ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/232/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №645/1453/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 30 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Обрано відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою у державній установі «Харківська установа виконання покарань (№ 27)», обвинувачений взятий під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту фактичного затримання - 30.05.2018 року, час перебування під вартою до вступу вироку в законну силу обраховано, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 05.02.2018 року, приблизно о 18 год. 00 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , біля 8 під`їзду, знайшов на землі зв`язку ключів, і підійшовши до під`їзду впевнився, що домофонний ключ відкриває двері саме до 8 під`їзду вказаного будинку. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла. Після чого 07.02.2018 року, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_8 , прийшов до будинку за адресою : АДРЕСА_4 , та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, за допомогою домофонного ключа зайшов до 8 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , та шляхом порівняння наявних у нього знайдених ключів, та замків від вхідний дверей до квартир вказаного під`їзду, виявив, що вказані ключі, є ключами від квартири АДРЕСА_5 , яка належить раніше не знайомій йому ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 подзвонив у дзвінок вказаної квартири, та впевнившись, що в квартирі нікого не має, відкрив за допомогою наявних в нього ключів вхідні двері до квартири АДРЕСА_5 , та проникнув в квартиру, і перебуваючи у кімнаті квартири на шафі побачив шкатулку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1300 доларів США, що згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом станом на 07.02.2018 року складає 35699,12 грн., та ювелірні вироби, якими вирішив заволодіти. Після чого ОСОБА_8 достав з шкатулки та поклав собі до кишені грошові кошти в сумі 1300 доларів США та наступні предмети вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4538/4606-4617 від 02.03.2018 року, відповідно: ланцюг кольє вагою 5,42 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 5149 грн., ланцюг вагою 38,07 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби, окрім запобіжника та фіксатора замку, які виготовлені зі сплаву золота 500 проби, вартістю 36166,50 грн., браслет вагою 14,36 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 13642 грн., підвіс вагою 4,55 г. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 4322,50 грн., брухт ланцюгу вагою 3,12 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 2157,23 грн., брухт перстня вагою 3,12 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 725,99 грн., та вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №21 від 07.03.2018 року, відповідно: перстень вагою 5,83 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 3982,58 грн., хрест вагою 3,33 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 2226,37 грн., перстень вагою 14,37 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 9852,74 грн., перстень вагою 6,07 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 3567,73 грн., підвіс вагою 3,98 г. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 2122,66 грн., перстень вагою 4,71 гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби вартістю 3201,27 грн., брухт вагою 1,9 гр. виготовлений зі сплаву золота 900 проби вартістю 2021,09 грн. Заволодівши зазначеним майном ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, покинувши приміщення квартири через двері, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 124 836,78 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Мотивуючи скаргу вказав, що його підзахисний в повному обсязі визнав вину та щиро розкаявся у вчиненні злочину, дуже жалкує через скоєне. Одразу після вчинення злочину обвинувачений прийшов з повинною до поліції та видав викрадене майно, активно сприяв розкриттю злочину. Зазначені обставини є такими, що пом*якшують покарання ОСОБА_8 . Крім того, потерпілим було повернуто викрадене майно, цивільний позов ними не заявлявся, претензії до обвинуваченого відсутні. Звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, також фактично на його утриманні перебувають цивільна дружина та сестра з її дитиною. На думку апелянта, при призначенні покарання суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого у зв*язку з чим дійшов невірного висновку про призначення покарання з ізоляцією ОСОБА_12 від суспільства. Вважає, що по справі наявні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на умовах контролю за його поведінкою. Посилання районного суду на попередню судимість ОСОБА_12 вважає незаконним, адже така судимість знята у встановленому законом порядку. Крім того, звертає увагу на порушення права на захист обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги захисника в частині правильності призначення покарання та дотримання права на захист обвинуваченого.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
В оскаржуваному вироку вказано, що при призначенні покарання враховано дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність таких, що його пом*якшують; ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
У підсумку, суд першої інстанції дійшов висновку, що для виправлення та запобігання вчинення нових злочинів ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям в місцях позбавлення волі в межах мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.
При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про виключну можливість виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства.
Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 на обліках у лікаря нарколога та -психіатра не перебуває, має двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, не встановлено.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого в силу ст. 66 КК України, суд визнав щире розкаяння у вчиненому та активне сприяння в розкритті злочину.
При вирішенні питання щодо обґрунтованості апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що після вчинення злочину ОСОБА_8 добровільно прибув до поліції, зізнався у скоєному та видав викрадене майно. Повернення викраденого майна підтвердила й потерпіла під час її допиту в суді, цивільний позов нею не заявлявся, претензій до ОСОБА_12 не має.
Також, стороною захисту при оскарженні вироку надані документи, що характеризують особу обвинуваченого, а саме:
-характеристика ОСОБА_8 з місця проживання, надана сусідами останнього, згідно з якою він характеризується позитивно, проживає разом з сім*єю (дружина та двоє малолітніх дітей), приймає активну участь у вихованні дітей, працює, підтримує добросусідські відносини;
-характеристика ДОП СППП Київського ВП ГУПН в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_13 , відповідно до якої ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, працює, спиртні напої не вживає, з сусідами підтримує дружні відносини, громадський порядок не порушує.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводом апеляції захисника про безпідставність врахування попередньої судимості судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв*язку з тим, що така судимість у встановленому законом порядку погашена та ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості.

Сукупність наведених даних свідчать про те, що обвинувачений заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
При цьому, відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У зв`язку з викладеним, доводи апеляції захисника про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України на умовах контролю за поведінкою засудженого є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (незастосування судом закону, який підлягає застосуванню) тягне за собою зміну судового рішення.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України буде відповідати відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в тому числі порушень прав обвинуваченого на захист, що тягнуло б безумовне скасуванні судового рішення, при апеляційному перегляді справи, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Застосувати до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України і вважати його засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до положень ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до положень п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 :
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , 1988 року народження тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: