Справа № 137/1433/16-к
Провадження №11-кп/772/966/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (із доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 та апеляційною скаргою (із змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 19 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 громадянина України, працюючого в ТзОВ «ПАККО Холдинг», освіта вища, одруженого, раніше не судимого,

визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією належного йому майна.

Даним вироком вирішено питання судових витрат та долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 15.04.2016 року приблизно о 21-00 год. під час телефонної розмови домовився із ОСОБА_11 про поїздку із м.Хмельницький до смт. Літин з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі, шляхом передачі засудженому ОСОБА_12 , який відбуває покарання на дільниці соціальної реабілітації Літинської виправної колонії №123 та має вільний вихід у місто разом із продуктами харчування. Після цього ОСОБА_8 у магазині «Економ» по вул. Львівське шосе в м. Хмельницькому придбав 4 пачки цигарок «Бонд Стрит», пачку цигарок «ЛМ», упаковку чаю малинового розсипного, каву «Жокей» та упаковку чаю «Тесс», в якій знаходились 25 пакетів та прийшов до власної квартири під АДРЕСА_2 де пакет з канабісом поклав під пакетики чаю у коробку чаю «Тесс», яку в свою чергу, поклав до пакету із іншими продуктами харчування. У подальшому ОСОБА_8 16.04.2016 року приблизно о 08-00 годин зайшов до магазину «Смачний Маркет» по вул. Тернопільській в м.Хмельницькому, де придбав дві упаковки печива, які поклав до двох полімерних пакетів. Після чого зняв у банкоматі гроші в сумі 400 гривень. Тоді поїхав до автовокзалу по вул. Вінницьке Шосе у м. Хмельницькому, де придбав квиток на рейсовий автобус сполученням м.Хмельницький-смт.Літин. Перед відправкою до ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_13 , який повідомив, що він буде чекати біля магазину «Україна», який розташований праворуч перед будівлею Літинської виправної колонії №123 в смт.Літин Вінницької області. Приїхавши в смт.Літин, 16.04.2016 року приблизно о 11-00 годин ОСОБА_8 здійснивши перевезення наркотичних засобів з метою їх збуту у місця позбавлення волі, підійшов до магазину «Україна», де передав ОСОБА_12 полімерний пакет із пачкою цигарок «Бонд», пакетом вівсяного печива та коробкою чаю «Тесс», у якій під пакетиками чаю знаходився полімерний пакет із наркотичним засобом. Тоді ОСОБА_13 пішов до деревообробного цеху ПП «Чайка», де залишив пакет із продуктами харчування, а коробку з чаєм заховав у будівлі колишньої кузні, що поряд із огороджувальним парканом охороняємої зони Літинської виправної колонії №123. Надалі поряд з будівлею колишньої кузні та поряд із огороджувальним парканом Літинської виправної колонії №123 був зупинений ОСОБА_12 . У ході проведення огляду місця події від 16.04.2016 року працівниками поліції у приміщенні колишньої кузні було виявлено картонну коробку чаю «Тесс» в середині якої під пакетиками чаю знаходився полімерний пакет із пазовим замком, в середині якого, знаходилась речовинна рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 14,30 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив, зберігав та перевозив з метою збуту у місця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисникадвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним, та таким що не ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні та врахуванні всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності; висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що суд належним чином не мотивував висновків щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку. ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину винним себе не визнав та дав послідовні і правдиві покази щодо того, що він не вчиняв злочину та про збут наркотиків він ні з ким не домовлявся, через ОСОБА_13 передав ОСОБА_11 лише продукти харчування, цигарки та чай.
Згідно висновку експерта №420-Д від 16.05.2016 року в якому чітко вказано, що відбитків пальців ОСОБА_8 на поліетиленовому пакеті де знаходився наркотичний засіб канабіс не встановлено.
Покази ОСОБА_12 кардинально протилежні фабулі обвинувального акту досудового слідства.
Що стосується так званого вилучення наркотичних засобів в приміщенні старої кузні яка знаходиться на території ПП «Чайка» то вилучення проводилось з грубими порушеннями діючого законодавства України, а тому цей доказ слід рахувати неналежним доказом.
Крім того, обвинуваченому був вручений обвинувальний акт не затверджений прокурором Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , лише поставлена дата 30.05.2016 року, у зв`язку з чим були порушені вимоги ст.291 КПК України та права обвинуваченого на захист.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі (із доповненнями) просить скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження №0000138 на підставі ст.284 КПК України, мотивуючи свої вимоги тим, що органами досудового розслідування не доведено його винуватість за ч.2 ст.307 КК України.
Крім того, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, без належної оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, з порушення судом вимог ст.ст.86-87 КПК України та ст.89 КПК України.
Обвинувачений зазначає, що в оскаржуваному вироку немає викладу фактичних обставин придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу обставини, які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, а за відсутності формулювання обвинувачення в цій частині його позбавлено можливості захищатися. Виходячи з викладу обставин кримінального правопорушення оскаржуваного вироку (в частині передачі обвинуваченим наркотичного засобу ОСОБА_13 ) його фактично засуджено за збут особливо небезпечного наркотичного засобу в той час як зазначена складова частина об`єктивної сторони складу злочину (збут) йому не інкримінували взагалі.
Суд першої інстанції не визнав недопустими доказом протокол огляду від 16.04.2016 року через істотні порушення прав людини і основоположних свобод щодо отримання правоохоронцями від нього показань без належного повідомлення про право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.
В ході дослідження судом першої інстанції документів в порушення вимог ч.1 ст.358 КПК України протоколи слідчих дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи (додатки до документів) належним чином досліджені не були (що зафіксовано технічними засобами фіксації процесу 2020.wav, 3521.wav), у зв`язку із чим судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Судом було відхилено клопотання захисту (файл 3521 08:15) про дослідження вироку суду відносно ОСОБА_13 (т.2 а.с.239), який набрав законної сили, і в якому зазначено інші (суперечні), обставини подій, які є предметом розгляду і в даному провадженні теж.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що під час досудового розслідування і проведення ряду слідчий дій, було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки в порушення вимог ст.208, ч.4 ст.213 КПК України слідчий не склав відповідний протокол про затримання та не повідомив про його затримання орган уповноважений на надання безоплатної правової допомоги.
В апеляційній скарзі (із змінами) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 порушив вимоги роз`яснень постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом у вироку неналежно вмотивоване призначене покарання та неналежно враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній вину не визнав та щиро не розкаявся, крім того вказує, що судом при винесенні вироку не враховано суспільну небезпеку вчинення діяння, оскільки обвинувачений достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, та відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення, а тому заслуговує на більш суворе покарання.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 є невмотивованою, необґрунтованою, безпідставною та такою що не підлягає до задоволення. Вказує, що прокурор не належним чином обґрунтував у своїй апеляційній скарзі необхідність такого суворого покарання, як 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім того зазначає, що доводи прокурора про невизнання вини під час досудового розслідування, є надуманими та не відповідають дійсності, оскільки вказує, що його сприяння проведенню досудового розслідування підтверджується матеріалами кримінального провадження в частині його дозволу на проведення поверхневого огляду та огляду домогосподарства розташованого в с. Стодульці Жмеринського району.
Заслухавши адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу (із змінами) прокурора та частково погодився із доводами апеляційної скарги сторони захисту в частині невідповідності вироку вимогам КПК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Частиною 2 ст.91 КПК України передбачено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви зміни обвинувачення, підстави визначення частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Ч.2 ст.337 КПК України передбачає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунуте додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Відповідно ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор, відповідно до ст.ст.338, 341 КПК змінив обвинувачення щодо ОСОБА_8 (т.3 а.с.11-13), разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку виклав обвинувачення, яке не в повній мірі відповідає зміненому, а саме не виклав обставин того, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вчинив дії з незаконного придбання, виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту в місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу, вийшов за межі пред`явленого прокурором обвинувачення, порушивши цим право обвинуваченого на захист.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Для визнання вироку законним і обґрунтованим необхідно, щоб формулювання обвинувачення, що наводиться в ньому, було послідовним і не містило внутрішніх суперечностей.

Оскільки суд першої інстанції змінив формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за його фактичними обставинами, яке відрізняється від змісту зміненого обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті від 30.05.2016 року, належним чином не мотивувавши цього, зазначене свідчить про невідповідність вироку вимогам ст.370 КПК України, вказує на істотні порушення судом кримінального процесуального закону, порушення права обвинуваченого на захист, які є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого, адвоката та прокурора враховуючи істотні порушення КПК України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 410, 411, 412, 419 КПК України, суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (із доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та апеляційну скаргу (із змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом