АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/751/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/679/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000102 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 17.05.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степне, Бериславського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

?12.03.2015 Бериславським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно з ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

?06.07.2015 Бериславським районним судом Херсонської області за ст. ст. 185 ч.2, 71 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений від невідбутої частини покарання 12.10.2017 року Білозерським районним судом Херсонської області на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію в 2016 році»,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано «тримання під вартою» з 17.05.2018 року. Зараховано у строк відбуття покарання період тримання ОСОБА_8 під вартою з 22.02.2018 року по 16.05.2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 повторно 01.01.2018 року близько 18.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, перебуваючи в кімнаті спальні будинку за своїм місцем проживання, за адресою АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, викрав бувший у використанні зварювальний апарат «VIPERBXI-250C», який там знаходився, що належить ОСОБА_10 вартістю 1066 гривень 65 копійок, обернувши його на свою користь, чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, він повторно 28.01.2018 року та 29.01.2018 року близько 23.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, двічі, умисно переліз через огорожу, чим проник на територію станційно-лінійної дільниці №3 Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою м. Берислав, вул. 1-Травня, 197, Херсонської області та розібравши цегляну стіну проник до підсобного приміщення (складу №1), звідки викрав 10 бувших у використані акумуляторних батарей «5НК-80», вартістю 279 грн. 70 коп., та обернув їх на свою користь, чим завдав СЛД №3 Херсонській філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму та металеві вироби на загальну суму 1820 грн. 21 коп., обернувши їх на свою користь, чим завдав СЛД №3 Херсонській філії ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання - «рецидив злочину». В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 12.03.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України та 06.07.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України та знову у період непогашеної судимості вчинив декілька злочинів, передбачених ст. 185 КК. Судом діям ОСОБА_8 дана правильна кваліфікація за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою повторність, однак суд безпідставно ще раз врахував 1цю обставину при призначенні ОСОБА_8 кримінального покарання та визнав такою, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 16, ч. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК в період непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК.

Оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як повторні, що передбачено частинами статей Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака інкримінованих злочинів, що було враховано у вироку, посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, в силу ч.4 ст.67 КК України є помилковим.

Ураховуючи вищенаведене, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання рецидиву злочину, в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області задоволенню.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги наявну в матеріалах ухвалу Бериславського районного суду від 13.06.2018 року про виправлення «описки» у вироку суду, якою з мотивувальної частини вироку виключено посилання на обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину» та зазначено про те, що обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення".
Відповідно до ч.5 ст.371 КПК України виправлення в судовому рішенні мають бути засвідчені підписами суддів того складу суду, який його ухвалив.
Передбачену статтею 379, а також ч.5 ст.371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.
Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.
Дослідивши зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а фактично змінив своє рішення та виключив з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Тобто, в даному випадку виправлення описки суттєво змінило зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст.379 КПК України.
У такий спосіб суд намагався уникнути апеляційного розгляду, проте допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами, а не через внесення в них виправлень судом, що ухвалив рішення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України апеляційний суд визнає вказані порушення кримінального процесуального закону істотними.
Встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 3,4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 418, 419, КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 17.05.2018 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 13.06.2018 року про виправлення описки у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 17.05.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2