УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №286/1676/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
31 липня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , секретаря судового засідання ОСОБА_8 , -
Цим вироком ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 19 квітня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2017 вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 його попереднє ув`язнення у період з 19 квітня до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Згідно вироку, 07 квітня 2017 року близько 14 години 30 хвилин в с. Можари Овруцького району Житомирської області обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих спонукань та шляхом зловживання довірою незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом «Sabur SB 50 Q» вартістю 8103 грн., що належить знайомому потерпілому ОСОБА_10 , - взяв цей мотоцикл із згоди власника тимчасово терміном на 03 години, пообіцявши повернути Шевченку мотоцикл в обумовлений строк та близько 20 години продав цей мотоцикл незнайомому ОСОБА_11 за 500 грн.
18 квітня 2017 року близько 01 години по АДРЕСА_2 обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих спонукань з використанням металевого лома вирвав скоби навісних замків на вхідних дверях, проник в торговий зал магазину, проник в торговий зал магазину та таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_13 , - грошові кошти в сумі 407 грн., алкогольні напої та продукти харчування, - на загальну суму 1508,50 грн.
В апеляційних скаргах:
- прокурор ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, яким просить визнати ОСОБА_6 винним за ст. ст. 289 ч. 2, 186 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України та призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Твердить про недостатнє врахування судом тих обставин, що 16.03.2016 Овруцьким районним судом Житомирської області ОСОБА_6 був судимий за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч.ч.1, 4, 70 ч. 4 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнившись 27.03.2017 належних висновків для себе не зробив, не став на шлях виправлення та повторно вчинив ряд тяжких злочинів, негативно характеризується за місцем проживання, не працює;
- обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку - скасування вироку в частині засудження його за ч. 2 ст. 289 КК України, пом`якшення йому покарання та додаткове зарахування йому у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України України № 838-VIII від 26.11.2017. Твердить про недоведеність його винності у вчиненні заволодіння транспортним засобом, оскільки потерпілий ОСОБА_10 добровільно передав йому мопед, який має об`єм двигуна 49,9 куб. см., що не є транспортним засобом, зі згоди потерпілого та не мав умислу на. Вказує також про неправильність зарахування судом першої інстанції його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та в заперечення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого та в підтримання апеляційної скарги прокурора, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів, у тому числі, незаконного заволодіння шляхом обману мотоциклом потерпілого ОСОБА_10 , - є обґрунтованими, оскільки підтверджуються дослідженими судом першої інстанції та апеляційним судом (по епізоду заволодіння мотоциклом) доказами.
Зокрема, наведеними у вироку фактичними обставинами, що містяться у показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про факти заволодіння обвинуваченим мотоциклом потерпілого ОСОБА_10 зі згоди останнього на три години та подальшого неповернення власнику та продажу цього мотоцикла ОСОБА_11 без згоди власника, а також даними протоколу огляду та фотографій викраденого транспортного засобу - мотоциклу «Sabur SB50Q» та висновку судової автотоварознавчої експертизи про те, що досліджений експертом колісний транспортний засіб «Sabur SB50Q» має об`єм двигуна 50 куб. см. (а. с. 111).
Згідно технічного запису судового розгляду, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що він дав свого мотоцикла знайомому обвинуваченому ОСОБА_17 на 3 години на прохання останнього дати йому мотоцикла на 3 години щоб покатати дівчину. Після цього ОСОБА_17 не повернув йому мотоцикла в обумовлений строк. Він безрезультатно телефонував обвинуваченому та двічі їздив до нього додому. Від інших осіб дізнався що обвинувачений продав його мотоцикла іншій особі за 1000 грн. Обвинувачений розпорядився його мотоциклом всупереч його волі.
Відповідно до примітки ст. 286 КК України, під транспортними засобами в ст. 289 КК України слід розуміти також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Згідно положень п. 1.10 Правил дорожнього руху України, механічний транспортний засіб транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна; мотоцикл двоколісний механічний транспортний засіб з боковим причепом або без нього, що має двигун з робочим об`ємом 50 куб. см. і більше. До мотоциклів прирівнюються моторолери, мотоколяски, триколісні та інші механічні транспортні засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що об`єм двигуна його «мопеда» становив 49,9 куб. см. не відповідає дійсності, оскільки за змістом показань потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції цей потерпілий не давав таких показань.
Вищевказаний мотоцикл «Sabur SB50Q» з об`ємом двигуна 50 куб. см., яким шляхом обману заволодів та самовільно розпорядився обвинувачений ОСОБА_6 , під час досудового розслідування був визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні та був переданий для зберігання потерпілому ОСОБА_10 (а. с. 114, 115).
Встановлені місцевим судом фактичні обставини заволодіння та розпорядження обвинуваченим мотоциклом потерпілого ОСОБА_10 свідчать про наявність прямого умислу ОСОБА_6 на незаконне заволодіння транспортним засобом мотоциклом потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману, оскільки обвинувачений не повернув мотоцикла потерпілому в обумовлений усною домовленістю термін, та шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 самовільно продав належного потерпілому мотоцикла іншій особі.
За таких обставин у справі доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 , який станом на час вчинення інкримінованих йому злочинів мав незняті та непогашені судимості за злочини, передбачені ст. ст. 185, 186 КК України, умисно незаконно заволодів механічним транспортним засобом шляхом обману мотоциклом «Sabur SB50Q», належним потерпілому ОСОБА_10 , за вказаних у вироку обставин.
Тому судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії ОСОБА_6 по епізоду незаконного заволодіння мотоциклом за ч. 2 ст. 289 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його винності у вчиненні цього злочину є необґрунтованими.
Висновку місцевого суду про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні інших злочинів є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
Призначаючи покарання обвинуваченому у виді реального позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, обґрунтовано врахував тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та відбував реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185, 186 КК України, не працює, негативно характеризується за місцем проживання, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Вирішуючи не призначати обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, місцевий суд обґрунтовано врахував майновий стан ОСОБА_6 .
За своїм видом та розміром це покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому не може бути визнано явно несправедливим.
Тому відсутні підстави для скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.
Суд першої інстанції правильно вирішив питання про зарахування у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення обвинуваченого у період з 19.04.2017 до 21.06.2017 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 діє попередня редакція ч. 5 ст. 72 КК України відповідно до Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону, та з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 у справі № 180/746/16-к.
Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильність зарахування його попереднього ув`язнення та неправильне застосування кримінального закону є необґрунтованими.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня постановлення, а засудженим ОСОБА_6 , - у той же строк з дня отримання копії повного тексту даної ухвали.
Судді: