АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/1006/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1074/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1074/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.03.1997 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року) на 2 роки позбавлення волі;
- 16.03.1999 року Комінтернівським районним судом м. Харків за ч.2 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 07.06.2001 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року) на 2 роки позбавлення волі;
- 28.03.2003 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- 04.11.2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, на 5 років позбавлення волі;
- 15.05.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;
- 29.04.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі. Звільнений 31.08.2016 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 7 місяців 5 днів, -

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 30 травня 2017 року, приблизно о 16.00 год., знаходячись у переході метро «Пушкінська» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно витягнув з правої кишені кофти належний ОСОБА_8 телефон ТМ «S-TELL» QUKSTEL K4000 pro, вартістю 2 349 грн., після чого зник в невідомому напрямку, чим спричинив ОСОБА_8 шкоду на вищевказану суму.

15 липня 2017 року, приблизно о 17.15 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, діючи повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні ТРК «Караван», неподалік магазину «Carlo Pazolini» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, непомітно для оточуючих підійшов до раніше незнайомої ОСОБА_9 , і таємно, шляхом вільного доступу, викрав з її сумки належний їй мобільний телефон ТМ «iPhone 7 plus», вартістю 24 879 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що при призначенні покарання судом не враховано всіх даних, що характеризують особу обвинуваченого, який не працює, раніше сім разів судимий, у тому числі за корисливі злочини проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі у серпні 2016 року, належних висновків для себе не зробив та у травні 2017 року знов вчинив злочин проти власності, спричинені збитки потерпілим не відшкодував, як під час досудового розслідування, так і в суді. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому явно несправедливого за своїм розміром покарання є обґрунтованими.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше судимий, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений, будучи раніше сім разів судимим за вчинення умисних злочинів, у тому числі шість разів за вчинення корисливих злочинів проти власності, одне з яких із застосуванням насильства до потерпілого, менш ніж через один рік після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив два епізоди аналогічного корисливого злочину, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, та ніяких заходів для відшкодування завданих ним збитків потерпілим не вжив, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є явно несправедливим і не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування положень ст.75 КК України є неможливим.

Що ж стосується щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і відповідно до вимог п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе за своїм розміром покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про можливість закриття щодо нього кримінального провадження на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, з посиланням на письмову заяву потерпілої ОСОБА_9 від 11.05.2018 року про відмову останньої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, то вони є безпідставними.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Згідно положень п.3 ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 185 КК України (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), якщо воно вчинене чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 КПК України до близьких родичів та членів сім`ї відносяться - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Зазначений вище перелік осіб є вичерпним.

Як слідує із матеріалів провадження до перелічених у п.1 ч.1 ст.3 КПК України близьких родичів чи членів сім`ї потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 не відноситься, що останній підтвердив в апеляційному суді.

За таких обставин підстави для закриття щодо обвинуваченого кримінального провадження в порядку, передбаченому п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, відсутні.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: