпустимими доказами причетності ОСОБА_6 до інкримінованих йому діянь, оскільки вони на думку захисника є показаннями з чужих слів.

Обґрунтовуючи свої вимоги захисник в апеляційній скарзі зазначає, що ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду справи, стороною обвинувачення не було надано суду доказів того, що у ніч вчинення інкримінованих ОСОБА_6 злочинів він перебував на місці їх вчинення чи взагалі перебував у с. Клавдієве Бородянського району Київської області, де був вчинений злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 , дослідженні в судовому засіданні докази не підтверджують участі ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а висновки суду зроблені на їх підставі не відповідають фактичним обставинам справи, є помилковими та призвели до безпідставного засудження ОСОБА_6 .

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції при постановленні вироку не звернуто уваги на те, що станом на 01.02.2018 року минув, визначений п.4 ч.1 ст. 49 КК України 10-річний строк давності притягнення підсудного ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. За даних обставин, суд постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 повинен був звільнити останнього від покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого і його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали і просили її задовольнити;

прокурора, який проти апеляційної скарги захисника заперечував і просив відмовити в її задоволенні;

Вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та підсудного з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960р.) суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи апеляції захисника щодо того, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового слідства та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме:

-показами потерпілого ОСОБА_8 , дані ним на досудовому слідстві, в судових засіданнях від 28.11.2004 року, 03.07.2011 року, 03.04.2012 року та оголошенні в судовому засіданні через його неявку і неможливість доставки потерпілого приводом в судове засідання, згідно яких потерпілий пояснив, що на початку квітня 2007 року він приїхав в смт. Клавдієво працювати на будівництві на дачі по вул. Комінтерна. 06.05.2007 року близько 21 год. 30 хв. він пішов у бар «Едем», який знаходиться біля залізничного вокзалу де замовив 100 гр. горілки та пляшку пива. Що було у барі не пам`ятає. Пам`ятає як його били. Коли прийшов у свідомість, то лежав на землі на правому боці, а незнайомий чоловік бив його ногами в живіт, по тулубу, а другий чоловік в цей час присівши біля нього обшукував кишені його одягу. Від нанесених йому численних ударів, він втратив свідомість, а коли прийшов в себе, то вже лежав на спині, а чоловік який його бив сидів на ньому зверху і наносив удари кулаками по голові та в обличчя. Другий чоловік його також бив, але чим і по чому він сказати не може. Чоловік який його бив запитував де знаходяться документи на автомобіль і будинок, а також де його мобільний телефон. Він знову втратив свідомість, а коли через деякий час прийшов у себе, то напівроздягнений лежав на землі, біля нього вже нікого не було, його речей також не було. Він став тікати, а коли зрозумів, що його ніхто не переслідує і не шукає, пішов туди де горіло світло і став кликати на допомогу. З одного з будинків вийшла жінка і він, зайшовши до неї у двір, розповів, що його побили і пограбували, попросив викликати міліцію. В подальшому, приїхавши з працівниками міліції за місцем свого проживання у смт. Клавдієво та зайшовши у двір, він побачив, що з двору пропав автомобіль УАЗ-452, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , а він керує ним за генеральним дорученням. Про угон автомобіля він повідомив працівників міліції і описав прикмети автомобіля. Під ранок до нього додому приїхали працівники міліції і повідомили, що знайшли автомобіль і лісі біля кладовища. А поблизу автомобіля затримали одного чоловіка, а другий втік. У замку запалення автомобіля знаходилися ключі, які до цього у нього забрали незнайомі чоловіки.

Також потерпілий ОСОБА_8 в судових засіданнях від 28.11.2004 року, 03.07.2011 року, 03.04.2012 року суду пояснював, що напад на нього було здійснено двома особами, один із яких ОСОБА_6 який стояв позаду. Він запам`ятав його худорляву статуру і повільну мову, а упізнав на очній ставці за зачіскою, тілобудовою та повільною мовою;

-показами свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні повідомила, що ввечері 06.05.2007 року, близько 23 год., перебуваючи за місцем свого проживання, вона почула, що у провулку біля її домоволодіння хтось б`ється і подумала, що це сусіди, а близько 1 год. ночі почула, що хтось кличе на допомогу. Вийшовши з дому, вона побачила чоловіка, який був лише в трусах і джемпері, без шкарпеток і повідомив їй, що його побили двоє хлопців. Вона зателефонувала в міліцію, які приїхали близько 2 год.;

-показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , згідно яких 06.05.2007 року вони заступили на чергування, а близько 01 год. 07.05.2007 року до чергової частини надійшло повідомлення з смт. Клавдієво Бородянського району про те, що когось побили і вони виїхали за вказаною адресою. Приїхавши до дому жінки, яка їм телефонувала у міліцію, побачили там чоловіка, обличчя якого було в крові, а на ньому були одягнуті жіночі штани. В ході бесіди чоловік пояснив, що його побили два незнайомі чоловіки, які в процесі побиття вимагали від нього доручення на автомобіль та ключі від будинку і автомобіля. Коли вони відвезли чоловіка за вказаною ним адресою, він повідомив їм, що з двору зник його автомобіль УАЗ. Поїхавши по слідам автомобіля УАЗ, вони звернули в ліс, де знайшли його загрузлого в багнюці. Залишившись біля автомобіля, під ранок побачили, що до автомобіля наближається два чоловіки, яких вини намагалися затримати, але один із них втік. Затриманим виявився ОСОБА_17 , якого потім впізнав потерпілий, як особу,яка його побила;

-показами свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що після затримання ОСОБА_6 , останній повідомив, що удвох з товарищем вони когось побили, забрали в нього ключі від автомобіля на якому каталися, поки той не заглох;

- даними, зафіксованими у: рапорті помічника начальника відділу оперативного чергування ОСОБА_18 ОСОБА_19 , згідно якого 07.05.2007 року о 01.05 год. надійшло повідомлення від мешканки АДРЕСА_3 , що у неї на подвір`ї стоїть невідомий чоловік, який каже, що його побили; протоколі прийняття усної заяви від 07.05.2007 року; протоколах огляду місця події від 07.05.2007 року з фототаблицями до них; довіреності від 18.09.2006 року та свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_3 ; висновку судово-медичної експертизи від 13.06.2007 року № 109/Е, відповідно до якого у ОСОБА_8 07.05.2007 року виявлені ушкодження є результатом дії тупих предметів і по давності відповідають строку, вказаному в постанові та які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.с. 3, 4, 6, 7-16, 167-168).

На думку суду першої інстанції, сукупність вище зазначених доказів підтверджують вину ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах.

Невизнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєнні злочинів суд розцінив як намагання уникнути відповідальності та врахував, що його покази, дані в судовому засіданні спростовуються показаннями наданими ним на досудовому слідстві, згідно яких ОСОБА_6 повідомив, що 06.05.2007 року був присутній під час побиття ОСОБА_20 незнайомого чоловіка. Також повідомив, що ОСОБА_20 забрав у цього чоловіка штани в яких виявив ключі від автомобіля. Потім вони пішли до будинку, де стояв автомобіль УАЗ, сіли в нього, завели двигун і поїхали. Оскільки по дорозі побачили автомобіль міліції, вони звернули до лісу, де їх автомобіль загруз у багнюці. Вони пішли на кладовище, взяли там лопату, а коли повернулися, побачили працівників міліції і він втік (т.5 а.с. 162-163, т.13 а.с. 231-237).

При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання ОСОБА_6 на те, що він такі показання надав під тиском працівників міліції, оскільки жодних доказів судом не здобуто.

З матеріалів справи вбачається, що під час додаткового допиту 13.12.2007 року обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що під час його перевезення з Полтавської області в Бородянський РВ працівник міліції Стародуб чинив на нього тиск.

28.05.2013 року до ЄРДР за № 0000075 були внесені відомості про застосування працівниками Карлівського РВ УМВС України в Полтавській області фізичного тиску до обвинуваченого ОСОБА_6 з попередньою правовою кваліфікацією: ч.2 ст. 365 КК України.

За наслідками досудового розслідування постановою слідчого прокуратури від 30.07.2013 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000075 від 28.05.2013 року за ч.2 ст. 365 КК України закрито у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення (т.10 а.с. 168-169).

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, постановою Ірпінського міського суду Київської області від 14.06.2017 року було задоволено клопотання прокурора і за згодою підсудного ОСОБА_20 закрито кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_20 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, яка підсудним ОСОБА_20 не оскаржувалася (т. 13 а.с. 123-124).
З вироку вбачається, що оцінивши всі докази у справі в порядку ст. 67 КПК України (1960 року), суд першої інстанції дійшов висновку, що описані свідками події мали місце в тому порядку, в якому вини їх викладають. Покази свідків та інші докази у справі складають послідовний ланцюг фрагментів, що утворюють єдину картину подій, які відбувались близько опівночі 06.05.2007 року по вул. Комінтерна в смт. Клавдієво Бородянського району Київської області, та їх негативних наслідків для потерпілого.

З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Таким чином, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив зібрані у справі докази, дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України та судом вірно кваліфіковано його дії, а тому доводи апеляції захисника про закриття провадження у справі щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів є безпідставними.
Посилання апелянта на грубі порушення права підсудного на захист, а саме призначення йому захисника з порушенням вимог ч.3 ст. 47 КПК України (1960 року) не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 , постановою слідчого від 28.11.2007 року був призначений захисник ОСОБА_11 , який приймав участь при оголошенні та пред`явленні ОСОБА_6 обвинувачення та його допиті під час досудового слідства, що підтверджується підписами адвоката на відповідних процесуальних документах. Постановою слідчого від 04.12.2007 року до участі у кримінальній справі був допущений адвокат ОСОБА_7 (т.5 а.с. 159-163, 169).

Також, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи апеляційної скарги захисника з приводу не врахування судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_6 сплину строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог ст. 49 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину. За наявності обставин, передбачених у даній статті, та на підставі ч.6 ст. 7 КПК України (1960 року), ч.5 ст. 74 КПК України (1960 року) особа також може бути звільнена від покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив злочини, передбаченіч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України в травні 2007 року, найтяжчий з них, відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину. Згідно п.4 ч.1 ст. 49 КК України, у разі вчинення тяжкого злочину, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 10 років.
За змістом ч.2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухиляється від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років.
Як вбачається з матеріалів справи, постановою ст. слідчого СВ Бородянського РВ від 14.06.2007 року обвинувачений ОСОБА_6 був оголошений в розшук та відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_6 27.11.2007 року був затриманий (т.2 а.с. 147, т.5 а.с. 153-155).
Оскільки ОСОБА_6 ухилявся від досудового слідства, а з часу вчинення ним злочину не минуло 15 років, колегія суддів вважає, що він не може бути звільнений від покарання, призначеного вироком суду першої інстанції на підставі ст. 49 КК УКраїни.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 01 лютого 2018 року в частині засудженні ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

/підпис/ ОСОБА_4