Справа № 362/5135/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/836/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 12.09.2018
У Х В А Л А

іменем України

12 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000118 за апеляційною скаргою захисника на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , засудженого: 13 лютого 2017 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, з непогашеною та незнятою у встановленому законом порядку судимістю,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового зарахування за правилами статті 72 цього Кодексу, до остаточного покарання, за сукупністю злочинів, з покаранням за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 лютого 2017 року, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у кримінальному провадженні, які становлять вартість проведених у провадженні судових експертиз на загальну суму 3 372, 36 грн. після набрання вироком законної сили. Цим же вироком вирішено питання про речові докази;

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину, повязаного з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме 13 лютого 2017 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст.309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільненим від відбування такого з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на шлях виправлення не став та вчинив в період іспитового строку нові злочини у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, усвідомлюючи, що канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, а амфетамін психотропною речовиною, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст.ст. 12, 15,19 та 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи прямий умисел, направлений на повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів у невеликих розмірах та психотропних речовин у велеких розмірах, у невстановлені в ході досудового та судового розслідування час, місці, спосіб незаконно придбав наркотичні засоби (канабіс) та психотропну речовину (амфетамін), які приніс до свого місця проживання, що по АДРЕСА_1 та залишив їх там зберігати.

Вказані наркотичний засіб та психотропна речовина були виявлені та вилучені за зазначеним місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 під час проведеного там 25 січня 2017 року, відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва № 761/1845/17 від 19 січня 2017 року, обшуку, в ході якого було виявлено та вилучено у встановленому законом порядку: у спальній кімнаті чотири окремих поліетиленових пакети із вмістом подрібненої речовини рослинного походження та картонну коробку з-під сірників; з приміщення кладової прозорий поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору та картонну коробку із вмістом в ній семи скляних колб різної форми та скляних трубок; з приміщення кухні прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком та вмістом в ньому порошкоподібної речовини білого кольору. Також за місцем проживання обвинуваченого виявлено та вилучено у присутності понятих металевий предмет жовто-чорного кольору.

Відповідно до висновку експерта № 536х від 14 лютого 2018 року: загальна маса вилученого в ході обшуку наркотичного засобу (канабісу), який знаходився у чотирьох різних поліетиленових пакетах, в перерахунку на суху речовину становить 156, 64 г (37,42 г, 79, 83 г, 22,21 г, 17,18 г); порошкоподібна речовина білого кольору з відтінком жовтого масою нетто 9,5779 г, яка знаходилася у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою (пазовим замком), місить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого складає 1.6665 г.

Окрім того, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення (синтезу) психотропних речовин амфетаміну, є незаконним, у невстановлені в ході досудового розслідування та судового слідства час, місці та спосіб незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання таке обладнання, яким виявилися виявлені та вилучені в ході проведеного 25 січня 2017 року, відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва № 761/1845/17 від 19 січня 2017 року обшуку: скляний кульковий холодильник, скляна колба плоскодонна зі шліфом номінальною місткістю 2 000 мл «Lalexpert», скляна мірна колба номінальною місткістю 1 000 мл та скляна банка (пляшка вмісткістю близько 1 л, три прозорі округлі колби вмісткістю приблизно 1 л, схожий на скляну трубку предмет з вмістом схожого на спіраль потоку, три схожі на біологічні пробірки предмети).

Відповідно до висновку експерта 11-2/659 від 12 червня 2018 року, надані на дослідження предмети (пляшка вмісткістю близько 1 л, три прозорі округлі колби вмісткістю приблизно 1 л, схожий на скляну трубку предмет з вмістом схожого на спіраль потоку, три схожі на біологічні пробірки предмети ), якими є скляний кульковий холодильник, скляна колба плоскодонна зі шліфом номінальною місткістю 2 000 мл «Lalexpert», скляна мірна колба номінальною місткістю 1 000 мл, горловина якої закрита пробкою із полімерного матеріалу та скляна банка, горловина якої закрита скляною кришкою, відносяться до хімічно-лабораторного посуду; нашарування речовини білого кольору, які виявлені всередині скляного кулькового холодильника, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,022 г.

Згідно Списку №2 «Психотропних речовин, обіг яких обмежено», в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770 зі змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України №518 від 04 червня 2008 року, амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Відповідно до Наказу МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року, психотропна речовина «Амфетамін» в кількості від 1,5 г до 15 г є великими розмірами.

Згідно із Списком №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770 зі змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 518 від 04 червня 2008 року, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Відповідно до Наказу МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», канабіс в кількості від 5 г до 500 г є невеликими розмірами.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження, виправдавши обвинуваченого. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що він був ухвалений без врахування дійсних обставин справи, на підставі недопустимих доказів, отриманих внаслідок грубого порушення порядку збирання доказів, встановлених КПК України та прав і основоположних свобод обвинуваченого. Адвокат зазначає, що обшук в квартирі обвинуваченого 25 січня 2017 року та призначення проведення експертиз за результатами вказаного обшуку, були здійснені до внесення відомостей до ЄРДР, яке відбулося 20 лютого 2017 року. Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 370 КПК України не надав вказаним обставинам жодної правової оцінки та не зазначив, що в основу овинувачення ОСОБА_8 покладено недопустимі докази, здобуті внаслідок грубого порушення вимог ст. ст. 86, 87, 89, 214, 217 КПК України, та сам общук житла обвинуваченого був незаконний. Так, апелянт зазначає, що слідчий СУ ГУ НП Київської області старший лейтенант поліції ОСОБА_11 , знаючи, що відомості щодо ОСОБА_8 до ЄРДР не внесено, в межах КП №00000304, звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 . Одночасно, слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва, 19 січня 2017 року, знаючи про вказані вище обставини, надав дозвіл на проведення обшуку в квартирі обвинуваченого. Разом з тим, апелянт зазначає, що слідчий ОСОБА_11 , в порушення вимог ст. 214 КПК України, відразу після проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , відомостей до ЄРДР не вніс та за результатами обшуку 25 січня 2017 року призначив експертизу. Захисник звертає увагу суду на те, що поза увагою залишилися й порушення, допущені під час проведення обшуку 25 січня 2017 року, зокрема, те, що копію ухвали про дозвіл на проведення обшуку та копію протоколу проведення обшуку ОСОБА_8 вручено не було, обшук розпочався раніше, ніж були залучені поняті й самі поняті не можуть надати послідовних свідчень щодо його проведення. Окрім того, було допущено порушення вимог КПК України як під час оголошення про підозру, так і під час пред`явлення обвинувачення, зокрема, щодо надання копій документів, доступу до матеріалів кримінального провадження та можливості забезпечення права на захист.

Заслухавши доповідача, думку захисника ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 , який в дебатах та останньому слові підтримав позицію свого адвоката; прокурорів, які частково підтримали апеляційну скаргу захисника та просили скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Окрім того, у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодитим суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції допустив порушення вимог КПК України.

Ч. 1 ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при прийнятті процесуальних рішень.

Так, на переконання суду першої інстанції вина у скоєнні інкримінованих ОСОБА_8 злочинів знайшла своє повне підтвердження з сукупності отриманих під час судового слідства та досліджених у судовому засіданні доказів, серед яких, зокрема у вироці від 01 червня 2018 року вказно, протокол обшуку від 25 січня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_8 ; висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 14 лютого 2017 року №536х; висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 12 червня 2017 року №11-2/59.

Разом з тим, в метеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в т. 1 на арк. 77-82 міститься протокол обшуку від 25 січня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 , а протокол, на який посилається суд першої інстанції, відсутній.

Окрім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 вказав, що йому не відомо ні зміст, ні походження висновків судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 14 лютого 2017 року №536х та судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 12 червня 2017 року №11-2/59, ним вони не долучалися до матеріалів провадження.

Таким чином, фактично, докази, на підставі яких суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не містяться в матеріалах провадження та ніким з учасників процесу долучені не були.

Зі змісту ст. ст. 276, 277, 283 КПК випливає, що здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що прямо пов`язано із реалізацією загальної засади змагальності сторін у кримінальному провадженні та слугує гарантією забезпечення права на захист.

Відповідно до ст. 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При вивченні матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 встановлено, що у матеріалах провадження відсутні документи, які б свідчили про те, що обвинуваченому у порядку, передбаченому КПК, було вручене повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються.

Колегія суддів приходить до висновку, що вказана обставина є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Також додаткової переріврки під час нового судового розгляду потребують вказані обвинуваченим та його захисником обставини порушення права на захист, зокрема, під час проведення слідчих дій.

Таким чином, при розгляді провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених КПК України, внаслідок чого вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання прокурорів та продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 10 листопада 2018 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_8 , вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 10 листопада 2018 року включно.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4