11-кп/775/149/2018(м)
222/953/16-к

11-кп/775/ 149/2018(м)
222/953/16-к
Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
іменем У к р а ї н и
22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,. ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захиника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Острів, Псковської області, Росія, громадянка України, не заміжня, з середньо технічною освітою, не працююча, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаюча за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та виправдана у зв`язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення у якому вона обвинувачується,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Володарського районного суду Донецької області від 04 грудня 2017 р. ОСОБА_9 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та виправдана у зв`язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення у якому вона обвинувачується.
Органами досудового слідства ОСОБА_9 звинувачувалася в тому, що 31.03.2016 року близько 23-00 год. знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , спільно з особами, стосовно яких проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні розпивала спиртні напої на кухні. Під час вживання спиртних напоїв особа, стосовно якої проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні, достовірно знаючи місце знаходження свино товарної ферми № 1 ТОВ «Рассвет», розташованої по вулиці Суворова будинок № 12 в с. Малоянисоль Володарського району Донецької області, запропонувала останнім крадіжку свині.
Після цього, ОСОБА_9 31.03.2016 року близько 23-00 год. з метою реалізації злочинного наміру, направленого на крадіжку чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб з особами, стосовно яких проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні, взявши з собою одну сумку з полімерного матеріалу, один поліетиленовий пакет, сокиру та два кухонних ножа направились до господарської будівлі СТФ №1 ТОВ «Рассвет», розташованого за вищевказаною адресою. Особа, стосовно якої проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні, через отвір в будівлі проникла до приміщення, та з середини відчинила металеві ворота, після чого, інша особа, стосовно якої проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні проникла до приміщення, а ОСОБА_9 залишилась на вулиці для того, щоб стежити за обстановкою та попередити інших учасників злочину про можливу загрозу їх викриття. Знаходячись в будівлі свино - товарної ферми особи, стосовно яких проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні, викрали одне порося з відкорму живою вагою 40 кг, з урахуванням вартості 1 кг 25 грн., всього на суму 1000 грн., де на місці події його зарізали, та тушкою поросяті розпорядились за власним розсудом, заподіявши підприємству майнову шкоду на вказану суму.
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд прийняв безпідставне рішення про неналежність та недопустимість доказів, зівбраних слідством на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки у порушення вимог сит 84,85,86,87 КПК України.
Прокурор не погодився з висноками суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події території та приміщень ТОВ «Світанок» від 03.04.2016 року. Вважає, що слідством при проведенні цієї слідчої дії не було допущено порушень ст.ст.233, 237 КПК України осакільки власник території та приміщень товариства фактично був встановлений слідчим Огляд місця події проводився у присутності двох понятих та директора підприємства ОСОБА_10 , який як посадаова особа не заперечував проти проведення огляду, надавав відповідні довідки про вартість худоби та акти ревізійної комісії.
З аналогічних підстав критикує висновки суду про визнання недопустимими доказами протоколів огляду від 03.04.16 року, пред`явлення речей для впізнання від 02.04.16 року, проведених за участю свідка ОСОБА_9 . Зауважує, що підстав для визнання недопустими доказів, зібраних за участю свідка ОСОБА_9 , передбачених ст 87 ч.3 КК України, у данному випадку нема, оскільки вони були отримані уповноваженою особою, у встановленому законом порядку за її згоди, тому істотних порушень прав та свобод людини слідство не припустилося.
Вказує, що суд безпідставно відкинув пояснення свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні слідчого експерименту та послідовно поясняли в суді, що ОСОБА_9 розповідала, що разом зі своїм чоловіком ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в ніч на 01.04.16 року після розпиття спиртного в квартирі АДРЕСА_3 вирішили вкрасти свиню в ТОВ «Світанок», разом туди ходили, пізніше повернулися додому та ОСОБА_13 смажила м`ясо свині на кухні. Під час слідчого експерименту видала рештки туші свині, ножі, сокру якими різали м`ясо, вказувала на куртку ОСОБА_14 , в якій ходили на ферму для вчинення крадіжки. Водночас піддає критиці пояснення свідка ОСОБА_13 , допитаного в суді, в яких він заперечує участь ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки, оскільки він є колишнім чоловіком обвинуваченої, тобто особою, зацікавленою у результатах справи на її користь.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляції, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, допитавши в межах часткового судового слідства обвинувачену та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Під час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України не визнала у повному обсязі, заперечувала проти предявленого їй обвинувачення та зазначила, що фактичні обставини кримінального правопорушення, що викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсності, оскільки у крадіжці свині вона участі не приймала. В ніч з 31.03.16 року на 01.04.16 року вона вживала спиртне зі своїм колишнім чоловіком ОСОБА_13 та його знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в квартирі АДРЕСА_3 . Пізніше хлопці пішли, а вона лягла спати. Повернулися втрьох та принесли тушку свині в сумці, їй повідомили, що вкрали свиню на фермі. 01.04.16 року стало відомо про вбивство ОСОБА_15 , її тримали у ВП до 02.04.16 року та згодом привезли у кві. АДРЕСА_3 де вона пояснювала у присутності понятих де знаходяться рештки свині, вказувала на ножі, якими різали м`ясо, куртку ОСОБА_14 яка була в квартирі. На той час вона вважала себе свідком, права на відмову від дачі свідчень та на захисника їй слідчий не роз`яснював.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що в квітні 2016 року, точної дати не памятає він був запрошений співробітниками поліції взяти участь в якості понятого у слідчій дії, що проводилася за участю, раніше не знайомою йому гр. ОСОБА_9 , на що вона добровільно погодилася. Вони разом зі слідчим, ще одною жінкою - понятою та іншими поліцейськими прибули з смт. Володарське на автівці в с. Малоянисоль до багатоквартирного будинку та пройшли в квартиру на другий поверх. В квартирі ОСОБА_9 добровільно, без тиску та примусу, сама показала на ножі, сокиру, речі одягу та м`ясо свині Під час зазначених дій проводилася відеозйомка. Чи розяснювалися слідчим будь які права ОСОБА_9 не памятає.
Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що весною 2016 року вона знаходилася в приміщенні райвідділку поліції у власних справах та була запрошена співробітниками поліції бути понятою. Вони поїхали до с. Малоянисоль в квартиру де мешкала ОСОБА_9 Квартира знаходилася у двоповерховому будинку, в першому підїзді, на другому поверсі,. В вкартирі ОСОБА_9 добровільно вказала в приміщенні кухні на ніж, сокиру та сковороду де жарили мясо. Потім з кухні перейшли на балкон де вона показала на мясо, яке знаходилося на столі. Були присутні слідчий, вона та інший понятий, ОСОБА_9 . Всі дії фотографувалися. Памятає, що мясо, ніж та сокира вилучалися під протокол, в якому вона та інший понятий розписувалися. Чи розяснювалися свідку його права не памятає. Також пригадала, що в розмові з ОСОБА_9 розповіла, що вона разом з хлопцями ходила за поросям на ферму.
Як і суд першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження, зокрема ст.22 КПК України, за якою кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи обєктивність та неупередженість, створює лише необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з положеннями ст.92 КПК України тягар доказування покладений на сторону обвинувачення.

Процесуальне поняття доказів в кримінальному провадженні визначено в ст. 84 КПК України - фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про процесуальні порушення з боку слідства при складанні протоколу огляду місця події від 03.04.2016 року. Згідно зазначеного протоколу слідчим було оглянуто приміщення та територія ферми для вирощування свиней, розташованої по пров. Суворова, с. Малоянісоль Володарського району Донецької області, яка належить ТОВ «Світанок».
Такі процесуальні дії регламентовані ст.233 КПК України, за якою ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, а саме у невідкладних випадках, повязаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до положень ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто у відповідності до положень ст. 234 КПК України на підставі ухвали слідчого судді.
У данному випадку ТОВ «Світанок» має колективну форму власності. Будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_10 є власником (володільцем) території та приміщень для вирощування свиней, розташованої по пров. Суворова, с. Малоянісоль Володарського району Донецької області, яка належить ТОВ «Світанок», матеріали провадження не містять, як не містять і згоди останнього на проведення огляду. Також суду не представлені відомості щодо невідкладності проведення даної слідчої дії передбачені ч.3 ст. 233 КПК України та відповідної ухвали слідчого судді.

Враховуючи положення ст. 86, 89 КПКУкраїни, процесуальні порушення, яких припустилося слідство при проникненні до приміщення та території, яка належить ТОВ «Світанок», колегія суддів погоджується з висновками суду про визнання протоколу огляду місця події від 03.04.2016 року недопустимим доказом та відкидає апеляційні доводи прокурора в цій частині. Крім того, відомості, які містяться в протоколі огляду місця події території ферми та приміщень для утримання худоби, бурі плями на подвір`ї не доводять винуватість саме обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а також форму її вини, мотив та мету його вчинення.
Колегія суддів погоджується і з аналогічною правовою оцінкою судом заяви директора ТОВ «Світанок» від 01.04.2016 р. № 12, в якій останній повідомив про крадіжку майна, що належить підприємству, довідки ТОВ «Світанок» № 16 від 01.04.2016 року, в якій міститься інформація щодо порядку режиму охорони обєктів на підприємстві, Акту від 01.04.2016 року складеного ревкомісією ТОВ «Світанок», яким зафіксовано факт нестачі одного поголівя свині, звіту про рух худоби та птиці на фермі за березень 2016 року ТОВ «Світанок», з якого вбачається кількість наявної худоби на підприємстві до вчинення крадіжки, та довідок ТОВ «Світанок» № 15 від 01.04.2016 року і № 14 від 01.04.2016 року, якими розраховано та зафіксовано розмір шкоди спричиненої підприємству, зберігальної розписки від 03.04.2016 року згідно, якої ОСОБА_16 отримав від слідчого мясо свині загальною вагою 29 кг. 550 гр., а також наданих під час судового розгляду пояснень представника потерпілої юридичної особи ТОВ «Світанок» ОСОБА_16 , та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 встановлено лише факт події, а саме викрадення з території свиноферми ТОВ «Світанок» по вулиці Суворова будинок № 12 в с. Малоянисоль Володарського району Донецької області одного підсвинка та розмір спричиненої злочином підприємству шкоди на суму 1000 грн. Наведені письмовіі докази та свідчення, на думку колегії суддів, доводять лише факт вчинення крадіжки, а не причетність обвинуваченої ОСОБА_9 до його вчинення.
Так, відповідно положень ст. 240 КПК України метою проведення такої слідчої дії як слідчий експеримент є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної дії, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором або прокурора, яке розглядається в порядку передбаченому цим Кодексом для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
З протоколу слідчого експерименту від 02.04.2016 року (а/с 14-23 т2) вбачається, що свідок ОСОБА_9 добровільно погодилася показати де знаходяться речі, про які вона розповіла та запропонувала прослідувати в кв. АДРЕСА_3 , що і було зроблено у присутності понятих. Проте ОСОБА_9 не є власником або законним користувачем вказаної квартири, відомостей на підтвердження цих обставин судом не встановлено. Дозволу власника квартири на проникнення у житло слідством отримано не було. Виняткових випадків проникнення до приміщення квартири 02.04.2016 року, передбачених ч.3 ст.233 КПК України обвинуваченням в тому числі і в апеляційній скарзі не наведено.
Колегія суддів також виходить з того, що вилучення майна допускається під час обшуку, огляду якщо є достатні підстави вважати, що воно є, зокрема, засобом, знаряддям чи предметом вчинення кримінального правопорушення (ст.ст. 167, 168 КПК України). Така слідча дія, як слідчий експеримент не ставить на меті відшукання та вилучення засобів, знарядь чи інших предметів вчинення кримінального правопорушення, між тим в межах іншого кримінального провадження під час слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 було вилучено м`ясо порося та кирка, проте дані речі не мали жодного відношення до обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого п.12 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому підстав їх вилучати на той час у слідчого не було.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що під час слідчого експерименту мало місце істотне порушення прав людини і основоположних свобод (власника житла), зокрема, проникнення до квартири, що потребувало попередньої згоди останнього або дозволу слідчого судді. Крім того, в порушення порядку, визначеному ст.168 КПК України відбулося вилучення майна з приміщення квартири, яке в свою чергу на час вилучення, не мало жодного відношення до обставин кримінального правопорушення в межах якої проводилася зазначена слідча дія.
Відповідно пояснення ОСОБА_9 , надані нею під час слідчого експерименту в якості свідка та зафіксовані у протоколі, як і сам протокол слідчого експерименту від 02.04.16 р. колегія суддів вважає недопустимим доказом з огляду на положення ст 87 ч.3 КПК України, за якою чітко визначено, що недопустимим є доказ, який був отриманий з показань свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним, обвинуваченим у кримінальному провадженні.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом", дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.
Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що під час проведення слідчого експерименту мало місце суттєве порушення прав ОСОБА_9 як свідка, а саме виходячи з його змісту їй не розяснювалися права передбачені ст. 66 КПК України, у тому числі право скористатися правовою допомогою адвоката, право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сімї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею та зазначеними особами кримінального правопорушення, що в свою чергу є грубим порушенням прав та свобод людини. Крім того, ОСОБА_9 була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань за ст 384 КК України, свідчення понятих не спростовують цих обставин.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними твердженнями прокурора в частині того, що істотних порушень КПК України при проведенні слідчого експерименту 02.04.16 року з ОСОБА_9 не відбулося, оскільки зі змісту цього протоколу зафіксованого слідчим вбачається, що ОСОБА_9 вже на той час не заперечувала своєї причетності до вчинення крадіжки свині з ферми разом ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тому станом на 02.04.16 року вона повинна була мати більший обсяг прав на захист ніж свідок, мала бути повідомлена про свої права за ст 63 Конституції України, чого слідчий не додержався.
Стосовно пояснень свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутніми в якості понятих при проведенні слідчого експерименту 02.04.16 року за участю ОСОБА_9 , та на думку прокурора доводять вину обвинуваченої у вчиненні злочину, то їх пояснення як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду провадження свідчать про хронологію дій слідства, відповідають змісту пояснень, які давала ОСОБА_9 слідчому у якості свідка та зафіксовані в протоколі, проте ніяким чином не спростовують наведених процесуальних порушень, допущених слідством, які колегія суддів вважає істотними. Колегія суддів вважає об`активною і оцінку судом пояснень свідка ОСОБА_13 з точки зору неупередженості та відсутності чинників зацікавленості або незаконного впливу на нього з боку обвинуваченої або інших осіб. З наведених підстав колегія суддів вважає апеляційні доводи прокурора у частині не правильної оцінки судом пояснень свідків неспроможними.
Статтею 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження та інше.
Аналізуючи висновки суду, наведені у вироку щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки та недоведеності обставин, які підлягають доказуванню згідно ст 91 КПК України, колегія суддів вважає, що вони у повному обсязі відповідають положенням ст 94 КПК України, є змістовними, ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, правові висновки суду цілком відповідають кримінальному та процесуальному закону, кожен доказ ретельно оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття виправдувального вироку. На думку колегії суддів, об`єктивних данних або нових данних у спростування правових висновків, наведених у вироку суду на підтвердження виправдання ОСОБА_9 , апеляційна скарга прокурора не містить.
Керуючись ст 405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Володарського районного суду Донецької області від 04 грудня 2017 року постановлений стосовно ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Кримінального Касаційного Верховного Суду.

Судді: