Справа № 367/5214/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/535/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 13.06.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ОСОБА_6
за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 05 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бучі Київської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку Ірпінського міського суду Київської області, ОСОБА_8 19.06.2017 року близько 15 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), проходячи поблизу залізничної зупинки «Лісова Буча» в м. Буча Київської області, побачив на узбіччі дороги на землі неподалік будинку №1 по вул. Шота Руставелі в м. Бучі Київської області під деревом, гумовий презерватив, що містив рідину коричневого кольору. Достовірно розуміючи, що виявлене ним є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 підняв з землі виявлений ним гумовий презерватив з рідиною коричневого кольору. Таким чином, ОСОБА_8 шляхом привласнення знайденого, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований для власного вживання без мети збуту.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, помістив гумовий презерватив до правої зовнішньої кишені своєї кофти в яку він був одягнений, таким чином почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_8 , направився до аптеки, де придбав два медичних шприца об`ємом 5 мл. кожний та дві голки до них. Після чого, повернувся до будинку АДРЕСА_2 , щоб вжити даний наркотичний засіб. Після чого, шляхом ін`єкції вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який містився в одному із шприців, а сам порожній шприц викинув на землю. Інший шприц об`ємом 5 мл. помістив до лівого рукава своєї кофти в яку він був одягнений та направився до станції «Лісова Буча» в м. Бучі Київської області. Однак, приблизно о 16 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), був зупинений працівниками поліції. Під час спілкування з працівниками поліції, вміст шприца через необережність ОСОБА_8 вилився до лівого рукава його кофти в яку він був одягнений.
В суді першої інстанції справа розглядалась за приписами ст.349 КПК України.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Зазначає, суд першої інстанції не взяв до уваги всі характеризуючі дані, наявні в матеріалах справи. ОСОБА_8 в період з 2006 по 2013 роки чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі тяжких, кримінальних правопорушень, має непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості. Не дивлячись на те, що за вироками суду від 21.12.2006 та 17.12.2013 йому призначались покарання у виді реального позбавлення волі, обвинувачений відповідних висновків для себе не зробив, і вже 2017 році умисно, повторно вчинив чергове кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів.

Вказує, що обвинувачений офіційно не працює, іншою суспільно-корисною працею не займається.

На думка прокурора, вказані порушення призвели до уникнення обвинуваченим покарання у виді реального позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст. 59, ч.2 ст. 63 і п.6 ч.3 ст. 129 Конституції України й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.
Відповідно до положення ст. 20 Кримінально-процесуального кодексу України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Як убачається з матеріалів провадження, в довідці Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» № 388693 від 16.11.2017 зазначено, що ОСОБА_8 перебував на лікуванні з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів.
Відповідно до п.3 ч. 2 ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права є обов`язковою, - з моменту встановлення цих вад.
Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, в порушення вимог цього положення, провів судове засідання та ухвалив вирок щодо ОСОБА_8 без залучення захисника, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до електронного рапорту (а.с.7, кримінального провадження №0001678) о 16 год. 29 хвилин 19 червня 2017 року надійшло повідомлення із служби 102 в м. Ірпінь, вул. Шота Руставелі, 1, в якому поліцейський звітував про затримання громадянина ОСОБА_8 , в якого виявив шприц з речовиною бурого кольору.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при огляді місця події від 19.06.2017 було вилучено медичний шприц, дві голки до шприца та спортивна кофта.

Разом з тим, оцінюючи доказ протокол огляду місця події з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що медичний шприц, дві голки до шприца та спортивна кофта, вилучена у обвинуваченого працівником поліції, начебто під час поверхневого огляду, як зазначено в протоколі, проте, у матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_8 , складений відповідно вимог 208 КПК України.

Суд першої інстанції не оцінив законність проведення обшуку затриманого відповідно до вимог ч. 3 ст. 208 КПК України.

Згідно п.4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частиною 2 статті 412 Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора. Скасувати вирок Ірпінського міського суду Київської області від 05 березня 2018 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України.

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково, а вирок Ірпінського міського суду Київської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає

Головуючий:

Судді: