АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1027/18 Справа № 180/2290/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000839 від 15 листопада 2016 року за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, працюючого слюсарем в ТОВ «АРК», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.26.05.2009 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі;

2.25.10.2010 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.03.2011 року вирок змінено призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 30.05.2016 року умовно-достроково на 2 місяці 16 днів,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8 в режимі відеоконференції
прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів, поєднаних з проникненням до житла, вчинених групою осіб, з застосуванням насилля та відносно осіб похилого віку, скоїв новий умисний тяжкий насильницький корисливий злочин.

Також не враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення злочину відносно жінки у темну пору, яка не могла, в силу своїх фізичних даних чинити опір обвинуваченому, застосування до потерпілої насилля, яке явно не відповідало меті обвинуваченого, заволодіння чужим майном, а саме після того, як потерпіла була повалена на землю та не чинила опору обвинувачений наніс декілька ударів колінним суглобом в обличчя та тулубу потерпілої та почав обома руками душити потерпілу за шию, від чого остання втратила свідомість, внаслідок чого отримала легкі тілесні ушкодження та (з показань потерпілої) психологічну травму, велику суспільну небезпеку злочину, виняткову стійкість злочинних намірів обвинуваченого.

Крім цього зазначає, що обвинувачений у скоєному не розкаявся, в нього наявні непогашені та не зняті в установленому порядку судимості, не відшкодував завдану шкоду, є працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, заходи до працевлаштування не вживав, що свідчить про відсутність постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому зазначає, що вину у вчиненні цього злочину не визнає, оскільки він його не вчиняв.

Вказує на те, що це кримінальне провадження відносно нього було сфальсифіковано працівниками поліції.
Зазначає, що 14.11.2016 року о 23.00 годин він не міг напасти на потерпілу, оскільки в той же день о 22.00 годин на нього самого було вчинено напад, де його побили та пограбували.
Також вказує, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути свідками у цій справі, оскільки вони були викликані на місце злочину як патрульні поліцейські, при цьому в їх показах є розбіжності.
Крім цього заява потерпілої про вчинення злочину, в порушення вимог кримінального процесуального закону, була внесена до ЄРДР не 14.11.2016 року, коли був вчинений злочин, а 15.11.2016 року.
В доповнені до апеляційної скарги обвинувачений зазначає на те, що в судовому засіданні він надавав клопотання про допит свідків, однак суд їх не задовольнив.
Зазначає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої та свідка ОСОБА_10 відбувалося з порушенням вимог КПК, оскільки фото №2 має відмінності з іншими фотографіями.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 14 листопада 2016 року, приблизно о 22.50 год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 4 по вул. Проектній в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою нападу на потерпілу для заволодіння її майном, раптово та несподівано для потерпілої, керуючись корисливими мотивами, для подолання опору ОСОБА_13 , яка йшла по вулиці, застосував до неї фізичну силу шляхом поштовху, від чого потерпіла впала на землю. Після чого ОСОБА_7 наніс потерпілій удар коліном в обличчя та почав стискати її шию, таким чином застосувавши до потерпілої фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, після чого намагався заволодіти майном потерпілої, а саме жіночою сумочкою, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 120 грн., однак не зміг цього зробити в силу обставин, які не залежали від його волі.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, думку прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу прокурора ухваливши новий вирок, дослідивши данні про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані та суд у вироку навів аналіз належних та допустимих доказів та зробив висновки щодо доводів сторони захисту.
Допитана у судовому засіданні потерпіла надала покази, де послідовно зазначила напад на неї саме обвинуваченим, якого було громадянами затримано до приїзду поліції, що спростовує доводи обвинуваченого про те, що він не скоював злочину. Вказані покази потерпіла зазначала у ході проведення слідчого експерименту з відеозйомкою, де вона вказувала, що не бачила, чи побили обвинуваченого при затриманні ( а.п. 88-89 т.1)
Вказані покази потерпілої повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_10 , який , як в ході досудового розслідування , так і судового розгляду давав послідовні показання та саме вказував, що він був особисто присутній в момент нападу обвинуваченого на потерпілу ОСОБА_13 . Чоловіками, які почули крики жінки про допомогу було безпосередньо затримано обвинуваченого та, саме, обвинуваченого потерпіла визнала нападником.
Крім того, свідок ОСОБА_10 відповідно до слідчої дії, яка проводилась в СВ Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 05 грудня 2016 року, впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 за фотознімком №2 (т.1 а.п. 60-62),показав у ході слідчого експерименту, як було скоєно злочин саме обвинуваченим ( а.п. 90-91 т.1), що було підтверджено вказаним свідком у ході судового розгляду.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не убачається будь- яких процесуальних порушень вимог ст. 228 КПК України, у зв`язку з чим, доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого колегія судді не може визнати прийнятними.
Разом з тим, доводи обвинуваченого стосовно того, що свідок ОСОБА_10 є працівником поліції узгоджуються з матеріалами провадження (т.1 а.п.126), однак доводи в цій частині колегія суддів відкидає, оскільки свідок на момент кримінального правопорушення не виконував службових обов`язків та знаходився біля супермаркету не у зв`язку зі своєю посадою - помічника чергового Марганецького ВП, а був лише свідком скоєння злочину.
Не можна погодитися з доводами обвинуваченого про те, що огляд речового доказу, а, саме, жіночої сумки потерпілої ОСОБА_13 проводився без понятих (а.п.56-57), оскільки вказана сумка була вилучена з місця події, про що зазначено у протоколі огляду місця події та вказана слідча дія була проведена у відповідності до вимог ст. 237 КПК України.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що покази працівників поліції, які затримували особу, не можуть бути доказами у кримінальному провадженні, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимим доказом покази свідка ОСОБА_11 , якого було допитано у ході судового розгляду. Відповідно до вимог ст. 87 КПК України наведено перелік підстав для визнання доказу недопустимим. Покази безпосереднього свідка щодо затримання особи, навіть якщо це є працівник поліції не можна визнати недопустимим доказом тільки з підстав того, що він є працівником поліції, оскільки застереження щодо показів працівника поліції мають місце, якщо доказом є покази з чужих слів, якщо вони надаються слідчим, прокурором, співробітником оперативно підрозділу, стосовно пояснень осіб, наданих вказаним особам під час здійснення ними кримінального провадження ( ст. 97 КПК України).
Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не скоював злочин відносно потерпілої, оскільки його було доставлено до лікарні з тілесними ушкодженнями, оскільки, як убачається з рапорту про вчинення кримінального правопорушення, 14 листопада 2016 року о 23.00 годині надійшло до Марганецького ВП повідомлення про побиття жінки ( а.п. 53 т.1) та в 23.30 того ж дня було оглянуто місце скоєння правопорушення( а.п. 56-57 т.1), де було затримано обвинуваченого та працівниками поліції було викликано швидку допомогу і в 23.50 обвинуваченого було доставлено до лікувального закладу, що повністю узгоджується з показами свідків, потерпілої про затримання громадянами обвинуваченого безпосередньо після скоєння злочину та доставки ОСОБА_7 до лікарні вже після скоєння злочину відносно потерпілої.
Вказаним обставинам суд надав оцінку у вироку суду та колегія суддів погоджується, що версія обвинуваченого є позицією захисту від обвинувачення.
Колегія суддів не може визнати прийнятною доводи сторони захисту про порушення вимог закону щодо надіслання відомостей до ЄРДР, оскільки повідомлення про злочин був отриманий 14.11. 2016 року та відповідно до вимог ч.1 ст. 214 КПК , слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, що було у відповідності до вимог закону зроблено слідчим 15.11.2016 року, тому апеляційна інстанція дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, який раніше засуджувався, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв корисливий злочин.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Якщо враховувати думку потерпілої, то остання з вироком суду погодилася.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та призначене , покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.

Призначення покарання є дискреційне повноваження суду,тоді як, реалізація принципу верховенства права у процесі відправлення правосуддя та здійснення дискреційних повноважень судом завжди безпосередньо пов`язана із учасниками судового процесу. Саме усвідомлення ними сутності верховенства права, його гуманістичного спрямування, співвідношення понять право та закон, а відповідно і принципів верховенства права та законності є основою здійснення правосуддя.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для ухвалення нового вироку в даній частині, а тому і підставі для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4