Постанова
Іменем України
16 серпня 2018 року

м. Київ
справа № 467/452/15-к
провадження № 51-2601 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 червня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 000471 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Южноукраїнськ Миколаївської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 , ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання кожному:
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожному.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на них обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Прийнято рішення щодо цивільних позовів, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони, на початку грудня 2014 року приблизно о 03.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, проникли до приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрали електричну ДКУ та мідний дріт вагою 4 кг, завдавши ОСОБА_9 , матеріальну шкоду у розмірі 1290 грн. За аналогічних обставин, 15 грудня 2014 року приблизно о 02.40 год. вони викрали майно ОСОБА_9 на суму 558,50 грн.
Крім того , 28 грудня 2014 року приблизно о 02.00 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, проникли в підсобне приміщення, що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрали електронасос, алюмінієвий дріт довжиною 58,8 м, пральну машинку та металеву каністру ємністю 10 літрів.
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайшли в будинок ОСОБА_9 та, застосовуючи до останнього насильство, яке не було небезпечним для його життя та здоров`я, заволоділи його телефоном та грошима у сумі 170 грн., завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3579,60 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки під час апеляційної процедури, суд не надав належної оцінки доводам прокурора викладеним у скарзі, не перевірив і не спростував належним чином твердження сторони обвинувачення про безпідставність застосування до засуджених положень ст.75 КК та м`якість призначених їм покарань. Крім того, зазначає, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд, залишаючи, за результатами нового апеляційного розгляду, без зміни вирок суду першої інстанції не виконав вказівок суду касаційної інстанції, що викладені в ухвалах від 19 травня та 13 грудня 2016 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та кваліфікація їх дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання , можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Твердження прокурора, наведені у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості, із застосуванням звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування призначеного їм покарання на підставі ст. 75 КК України безпідставні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 місцевий суд дотримався положень статей 50, 65 КК України, дійшов висновку про необхідність призначення їм покарання у межах санкцій статей, за які їх засуджено, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу, що, на думку суду, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винних та запобігання вчиненню нових злочинів.
Судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України хоч і відносяться до тяжких злочинів, однак наслідки, що настали для потерпілого не є суттєвими, завдана шкода відшкодована повністю, а також позицію представника потерпілого щодо призначення покарання, яка просила не позбавляти обвинувачених волі. Крім того, суд урахував дані про осіб обвинувачених, зокрема те, що вони вчинили злочин у молодому віці, раніше не судимі, їх критичне ставлення до вчинених ними діянь, поведінку після вчинення злочинів, визнання вини, участь ОСОБА_7 у бойових діях в зоні проведення антитерористичної операції, а також позитивні характеристики з місць проживання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , суд обґрунтовано визнав визнання ними вини.
Апеляційний суд у межах своїх повноважень, у порядку, визначеному ст.404 КПК України, розглянув у повному обсязі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, крім того, встановив нові позитивні дані про осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та додаткову обставину, яка пом`якшує покарання обвинувачених, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність тверджень прокурора і погодився з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом першої інстанції.
Зокрема, під час апеляційної процедури, суд врахував критичне ставлення засуджених до вчиненого, щирість їх каяття та бажання виправити ситуацію, що склалася, та вірно визнав додатковою обставиною, що пом`якшує їх покарання щире каяття.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції встановив нові позитивні дані про осіб обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_7 з малолітнього віку (з 8 років) виховувався одним батьком в багатодітній родині, адже мама померла, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, створив сім`ю та має малолітню дитину, яка знаходиться на його утриманні, позитивно характеризується за місцем служби, що підтверджено довідкою із військової частини «Польова пошта НОМЕР_1 », де обвинувачений проходив військову службу.
В свою чергу, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 виховувався у неповній сім`ї , лише мамою, позитивно характеризується за місцем проживання, працевлаштувався та виявляв бажання проходити військову службу за контрактом, однак йому було відмовлено за віком, тому він має намір проходити строкову службу.
Крім того, під час апеляційного перегляду, суд обґрунтовано урахував письмове клопотання потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що претензій до обвинувачених немає, адже вони в повному обсязі добровільно відшкодували завдану шкоду, витрати на його подальше лікування та реабілітацію, тому просив не позбавляти обвинувачених волі.
Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Покарання не можна вважати явно несправедливим, необґрунтованим , чи недостатнім для досягнення його мети. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Тому, доводи прокурора щодо не виконання вказівок суду касаційної інстанції, які викладені в ухвалах від 19 травня та 13 грудня 2016 року також є безпідставними.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку засуджених після постановлення судових рішень, зокрема той факт, що з моменту вчинення злочинів пройшов тривалий час, засуджені позитивно характеризуються, працюють, до відповідальності не притягувалися, чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дали апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та попередження нових злочинів можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб вони довели своє виправлення.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
З цих підстав суд ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10