АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/7312/13-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/65/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законних представників обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представника потерпілого - ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 7 вересня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 7 вересня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, з середньою спеціальною освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.289 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК Україниу вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
та за ч.2 ст.185 КК України за фактом викрадення електробритви «Філіпс» та антирадару, належних потерпілому ОСОБА_14 - виправданий у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинено злочин.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працюючий помічником печатника в ТОВ «Арістел», не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.289 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
та за ч.2 ст.185 КК України за фактом викрадення електробритви «Філіпс» та антирадару, належних потерпілому ОСОБА_14 - виправданий у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинено злочин.

Цивільний позов ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на його користь 1343 грн. 86 к. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 30000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; в задоволенні позовних вимог ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 72783 грн. 14 к. матеріальної та 90000 грн. моральної шкоди відмовлено.

Вказаним вироком встановлено, що 30.05.2013 року близько о 04 години 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку 54 по вул. Шариковій в м. Харкові, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою, матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, розробили план заволодіння транспортним засобом. Так, ОСОБА_7 , діючи відповідно до розподілу ролей, із застосуванням насильства, підійшов до потерпілого ОСОБА_14 та наніс йому удар рукою в обличчя, від чого останній впав на асфальт.
Після чого, ОСОБА_8 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, заволодів ключами від належного потерпілому ОСОБА_14 автомобіля Chevrolet Aveo д.н. НОМЕР_1 , які відразу ж передав невстановленій особі, а той у свою чергу, реалізуючи спільний злочинний намір, за допомогою даних ключів, завів належний потерпілому ОСОБА_14 автомобіль, вартість якого відповідно до висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 5748 від 16.07.2013 року складає 58803,18 грн. та невстановлена особа., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 сіли в автомобіль та почали рухатись.
В цей час потерпілий ОСОБА_14 спробував піднятись з асфальту, у зв`язку з чим ОСОБА_7 вийшов із вказаного автомобіля та з метою доведення спільного умислу до кінця, наніс декілька ударів ногами в область голови та тулуба потерпілого.
Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 повернувся до належного потерпілому автомобіля та невстановлена особа, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з місця вчинення злочину на вищевказаному автомобілі зникли, розпорядившись викраденим транспортним засобом на власний розсуд, при чому в ході незаконного заволодіння транспортним засобом належний потерпілому ОСОБА_14 автомобіль Chevrolet Aveo д.н. НОМЕР_1 , було пошкоджено, чим відповідно до висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 5748 від 16.07.2013 року потерпілому завдана матеріальна шкода на загальну суму 11343,86 грн.
В ході незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілому ОСОБА_14 відповідно до висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи № 100-КЕ/15 від 12.06.2015 року спричинено наступні тілесні ушкодження: садна на обличчі, кожне окремо з яких за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень та закриту травму грудної клітки з переломом 6 правого ребра по середній пахвовій лінії зі зміщенням кісткових відломків, яка в своєму перебігу ускладнилася розвитком посттравматичного правобічного ексудативного плевриту та належить до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критеріями тривалого розладу здоров`я понад 3 тижнів (більш ніж 21 день) та відсутності ознак небезпеки для життя.
Крім того, 30.05.2013 року біля 05:00 годин невстановлена особа, ОСОБА_8 та ОСОБА_15 на викраденому транспортному засобу марки Chevrolet Aveo д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 , зупинилися в лісополосі села Введенки Чугуївського району Харківської області, де залишили транспортний засіб Chevrolet Aveo д.н. НОМЕР_1 , та реалізуючи свій сумісний корисний намір, таємно викрали з транспортного засобу магнітолу PIONEER DEN-2050 MPG HAGE 015721ES вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2193 від 17.07.2013 року 170 гривень, а також набір з інструментами, вартість яких відповідно до зазначеної експертизи встановити не надалось можливим.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 , законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 подали на нього апеляційні скарги.

Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 7 вересня 2016 року - змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185, ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, а при призначенні покарання застосувати ст.69 КК України та призначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі, та застосувати ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В обгрунтування вимог вказує, що під час допиту потерпілого ОСОБА_14 , останній підтвердив, що фактично перелом ребра отримав від того, що впав на лавку, розташовану біля під`їзду, при цьому прямого удару в область грудної клітини не отримував, що, на думку апелянта, можна трактувати як неумисне спричинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, і це фактично виключає умисел на спричинення тілесних ушкоджень небезпечних в момент нападу при заволодінні транспортним засобом, а тому ОСОБА_12 вважає, що дії обвинуваченого за ч.3 ст.289 КК України кваліфіковані невірно. Також вказує, що цивільний позов потерпілим спочатку був заявлений лише до ОСОБА_7 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, однак в подальшому під час судового розгляду до цивільного позову додано ОСОБА_8 , не дивлячись на те, що законним представником останнього в ході досудового розслідування потерпілому відшкодовано у повному обсязі збитки, про що в матеріалах справи міститься його розписка.

Крім того апелянт зазначає, що суд в порушення ч.2 ст.91, ст.94 КПК України, вислухавши показання обвинувачених, не вжив заходів для допиту інших осіб з метою з`ясування мотиву вчинення інкримінованого злочину, що, на думку апелянта, істотно могло вплинути на призначення більш м`якого покарання. Крім того, ОСОБА_12 вважає, що встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого давали суду можливість застосувати як ст.69 КК України, так і ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 7 вересня 2016 року - змінити, кваліфікувати його дії за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів з застосуванням ч.1 ст.69, ст.75, ст.104 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а також стягнути моральну шкоду у розмірі, що обґрунтовується доказами по справі, зменшивши суму шкоди, що підлягає стягненню на користь потерпілого.

Вважає, що суд у вироку дійшов невірного висновку, що заволодіння транспортним засобом потерпілого було поєднане із спричиненням йому, зокрема, тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що підтверджується висновками комісійної судово-медичної експертизи, на підставі чого суд дійшов висновку, що одне тільки спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень вже є насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вказує, що згідно з висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи №100-КЕ/15 від 12.06.2015р., тілесні ушкодження легкого та середнього ступеню тяжкості нанесені потерпілому за відсутності ознак небезпеки для життя, а крім того, зазначає, що згідно з висновками даної експертизи, об`єктивні судово-медичні дані, що дозволяють підтвердити або спростувати твердження потерпілого про втрату ним свідомості під час вчинення щодо нього злочину, відсутні.

Також вказує, що проведені в рамках кримінального провадження судово-медичні дослідження щодо потерпілого містять ряд суперечностей, оскільки перелом 6-го правого ребра по середній паховій лінії зі зміщенням кісткових відломків, яка в своєму перебігу ускладнилась розвитком посттравматичного ексудативного плевриту та належить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, було встановлено лише у висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи №100-КЕ/15 від 12.06.2015р., під час проведення якої досліджувався рентген-знімок, зроблений потерпілим через 2 роки після отримання ушкоджень, натомість у двох попередніх судово-медичних експертизах та медичній документації дані про такі тілесні ушкодження у потерпілого відсутні. Разом з тим, обвинувачений вказує, що експертне дослідження проводилось на підставі медичної документації, яка використовувалась у попередніх експертизах і містить ряд суперечностей щодо наявності перелому ребер потерпілого, але крім цього, експертом на адресу суду відправлено службові листи про те, що для проведення експертизи необхідне контрольне рентгенологічне дослідження правих ребер потерпілого, і ці обставини, на думку обвинуваченого, суперечать вимогам ч.4 ст.69 КПК України, згідно з якими експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Зазначена рентгенограма долучена потерпілим в якості нового доказу, як вважає обвинувачений, без виконання вимог ст.36, ст.333, ст.357 КПК України, а саме поза межами призначення будь-яких слідчих дій, а тому є недопустимим доказом. Крім того, обвинувачений вказує, що у суді допитаний один з експертів з комісії, який проводив повторну комісійну судово-медичну експертизу, однак саме цей експерт не має спеціалізації з рентгенології, а тому не надав суду роз`яснення з приводу суперечностей у медичній документації, зокрема у рентгенологічних знімках, та у самому висновку експертизи щодо наявності переломів ребер у потерпілого. З урахуванням того, що у медичній документації містяться численні суперечності щодо наявності перелому ребер у потерпілого, а також того, під час проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи досліджено неналежний доказ, обвинувачений вважає, що відповідно і висновок цієї експертизи не може бути визнаний допустимим доказом.

З огляду на те, що на думку обвинуваченого, доведеність його вини у спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому не доведена, то й розмір спричиненої моральної шкоди, яку постановлено відшкодувати потерпілому, є необґрунтованим.

Крім того, обвинувачений вважає, що з урахуванням зазначених у вироку обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен був, окрім застосування ст.69 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинувачених їх законних представників та захисників, які підтримали апеляційні скарги; пояснення представника потерпілого, яка вважала встановлені судом обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених правильною, але не заперечувала проти звільнення ОСОБА_8 та заперечувала проти апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Факт нападу обвинувачених на потерпілого ОСОБА_14 з метою заволодіння його автомобілем, саме заволодіння автомобілем обвинуваченими в апеляційній скарзі не заперечується. Також в апеляційних скаргах не заперечується винність ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в крадіжці майна, належного потерпілому, з автомобіля.

Зазначені дії обвинувачених суд кваліфікував за ч.3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом , вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством небезпечним для здоров`я потерпілого, а також за ч.2 ст. 185 КК України , як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Обидва апелянта просять перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку застосування насильства небезпечного для здоров`я.

При цьому законний представник ОСОБА_8 вказує, що відповідно до вироку потерпілий отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді переламу 6 правого ребра від того, що впав на лавку біля підїзду а прямого удару в грудну клітину не отримував. Це може свідчити про необережне спричинення потерпілому тілесного ушкодження середньої тяжкості, що виключає умисел обвинувачених.

Зазначені доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

При цьому суд виходить з того, що вирок не містить пояснень обвинуваченого про те, що він необережно впав на лавку , коли йшов до свого автомобілю. Потерпілий в суді поясняв , що коли він йшов до автомобіля то від удару в голову впав , на деякий час втратив свідомість , потім його били ногами (вважає дві особи) , удари наносили в правий бік та по всьому тілу доки потерпілий вдруге не втратив свідомість.

Відповідно до висновків судово-медичної експертизи пояснення потерпілого ОСОБА_14 не суперечать наявним судово-медичним даним.

Навіть якщо допустити , що потерпілий від удару (ударів) впав на лавку та зломав ребро, то це не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених та наявність кваліфікуючої ознаки застосування насильства небезпечного для здоров`я. При цьому колегія зазначає, що обвинувачені усвідомлювали небезпечність наслідків своїх дій для здоров`я потерпілого, умислом обвинувачених охоплювалось застосування будь-якого насильства з відповідними наслідками для подолання волі та спротиву потерпілого, в тому числі і можливість травмування потерпілого від падіння внаслідок їх дій.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що тілесне ушкодження середньої тяжкості, яке було спричинено потерпілому не є небезпечним для життя не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки його дії кваліфіковані за ознакою застосування насильства небезпечного для здоров`я, а не за ознакою застосування насильства небезпечного для життя.

Факт втрати свідомості потерпілим, який неможливо встановити на підставі судово-медичних даних, хоча експертиза містить дані про не менш ніж 6 ударів в область голови, також не вплинув на кваліфікацію дій обвинувачених, оскільки тоді мала би місце кваліфікуюча ознака застосування насильства небезпечного для життя.

Апелянт ставить під сумнів висновок комісійної судово-медичної експертизи від 12.06.2015р., оскільки попередні експертизи не встановлювали наявність у потерпілого перелому 6 правого ребра.

Колегія суддів вважає, що підстав ставити під сумнів висновки вказаної експертизи немає, оскільки вона проведена відповідно до вимог закону, предметом вивчення експертизу була вся попередня документація, також експертами було витребувано контрольний рентгенівський знімок. Посилання апелянта, що контрольний знімок було передано прокурору без супроводжуючих документів, тому сторона обвинувачення могла сфальсифікувати його колегія судів вважає надуманими.

Посилання апелянта на те, що контрольна рентгенограма є доказом, який до надання експерту слід було відкрити захисту в порядку ст. 290 КПК України колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд першої інстанції ретельно вивчив висновок комісійної судово-медичної експертизи, допитав з зазначених питань експерта ОСОБА_18 , розкрив зміст доказу у вироку(а.с.57-58т.3) та надав йому мотивовану оцінку, з якою колегія суддів погоджується.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо суворості покарання та можливості звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

З достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким; більш пасивну роль обвинуваченого у вчинені злочину; особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та навчання, на спеціальних обліках не перебуває; наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді вчинення злочину у неповнолітньому віці, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, добровільне часткове відшкодування шкоди, фактичне визнання провини та щире каяття; наявність обставини, що обтяжує покарання у виді скоєння злочину щодо особи похилого віку і призначив покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.3 ст. 289 КК України та застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів.

Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість або підстав для звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням колегія суддів не вбачає.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо суворості покарання та можливості звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

З достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким; більш активну роль обвинуваченого у вчинені злочину, пов`язану з безпосереднім спричиненням тілесних ушкоджень; особу винного, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем навчання, на спеціальних обліках не перебуває; наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді вчинення злочину у неповнолітньому віці, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, фактичне визнання провини та щире каяття; наявність обставини, що обтяжує покарання у виді скоєння злочину щодо особи похилого віку і також призначив покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.3 ст. 289 КК України та застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів.

Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість або підстав для звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 залишити без задоволення , а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: