АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1085/18 Справа № 208/1978/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженої ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за клопотанням засудженої ОСОБА_7 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська, громадянки України, маючої неповну середню освіту, не працюючої, не заміжньої, маючої на утриманні п`ятьох малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , судимої,

визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0001109, -

встановила:

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. За даним законом їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.01.2017 року у виді 2 років позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців зі штрафом на користь держави в сумі 500 грн., що виконується самостійно, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі зі штрафом на користь держави в сумі 500 грн., що виконується самостійно.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 13 жовтня 2016 року.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

12 лютого 2018 року засуджена ОСОБА_7 подала до суду клопотання про перерахунок строку попереднього ув`язнення в строку відбування покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання, за період з 11 квітня 2017 року по 05 лютого 2018 року.

Під час апеляційного розгляду засуджена підтримала своє клопотання, просила його задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення поданого клопотання.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами клопотання, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, а також вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Аналізуючи доводи засудженої ОСОБА_7 про перерахунок їй строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання, за період з 11 квітня 2017 року по 05 лютого 2018 року, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 К України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка б забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Оскільки зазначене вище зарахування не є кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду,цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Відповідно до довідки начальника ВКВСР Дніпровської УВП (№4) 11 квітня 2017 року ОСОБА_7 повернута до ДУВП (№4) згідно ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 січня 2017 року, тому колегія приходить до висновку про необхідність врахування відбування покарання обчислювати з 11 квітня 2017 року.

Виходячи з наведеного, наявні підстави для задоволення клопотання засудженої ОСОБА_7 та зарахування останній строку попереднього ув`язнення у строк покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Клопотання засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.04.2017 року до 20.06.2017 року включно, із розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 17.07.2018 року із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3