Постанова
Іменем України
11 липня 2018 року

м. Київ
справа № 686/11536/17-к
провадження № 51-119км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001110, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, частинами 2, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі-КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 3 роки.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 04 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
За обставин, установлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду бухгалтера спеціалізованої середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8 у м. Хмельницький, розташованій на вул. Я. Гальчевського, 34, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи повторно, з метою заволодіння коштами фонду заробітної плати СЗОШ № 8, у період часу з 30 квітня по 15 грудня 2015 року вносила в електронну відомість розподілу першої та другої частин заробітної плати між працівниками СЗОШ № 8 для їх зарахування на зарплатні рахунки завідомо неправдиві відомості про зарахування на її особистий картковий зарплатний рахунок заробітної плати в збільшеному розмірі, ніж це зазначено в розрахунково-платіжній відомості з нарахування першої та другої частин заробітної плати вказаної установи, які вона засвідчила електронним підписом та подавала в ПАТ КБ «Приватбанк» для перерахунку. Таким чином, шляхом незаконного перерахунку на свій картковий зарплатний рахунок ОСОБА_6 заволоділа коштами спеціалізованої середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8 на загальну суму 21 271,67 грн, чим завдала шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить змінити вирок та ухвалу, перекваліфікувати її дії з ч. 1 ст. 366, частин 2, 3 ст. 191 КК на ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 190 КК та призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі через суворість. Стверджує про неправильну кваліфікацію її дій, як заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем та повторно, оскільки вона не була службовою, особою наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зокрема повноваженнями із розпорядження коштами, що розміщувалися на банківському рахунку СЗОШ № 8 у ПАТ КБ «Праватбанк», а цифровий підпис, яким вона засвідчила правильність унесених в електронну відомість даних, зареєстровано та персоналізовано не на неї, а на колишнього директора навчальної установи. Вказує на те, що в інкримінованих їй діяннях немає ознаки повторності, оскільки вони об`єднані єдиним умислом отримання необхідної суми грошей для погашення кредиту та лікування хворого чоловіка, тобто є одним продовжуваним злочином. Вважає суворим призначене покарання з урахуванням таких пом`якшуючих обставин, як: щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, відсутність претензій з боку потерпілої особи та наявність на її утриманні хворого чоловіка, який є інвалідом 2 групи, та хворих непрацездатних батьків, у яких вона є єдиною донькою.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена та захисник підтримали касаційну скаргу. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 436 КПК визначено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення; скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції; скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження; змінити судове рішення.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У цьому кримінальному провадженні суди не дотрималися вимог кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Згідно з вироком суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, ОСОБА_6 визнано винною у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно, а також у службовому підробленні. Кваліфікуючи таким чином дії засудженої, суди обох інстанції виходили з того, що вона, обіймаючи посаду бухгалтера, виконувала організаційно-розпорядчі функції, до яких віднесли також її дії з нарахування заробітної плати, контролю за витрачанням фонду заробітної плати, реєстрації банківських проводок та їх рознесення, ведення на основі відомостей виплати зарплати, надання довідок-заявок на виплату заробітної плати, передачі платіжних доручень із заробітної плати і касового обслуговування банком, надання банку відомостей про виплату заробітної плати у файлах для зарахування на вкладні рахунки працівників.
Разом з тим, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У судовій практиці під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Відповідно до доказів, досліджених судом, привласнення засудженою коштів перебувало в причинному зв`язку із поданням до банку платіжних доручень, засвідчених електронним підписом керівника установи. Однак, судом не було встановлено на підставі безпосередньо досліджених ним доказів, що ОСОБА_6 використовувала електронний ключ в силу своїх службових повноважень.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на показання в судовому засіданні самої засудженої, представника потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , досліджені судом письмові докази, зокрема, наказ № 29-к від 01.04.2015, посадову інструкцію бухгалтера з розрахунку заробітної плати (затверджена наказом № 272 директора СЗОШ № 8), довідку перевірки управлінням освіти Хмельницької міської ради нарахування заробітної плати в СЗОШ № 8 від 21.03.2016, розрахунково-платіжні відомості з нарахування заробітної плати та електронні відомості розподілу заробітної плати СЗОШ № 8, платіжні доручення із заробітної плати, довідки-заявки на виплату зарплати, відпускних та матеріальної допомоги, виписку з банківського карткового рахунку ОСОБА_6 , а також дані висновку судово-економічної експертизи.
Однак, слід зазначити, що жоден із цих доказів не підтверджує, що до повноважень ОСОБА_6 належало затвердження електронним підписом банківських документів про перерахування заробітної плати, на підставі яких здійснювалися відповідні платежі. Обвинувачення не представило суду доказів того, що вона була наділена відповідним органом чи посадовою особою повноваженнями на виконання цих функцій постійно, тимчасово або за спеціальним розпорядженням. Доступ до електронного підпису керівника установи, яким засуджена засвідчувала документи, що подавалися до банку, ОСОБА_6 отримала не в силу своїх службових повноважень, а внаслідок довіри з боку керівництва установи. Те, що електронний підпис став їй фактично доступним внаслідок того, що вона працювала бухгалтером в організації, само по собі не надає їй статусу службової особи, що виконує зазначені вище функції.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні відсутні докази того, що ОСОБА_6 за своїм статусом була службовою особою, а тому вона не може бути суб`єктом службових злочинів. Доводи касаційної скарги про те, що дії ОСОБА_6 мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 190 КК як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, є слушними.
Також Суд не вбачає підстав для кваліфікації дій засудженої за ознакою повторності. Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд у жодному із наступних за першим епізодом злочинної діяльності не зазначив, що він вчинявся повторно, з новим умислом. Сам по собі характер дій засудженої систематичне щомісячне нарахування собі додаткових сум заробітної плати за першу та другу половину місяця свідчить про те, що всі її дії охоплювалися єдиним умислом і, таким чином, складали продовжуваний злочин. А тому Суд вважає, що в цьому випадку відсутні ознаки повторності, передбачені ч. 1 ст. 32 КК.

У зв`язку із висновком Суду про недоведеність наявності у засудженої службових повноважень щодо затвердження банківських документів, які становили підставу для перерахування їй відповідних коштів, електронним підписом дії ОСОБА_6 , що були кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК, має бути кваліфіковано за ч. 2 ст. 358 КК за ознаками складання працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які надають певні права.
У зв`язку із кваліфікацією дій ОСОБА_6 за кримінальним законом, який передбачає відповідальність за менш тяжкі злочини, їй має бути призначене покарання в розмірі, визначеному санкціями частин цих статей у виді обмеження волі.
З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи винної, щирого каяття, добровільного відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, відсутності претензій з боку потерпілої особи колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
У зв`язку з тим, що судами нижчих інстанцій було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, судові рішення підлягають зміні.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 :
з ч. 2, 3 ст. 191 КК на ч.1 ст.190 КК;

з ч. 1 ст. 366 КК на ч.2 ст.358 КК.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч. 1 ст.190 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3