АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/1541/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/87/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження №0000244 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Бережанського районного суду від 11 січня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Іллічівськ, Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, гр.України, не депутата, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, проживаючого у громадянсмькому шлюбі, непрацюючого, судимого:

-6.09.2012 року Калушським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395, ч.І ст.7, ч.4 ст.ст.81,71,72 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі. Звільненого 02.09.2015 року Маневичським районним судом Волинської області 26.08.2015 року за ст.81 КК України умовно-достроково, на не відбутий термін покарання 11 місяців 26 днів, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 3 три роки.

На підставі п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за залучення експертів на загальну суму 1979 грн. 20 коп. за проведені судові експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, за невстановлених слідством обставин у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів. З метою реалізації свого злочинного наміру, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.12.1995 року, незаконно придбав макову солому, яка містить наркотично - активні алкалоїди опію морфін, кодеїн масою 450,41 грама, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, який зберігав з метою збуту.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи умисно 25.09.2017 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в автомобілі на автодорозі, що веде із с.Волиця, Бережанського району, Тернопільської області до с.Куряни, Бережанського району, Тернопільської області маючи в наявності заздалегідь незаконно придбану макову солому, яка містить наркотично-активні алкалоїди опію морфін кодеїн масою 450,41 гр., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, незаконно збув його ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 2400 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Тернопільської області просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання. Ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Мотивує тим, що призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд врахував одні й ті ж обставини - ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, його позитивну характеристику, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, визнання вини.

Зазначає, що рішення суду щодо ОСОБА_8 про звільненням його від відбування покарання з випробуванням не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд в достатній мірі не врахував, що він вчинив злочин пов`язаний з незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, який відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесений до категорії тяжких злочинів, тобто не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, не врахував, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

У зв`язку з цим, призначене судом за ч.2 ст.307 КК України покарання ОСОБА_8 , виходить за межі санкції встановленої відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Судом не розмежовані підстави застосування ст.69 КК України та ст.75 КК України, що призвело до призначення надто м`якого покарання ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого покарання.

Ухвалити новий вирок та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду просить залишити без змін.

-захисника ОСОБА_7 який просить вирок суду залишити без змін.

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим і просить залишити його без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Законним є вирок, ухвалений компетентним судом і постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_8 в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження належним чином не з`ясовані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , при їх розгляді ці та інші вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_8 прийнято судом на підставі неповного судового розгляду з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

З оригіналів примірників носія прослуховування журналу судового засідання від 3 січня 2018 року вбачається, що суд під час судового розгляду після допиту обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження деяких доказів, зокрема допиту свідка ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені. Приймаючи таке рішення, суд не прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 під час допиту у суді не підтвердив усіх обставин вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Зокрема, він стверджував, що він являється наркозалежною особою та не мав наміру продавати наркотичні засоби, які зберігав для власного вживання, оскільки ОСОБА_9 телефонував йому і схиляв до збуту наркотичних засобів, він у зв`язку із скрутним становищем збув йому наркотичний засіб.

Суд не звернув уваги на те, що при вирішенні питання про неповне дослідження доказів, суд належно повинен був оцінити усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Натомість суд у вироку зазначив про повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_10 , що не відповідає матеріалам кримінального провадження показанням в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 .

При наявності у кримінальному провадженні, суперечливих даних з цього приводу, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України не навів у вироку переконливих мотивів неповного дослідження доказів.

За таких обставинах в процесі судового розгляду необхідно було перевірити, чи не вичерпані всі можливості з`ясувати фактичні обставини і усунути наявні сумніви.

Колегія суддів вважає, що під час судового слідства в суді першої інстанції залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення обставин кримінального провадження.

Таким чином, в процесі розгляду кримінального провадження суд першої інстанції допустив неповноту дослідження наданих доказів, яку можна усунути під час нового судового розгляду. Судом допущено порушення кримінального процесуального закону, які могли перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Таких клопотань від учасників судового провадження не надходило.

Вказані порушення закону неможливо усунути шляхом проведення судового слідства під час апеляційного розгляду справи, що унеможливлює таким чином і перевірку законності і обґрунтованості вироку та зумовлює його скасування і повернення справи на новий судовий розгляд з підстав однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

При новому розгляді кримінального провадження суду належить повно та всебічно дослідити всі обставини, перевірити викладені у апеляції прокурора доводи, дати доказам оцінку, яка відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Суд не звернув увагу на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_8 , який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, та, будучи умовно-достроково звільненим від відбування реального покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний злочин. Така поведінка засудженого вказує на його небажання ставати на шлях виправлення, а звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України за вказаних обставин не забезпечить досягненню мети призначення покарання, передбаченої статтею 50 КК України.

Суд першої інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, розгляд кримінального провадження здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду від 11 січня 2018 року, щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у Бережанському районному суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2