Дата документу Справа № 334/2169/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №334/2169/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/196/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 вересня 2018 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кишиньова Республiки Молдова, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 21 листопада 2016 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
прокурор Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 червня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.389 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити шляхом включення у резолютивну частину положень про приєднання до покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 червня 2017 року, невідбутої обвинуваченим частини покарання, призначеного йому за попереднім вироком, відповідно до положень ст.71 КК України, та замінити призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням на 1 рік на покарання у виді арешту строком на 6 місяців. В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що при постановленні вироку судом не враховане не відбуте ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт строком 200 годин, призначене за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21 листопада 2016 року, та як наслідок, при призначенні покарання не застосовані положення ст.71 КК України. Крім того, на думку апелянта, тяжкість кримінального правопорушення, особисті якості ОСОБА_6 та його посткримінальна поведінка не давали суду підстав для застосування положень ст.75 КК України, зокрема, у ході досудового розслідування не виявлено жодних обставин, що пом`якшують покарання, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні злочину. Розкаяння ані під час досудового слідства, ані під час розгляду кримінального провадження по суті останній не демонстрував. Замість цього, засуджений весь час проявляв зневажливе ставлення до вимог законодавства України, некритично ставиться як до вчиненого ним раніше злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, так і до вчиненого ним нового злочинку, та навіть не намагався приступити до відбування покарання у виді громадських робіт.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за наступних обставин.

Так, вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт.

10 січня 2017 року ОСОБА_6 у приміщенні Ленінського районного сектору Запорізького міськрайонного вiддiлу органу з питань пробації Пiвденно-схiдного органу Міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Miнicтepcтвa юстиції України був ознайомлений під підпис з умовами відбування покарання, йому видано направлення для вiдбування громадських робіт до КП «Титан» м.Запоріжжя, та попереджено про відповідальність за ухилення від вiдбування покарання у виді громадських робіт та скоєння повторного злочину чи адміністративного правопорушення.

Згідно з направленням №1183 від 22 лютого 2017 року, ОСОБА_6 повинен був приступити до вiдбування покарання з 24 лютого 2017 року. Однак, будучи особою засудженою вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 22 листопада 2016 року, він до покарання у виді громадських робіт, діючи умисно, маючи умисел направлений на ухилення від вiдбування даного покарання, у період з 24 лютого 2017 року до 20 березня 2017 року не приступив, тим самим ухилився від вiдбування покарання у виді громадських робіт строком 200 годин, які йому призначено Комунарським районним судом м.Запоріжжя за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 cт.125 КК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, просила оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_6 із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржуваний вирок суду цим вимогам не відповідає, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з вимогами частини 4 вказаної статті, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що докази досліджувались судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, вирішуючи питання щодо порядку дослідження доказів, суд визнав необхідним допитати обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідити дані про його особу, оскільки обвинувачений в судовому засіданні визнав себе винним, щиро розкаявся у скоєному, підтвердив вчинення кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Однак, з запису судового засідання в суді першої інстанції, зафіксованому на технічному носії інформації, колегією суддів встановлено, що обвинувачений фактично не був допитаний судом першої інстанції, а лише на запитання суду підтвердив, що вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення та не відбув покарання за попереднім вироком у зв`язку з тим, що він працює офіційно експедитором шість днів на тиждень та у нього не має часу відбувати покарання.

Разом з цим, навіть ці показання обвинуваченого у вироку не відображені.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався положень ст.349 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, є такими, що заслуговують на увагу, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, та мотивуючи свої висновки про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не врахував те, що обвинувачений раніше судимий за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2016 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, яке він до цього часу не відбув.

Відповідно до правової позиції, викладеної у п.16 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі призначення покарання за кількома вироками суд на підставі ст.71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує повністю або частково покарання (або його невідбуту частину), яке було призначене за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи те, що на час постановлення вироку ОСОБА_6 не відбув покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2016 року, при призначенні покарання останньому необхідно було застосувати положення ст.71 КК України та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків.

Проте, суд першої інстанції цього не зробив та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Проте, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, тому, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 червня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.389 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4