Номер провадження: 11-кп/785/423/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

перекладачів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 17 листопада 2016 року у кримінальному провадженні №00000069, яким

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Макмуд-Миктеб Ставропольського краю Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, одружений, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 17 листопада 2016 року ОСОБА_10 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 210 000 грн.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим в тому, що 27 жовтня 2014 року в ранковий час доби він за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перебуваючи на території бази «Орбіта» на АДРЕСА_2 , із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я ОСОБА_13 , здійснили напад на останнього, в ході якого заволоділи грошима потерпілого в сумі 210 000 грн. При цьому роль ОСОБА_10 полягала у спостеріганні за навколишньою обстановкою, поведінкою потерпілих та у разі необхідності наданні допомоги особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, у заволодінні майном потерпілого.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що, на його думку, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і є явно несправедливим через надмірну м`якість. На думку прокурора суд безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, оскільки він вчинив тяжкий злочин проти власності за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, обставини вчинення злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для ухвалення обвинувального вироку.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, як розбій напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора, про те, що призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, та особі обвинуваченого.

Так, санкція ч.2 ст.187 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_10 , передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

Пунктом 3 ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Пунктом 2 зазначеної Постанови ПВСУ передбачено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону та Постанови ПВСУ.

Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання врахував, в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції не встановлено. Крім того, суд врахував мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину надання допомоги хворій дитині, її роль серед співучасників, поведінку під час вчинення злочинних дій відсутність активних або насильницьких дій щодо потерпілих.

З цих підстав суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України.

Крім того, суд врахував особу винного, його вік, те, що раніше він не був судимий, характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, які встановлені в ході судового розгляду та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Однак, апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від відбування покарання, передбаченими статтею 75 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не мотивував, яким чином обставини, які суд вважає такими, що пом`якшують покарання, та які стали підставою для застосування ст.75 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину.

В свою чергу апеляційний суд враховує особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який на протязі довготривалого часу переховався від органу досудового розслідування та суду, не з`являвся на реєстрацію до органів пробації, не проживав за місцем свого мешкання, в зв`язку з чим працівники поліції не могли встановити місце його перебування.

Вказані обставини характеризують особу ОСОБА_10 з негативної сторони і свідчать про те, обвинувачений після звільнення від призначеного йому реального покарання з випробуванням не зробив для себе належних висновків та не став на шлях виправлення.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги, що злочин, який органом досудового розслідування інкримінується ОСОБА_10 був завчасно спланований та вчинений групою осіб, з відведенням кожній особі конкретної ролі у вчиненні злочину.

Крім того, апеляційний суд враховує значну суму матеріальних збитків завдану потерпілому, яка складає 210 000 грн. та яка по теперішній час не була відшкодована ОСОБА_13 .

Також суд не взяв до уваги, що злочин передбачений ч.2 ст.187 КК України відносить до категорії тяжких злочинів проти власності, об`єктом якого також є життя та здоровьє потерпілого, що підвищує його суспільну небезпеку.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, апеляційний суд враховує вимоги ст.65 КК України та Постанови ПВСУ, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд враховує його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_10 апеляційним судом не встановлені.

Крім того, апеляційний суд бере до уваги, що безпосередньо ОСОБА_10 не спричиняв потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження під час вчинення на нього розбійного нападу і вважає, що вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому вважає за можливе призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією за ч.2 ст.187 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд вважає безпідставною вимогу апеляційної скарги прокурора в частині необхідності повторного визнання винуватим обвинуваченого ОСОБА_10 , адже вироком суду першої інстанції, він вже визнаний винуватим і ця обставина не заперечується сторонами кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 підлягає частковому скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_10 реальне покарання із застосуванням ст.69 КК України, яке буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультроактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Інкримінований ОСОБА_10 злочин був вчинений 27 жовтня 2014 року.

В рамках даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000069 ОСОБА_10 був затриманий 30 січня 2016 року і перебував під вартою до 17 листопада 2016 року дати ухвалення вироку суду, яким ОСОБА_10 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Після цього ОСОБА_10 переховувався від органу досудового розслідування та апеляційного суду.

29 травня 2018 року обвинувачений ОСОБА_10 був затриманий працівниками поліції на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10 травня 2018 року та 31 травня 2018 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який діє і по теперішній час.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_10 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом рішення, тобто 05 листопада 2018 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 30 січня 2016 року (день фактичного затримання) по 17 листопада 2016 року та з 29 травня 2018 року (день затримання ОСОБА_10 на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10 травня 2018 року) по 05 листопада 2018 року (дата набрання вироком суду законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу в оскаржуваному вироку суд першої інстанції зарахував ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 30.01.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись статями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 17 листопада 2016 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати в частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 30 січня 2016 року по 17 листопада 2016 року та з 29 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 05 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3