АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 вйого інтересах на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0000139 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця,громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , розлученого,на утриманні неповнолітня дитина 2010 року народження,із середньою спеціальною освітою,інваліда 2 групи,працюючого різноробочим у ПП ОСОБА_8 ,в силу ст.89 КК України не судимого,обвинуваченого за ст. 307 ч.2 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 травня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України і йому призначене покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання обчислено з дня звернення вироку до виконання, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 14 квітня 2017 року на підставі ст. 72 ч.5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 2 тис. 062 грн. 80 коп.Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах, у якій апелянти просять скасувати вирок, а провадження у справі закрити з підстав недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

Провадження№11-кп/794/267/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ст. 307 ч. 2КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Посилаються на недопустимість доказів,на яких грунтуєтьсявирок.Зокрема,вказують,що протоколи добровільної видачі від 25.03.2017 та 12.04 2017 року є недопустимими,оскільки до суду не з`явилисьта не допитані в якості свідків поняті ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,відтак судом не було перевірено,чи були вони присутні під час проведення видачі канабісу ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .Показання останніх на звукозаписі зафіксовані нечітко та їх неможливо зрозуміти.

Твердять,що відомості до ЄРДР за першим епізодом 25.02.2017 року безпідставно внесені із кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України,оскільки слідчий не міг знати про події,що настануть у майбутньому 12.04.2017 року (повторність збуту).

Вказують на порушення вимог ст.246,271 КПК України,які встановлюють,що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки здійснюється виключно за рішенням прокурора.

Зазначають, що до матеріалів провадження не долучені роздруківки оператора мобільного зв`язку для підтвердження,що ініціатором збуту був саме ОСОБА_6 . Відеозаписи за наслідками проведення НСРД (двох оперативних закупок) не дозволяють чітко зрозуміти зміст розмов його учасників. Також вказують,що після першого збуту ОСОБА_6 не був затриманий,гроші у нього не вилучались.

У апеляційному суді обвинувачений та захисник частково підтримали апеляційну скаргу.Просили суд скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у збуті наркотичних засобів ОСОБА_15 25.03.2017 року,оскільки процесуальне рішення про проведення оперативної закіпки прийняте неповноважною особою,відтак усі зібрані докази по цьому епізоду є недопустимими.Просили в цій частині провадження закрити із реабілітуючих підстав.В іншій частині обвинувачення ОСОБА_6 повністю визнав вину у скоєному,а тому обвинувачений та захисника просили пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.ст.69,75 КК України.

Прокурор у апеляційному суді погодився із доводами сторони захисту,вважав,що слід скасувати вирок в частині обвинувачення по епізоду 25.03.2017 року щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_16 та закрити провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 ,оскільки таке грунтується на недопустимих доказах,здобутих на підставі постанови про проведення оперативної закіпки,яка прийнята неповноважною особою.У зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення вважав,що слід застосувати вимоги ст.ст.69 ,75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання .

Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які підтримали частково апеляційнускаргу,доводи прокурора,який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисту в частині вимог,які підтримані у апеляційній інстанції,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апелянтів,судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 25 березня 2017 року, о 16 год. в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, перебуваючи на одній із вулиць с. Мілієве, Вижницького району, Чернівецької області, незаконно, за гроші 300 грн., збув ОСОБА_15 , раніше незаконно придбаний наркотичний засіб канабіс, та який незаконно зберігав, вага якого в перерахунку на суху речовину, згідно висновку експертизи наркотичних засобів №186-Х від 28.03.2017р. склала 4,008 грам і який входить в Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджений Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року (таблиця №1, список №1 «особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено»).

Крім цього, 12.04.2017р., біля 14 год. 30 хв. в с. Мілієве по вул. Шкільна, Вижницького району, Чернівецької області, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_6 незаконно, повторно, за гроші в сумі 150 грн. збув ОСОБА_17 раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб канабіс, та який незаконно зберігав, вага якого в перерахунку на суху речовину, згідно висновку експертизи наркотичних засобів №250-Х від 20.04.2017р. склала 1,309 грам і який входить в Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджений Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року (таблиця №1, список №1 «особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено»).

Згідно вимог ст.370 КПК України судоверішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобтоухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зоруїхналежності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Даючи оцінку вимогам апелянтів в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_15 25.03.2017 року,колегія суддів зауважує наступне.
Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбачені цим Кодексом порядку,на підставі яких слідчий ,прокурор,суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.Недопустимий доказ не можу бути використаний при прийнятті процесуального рішення,на нього не може посилатись суд при ухваленні с удового рішення.
За змістом обвинувального акту та вироку,обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ст.307 ч.2 КК України в частині збуту наркотичних засобів ОСОБА_15 грунтується на даних,отриманих внаслідок проведення оперативної закупки наркотичних засобів,що було здійснене 25.03.2017 року.
Порядок прийняття рішення ,фіксації та використання результатів оперативної закупки регулюється відповідно до гл.21 КПК України.
Згідно положень п.2 ч.1 ст. 271 КПК України оперативна закупка є негласною слідчою(розшуковою) дією та одним із різновидів контролю за вчиненням злочину.
Законом-ч.4 ст. 246 КПК України- встановлено,що виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.
Аналогічні вимоги закріплені у ст.8 Закону України`Про оперативно-розшукову діяльність»,ст.5 Закону України`про заходи протидії незаконному обороту наркотичних засобів..»,п.1.12.3, 2.3 Інструкціїпро організацію проведення НСРД та використання їх результатаів у кримінальному провадженні..
Із матеріалів провадження вбачається,що постанова про проведення оперативної закупки від 01.03.2017 року, на підставі якої здійснювалася вказана негласна слідча (розшукова) дія 25.03.2017 року, всупереч викладеним вище вимогам, прийнята начальником сектору КП Вижницького відділення поліції Кіцманського ВП ГУНП у Чернівецькій області ,а не прокурором, як того вимагає закон(а.п.17 т.1).
Отже,постанова про проведення оперативної закупки прийнята особою,яка не мала процесуальних повноважень на такі дії,а тому усі докази,закріплені у процесуальних документах- протоколі огляду грошей, протоколі огляду покупця, протоколі добровільної видачі, протоколі про результати проведення оперативної закупки від 25 березня 2017 року- здобуті під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії на підставі зазначеного рішення від 01.03.2017 року, є недопустимими .
Викладене узгоджується із усталеною практикою ЄСПЛ рішення «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008р, «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenkov. Ukraine), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («плоди отруєного дерева»)

Таким чином, достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні,зберіганні та збуті 25.03.2017 року наркотичного засобу- канабісу ОСОБА_15 не встановлено і вичерпано можливість такі докази отримати, а тому вирок районного суду слід скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за вказаним епізодом та закрити провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст. 284,417 КПК України,задовольнивши апеляційну скаргу сторони захисту.
Враховуючи закриття апеляційним судом провадження за фактом збуту наркотичного засобу від 25.03.2017 року, в діях ОСОБА_6 під час збуту наркотичного засобу 12.04.2017 року відсутня кваліфікуюча ознака «повторність»,а тому її слід виключити із кваліфікації діяння,вчиненого обвинуваченим.
У апеляційному суді ОСОБА_6 повністю визнав вину щодо збуту наркотичного засобу ОСОБА_17 12.04.2017 року та сторона захисту не підтримала апеляційні вимоги щодо оспорювання доведеності винуватості за цим епізодом обвинувачення та необхідності скасування вироку.
За таких обставин апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження тих висновків районного суду,які не оспорюються апелянтами.
Щодо покарання,яке слід призначити ОСОБА_6 за вчинення ним злочину,передбаченого ст.307 ч.2 КК України,колегія зважає на таке.
Відповідно до ст.50,65 КК України,покарання має на меті не лише кару,а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 ,судова колегія враховує,що доведеною є його винуватість у вчиненні одного епізоду злочину,що є тяжким.
Предметом цього злочину є наркотичний засіб,вага якого складає 1,3 г.
ОСОБА_6 повністю визнав вину у скоєнні цього кримінального правопорушення,щиро розкаявся,і такі обставини пом`якшують покарання.
Дані про його особу свідчать про те,що обвинувачений в силу ст.89 КК України не судимий,позитивно характеризується по місцю проживання, інвалід 2 групи,офіційно працевлаштований та отримує дохід, має на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження.
Обставин,які би обтяжували покарання, не встановлено.
За наявності декількох обставин,що пом`якшують покарання,враховуючи ступінь фактичної тяжкості вчиненого,обставини провадження,дані про особу обвинуваченого та стан його здоров`я,відсутність обтяжуючих обставин,судова колегія вважає,що доводи сторони захисту про доцільність застосування вимог ст.ст.69,75 КК України,із якими погодився прокурор,є слушними.
Отже, призначення покарання нижче від найнижчої межі,передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання-виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до положень ст.77 КК України судова колегія,звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням,не призначає додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Згідно вимог ст.76 КК України слід покласти на ОСОБА_6 обов`язки,передбачені п.п.1,2 ч.1,п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Керуючись ст.284, 404,405,407,409,417,418-419 КПК України, колегія суддів судової палати із розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 травня 2018 року в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч.2 КК України по епізоду збуту наркотичного засобу 25.03.2017 року ОСОБА_15 скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 307 КК України-«повторно вчинене незаконне придбання,зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів»
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.307 ч.2 КК України по епізоду збуту наркотичного засобу 12.04.2017 року ОСОБА_17 .

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на 2(два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням,якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання та роботи;не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом із питань пробації.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_2