АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №: 640/9513/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/790/2465/18 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.186 КК України
06 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.07.2018 року щодо ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції.
Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований та мешкає по АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та в силу ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком у 3 (три) роки з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України (а.с.59).

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у відкритому викраденні, за попередньою змовою групою осіб, чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що завдало значної шкоди потерпілому за таких обставин.

02 квітня 2018 року близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись біля будинку №117 по вул. Якіра в м.Харкові, підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_9 де невстановлена особа нанесла три удари кулаками в голову, а обвинувачений наніс два удари кулаками в голову потерпілого, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження.

Після того як постраждалий впав на ліве коліно, ОСОБА_7 в цей момент відкрито зірвав з нього сумку в якій знаходились грошові кошти в сумі 130 00 гривень та 3000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 02 04 2018 року становило суму 78 900 гривень.

Заволодівши вищевказаним способом майном потерпілого злочинці зникли на заздалегідь приготованому автомобілі який вони арендували, тим самим завдали потерпілому ОСОБА_9 значної шкоди на загальну суму 208 900 гривень (а.с.58).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку Київського районного суду м. Харкова від 11.07.2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та про постановлення нового вироку, яким просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує, що суд призначаючи покарання не врахував дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме того, що обвинувачений не працює, а своїми злочинними діями заподіяв потерпілому значну шкоду. Окрім того, діяв за попередньою змовою групою осіб, із заздалегідь розподіленням ролей. (а.с.68-70).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти доводів апеляції прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін посилаючись на те, що потерпілий претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має.

Потерпілий та його захисник в суд апеляційної інстанції не з`явились, подали заяви про розгляд справи без їх участі в яких просили вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін оскільки потерпілий ніяких претензій до обвинуваченого на даний час не має (а.с.79-80,83-85).

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив про задоволення апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок законним і обґрунтованим, визначивши думку потерпілого та його представника які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у відкритому викраденні, за попередньою змовою групою осіб, чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто за ч.3 ст.186 КК України.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання ґрунтується на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню через невідповідність його призначення.

Згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.186 КК України, а саме у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі, суд вказав у вироку, що при цьому враховуються дані про особу обвинуваченого, зазначивши, що останній в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має позитивні характеристики, послався суд на обставини, що пом`якшують покарання і на відсутність обставин, що його обтяжують та вказав про вибачення обвинуваченого перед потерпілим (а.с.58).

Однак звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд своє рішення абсолютно не мотивував, крім того, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не в повній мірі були враховані дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини даної справи.

При цьому суд не врахував характер відкритого викрадення, за попередньою змовою групою осіб, чужого майна, яке було поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що завдало значної шкоди потерпілому.

Так постраждалому від дій нападників, що виразилися у нанесенні не менше п`яти ударів в голову з подальшим падінням, були заподіяні синці на голові, садна на обличчі та лівій нозі, тобто легкі тілесні ушкодження.

Крім фізичних ушкоджень потерпілому в результаті скоєного щодо нього грабежу було завдано значної шкоди на суму 208 900 грн.

У Калашника відсутні міцні соціальних зв`язки, він не одружений, ніде не працює, що і могло спонукати його на вчинення злочину.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до ст.66 КК України врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та відшкодування збитків потерпілому.

Проте, колегія суддів вважає, що незважаючи на щире каяття та відшкодування матеріальної шкоди потерпілому застосування в даному випадку положень ст.75 КК України є таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, оскільки обвинувачений таким чином фактично може уникнути відповідальності за вчинення тяжкого, корисливого злочину і цей факт може породити у засудженого відчуття безкарності.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від відбування покарання, передбаченими ст.75 КК України.

Згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку та призначенням покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі яке він повинен відбувати реально.

Керуючись 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати, постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Строк відбуття покарання обвинуваченому відраховувати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий Судді