ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/153/18 Справа № 185/6680/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001908, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, громадянина України, одруженого, не працючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 12.02.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.3 ст. 185 до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку, 27 червня 2017 року о 16 годині 16 хвилин ОСОБА_8 прийшов до магазину «Продукти № 78» товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТТОРГ - 15» «Делві», що розташований по вул. Плехановій, 9а/13 в м. Павлограді Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна.
Перебуваючи у вищевказаному магазині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 з торгівельного залу через незачинені двері проник (пройшов) до складського приміщення магазину, де діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно таємно викрав блок сигарет марки «Capri Azzurro» 3 mg new, вартість якого згідно висновку експерта № 3271-17 від 18 липня 2017 року складає 195 грн. 70 коп., блок сигарет марки «Capri Bianco», вартість якого згідно висновку експерта № 3271-17 від 18 липня 2017 року складає 200 грн. 04 коп., блок сигарет марки «LM Loft МІХ», вартість якого згідно висновку експерта № 3271-17 від 18 липня 2017 року складає 215 грн. 20 коп., блок сигарет марки « LD Super Slims Violet», вартість якого згідно висновку експерта № 3271-17 від 18 липня 2017 року складає 194 грн. 50 коп., 2 блоки сигарет марки «Bond Street smart Blue №6», вартість яких за 1 блок згідно висновку експерта № 3271-17 від 18 липня 2017 року складає 205 грн. 80 коп.
Після чого, ОСОБА_8 , вийшов із складського приміщення магазину і викрадені 4 блоки сигарет у торгівельному залі сховав під футболку, 2 блоки передав невстановленій слідством особі, якій не повідомив про свої злочинні наміри, та з якою не мав попередньої змови на вчинення злочину.
Доводячи свій протиправний умисел до кінця, ОСОБА_8 направився до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадені тютюнові вироби, минув касову зону магазину «Продукти № 78» ТОВ «ОПТТОРГ-15», не оплативши вищезазначені сигарети, покинув приміщення магазину із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив магазину «Продукти № 78» ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальний збиток на загальну суму 1217 грн. 04 коп.
07 вересня 2017 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на носіння, придбання ручної короткоствольної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, з метою реалізації якого останній усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без передбаченого п. 9 «Положенням про дозвільну систему» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року дозволу, порядок отримання якого визначений в Інструкції затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, на лавці, розташованої біля будинку № 36 по вул. Західнодонбаській м. Павлограда, в цей же день, близько 22.30 год. знайшов перероблений сигнальний пістолет виробництва фірми «CarreraRS-34» серійний номер НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К. у вогнепальну зброю шляхом видалення з каналу ствола заглушки, що перешкоджає стрільбі кінетичними снарядами, який взяв, тобто придбав без передбаченого дозволу та в подальшому носив при собі.
08 вересня 2017 року о 11.00 год. ОСОБА_8 перебував на території КЗ «Павлоградська міська лікарня № 4», що розташована по вул. Дніпровській, 540 м. Павлограда Дніпропетровської області, де був зупинений працівником ДІП Павлоградського ВП, і в той час у ОСОБА_8 з правого рукава куртки випав перероблений у вогнепальну зброю сигнальний пістолет виробництва фірми «CarreraRS-34» серійний номер НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К., який він носив та придбав без передбаченого законом дозволу.
Згідно висновку експерта № 20/3.1/539 від 15 вересня 2017 року, вилучений у ОСОБА_8 пістолет є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю. Пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом 9-мм сигнального пістолета моделі «CarreraRS-34» виробництва Туреччини серійний номер НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К.
24 вересня 2017 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_8 зайшов у занедбаний будинок АДРЕСА_2 , та без передбаченого законом дозволу на носіння, придбання вогнепальної зброї, на першому поверсі в кімнаті при вході зліва, у стіні за цеглою, придбав - знайшов газетний згорток, розгорнувши який виявив там предмет, який має форму пістолету моделі «CarreraRS-34» № НОМЕР_2 . Достовірно знаючи, що даний предмет є вогнепальною зброєю та придатний до пострілів, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, взяв собі, тобто придбав ручну короткоствольну вогнепальну зброю, виготовлену шляхом переробки саморобним способом з 9-мм сигнального пістолета моделі «CarreraRS-34» виробництва Туреччини № НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А.К., шляхом видалення з каналу ствола заглушки, що перешкоджає стрільбі кінетичними снарядами, після чого, поклав до своєї чоловічої сумки вищевказану вогнепальну зброю, яку став носити при собі.
24 вересня 2017 року приблизно о 11.00 год., працівниками поліції на алеї в парку біля Павлоградської загальноосвітньої школи № 4, розташованої по вул. Сергія Корольова м. Павлограда було помічено ОСОБА_8 , у якого знаходилась його чоловіча сумка, під час огляду якої, в період часу з 11.30 год. по 12.00 год. працівниками поліції, в присутності понятих, було виявлено та вилучено пістолет моделі «CarreraRS-34» виробництва Туреччини № НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А.К., який згідно висновку експерта № 20/3.1/579 від 26 вересня 2017 року є ручною коротко ствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки саморобним способом з 9-мм. сигнального пістолета моделі «CarreraRS-34» виробництва Туреччини № НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А. НОМЕР_3 .
У листопаді 2017 року ОСОБА_8 , який не мав передбаченого законом дозволу на носіння, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, з метою реалізації якого останній, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 16 листопада 2017 року у невстановленому досудовим слідством місці та часі придбав - ручну коротко ствольну вогнепальну зброю - пістолет моделі «CarreraRS-34» № НОМЕР_4 , виготовлений шляхом видалення з каналу ствола заглушки, що перешкоджає стрільбі кінетичними снарядами, який надалі став носити при собі.
17 листопада 2017 року приблизно о 02.00 год. біля магазину «Нектар», розташованого по вул. Ватоліної, 9 м. Павлограда в ході спілкування співробітників Павлоградського відділу поліції з ОСОБА_8 в останнього зі спортивних штанів випав пістолет моделі «CarreraRS-34» виробництва Туреччини № НОМЕР_4 калібру 9 мм Р.А.К., який згідно висновку експерта № 20/3.1/709 від 20 листопада 2017 року, є ручною коротко ствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки саморобним способом з 9-мм. Сигнального пістолета моделі «CarreraRS-34» виробництва Туреччини № НОМЕР_4 калібру 9 мм Р.А.К.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2018, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У даному провадженні злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 вчинив 27.06.2017 року, 17.11.2017 року, 08.09.2018 року та 24.09.2018 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.08.2018 року, втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, навів посилання у вироку на сукупність вироків та фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Представник потерпілого в судове засідання апеляційного суду не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони ували обвинувачення, просила її задовольнити, обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали таку ж позицію.
Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У даному провадженні злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 вчинив 27.06.2017 року, 17.11.2017 року, 08.09.2018 року та 24.09.2018 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.08.2018 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, навів посилання у вироку на сукупність вироків та фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за:
-ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Павлоградського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року та за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4