АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2280/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/217/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене 03.03.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000779 за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відіоконференції)
захисник ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі, просить змінити вирок щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку суду про скоєння ОСОБА_10 та ОСОБА_7 грабежу майна потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , правильно зазначивши, що злочин вчинено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Окрім того, прокурор вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в строк покарання строк їх попереднього ув`язнення, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, за період - з моменту їх затримання по 20 червня 2017 року включно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, вказує на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, та на порушення судом презумпції невинуватості й забезпечення доведеності вини. При цьому, прокурор зазначає, що суд безпідставно вказав на вчинення грабіжу майна у потерпілого ОСОБА_11 обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , не взявши до уваги те, що вина ОСОБА_12 у встановленому законом порядку не доведена обвинувальним вироком, оскільки ОСОБА_12 перебуває у розшуку і матеріали провадження щодо нього виділені в окреме провадження.
Окрім того, прокурор стверджує, що суд, при застосування до обвинувачених положень ч.5 ст.72 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Прокурор акцентує увагу те, що Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої - попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, тоді, як суд, при зарахуванні обвинуваченим у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, безпідставно зарахував обвинуваченим в строк попереднього ув`язнення весь період тримання під вартою з моменту затримання по день ухвалення вироку, незважаючи на те, що з 21 червня 2017 року суд повинен був керуватися Законом №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, провівши зарахування день за день.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 16 березня 2016 року по 31 жовтня 2017 року включно.
ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч.1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.12.2015, і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 04 березня 2016 року по 31 жовтня 2017 року включно.
Вирішено питання по речовим доказам.

За обставин викладених у вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за ч.3 ст.186 КК України, за за те, що вони 02.03.2016 року у вечірній час разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , з метою викрадення чужого майна, розробили злочинний план, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, та розподілили ролі кожного. Згідно розробленого плану, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та ОСОБА_7 повинні були проникнути на територію вказаного домоволодіння, в якому, як їм було відомо, проживає ОСОБА_11 , який є особою похилого віку та не може самостійно пересуватися. Після чого, оглянути територію домоволодіння з метою виявлення сторонніх осіб, які могли виявити їх злочинні дії та проникнути в приміщення будинку. Де, ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) повинен був залишитись біля вхідних дверей в будинок та слідкувати, щоб їх злочинні дії не були виявлені випадковими свідками, а також тримати вхідні двері відкритими для безперешкодного виходу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном. В цей час, відповідно до плану, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повинні були проникнути до кімнати, де знаходився потерпілий, де ОСОБА_6 повинен був вимкнути світло в кімнаті, а ОСОБА_7 заволодіти ноутбуком. Після чого, всі втрьох з викраденим ноутбуком безперешкодно покинути приміщення будинку. Ноутбук залишити ОСОБА_7 для продажу. Гроші від продажу ноутбука розділити.
02.03.2016 року ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 зайшли через незачинену хвіртку, таким чином проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де попередньо перед входом в будинок, одягнули на голови капюшони, приховавши таким чином свої обличчя.
02.03.2016 року приблизно о 23.30 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи спільно, умисно, з метою викрадення чужого майна, дотримуючись раніше розробленого плану, скориставшись незачиненими вхідними дверима, групою осіб, проникли в приміщення будинку за вищевказаною адресою, який є житлом ОСОБА_11 .
Потім, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проникли в кімнату в якій знаходився потерпілий ОСОБА_11 де, ОСОБА_6 , дотримуючись злочинного плану та виконуючи раніше розподілені ролі, діючи умисно, вимкнув світло, а ОСОБА_7 з метою придушення опору потерпілого кинув йому в обличчя пісок, після чого, зі столу у кімнаті діючи відкрито, умисно, заволодів ноутбуком, з яким безперешкодно, разом з ОСОБА_6 , через відкриті вхідні двері, які тримав ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), з місця вчинення кримінального правопорушення-злочину втекли. Таким чином, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , групою осіб діючи відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів, заволоділи ноутбуком «DEPO ViP М8510», ринкова вартість якого, складає 3798,81 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на цю суму.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просила її задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з зазначених у скарзі підстав.
Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , їх захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора. Не заперечували проти виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на скоєння ОСОБА_10 та ОСОБА_7 грабежу майна потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 .. При цьому, вважали, що апеляційні вимоги в частині застосування до обвинувачених положень ч.5 ст.72 КК України лише по 20 червня 2017 року задоволенню не підлягають та просили в цій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, доводи прокурора стосовно порушень судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні судового рішення, є законними та обґрунтованими, тому підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Окрім того, положеннями ст.62 Конституції України, які також знайшли своє відображення у ст.17 КПК України, закріплено презумпцію невинуватості особи, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, зі змісту наведених норм закону слідує, що суд у своєму рішенні не може використовувати формулювання, які б вказували на винуватість осіб, що не є обвинуваченими у кримінальному провадженні та стосовно яких не проведено судовий розгляд.

З ухвали Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року вино, що ОСОБА_12 оголошено розшук та матеріали в частині його обвинувачення виділені в окреме провадження, яке зупинено до розшуку обвинуваченого (а.п.81-83, т.5). Місцезнаходження ОСОБА_12 не встановлено і по теперішній час.
Разом з тим, суд, в мотивувальній частині вироку, а саме, в обвинувачені, яке визнав доведеним, безпідставно вказав, що 02 березня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинили злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , тим самим, наперед вирішивши питання про доведеність вини ОСОБА_12 у цьому злочині, чим порушив принцип презумпції невинуватості щодо нього, закріплений у ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України.
Окрім того, з приписів абз.1 ч.5 ст.72 КК України, в межах дії Закону України №838-VІІ від 26.11.2015, слідує, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
З протоколів затримання видно, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 затриманий - 04.03.2016, а ОСОБА_6 16.03.2016, та в ці дні обвинуваченим було обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що підтверджено ухвалами слідчих суддів Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня та 16 березня 2016 року (а.п.77-83, 119-124, т.1).

18 травня 2017 року Законом України №2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, згідно, якій попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст.72 КК України.

З вироку суду видно, що суд, застосувавши до обвинувачених положення ч.5 ст.72 КК України, зарахував в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з дня затримання кожного по день ухвалення вироку включно, а саме: ОСОБА_6 - з 16.03.2016 по 31.10.2017, а ОСОБА_7 - з 04.03.2016 по 31.10.2017, при цьому, не взяв до уваги те, що 21.06.2017 набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017, яким були внесені зміни в ч.5 ст.72 КК України.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому, у відповідності до ст.ст. 409,413 КПК України, вирок підлягає зміни.

Беручи до уваги вищенаведене, суд дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 грабежу майна потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , з зазначенням, що обвинувачені вчинили злочин за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження.
Також, суд вважає, що, за правилами ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України № 2046-VIII, слід зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, кожному з обвинувачених, за період перебування під вартою з дня їх затримання по 20 червня 2017 року включно.
З огляду на зазначене, суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а судове рішення змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 грабежу майна потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 .
Зазначити у мотивувальній частині вироку, що обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили злочин за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 , у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, за період з 16 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, за період з 04 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
В решті вирок - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4