Постанова

Іменем України
7 червня 2018 року

м. Київ
справа № 203/921/16-к
провадження № 51-3129км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2016 року, а також касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000432, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої, останнього разу за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі статей 75, 76 КК такої, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й на яку покладено певні обов`язки; ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2015 року направленої до місця позбавлення волі для відбування покарання за вироком суду від 23 квітня 2013 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2013 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. На підставі ч. 5 ст. 72 КК постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 18 березня 2016 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 10 лютого 2016 року в період часу з 16:19 до 16:30 в супермаркеті «Варус-35» (просп. Олександра Поля, 11 у м. Дніпропетровську), діючи умисно з корисливих мотивів, поклала до кошика для продуктів товарно-матеріальні цінності, попрямувала до вхідного турнікета і залишила через нього приміщення супермаркету, вийшовши на просп. Олександра Поля, і таким чином та з місця вчиненого кримінального правопорушення зникла. Загальна вартість викраденого майна становить 748,56 грн. Приблизно о 17:00 на вул. Свердлова біля будинку № 10б ОСОБА_7 зупинила з викраденим майном охорона супермаркету та співробітники поліції. Дії ОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 15 листопада 2016 року залишив вирок районного суду без зміни, а апеляційну скаргу засудженої без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Стверджує, що призначене їй місцевим судом покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК, однак апеляційний суд при розгляді кримінального провадження за її скаргою на це уваги не звернув, належної оцінки пом`якшуючим вину обставинам не дав і безпідставно не звільнив засуджену від відбування покарання. У доповненні до касаційної скарги засуджена просить застосувати до неї Закон України «Про амністію».
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 , виключити з мотивувальної частини цих рішень обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину. В решті рішення залишити без зміни. Зазначає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженої за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, однак усупереч вимогам кримінального закону визнав рецидив злочину обтяжуючою вину обставиною. Оскільки за ч. 2 ст. 185 КК рецидив злочину визнається кваліфікуючою ознакою «повторність», яка у цьому випадку пов`язана з попередньою судимістю ОСОБА_7 за грабіж, то рецидив злочину не може бути враховано як обтяжуюча покарання обставина.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена підтримала свою касаційну скаргу та частково підтримала касаційну скаргу прокурора, зазначила, що вона зверталась до суду першої інстанції з клопотанням про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію» і просила Суд застосувати до неї положення вказаного закону.
Захисник ОСОБА_6 частково підтримав касаційну скаргу прокурора та засудженої.
Прокурор ОСОБА_9 підтримала касаційну скаргу, подану прокурором, і заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженої.
Мотиви Суду
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та кваліфікація дій у касаційних скаргах не оспорюються.
Посилання засудженої про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі через суворість є необґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, із достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу засудженої, котра за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра, перебуває на диспансерному обліку в Дніпропетровському міському центрі профілактики боротьби зі СНІДом, обставини, що пом`якшують покарання: повне визнання вини, щире каяття й добровільне відшкодування матеріальної шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину.
З урахуванням усіх цих обставин суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженій покарання в межах санкції частини статті, за якою її визнано винною, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
При цьому встановивши, що це кримінальне правопорушення засуджена вчинила після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2013 року, але до повного відбуття покарання, призначеного за вказаним вироком, суд на підставі ч. 1 ст. 71 КК визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Таке покарання, на думку Суду, є необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів, воно відповідає загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК, а тому підстави для задоволення касаційної скарги ОСОБА_7 відсутні.
Апеляційний суд погодився з висновком місцевого судущодо визначеного засудженій заходу примусу, перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , щодо можливості застосування до неї положень ст. 75 або ст. 84 КК і спростував їх, навівши на обґрунтування свого рішення переконливі мотиви.
Щодо позиції засудженої висловленої в суді касаційної інстанції про перегляд судових рішень постановлених в порядку виконання вироку та застосування до неї до неї Закону України «Про амністію», то вони є безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 539 КПК питання пов`язані із виконанням вироку вирішуються місцевим судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника тощо. Рішення за результатами розгляду таких клопотань можуть бути оскаржені в апеляційному порядку та оскарження цих рішень в касаційному порядку нормами КПК не передбачено.
З огляду на те, що питання про застосування амністії за клопотанням засудженої вирішувалося місцевим судом в порядку ст. 539 КПК, повторний розгляд такого клопотання в межах розгляду даного кримінального провадження не передбачено.
Разом із цим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , є обґрунтованими.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, передбачену у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК суд не може ще раз врахувати ні повторності, ні рецидиву злочину при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Оскільки дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК, а кваліфікуючою ознакою вказаної частини є викрадення чужого майна «вчинене повторно», суд безпідставно визнав рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання засудженій.
З урахуванням того, що суд апеляційної інстанції на вказане порушення уваги не звернув, ухвала апеляційного суду, як і вирок районного суду, підлягають зміні з виключенням із цих судових рішень посилання на рецидив злочину як на обтяжуючу покарання обставину. З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання засудженій ОСОБА_7 .
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3