АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 659/182/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/376/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 08 лютого 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05.05.2016 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ст. 263 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА
:
Вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 08 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень .
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він:
14.02.2017 року приблизно о 23 год., перебуваючи на подвір`ї свого двоюрідного дядька ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, таємно, умисно, з корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, з-під шиферного навісу, вчинив крадіжку господарчої полімерної сумки, всередині якої знаходилося свіже м`ясо свинини, загальною вагою 19 кг, вартість якого, відповідно висновку судово товарознавчої експертизи складає, а саме: - голова свині білої породи вагою 5 кг, вартістю 20 грн. за 1 кг на загальну суму 100 грн.; - голова свині в`єтнамської породи вагою 3 кг, вартістю 20 грн. за кг, на загальну суму 60 грн.; - 4 ніжки свині білої породи вартістю 10 грн. за 1 штуку на загальну суму 40 грн.; - 4 ніжки свині в`єтнамської породи вартістю 10 грн. за 1 штуку на загальну суму 40 грн.; - 4 кістки задніх та передніх ніг свині білої породи вагою 2 кг, вартістю 25 грн. за 1 кг на загальну суму 50 грн.; - хребет з вирізкою свині білої породи вагою 5 кг, вартістю 75 грн. за 1 кг, на загальну суму 375 грн., яке належить ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 665 гривень.
Дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він у вересні 2016 року, перебуваючи в лісосмузі неподалік вул. Таврійської в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області, придбав, шляхом присвоєння знайденого, 1 кущ рослини коноплі, з якого в подальшому, без мети збуту, виключно з ціллю особистого вживання шляхом куріння, пообривав листя та верхівки, які на горищі будинку за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 висушив та перетерши долонями рук, подрібнив, чим виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 416-НР від 10.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 42,14 г, яку зібрав до полімерного білого пакету та зберігав у вказаному місці до 02.03.2017 року, коли перевіз при собі з с. Першопокровка в смт. Нижні Сірогози у пакеті в лівій внутрішній кишені своєї куртки, у яку він був одягнений, на громадському транспорті - автобусі до смт. Нижні Сірогози, де вжив спиртні напої, після чого, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до кабінету №3 Нижньосірогозького районного сектору з питань пробації, який розташований по вул. Незалежності (Петровського), 14 в смт Нижні Сірогози, Нижньосірогозького району, Херсонської області, для відмітки як особа, яка раніше судима та перебуває на іспитовому строці, де перебував у нетверезому стані, після чого відносно нього о 13 год. 40 хв. працівниками поліції було складено протокол за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, де під час його складання, в ході особистого огляду ОСОБА_7 , у лівій внутрішній кишені куртки, у яку він був одягнений, було виявлено згорнутий білий полімерний пакет, в середині якого знаходився вищевказаний наркотичний засіб, який цього ж дня було вилучено працівниками поліції в ході огляду місця події.
Дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.
Також ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він у кінці жовтня 2016 року, перебуваючи в лісосмузі неподалік вул. Таврійської в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області, під час збирання металобрухту, серед гілок виявив предмет, який згідно висновку експерта №107-Б3 від 13.03.2017 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю - одноствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом з гнотовим запалюванням заряду, який придатний для проведення пострілів, який придбав, шляхом присвоєння знайденого, та в подальшому виключно з ціллю самооборони, зберігав на горищі будинку за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де зберігав до 02.03.2017 року, коли перевіз при собі з с. Першопокровка в смт. Нижні Сірогози у пакеті в правій внутрішній кишені своєї куртки, у яку він був одягнений, на громадському транспорті - автобусі до смт. Нижні Сірогози, де вжив спиртні напої, після чого перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до кабінету №3 Нижньосірогозького районного сектору з питань пробації, який розташований по вул. Незалежності, 14 в смт Нижні Сірогози, Нижньосірогозького району, Херсонської області, для відмітки як особа, яка раніше судима та перебуває на іспитовому строці, де перебував у нетверезому стані, після чого відносно нього о 13 год. 40 хв. працівниками поліції було складено протокол за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, де під час його складання в ході особистого огляду ОСОБА_7 , у правій внутрішній кишені куртки, у яку він був одягнений, було виявлено вищевказану вогнепальну зброю, яку цього ж дня було вилучено працівниками поліції в ході огляду місця події.
Дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковано за ч.1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі . На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 05.05.2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі . Обрати відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Апелянт стверджує, що суд не не зробив аналізу доказів , обмежившивсь переліченням показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , не зазначивши навіть , які саме покази було надано даними особами під час судового розгляду.
Підстав, з яких суд відхилив докази обвинувачення та прийняв за основу випровдовувального вироку інші докази, суд не вказав, а тому вважає вказівку суду про критичне відношення до показів даних свідків необгрунтованим.
Без належної оцінки суду залишилися і показання потерпілого ОСОБА_9 , який прямо вказав на те, шо крадіжку вчинив ОСОБА_13 та показання свідка ОСОБА_14 .
Виправдання ОСОБА_13 за ст. 185 ч 1 КК вважає немотивованим.
Визнаючи недопустимим докази , якими доводилася вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 309 ч 1 та ст. 263 ч 1 КК , суд обмежився лише вказівкою на те, що вони отримані з порушенням встановленого КПК порядку , при цьому будь-якого мотивування таких висновків не дав.
На думку апелянта огляд території приміщення Нижньосірогозького РС з питань пробації є допустимим доказом, здійснювався не безпосередньо як огляд місця вчинення злочину, а після особистого огляду речей ОСОБА_7 , був проведений відповідно вимог КПК України, за згодою начальника вказаної установи. Дане приміщення є громадським місцем, а тому ухвала слідчого судді на огляд не потрібна.
Нормами КПК не передбачено конкретно визначеної необхідності в обов`язковому порядку зважування працівниками поліції наркотичних засобів при їх вилученні, а тому зазначенння такого факту судом як однієї з підстав визнання недопустимим доказом вважає необгрунтованим. Не визначено кримінальним процесом і порядку долучення до матеріалів кримінального провадження матеріалів адміністративної справи, а відтак судом без законних підстав відкинуті як докази матеріали справи про адміністративне правопорушення.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 вказує на безгрунтовність та немотивованість апеляційних вимог сторони обвинувачення, просить вирок залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши письмові докази у провадженні та, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора повторно дослідив письмові докази, які сторона обвинувачення надала до суду на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , та вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку , як недопустимих , додатково враховуючи наступне.
Проаналізувавши показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_15 у крадіжці 19 кг. м`яса.
У свій заяві про вчинення злочину ОСОБА_9 вказав про те, що у нього було викрадено 8 кг м`яса, що суперечить пред`явленому обвинуваченню.
Показання потерпілого та свідка про те, що м`ясо було викрадено саме обвинуваченим ОСОБА_7 носять характер припущення.
Протоколом огляду місця події від 17.02.2017 року зафіксовано огляд господарської сумки за місцем проживання самого потерпілого , в якій знаходилося м`ясо вагою 6 кг., що також не доводить, що крадіжку вичнив ОСОБА_7 , і що 14.02.2017 року викрадено було саме майно, яке оглянуто 17.02.2017 року.
Пояснення потерпілого про те, що сумку з мясом, яку було оглянуто слідчим, він забрав із будинку обвинуваченого, не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки пояснення потерпілого свідчать, що ним фактично здіснено незаконний обшук житла, в якому проживав обвинувачений та члени його родини, без дозволу власника житла чи будь кого із осіб, які в ньому проживають і без ухвали слідчого судді та до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.
У встановленому законом порядку за місцем проживання обвинуваченого викрадене майно не вилучалося.
Висновки судової товарознавчої експертизи також не можуть слугувати достатнім доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки 19 кг. мяса.
Суд першої інстанції дав належну оцінку доказам сторони обвинувачення з точки зору їх допустимості та достатності .
Як видно із матеріалів провадження 02.03.2017 року ДОП Нижньосірогозького ВП складено відносно ОСОБА_7 протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 178 КУпАП.
З наявної у матеріалах провадження копії цього протоколу вбачається, що фактично особа, яка не є слідчим до внесення відомостей до ЄРДР у присутності понятих, які не є однієї статі з обвинуваченим фактично здійснила особистий обшук ОСОБА_7 , оскільки протокол не містить вказівку на те, що ці предмети видані ОСОБА_7 добровільно, чи виявлені при поверховому візуальному огляді , а як вказанно у протоколі виявлені у внутрішній кишені куртки предмет сходий на « самопал» та у правій кишені куртки поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження.

Протокол огляду місця події від 02.03.2017 року містить дані про те, що у приміщенні органу пробації на стільці сидить ОСОБА_7 , і на столі перед ним знаходиться пакет білого кольору з речовиною, яка нагадує коноплю та предмет схожий саморобний пістолет.
При цьому зазначений процесуальний документ не містить жодних відомостей про те, що ці предмети були вилучені слідчим саме у ОСОБА_7 із дотримання вимог ст. 208, 167, 168 КПК і жодних відомостей щодо упакування зазначених у протоколі предметів з метою забезпечення цілосності та унеможливлення доступу до них сторонніх осіб.
Оцінка допустимості цих доказів має здійснюватися через перевірку законності фактично проведеного обшуку ОСОБА_7 та вилучення предметів.
Особистий огляд і огляд речей особи є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення. Він полягає у візуальному обстеженні матеріальних об`єктів, які мають відношення до правопорушення . Щодо ОСОБА_7 складено протокол про те, що він з`явився до органу пробації у стані алкогольного сп`яніння. Обгрунтування того, що відносно ОСОБА_7 здійснено поверховий візуальний огляд на виявлення предметів, що мають відношення до вчинення ОСОБА_7 правопорушення- перебування у стані алкогольного сп`яніння , матеріали провадження не містять.
Натомість як видно під час огляду місця події ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 209 КПК України фактично був затриманий , оскільки вимушений був через підкору наказу залишатися поряд з уповноваженою особою. При цьому протокол затримання не складався, право на захист з моменту фактичного затримання йому не було забезпечено.
З обвинувальному акті зазначено , що наркотичний засіб та зброю було виявлено працівниками поліції під час особистого огляду, проте фактично здійснено особистий обшук неуповноваженими на те особами, які не мають повноважень здійснювати досудове розслідування та не є працівниками поліції.

На недопустимість доказів , які надані органом досудового розслідування через порушення порядку їх отримання та порушення прав обвинуваченого під час обшуку вказувала і сторона захисту під час розгляду кримінального провадження.
Слід визнати необгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме протокол про адміністративне правопорушення та постанова від 07.03.2017 року можуть бути визнані належними та допустимим доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного носіння, придбання та зберігання вогнепальної зброї, чи незаконного виготовлення, придбання ,зберігання та перевезення наркотичного засобу за неведених вище обставин, які свідчать про порушення прав та свобод обвинуваченого і порушення порядку отримання доказів .
Висновок судової експертизи наркотичних засобів № 416-НР від 10.03.2017 року та висновок судово-балістичної експертизи № 107-БЗ від 13.03.2017 року не доводять винуватість ОСОБА_15 в інкримінованих злочинах, оскільки містять лише відомості щодо характеристик переданих на експертизу речей.
Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , щодо обставин виявлення зазначених в обвинувальному акті речей не спростовують висновків суду про порушення порядку отримання доказів стороною обвинувачення.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення не встановлено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.404, 405, 419, 376 ч 2 КК України, колегія судів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 08 лютого 2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 14.06.2018 року

Суддя: ОСОБА_2