Дата документу Справа № 311/2754/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/349/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/2754/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» та Василівським районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000374, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 06 вересня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12 жовтня 2015 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Василівського районного суду Запорізької області від 06 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 12 жовтня 2015 року - два місяці позбавлення волі, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 04 листопада 2016 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз на загальну суму 1143 грн. 48 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 17 лютого 2016 року, близько 02:00 години, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом виставлення віконного скла вхідних дверей, проник до тамбуру перед квартирами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де виявив та таємно, повторно викрав 2 чавунні батареї на шість секцій кожна, вартість яких складає 1818 гривень 90 копійок та 1 чавунну батарею на сім секцій, вартість якої складає 1061 гривня 03 копійки, загальною вартістю 2879 гривень 93 копійки, які належать ОСОБА_9 , якими в подальшому розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2879 гривень 93 копійки.

Крім того, 01 березня 2016 року, близько 16:00 години, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переліз через огорожу, тим самим, незаконно проник на огороджену територію дачної ділянки АДРЕСА_4 , де виявив та таємно, повторно викрав водяний насос «Струмочок» 0,4 кВт, вартістю 500 гривень, редуктор від газового балону, вартістю 60 гривень, 50 м двожильного алюмінієвого кабелю, діаметром 10 мм2, вартістю 400 гривень, переноску на 20 м з двома розетками, вартістю 250 гривень, 2 сокири з дерев`яними рукоятками, вартістю 75 гривень кожна, після чого, за допомогою ножиць відкрив навісний замок та проник до приміщення дачного будинку, в якому виявив та таємно, повторно викрав велосипед «Десна», вартістю 500 гривень, які належать ОСОБА_10 , після чого розпорядився даним майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1860 гривень.

Крім того, 26 квітня 2016 року, близько 01:00 години, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за допомогою ножиць, відкрив навісний замок та незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_5 , де виявив та таємно, повторно викрав електричний водонагрівач «ARISTON SG-50», вартість якого складає 352 гривні 32 копійки, супутникову антену білого кольору, вартість якої складає 222 гривні 95 копійок, з приймачем сигналу «open Fox», вартість якого складає 98 гривень 62 копійки, загальною вартістю 673 гривні 89 копійок, які належать ОСОБА_11 , після чого отримав можливість розпорядитись даним майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 673 гривні 89 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до набрання вироком законної сили. Зазначає, що він є сиротою та перебуває на обліку у лікаря у зв`язку з психічними розладами у вигляді легкої розумової відсталості у ступені легкої дебільності з порушенням поведінки.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним, суд в обґрунтування своїх висновків навів покази обвинуваченого ОСОБА_7 на слідчому експерименті, на якому підозрюваний давав покази працівникам поліції. Між тим, посилання у вироку суду на слідчий експеримент як на доказ вини ОСОБА_7 є незаконним і суперечить вимогам ст. 95 КПК України. Жодного свідка обвинувачення, в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, на допит перед судом забезпечено не було. Проте, суд у вироку послався на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яких не допитував і, які начебто впізнали ОСОБА_7 . Всі інші документи, які були долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження і зазначені у вироку (протоколи огляду місця події, висновки товарознавчих експертів), ніякого доказового навантаження в частині підтвердження протиправних дій, скоєних саме ОСОБА_7 не мають, а мають характер припущень. За таких обставин докази, які відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України, є належними та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення не надані.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження орган досудового розслідування скерував до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, згідно якого він обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, інше приміщення.

В обґрунтування кваліфікації дій обвинуваченого суд у вироку вказав, що наявні в справі докази вказують про доведеність вчинення ОСОБА_7 крадіжок.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався на зібрані у кримінальному провадженні в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази, а саме:

- протокол проведення слідчого експерименту від 17 серпня 2016 року та додаток до нього у вигляді DVD-R диску, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 за участі захисника адвоката ОСОБА_14 вказав на точне місце вчинення ним кожної із крадіжок, повідомив деталі вчинення злочинів;

- протокол огляду місця події від 17 лютого 2016 року та фототаблиця до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є приміщення коридорного блоку, розташованого на третьому поверсі в третьому під`їзді з правого боку, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 ;

- висновок експерта №861 від 29 червня 2016 року, складеного в результаті проведення товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість викраденого майна, а саме, двох чавунних радіаторних батарей на шість секцій та однієї чавунної батареї на сім секцій, які були придбані та використовувалися з квітня 2010 року, на момент скоєння злочину, тобто 17 лютого 2016 року, може складати 2879 грн. 93 коп.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 серпня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за світлинами впізнала ОСОБА_7 , який грузив у мікроавтобус білого кольору батареї, які були викрадені в її сусідки в смт. Степногірськ;

- протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , який, знаходячись на вул. Молодіжній у смт Степногірськ, вказав на точне місце, де зустрів молодого чоловіка, який в подальшому продав йому металеві вироби поблизу одного з під`їздів будинку АДРЕСА_6 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 травня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 за світлинами впізнав особу, яка продала йому речі. За світлинами свідок впізнав особу на фотознімку №1, на якому, відповідно до довідки до протоколу, зображений ОСОБА_7 ;

- протокол огляду місця події від 04 травня 2016 року, об`єктом огляду є дачна ділянка АДРЕСА_4 ;

- протокол огляду місця події від 04 травня 2016 року, об`єктом огляду є службовий кабінет №10 Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Василівка Запорізької області вул. Шевченко, буд. 38, в якому добровільно ОСОБА_7 , 1995 року народження, видав електричний подовжувач білого кольору довжиною близько 20 м, намотаного на дерев`яний штахет, на якому закріплені дві цілі розетки (як пояснив ОСОБА_7 , що виданий ним подовжувач він вкрав на дачній ділянці с/т «Восход» в смт. Степногірськ);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 травня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 за світлинами впізнав особу, яка продала йому в смт Степногірськ речі (велосипед, ліхтар, топорище, насос). За світлинами свідок впізнав особу на фотознімку №3, на якому, відповідно до довідки до протоколу, зображений ОСОБА_7 ;

- протокол огляду місця події від 05 травня 2016 року, відповідно до якого огляд проводився за адресою: АДРЕСА_7 ;

- протокол огляду від 05 травня 2016 року, відповідно до якого місцем огляду є відкрита ділянка місцевості в АДРЕСА_4 . Оглядом встановлено, що на даній ділянці місцевості знаходиться ОСОБА_7 , який добровільно видав водонагрівач «ARISTON» в корпусі білого кольору, модель SG-50 №3700038, супутникову телевізійну антену білого кольору з одним приймачем сигналу «OpenFox» Sin 14060/444 та кріплення чорного кольору, виготовлений із прутів арматури та труби (як пояснив ОСОБА_7 вказані речі він викрав у квітні 2016 року в АДРЕСА_8 );

- висновок експерта №929 від 27 липня 2016 року, складений в результаті проведення товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість викраденого майна, з урахуванням зносу на момент вчинення крадіжки 30 квітня 2016 року, а саме, електричного водонагрівачу «ARISTON SG-50», супутникової антени білого кольору, з приймачем сигналу «OpenFox», може складати 673 грн. 89 коп.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Стаття 86 цього ж Кодексу визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 4 статті 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, суд першої інстанції, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним, в обґрунтування своїх висновків навів покази обвинуваченого ОСОБА_7 , надані працівникам поліції на слідчому експерименті.

Разом з тим, посилання суду на слідчий експеримент від 17.08.2016 року, як на доказ вини ОСОБА_7 , суперечить вимогам ст. 95 КПК України, тому не може бути визнаний належним та допустимим доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки викривальні покази, надані обвинуваченим на досудовому розслідуванні, не можуть бути визнані допустимими доказами на підтвердження його винуватості, більш того, що обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду провадження в суді першої інстанції свою провину не визнав та відмовився давати показання в суді.

З цих же підстав не можна визнати належними та допустимими доказами, в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 серпня 2016 року та від 06 травня 2016 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_12 за світлинами впізнала ОСОБА_7 , який грузив у мікроавтобус білого кольору батареї, які були викрадені в її сусідки в смт. Степногірськ, свідок ОСОБА_13 за світлинами впізнав особу, яка продала йому речі (за світлинами свідок впізнав особу на фотознімках №1 та №3, на яких, відповідно до довідки до протоколу зображений ОСОБА_7 ), а також покази свідка ОСОБА_13 , надані в ході слідчого експерименту, який, вказав на точне місце, де зустрів молодого чоловіка, який в подальшому продав йому металеві вироби поблизу одного з під`їздів будинку АДРЕСА_6 , оскільки відомості, що містяться в показаннях вказаних свідків не були предметом безпосереднього дослідження суду, тому відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України, вони не можуть бути визнані доказами у кримінальному провадженні.

Судова колегія зауважує, що викривальні покази обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , надані під час досудового розслідування, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, оскільки це є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів.

Всі інші письмові докази, які були долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження і, які суд першої інстанції поклав в основу вироку (протоколи огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання, висновки експертів), ніякого доказового значення в частині підтвердження дій, скоєних саме ОСОБА_7 не мають, а лише мають характер припущень.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, зокрема винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Прокурором, в порушення ч. 3 ст. 23 КПК України, не було забезпечено присутність під час судового розгляду жодного свідка обвинувачення.

Вилучені в обвинуваченого ОСОБА_7 речові докази (електричний подовжувач білого кольору довжиною 20 м, намотаний на дерев`яний штахет, на якому закріплені дві цілі розетки; водонагрівач «ARISTON» в корпусі білого кольору; супутникова телевізійна антена білого кольору з одним приймачем сигналу «OpenFox» Sin 14060/444 та кріплення чорного кольору), які залишилися єдиним доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , колегія суддів не може вважати достатнім доказом, що доводить вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок «поза розумним сумнівом», оскільки цього єдиного доказу недостатньо для сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття обвинувального вироку.

Отже, аналізуючи у сукупності надані прокурором і досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що вони не доводять в цілому, «поза розумним сумнівом», що кримінальні правопорушення, у яких обвинувачується ОСОБА_7 , вчинені саме ним.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Наведені обставини, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення та тягнуть за собою наслідки, передбачені ст. 417 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню, а, вирок суду першої інстанції, в свою чергу, скасуванню, із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 06 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнивши його з-під варти негайно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4