Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

25 жовтня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримніальне провадження №0001072 за апеляційною скаргою прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Рівне, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, з середньою спеціальною освітою, раніше судимиого 25 грудня 2014 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачениї ч.1 ст.115, ч.ч.2, 3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред"явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та виправдано у зв"язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень
Пов"язані із залученням експерта витрати в розмірі 18852 грн. 16 коп. ухвалено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Згідно обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у тому, що він, у нічну пору доби з 21 липня на 22 липня 2015 року, точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, умисно наніс один удар гострим предметом в ділянку шиї власнику даного домогосподарства ОСОБА_11 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани передньої та лівої бокової поверхні шиї, в глибині якої простежуються ушкодження м?яких тканин, м?язів та крупної (магістральної) кровоносної судини (лівої сонної артерії), в результаті чого останній помер. Зазначені тілесні ушкодження, спричиненні ОСОБА_11 , є небезпечними для життя в момент заподіяння, за цим критерієм носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень та перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням його смерті.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим 25 грудня 2014 року Рівненським міським судом за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний злочин.
У червні 2015 року, у нічну пору доби, точного часу та дати не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території військового містечка № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , зі сходинкового майданчика приміщення будинку особового складу №2 таємно викрав велосипед марки «MCKENZIE MOUNTAIN HILL 500Х», вартістю 2550 грн., що належить ОСОБА_12 .
Також, у нічну пору доби з 25 серпня 2015 року на 26 серпня 2015 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, шляхом пошкодження скла пластикового вікна, проник до приміщення перукарні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: гроші в сумі 4000 грн.; фен марки «Coifin B2R-ion Korto» вартістю 657,53 грн.; електричні щипці марки «Moser 4432» вартістю 342,72 грн.; фарбу для волосся «Хна», бальзам для волосся «Vatika», парфуми на розлив, що перебували у скляних ємностях, загальною вартістю 1500 грн., а також машинку для стрижки волосся марки «Jaguar 2000СМ» вартістю 683,90 грн., яка належить ОСОБА_14 , чим завдав ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 6500,25 грн., а ОСОБА_14 - 683,90 грн.
Крім того, 08 вересня 2015 року, близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, шляхом пошкодження цементних швів проник до приміщення гаража № НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_7 на праві оренди, що знаходиться неподалік території колишнього цукрового заводу за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 450 грн. та кутову шліфувальну машинку («болгарку») марки «Stark AG 2200», вартістю 491 грн., які належать ОСОБА_7 . Вказаними діями ОСОБА_7 завдано майнову шкоду в розмірі 941 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано: за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст.183 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК), судом першої інстанції у судовому засіданні 10 листопада 2016 року не було безпосередньо досліджено матеріали кримінального провадження, а саме: протокол огляду місця події, протокол обшуку, висновки експертиз тощо, надані стороною обвинувачення, а лише проголошено прокурором не в повному обсязі. Аналогічні порушення були допущені і при дослідженні документів у судових засіданнях 16 листопада 2016 року, 17 листопада 2017 року та 27 жовтня 2016 року, проте звукозапис вказаних судових засідань на технічному носії відсутні.
Також на обгрунтування свого рішення у вироку вказано про те, що докази, надані стороною обвинувачення, які містяться в матеріалах тому№2 на 252 аркушах та в матеріалах тому №3 на 349 аркушах, суд не бере до уваги, проте не конкретизував які саме докази. Тобто, на думку прокурора, судом не надано жодної оцінки допустимості чи недопустимості досліджених доказів, відсутні мотиви такого рішення. При цьому суд, вказавши у вироку що не бере до уваги вказані докази, зазначив, що не встановив вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, дослідивши висновки експертиз, які містяться у вказаних томах.
Водночас апелянт наголосив на тому, що судом не зазначено причин не взяття до уваги показань за фактом крадіжок свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , хоча ці показання доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України. Також причетність обвинуваченого до вчинення даних злочинів підтверджується даними протоколу обшуку від 09 вересня 2015 року в квартирі, де на той час проживав ОСОБА_8 .
Крім того, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , протоколом обшуку від 09 вересня 2015 року в квартирі, де на той час проживав обвинувачений.
Прокурор наголосив на тому, що в матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких міститься звукозапис судових засідань, які відбулись 12 травня 2016 року, 01 липня 2016 року, 16 листопада 2016 року, 17 листопада 2016 року, а звукозапис судового засідання від 27 жовтня 2017 року неможливо відтворити.
Разом з цим апелянт просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.115 КК України - сім років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_5 і ОСОБА_4 на підтримання вимог апеляційної скарги в частині скасування вироку, думку потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, міркування обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 про відмову у завдоленні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що цю скаргу слід задовольнити частково.

Згідно вимог ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановлено під час апеляційного розгляду, суд першої інстанції належним чином не дотримався вказаних вимог закону та ухвалив судове рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як визначено ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, згідно п.п.2,7 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду, а також якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Вичерпний перелік форм фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження містить ст.103 КПК. Як встановлено вказаною нормою, таке фіксування може здійснюватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання. Частинами 4 та 6 ст.107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як неодноразово підкреслював Верховний Суд України, поняття «істотність порушення вимог кримінального закону процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зокрема, у своїй постанові від 24 листопада 2016 року по справі №5-1кс(15)16 Верховний Суд України зазначив, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Так, колегією суддів встановлено, що звукозапис судового засідання від 27 жовтня 2017 року, який міститься на технічному носії інформації, відтворити неможливо. Водночас, під час вказаного судового засідання колегія місцевого суду досліджувала ряд письмових доказів, зокрема які містяться у томі 3: протокол огляду (арк.159-161), протокол огляду місця події від 17.09.2015 року (арк.169-171), протокол огляду місця події від 17.09.2015 року( арк. 173-175), висновок експерта від 14.01.2016 року №3.2-1/16 (арк.182-187), протокол огляду місця події від 19.11.2015 року (арк.196-198), протокол огляду місця події від 13.01.2016 року (арк.238-240), протокол огляду місця події від 12.01.2016 року (арк.244-246), висновок експерта від 25.01.2016 року №3.2-48/16 (арк.254-266), заява ОСОБА_15 (арк.267), протокол огляду місця події від 06.01.2016 року (арк.268-270), протокол обшуку від 09.09.2015 року (том 1, арк.156-183), а також протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01.03.2016 року.
Окрім того, як зазначив прокурор ОСОБА_5 , 16 та 17 листопада 2016 року також відбувались судові засіданні, під час яких було досліджено ряд висновків судових експертиз та які були покладені в основу виправдувального вироку. Однак, у матеріалах кримінального провадження міститься довідка про те, що 16 листопада 2016 року судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючої в нарадчій кімнаті. Жодних відомостей про судове засідання 17 листопада 2016 року матеріали провадження не містять. Водночас згідно даних довідки Рівненського міського суду Рівненської області від 29.11.2017 року, складеної для направлення у Рівненський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги для повідомлення про дати судових засідань, у яких приймав участь захисник-адвокат ОСОБА_9 , було судове засідання 16 листопада 2016 року о 11 год. 30 хв. Вказані суперечності, на думку колегії суддів, також ставлять під сумнів законність судового рішення.
Водночас матеріали кримінального провадження містять акти Рівненського міського суду Рівненської області про неможливість відтворення записів судових засідань від 12 травня 2016 року та від 01 липня 2016 року в наслідок несправності технічного засобу «Оберіг».

Також колегія суддів зауважує, що згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2016 року визначено колегію суддів для розгляду даного кримінального провадження у складі: головуючого судді ОСОБА_18 , суддів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 28 березня 2016 року суддю ОСОБА_18 автоматизованою системою було замінено на суддю ОСОБА_21 у зв`язку із задоволенням його відводу.
Згодом 28 вересня 2016 року, після початку розгляду провадження по суті, суддю ОСОБА_19 у зв`язку із звільненням з посади, згідно протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів, було замінено на суддю ОСОБА_22 .
Однак частини 1, 2 ст.319 КПК передбачають, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Однак, вказані вимоги закону місцевим судом також не були дотримані у повному обсязі. Хоча колегією суддів при прийнятті рішення про продовження розгляду кримінального провадження було враховано думку сторін провадження, однак у матеріалах судової справи відсутня вмотивована ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді як того вимагає законодавець.
Тому, на думку колегії суддів, при розгляді вказаного кримінального провадження місцевим судом було також порушено принцип незмінності складу суду.
Оскільки оскаржений вирок ухвалено незаконним складом суду та в матеріалах провадження відсутні журнали судового засідання, технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, то відповідно до п.п.2 і 7 ч.2 ст.412 КПК, дане судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.
Отже, за наявності підстав, передбачених ст.412 КПК, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити свій вирок.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід ретельно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати їм належну юридичну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 418 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3