Постанова Іменем України

22 травня 2018 р.

м. Київ
справа № 740/4332/15-к

провадження № 51-825км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 05 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001193, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 квітня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_6 призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Термін відбування покарання визначено рахувати з дня затримання 12 серпня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 227,20 грн процесуальних витрат, вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 05 травня 2017 року вирок залишено без змін.
У цьому ж кримінальному провадженні були ухвалені такі рішення:
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за цим законом; визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 09 квітня 2015 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 18 травня 2016 року цей вирок скасований із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що він, за обставин, зазначених у вироку, вчинив такі злочини.
11 серпня 2015 року приблизно о 16.45 год, перебуваючи в м. Ніжині на вул. Шевченка на території парку ім. Т.Г. Шевченка, ОСОБА_6 незаконно збув за 100 грн під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 медичний шприц ємністю 5 мл, частково заповнений коричневою рідиною, яка згідно з висновком експерта № 073 (х) від 11.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою 0,020 г в перерахунку на суху речовину, який він незаконно придбав за не встановлених слідством обставин, виготовив та зберігав з метою збуту.
12 серпня 2015 року приблизно о 14.00 год, перебуваючи в м. Ніжині на вул. Незалежності біля «Механічного заводу», ОСОБА_6 повторно незаконно збув за 150 грн під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 медичний шприц ємністю 2 мл, частково заповнений коричневою рідиною, яка згідно з висновком експерта № 092 (х) від 14.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою 0,089 г в перерахунку на суху речовину, який він незаконно придбав за не встановлених слідством обставин, виготовив та зберігав з метою збуту.
12 серпня 2015 року в період часу з 17.20 год до 21.30 год співробітниками Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області за адресою: м. Ніжин, вул. Ордженікідзе, 58-а у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 1 мл, частково заповнений світло-коричневою рідиною, яка згідно з висновком експерта № 093 (х) від 19.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою 0,025 г в перерахунку на суху речовину, яку він повторно незаконно у невстановлений слідством спосіб та час придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень відносно нього та закриття кримінального провадження. Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні й обґрунтував обвинувачення доказами, які є недопустимими. Стверджує, що суд апеляційної інстанції не відповів на всі доводи його апеляційної скарги, належно не дослідив докази і не мотивував свого рішення. Вказує, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані працівниками досудового розслідування, що залишилося поза увагою суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений підтримав доводи касаційної скарги та вважав, що судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та просила залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо необгрунтованості його засудження за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України аналогічні доводам, на які він посилався у своїй апеляційній скарзі.
Спростовуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого про необгрунтованість вироку відносно нього, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_6 .
Погоджуючись з висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, а саме у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, як з метою збуту і збуті, так і без мети збуту, за викладених у вироку обставин, підтверджено постановою прокурора Ніжинської міжрайонної прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.07.2015 року, розписками ОСОБА_7 про те, що він добровільно надав згоду працівникам міліції на проведення оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_6 , даними протоколів помітки грошових купюр для проведення оперативної закупки, огляду та вилучення у ОСОБА_7 медичних шприців з коричневою рідиною, які він придбав у ОСОБА_6 , актами вручення грошей, огляду покупця із фототаблицями до нього, даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео- контролю особи та відеозаписом до нього. Також, вина ОСОБА_6 ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які брали участь в якості понятих під час проведення контрольних закупок і пояснили про обставини, за яких у їх присутності були помічені купюри та передані закупнику, а після проведення закупок останній приносив шприци, які придбав у ОСОБА_6 за видані йому гроші; свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які брали участь у якості понятих при обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 , та пояснили про обставини, за яких у засудженого вдома було виявлено та вилучено гроші, шприц із рідиною та пристрій для куріння марихуани; свідка ОСОБА_11 , який пояснив про обставини, за яких в його присутності помічалися купюри для проведення оперативних закупок та на одяг закупника закріплювалися технічні засоби для здійснення відеоконторолю, а також про обставини обшуку житла ОСОБА_6 . Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підтвердили належність ОСОБА_6 шорт, в яких виявили гроші в сумі 150 грн, а також не заперечували факт вилучення під час обшуку шприца та зрізаних пластикових пляшок. Свідок ОСОБА_14 пояснив, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 було проведено дві контрольні закупки, у яких добровільно брала участь легендована особа « ОСОБА_15 », яким був ОСОБА_16 ; зазначив, що всі слідчі дії проводилися за участю понятих.
Крім того, винуватість ОСОБА_6 підтверджується даними, що містяться у протоколі обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_6 та фототаблицею до нього, під час якого у будинку виявлено шорти засудженого, з яких вилучено грошові кошти в сумі 150 гривень, а в господарській будівлі виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 1 мл, частково заповнений прозорою рідиною; даними протоколу огляду місця події, під час якого в кабінеті у приміщенні МВС було оглянуто грошові купюри, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , які світились жовтим кольором; при освітленні ультрафіолетовим випромінюванням долоні рук ОСОБА_6 також світились жовтим кольором; висновками судово-хімічних експертиз № 073 (н) від 11.08.2015 року і № 93 (н) від 19.08.2015 року про наявність в наданих на експертизу рідинах в шприцах, які були вилучені у ОСОБА_7 під час оперативних закупок та під час обшуку помешкання ОСОБА_6 , особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, опію ацетильованого та його масу в перерахунку на суху речовину; висновком судово-хімічної експертизи №1071 (х) від 26.08.2015 року та ілюстрованою таблицею до нього про спільну родову належність люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), виявленої на наданих на експертизу ватних тампонах, що використовувалися при помітці грошових купюр, на грошових купюрах та змивах з рук ОСОБА_6 .
Непереконливими є доводи ОСОБА_6 про безпідставність висновків суду щодо неправдивості показань свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що під час оперативних закупок брав участь як легендована особа « ОСОБА_15 » під примусом з боку працівників досудового розслідування та заперечував обставини оперативних закупок. Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом таких показань свідка, оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були присутні при врученні грошей, огляді покупця, складанні протоколів огляду місця події під час яких охарактеризували легендовану особу як спокійну, виважену, зазначили, що жодного тиску на нього ніхто не здійснював. Апеляційний суд також правильно звернув увагу на той факт, що ОСОБА_16 на даний час знаходиться у місцях позбавлення волі, тому зміну ним показань на користь ОСОБА_6 можна пояснити, насамперед, побоюванням за свою безпеку.
Доводи засудженого про те, що суд обґрунтував свої висновки доказами, які є недопустимими, є безпідставними. Зокрема, посилання на те, що обшук за місцем події було проведено із порушенням ч. 2 ст. 234 КПК України, внаслідок чого протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, спростовується матеріалами кримінального провадження, у яких наявна ухвала слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 серпня 2015 року про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, у якому зареєстрований і проживає ОСОБА_6 , з метою виявлення і вилучення наркотичних засобів та грошових коштів, які було залучено працівниками СБНОН Ніжинського МВ УМВС для проведення оперативної закупки наркотичних засобів.

З приводу недопустимості доказів, отриманих при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, то вони також є необгрунтованими, оскільки законність їх проведення підтверджується відповіддю голови Апеляційного суду Чернігівської області від 21.03.2017 року про те, що слідчим суддею у даному кримінальному провадженні були постановлені ухвали № 995т від 22 травня 2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи, а також № 996т від 22.07.2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, однак, на даний час процесуальні можливості розсекретити дані ухвали втрачені.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено підстав вважати, що злочини були спровоковані працівниками досудового розслідування. Як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, не є провокацією злочину проведення негласних слідчих дій, які були здійснені без порушення прав та свобод людини з урахуванням положень кримінального процесуального кодексу. Така позиція суду узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів, не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Оскільки судом не встановлено таких обставин, то сумнівів в тому, що ОСОБА_6 не вчинив би злочини, у яких його було викрито за допомогою негласних слідчих дій, не виникає.
Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, був справедливим (див. рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», № 21363/93, № 21364/93, № 21427/93 та № 22056/93, п. 50; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», № 25829/94, п. 34; ухвалу від 6 травня 2003 р. щодо неприйнятності справи «Секейра проти Португалії», № 73557/01; ухвалу від 6 квітня 2004 р. щодо неприйнятності справи «Шеннон проти Сполученого Королівства», № 67537/01). У такому випадку ЄСПЛ не визначає, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряє, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
В цьому кримінальному провадженні таких порушень не виявлено.
Не суперечить вимогам кримінального процесуального закону внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань неповних відомостей про злочин і початку досудового розслідування до проведення оперативних закупок, оскільки згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Таким чином, факт внесення відомостей про злочин на підставі даних, які були отримані правоохоронними органами, не є таким, що ставить під сумнів законність проведення досудового розслідування.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку, апеляційним судом належним чином перевірені доводи, які були зазначені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , та прийнято рішення з наведенням докладних обґрунтувань в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які б впливали на обгрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанції допущено не було.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3