АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1733/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/335/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року по кримінальному провадженню внесеного до ЄРДР за № 0000941 від 25.07.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянин України, не працює, не одружений, має середню освіту, раніше судимий:

- 11.08.2016 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Апостолівського районного суду від 20.01.2017 року іспитовий строк скасовано і направлено для відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за вироком Апостолівського районного суду від 11.08.2016 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6 .
Захисник - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю фактичних обставин матеріалам, які містяться в кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 11.08.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 11.08.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.
Строк покарання обчислювати з 25.07.2017 року зараховано в строк відбуття покарання часткове відбуте покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 11.08.2016 року.

Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішене.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.
Так, 24 липня 2017 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_6 , перебував на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою буд. АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , який за місцем мешкання був відсутнім і залишив приглядати за будинком свого родича ОСОБА_10 . На території вищевказаного подвір`я між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виникла сварка, в ході якої останній почав виганяти ОСОБА_6 за межі вказаного подвір`я. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 металевим прутом та наніс ОСОБА_10 не менше 8 ударів по голові та не менше 10 ударів по тулубу та кінцівкам.
В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , згідно висновку експерта № 191 від 18.08.2017 року, потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеня тяжкості, як небезпечні для життя. Між їх наявністю та настанням смерті встановлено причинно-наслідковий зв`язок. Смерть ОСОБА_10 настала від внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів у товщі м`яких покривних тканин голови та в товщі лівого скроневого м`язу, субдуральної гематоми об`ємом близько 180,0 мл, вогнищевих субарахноідальних крововиливів мозку та мозочку, забійної рани обличчя, саден голови, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, синця підборіддя; яка ускладнилася здавленням речовини головного мозку субдуральним крововиливом, що підтверджується наявністю ушкоджень, виявлених в ході судово-медичної експертизи та даними додаткових методів дослідження.
Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_2 в період часу з 00.00 годин до 02:00 години, потерпілий ОСОБА_10 помер на місці.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення, вважає що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає про те, що суд першої інстанції надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки, а саме ОСОБА_6 за місцем мешкання характеризується посередньо, не має сталих соціальних зв`язків та необхідності догляду за ким небудь, на утриманні дітей чи інших осіб не має, раніше засуджувався за вчинення умисного корисливого злочину .
Також вказує про те, що без належної уваги суд залишилось тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років. За наявності обтяжуючої обставини та відсутності пом`якшуючих обставин суд призначив занадто м`яке,так як ОСОБА_6 своє вини не визнав, тобто не розкаявся у вчиненому злочині, не зробив правильних висновків щодо скоєного, не виявив бажання виправити ситуацію та не відшкодував заподіяну злочинними діями шкоду.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що свідок ОСОБА_11 будучі допитаний в суді першої інстанції давав неправдиві покази, не зміг описати як виглядає обвинувачений, в чому він був одягнений в день скоєння злочину, також його покази щодо нанесення обвинуваченим ударів потерпілому різняться з висновком експерта.
Вказує на те, що суд порушив його процесуальні права, оскільки відмовив у задоволенні його клопотання про призначення експертизи, у зв`язку з тим, що він погано бачить. Тому він підписував усі документи в поліції, не читаючи їх.
Окрім того, звертає увагу на те, що слідчі дії за його участю не проводились.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, просила вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили їх задовольнити у повному обсязі, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню повністю, з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише у тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час,місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення),винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він приблизно о 21-00 годині 24 липня 2017 року за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, які суд першої інстанції визнав доведеними, умисно заподіяв тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а саме наніс потерпілому металевим прутом не менше 8 ударів по голові та не менше 10 ударів по тулубу та кінцівкам, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, зазначені обставини обвинувачений підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Як убачається з висновку судово-медичної експертизи № 191 від 18.08.2017 року, смерть ОСОБА_10 настала від внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів у товщі м`яких покривних тканин голови та в товщі лівого скроневого м`язу, субдуральної гематоми, вогнищевих субарахїдальних крововиливів мозку та мозочку, забійної рани обличчя, саден голови, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, синця підборіддя, яка ускладнилася здавленням речовини головного мозку субдуральним крововиливом. Всі виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження прижиттєві заподіяні незадовго до настання смерті від ударних дій тупих твердих предметів або при ударі об такий.
Окрім того, відповідно до обвинувального акту та вироку суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 удари наносив металевим прутом.
Однак, обставини встановлені у вироку судом першої інстанції суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, а саме поясненням свідка ОСОБА_11 які він надав в ході досудового слідства, проте що обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілому одного удару в обличчя зверху вниз та почав наносити йому удари по спині, в той час як в судовому засіданні даний свідок зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 наносив удари потерпілому залізним прутом, схожим на лом, вдарив його приблизно всім разів, в основному по голові.

В той час, як відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 191-додатковий від 19.09.2017 року зазначено про те, що весь комплекс тілесних ушкоджень виявлених при судово медичній експертизі щодо ОСОБА_10 не міг виникнути при обставинах, вказаних свідком ОСОБА_11 , так як він вказує на механізм та спосіб при яких могла виникнути частина тілесних ушкоджень виявлених при судово медичній експертизі щодо ОСОБА_10 , на що суд першої інстанції не звернув уваги (а.кп.58-59 т.1).
Відповідно до висновку судово медичної експертизи № 191 від 18.08.2017 року всі виявлені при судово медичній експертиз тілесні ушкодження прижиттєві, заподіяні незадовго до настання смерті від ударних дій тупих твердих предметі або при ударі об такий (такі) (а.кп.55 т.1).

Однак, судом першої інстанції не були усунуті зазначені протиріччя та експерту не ставилось питання, чи могли виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження бути отримані від ударів металевим прутом.
Суд першої інстанції не звернув уваги на ці обставини та вказану суперечність не усунув, допустивши тим самим істотну неповноту судового розгляду.
Також мають місце суперечності в поясненнях свідка ОСОБА_11 , наданих в суді, який пояснював, що ОСОБА_6 в момент завдання ударів потерпілому був поголений, без бороди та був одягнений в майку та шорти, в той час як обвинувачений та свідки зазначили, що 24.07.2017 року він мав довгу бороду.
Окрім того, відповідно до протоколу огляду речей від 25.07.2017 року (а.кп.21 т.1) працівниками поліції оглядались речі ОСОБА_6 , а саме футболка без рукавів чорного кольору з білим надписом «Adidas» та джинсові брюки синього кольору. Однак в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол вилучення зазначеного одягу саме у обвинуваченого.
Крім того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що цей одяг у нього не вилучався та він йому не належить, а 24.07.2017 року він був одягнутий у майку та шорти, що також підтвердив свідок ОСОБА_11 .
Також судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до пояснень свідка ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_10 був одягнений в сіру футболку та темно зеленого кольору штани, в той час як відповідно до протоколу огляду від 25.07.2017 року на потерпілому ОСОБА_10 не було одягнуто штанів.
Дані суперечності не були усунуті судом першої інстанції.
Судом першої інстанції не були враховані пояснення свідка ОСОБА_12 яка пояснила, що 24 липня 2017 року, коли прийшла до вказаного будинку дружна ОСОБА_10 , вона запропонувала забрати потерпілого додому, оскільки він падав зі сходів, вдарився головою і був весь в крові, брудний і йому слід помитися, однак експерту не ставились питання чи могла смерть потерпілого настати від тілесних ушкоджень отриманих за обставин, про які зазначала свідок ОСОБА_12 .

Окрім того, суд першої інстанції для усунення суперечностей не викликав та не допитав дружину потерпілого ОСОБА_10 , яка зі слів свідка ОСОБА_12 бачила, що напередодні її чоловік був побитий.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, коли у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 2 ст. 411 КПК України передбачено, що вироку та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
Суд апеляційної інстанції вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. п. 3, 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 411 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про дослідження всього обсягу доказів у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України,ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити повністю, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути суперечності, зазначені в ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи обвинуваченого щодо його вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що якщо під час нового судового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаний судом першої інстанції доведеним, то призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід вважати таким, що є справедливим та відповідає загальним засадам призначення покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 409, 411, 412, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000941 від 25.07.2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 01 листопада 2018 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4