Дата документу Справа № 310/6184/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/52/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6184/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, кримінальне провадження №0003700, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянська Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.02.1996 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 р.) до 1 року позбавлення волі;
- 12.03.1997 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.183, ст.44 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі;
- 18.01.2000 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції 1960 р.) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 22.11.2002 року Бердянським районним судом Запорізької області за ст.395 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
- 14.11.2006 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 18.12.2008 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, ст.70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією частини майна;
- 25.06.2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.15 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-маркет» у відшкодування матеріальної шкоди 209,42 грн.

Згідно з вироком, 07.08.2016 року приблизно о 08 годині 30 хвилин, знаходячись в магазині «АТБ», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр-т Азовський (Леніна), буд. 35-А, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, зі стелажів, на яких розміщуються різноманітні товари, взяв майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме каву Jacobs Monarch 400 г розчина в м`якій упаковці вартістю 209 грн. 42 коп.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, сховав вище вказане майно собі під пояс штанів, після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на суму 209 грн. 42 коп.

07.08.2016 року приблизно о 10 годині 38 хвилин, знаходячись в магазині «АТБ», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр-т Східний (Пролетарський), буд. 234, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, зі стелажів, на яких розміщуються різноманітні товари, взяв майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме каву Jacobs Monarch 400 г розчина в м`якій упаковці вартістю 209 грн. 42 коп. та, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає сховав вказане майно собі під пояс штанів.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, направився до виходу з супермаркету «АТБ», але був затриманий співробітником служби охорони супермаркету.

Таким чином, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 міг завдати ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на суму 209 грн. 42 копійки.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Вказує, що обираючи ОСОБА_7 міру покарання суд врахував, що він раніше неодноразово судимий, характеризується задовільно, обставини провадження та відношення обвинуваченого до скоєного та прийшов до висновку про доцільність призначення покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції статті. Також врахована пом`якшуюча обставина щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

У той же час, суд призначив ОСОБА_7 однакове покарання як за закінчений злочин, так і за замах на вчинення крадіжки, що є явно не пропорційним тяжкості завданих наслідків. Проте, наявність у обвинуваченого значної кількості судимостей, у тому числі за вчинення злочинів в період випробування, суперечить висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання, оскільки характеризуючи його дані свідчать про схильність до вчинення злочинів.

Крім того, нові умисні злочини ОСОБА_7 вчинив злочин через місяць після відбуття покарання за попереднім вироком.

У зв`язку з викладеним, заступник прокурора області просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України засудити до 1 року обмеження волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 1 рік позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який вважав, що судове рішення необхідно залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду не можна визнати таким, який в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Так доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, як за закінчений злочин, так і за замах на вчинення крадіжки, є слушними, оскільки вони є явно не пропорційними тяжкості завданих наслідків.

З огляду на вказані обставини, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, їх наслідків, відомості про особу обвинуваченого, а приймаючи до уваги також прохання прокурора в апеляційній скарзі щодо призначення виду і розміру покарання ОСОБА_7 за епізодом замаху на крадіжку, колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає зміні і ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України необхідно призначити покарання у виді одного року обмеження волі.

Стосовно доводів прокурора про недоцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту цієї частини апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, однак вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та щиросердно розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, на предмет необґрунтовано застосування положень ст.75 КК України правильність висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, призначивши останньому за вчинення вказаного кримінального правопорушення покарання у виді обмеження волі на один рік.

За сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на однин рік.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4