АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1257/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2018 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей 2008 та 2015 року народження, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 05.11.2012 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, та на підставі ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 22.02.2013 Києво-Святошинським судом Київської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі; 23.12.2013 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03.06.2014 звільнена від відбування покарання на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію у 2014 році»; 24.02.2016 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки; 19.05.2016 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, -
яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 квітня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2016 року, згідно якого вона засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та в силу ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, визначено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 26.01.2018, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, час та обставинах, не маючи місця роботи, незважаючи на те, що раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення майнового злочину, з метою покращення свого матеріального становища, знову вирішила вчинити злочин пов`язаний з таємним викраденням чужого майна. В подальшому, цього ж дня, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, прослідувала до гіпермаркету «Ашан», розташованого по вул. С. Сосніних, 17 в м. Києві. Знаходячись в приміщенні вказаного гіпермаркету та проходячи повз торгівельних рядів ОСОБА_7 , користуючись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення та подальшого обернення на свою користь, взяла з торгових полиць товар, а саме: каву «Nescafe Espresso», вагою 120 грам, в кількості 7 упаковок, вартістю 117 гривень 68 копійок за одну упаковку; каву «Чорна Карта Gold», вагою 400 грам, в кількості 2 упаковки, вартістю 190 гривень 84 копійки за одну упаковку, а всього майна на загальну суму 1 205 гривень 41 копійка.

Разом з цим ОСОБА_7 , маючи намір викрасти вказаний товар, сховала його під одяг в який на той час була одягнена та попрямувала до виходу з гіпермаркету через лінію кас.

Не оплативши вищевказаний товар ОСОБА_7 , направилась на вихід з гіпермаркету разом з викраденим майном, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», однак довести свої дії до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки була викрита та затримана працівниками охорони гіпермаркету разом з викраденим майном.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинила закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 подав уточнену апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13.04.2018 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, та постановити новий вирок у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання, призначене за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2016, призначивши остаточне покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що судом у резолютивній частині свого рішення, не зазначені відповідні статті закону на які посилається суд.

Також апелянт зазначає, що судом неналежно враховано попередні судимості ОСОБА_7 , оскільки остання не просто раніше неодноразово судима, а засуджена за вчинення аналогічних корисливих злочинів. ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вже вчиняла крадіжки та перебуваючи на іспитовому строку за рішенням суду, знову вчиняє кримінально каране діяння.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватоюу вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченої та юридична оцінка їїзлочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та звільнення її від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК Україниіз застосуванням ст. 69 КК України перейшовши до більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив покарання у виді штрафу.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Так, відповідно до вимог ст. 69 КК України, а також роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без реального відбування покарання.

Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, є умисним, обвинувачена раніше судима за злочини проти власності, і вчинила злочин вчинено в період іспитового строку.

У даному випадку, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії злочинів середньої тяжкості, мотивам, за яких злочин не було доведено до кінця, а саме, затримання обвинуваченої працівниками охорони гіпермаркету, обставинам вчинення кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченої, яка вчинила злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість. Інкримінований злочин вчинила в період іспитового строку призначеного їй за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2016 відповідно до якого, воназасуджена за вчинення аналогічного злочину, спрямованого проти чужої власності, що, на думку колегії суддів, свідчить про стійку антисоціальну її поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів без реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для застосування положень ст. 69 КК України дообвинуваченої ОСОБА_7 при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. 69 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини скоєння злочину, а також те, що матеріальні збитки внаслідок вчинення злочину були усунені шляхом повернення викраденого майна, враховує особу обвинуваченої, яка характеризується за місцем проживання позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше неодноразово судима за злочини проти власності, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, яка перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною, заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей 2008 р.н. та 2015 р.н., враховує її відношення до скоєного, а також приймає до уваги дані про стан здоров`я обвинуваченої, щодо якої відсутні об`єктивні застереження, які унеможливлюють її тримання під вартою.
Згідно ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, оскільки її щире каяття не викликає довіри з огляду на кількість судимостей та вчинених нею кримінальних правопорушень, які вказують на відсутність в неї поваги до цінностей суспільства та інституту чужої власності.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом також не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`яких за видом покарань, передбачених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, і приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченійпокарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Також колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 , при призначенні покарання слід врахувати положення ст. 71 КК України, так як остання вчинила інкримінований злочин після постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2016 під час іспитового строку, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати покарання призначене за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3