ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 липня 2018 року
м. Київ

справа № 154/3431/15
провадження № 51-3969км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
засудженогоОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 8 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 187, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Обставини справи

1. Володимир-Волинський міський суд Волинської області вироком від 8 вересня 2016 року визнав ОСОБА_6 винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненому особою, яка раніше скоїла розбій, а також у повторному таємному викраденні чужого майна за обставин детально викладених у згаданому рішенні:
8 березня 2009 року близько 22:10 у м. Володимир-Волинському ОСОБА_6 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_8 , здавивши рукою її шию, та відкрито заволодів належною їй сумкою, в якій містилися мобільний телефон, гроші та інші предмети на загальну суму 2154 грн. Крім того, 11 березня 2009 року близько 23:50 ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 таємно викрав у ОСОБА_9 косметичку, в якій містилися мобільний телефон та інші предмети, загальною вартістю 1800 грн.
2. Суд призначив ОСОБА_6 за частиною другою статті 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців із конфіскацією майна; за частиною другою статті 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до вимог статті 70 КК суд визначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців із конфіскацією майна. На підставі статті 71 КК до призначеного покарання за цим вироком суд частково приєднав не відбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 27 жовтня 2006 року і остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна. Також суд стягнув на користь потерпілої ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 1030 грн і 3000 грн відповідно.
3. Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 23 листопада 2016 року залишив без змін згаданий вирок.
Вимоги і доводи касаційних скарг

4. Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку скаржника, під час розгляду справи цей суд допустив такі порушення: потерпілим не було повідомлено належним чином про судові засідання; суддя запитала підсудного, чи визнає він себе винним, не роз`яснивши йому суті обвинувачення; секретар не повідомив про фіксування судового провадження технічними засобами; суд не роз`яснив ОСОБА_6 права на відвід, не вручив обвинуваченому пам`ятки про його права та обов`язки, не оголосив короткого змісту цивільного позову потерпілої, провів судовий розгляд з обвинувальним ухилом. Апеляційний суд, на думку захисника, допустив порушення вимог частини другої статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ухвалі не зазначив підстав, на яких він відхилив доводи апеляційної скарги щодо зазначених вище порушень кримінального процесуального закону, а також щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
5. У касаційній скарзі засуджений просить на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 438 КПК, скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім порушень, указаних захисником, засуджений також посилається на неправильну кваліфікацію його дій за епізодом з потерпілою ОСОБА_8 з огляду на її показання в судовому засіданні та відсутність у неї тілесних ушкоджень. Також скаржник вважає, що суд, пославшись на недопустимі докази протоколи допитів свідків, які не були допитані в судовому засіданні, необґрунтовано відхилив його доводи стосовно того, що телефон йому передала інша особа.
Оцінка Суду

6. Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримання касаційних скарг, прокурора, яка вважала обґрунтованими доводи сторони захисту в частині невмотивованості рішення апеляційного суду та просила його скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги належить задовольнити частково на таких підставах.
Щодо обвинувачення за частиною другою статті 187 КК
7. Частина друга статті 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі елементи, які є важливими для правової кваліфікації діяння, зокрема, в цій справі такий елемент складу кримінального правопорушення за статтею 187 КК, як насильство, небезпечне для життя чи здоров`я.
8. Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.
9. Обов`язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може ігнорувати обставини, які встановлені під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення в судовому розгляді таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
10. Суди визнали ОСОБА_6 винуватим у вчиненні розбою, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. За ознаку небезпечності для життя і здоров`я потерпілої суди визнали придушення її за шию.
11. Сторона захисту оспорює, крім іншого, що насильство, застосоване під час нападу, було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, оскільки фактично ніякого придушення не було. Таким чином, питання у цьому аспекті зводиться до того, чи доведено обвинуваченням поза розумним сумнівом саме такий характер насильства, який вимагається для кваліфікації діяння за статтею 187 КК.
12. Дійсно, відповідно до пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
13. Однак, не будь-який контакт із шиєю потерпілої особи може бути охарактеризований як «придушення» у значенні, яке надається цьому терміну в постанові Пленуму. Придушення як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, полягає у сильному стисканні горла з метою припинити або ускладнити дихання, завдати болю та створити безпосередню небезпеку для життя і здоров`я особи, яка зазнає нападу. У будь-якому разі це має бути такий прояв насильства, який за інтенсивністю та можливими наслідками подібний до інших проявів насильства, небезпечного для життя і здоров`я.
14. Разом із тим, відповідно до технічного запису судового засідання від 15 квітня 2016 року, потерпіла дала в суді такі показання: «Я відчула, що хтось мене так якби за шию обіймає. Я не зрозуміла спочатку, і так в секунду я вже усвідомила, коли вже вкрали сумочку». Також потерпіла свідчила, що одразу після цього почала наздоганяти нападника. Відповідно до висновку експерта від 9 червня 2009 року № 445 у потерпілої не виявлено жодних тілесних ушкоджень (т. 1, а.с. 102-103). Будь?яких інших доказів на підтвердження того, що насильство носило характер небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, в судових рішеннях не наведено.
15. Суд першої інстанції не обґрунтував, як на підставі цих доказів він зробив висновок про наявність «придушення» потерпілої, тобто такий характер насильства, який вимагається для кваліфікації діяння засудженого за статтею 187 КК за ознакою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я.
16. Апеляційний суд, порушуючи вимоги статті 419 КПК, в ухвалі не навів жодного обґрунтування, чому він відхилив аргумент апеляційної скарги про недоведеність факту насильства, небезпечного для життя чи здоров`я. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним у розумінні статті 412 КПК, що дає підстави для скасування судового рішення.
17. Оскільки прийняття рішення щодо правильності кваліфікації діяння за статтею 187 КК вимагатиме оцінки доказів з точки зору їх достовірності, в силу положень статті 433 КПК Суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання. Натомість при новому розгляді справи апеляційному суду необхідно дослідити, чи доводять встановлені фактичні обставини справи вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині поза розумним сумнівом.
Щодо обвинувачення за частиною другою статті 185 КК

18. Крім того, суд апеляційної інстанції в порушення вимоги статті 419 КПК в своїй ухвалі не навів жодного обґрунтування, чому він відхилив доводи сторони захисту щодо недопустимості використання у якості доказів протоколів допиту під час досудового слідства свідків ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 107) та ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 107), які не були допитані в судовому засіданні.
19. Суд відзначає, що відповідно до частини четвертої статті 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
20. Під час нового апеляційного розгляду суд має оцінити допустимість цих доказів з точки зору згаданих положень закону, а також пункту (d) частини 3 статті 6 Конвенції у тлумаченні, яке надав цьому положенню Європейський суд з прав людини, зокрема, в рішеннях Хайров проти України (рішення від 15 листопада 2012 року, заява № 19157/06, § 87-94) та Боєць проти України (рішення від 30 січня 2018 року, заява № 20963/08, § 85-93), перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, і прийняти справедливе рішення, яке відповідає вимогам статті 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3