Єдиний унікальний номер 243/4067/17 Номер провадження 11-кп/775/234/2018

ВИРОК

Іменем України

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000708 відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області Слов`янського району сел. Черкаське, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.05.2012 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.185 ч. 3. ст. 186 ч. 3, ст.70 КК України, до 4 років позбавлення волі; 08.11.2016 року Слов`янським міськрайоним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю 2 роки; 30.01.2017 року Слов`янським міськрайоним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вироком Апеляційного суду Донецької області від 16.05.2017 року скасовано вирок Слов`янського міськрайонного суду від 30.01.2017 року в частині призначення покарання та ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

визнано винним та призначено покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ст. 128 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді одного року позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, ОСОБА_6 до призначеного покарання за даним вироком суду частково приєднане не відбута частина покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2017 року, зміненого колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних та справ про адміністративне правопорушення Апеляційного суду Донецької області від 16.05.2017 року, призначено остаточно покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08.11.2016 року стосовно ОСОБА_6 , засудженого за ч 2 ст. 185 КК України, зазначено виконувати самостійного.

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року, 23 лютого 2017 року в період часу з 17-00 год. до 19-00 год. ОСОБА_8 разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 знаходилися у себе за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на кухні вказаного будинку вживали спиртні напої. В ході вживання спиртних напоїв, приблизно о 19-00 год. між потерпілою ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин трапилась сварка, в ході якої, реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в зазначеному місці в зазначений час, діючи умисно, передбачаючи суспільну небезпечність свого діяння, стоячи навпроти ОСОБА_8 , наніс їй один удар правою ногою в обличчя, а саме в район нижньої щелепи з лівої сторони, від чого ОСОБА_8 впала правим боком на виступаючий дерев`яний брус дивану.

В результаті умисних протиправних дій, ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 наступні тілесні ушкодження: перелом кута нижньої щелепи зліва та струс головного мозку, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, як потребуючі для свого загоєння терміном понад 21-ї доби.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в заподіянні тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а саме умисних пошкоджень, які не являються небезпечними для життя і такими, що не викликали наслідків передбачених в статті 121 КК України, але що заподіяли тривалий розлад здоров`я потерпілій ОСОБА_8 , ОСОБА_6 тим самим скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України.

Крім того, 23 лютого 2017 року в період часу з 17-00 год. до 19-00 год. ОСОБА_8 разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 знаходилися у себе за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на кухні вказаного будинку вживали спиртні напої. В ході вживання спиртних напоїв за адресою: АДРЕСА_1 приблизно о 19-00 год. між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин трапилась сварка, в ході якої ОСОБА_6 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в зазначеному місці в зазначений час, проявляючи злочинну недбалість, що проявилась в тому, що ОСОБА_6 не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс ОСОБА_8 один удар правою ногою в обличчя, а саме в район нижньої щелепи з лівої сторони, від чого остання з висоти власного зросту впала правим боком на виступаючий дерев`яний брус дивану, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_8 отримала переломи ІІІ-VІ ребер з правої сторони.

В результаті протиправних дій, ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 наступні тілесні ушкодження: переломи ІІІ-VІ ребер справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, як потребуючі для свого загоєння термін понад 21-ї доби.

Таким чином ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а саме необережне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 .

В апеляційний скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі, за ст. 128 КК України до 1 року обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_6 у виді 1 року позбавлення волі; у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі; зарахувати ОСОБА_6 у строк остаточного покарання за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року; на підставі ст. 71 КК України до покарання, визначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 листопада 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; в іншій частині залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явилась, будучи належним чином повідомлена про день та час апеляційного розгляду справи, надала заяву про розгляд справи в її відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, в тому числі обвинуваченим та прокурором, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 122, ст. 128 КК України, вчинив 23 лютого 2017 року, тобто після ухвалення вироку Слов`янського міськрайонного суду від 08 листопада 2016 року, але до вироку апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 30 січня 2017 року, який скасовано апеляційним судом в частині призначення покарання. Проте, оскільки інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальні правопорушення він вчинив після ухвалення вироку Слов`янського міськрайонного суду від 08 листопада 2016 року, покарання за попереднім вироком підлягало повному чи частковому приєднанню до покарання за новим вироком у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Також слід зазначити, що обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 122, ст. 128 КК України, вчинено 23 лютого 2017 року, тобто до ухвалення апеляційним судом нового вироку від 16 травня 2017 року, тобто суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, в тому числі, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі вищевикладеного, частково погоджуючись із доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з постановою нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за скоєння злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ст. 128 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєних злочинів, які на підставі ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої та невеликої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працює.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття у скоєному злочині.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Крім того, колегія суддів, приймає до уваги практику Верховного Суду, в тому числі постанову від 26.04.2018 року у справі ОСОБА_11 , в якій з посиланням на ст. ст. 50, 65 КК України йдеться про наділення саме суду правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Колегія суддів, призначаючи покарання ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції правильно послався, що злочини, скоєний ним відносяться до категорії середньої тяжкості, які не потягли за собою тяжких наслідків, провину визнав повністю, розкаявся у скоєному.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст. 128 КК України у виді 1 року обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_6 у виді 1 року позбавлення волі; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі; зарахувати ОСОБА_6 у строк остаточного покарання за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року; на підставі ст. 71 КК України до покарання, визначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 листопада 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст. 128 КК України - у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_6 у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк остаточного покарання за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, визначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 листопада 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення копії вироку суду.

Судді