Справа № 456/1703/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1120/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 ч.1,2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000363 за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.10.2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корчин Стрийського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища незакінчена, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, з 08.12.2010 року перебуває на обліку в лікаря-нарколога, учасник АТО, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.10.2017 року яким ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. Керуючись ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 призначено у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання.

Речові докази, а саме: 7 шт. шоколаду «Макс Фан», які передані на зберігання представника магазину «Рукавичка» ТЗОВ ТВК «Львівхолод» - залишено у їх власності.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.

На підставі п «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_10 , апелянт вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Апелянт покликається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні. Вказані засади викладені в ч.1 ст.65 КК України, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Відповідно до положень ст.65 КК України, суд призначає покарання, крім іншого, у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, поряд з іншими покарання, може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк до п`яти років. Отже у санкціях вказаних статей зазначений лише максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, відтак мінімальним строком є та нижча його межа, що встановлена в нормах Загальної частини КК України для відповідного виду покарання.

В порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, що є нижчим від встановленої Загальною частиною КК України найнижчої межі для вказаного виду покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 17.02.2017 року біля 12 год.30 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Свій маркет» ТзОВ «Рітейл Україна», що розташований в м.Стрий по вул.Колесси, 55/74, Львівської області, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що його дії не були помічені працівниками та відвідувачами магазину, таємно викрав з полиці торгового стелажу 8 шт. шоколаду «Кіндер», вагою по 100 грн., вартістю по 25,62 грн., чим завдав даному товариству матеріальної шкоди на суму 204,96 грн.

Крім цього, ОСОБА_10 26.02.2017 року біля 17:00 год.. перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТзОВ Торгівельно-виробнича компанія «Львівхолод», що розташований в м.Стрий по вул. Зелена, 23т, Львівської області, повторно, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що йогодії не були помічені працівниками та відвідувачами магазину, таємно викрав з полиці торгового стелажу 7 шт. шоколаду «Макс Фан», вагою по 160 гр. кожна, вартістю по 30.94 грн., чим завдав даному товариству матеріальної шкоди на суму 216.58 грн. Коли ОСОБА_10 вийшов з приміщення магазину, мав можливість розпоряджатись викраденим, то був затриманий працівниками магазину.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка просила задоволити апеляційну скаргу повністю, думку захисника-адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_10 , які поклалися на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення виходячи з наступного.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1, 2 ст.185 КК України, вчинено за обставин, описаних у вироку суду першої інстанції, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, які підтверджуються доказами, досліджені судом і наведені у вироку, дав діям обвинуваченого правильну юридичну оцінку.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог цієї норми закону не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, яким зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному провадженні.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі статтею 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально - виконавчої установи закритого типу. Позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

За вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, поряд з іншими покарання, може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк до п`яти років. Отже у санкціях вказаних статей зазначений лише максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, відтак мінімальним строком є та нижча його межа, що встановлена в нормах Загальної частини КК України для відповідного виду покарання.

В порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, що є нижчим від встановленої Загальною частиною КК України найнижчої межі для вказаного виду покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дане покарання є нижчим від встановленої Загальною частиною КК України найнижчої межі для вказаного виду покарання.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задоволити, вирок в частині призначення покарання відносно ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.

Обираючи обвинуваченому покарання колегія суддів, на підставі ст. 65 КК України, приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , є його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих вину обставин не встановлено.

В суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 , та його захисником було заявлено клопотання про застосування до обвинуваченого амністії та звільнення від відбування покарання, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення маючи на утриманні малолітніх дітей, яким не виповнилось 18 років, повністю визнає свою вину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, з наслідками застосування амністії ознайомлений (ас.46).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали дане клопотання і просили застосувати до ОСОБА_10 амністію.

Прокурор в суді апеляційної інстанції не заперечила проти звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Як встановлено ст.85 КК України на підставі закону про амністію засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання (ч.2 ст. 86 КК України).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 1 ЗУ "Про застосування амністії в Україні" амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили; амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що встановивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

07.09.2016 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників.

Відповідно до п."в" ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12. 2016 року, який набрав чинності 07.09.2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких з зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: підлягають особи, які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.

З долучених до матеріалів кримінального провадження копій документів, вбачається, що в обвинуваченого ОСОБА_10 , є малолітні діти, а саме: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які перебувають на його утриманні (а.с.29,30). Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 , вперше вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів, відповідно до ст.12 КК України, брав участь в АТО (а.с. 28,32), перебуває на обліку в лікаря нарколога (а.с.27) та згідно висновку спеціальної медичної наркологічної комісії від 31.05.2017 року, за №84, до останнього не рекомендовано застосування ст.96 КК України. Вказане кримінальне правопорушення він вчинив 17.02.2017 року та 26.02.2017 року, тобто до дня набрання чинності (07 вересня 2017 р.) Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обмежень щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , амністії, передбачених ст.4 ЗУ "Про застосування амністії в Україні" та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», судом не встановлено, амністія до нього не застосовувалась.

За таких обставин колегія суддів вважає, що на обвинуваченого ОСОБА_10 , поширюється дія Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому він підлягає звільненню від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 іва ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.

На підставі п «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: