Дата документу 24.10.2018 Справа № 315/252/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 315/252/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/118/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 24 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 11 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 11 квітня 2018 року обставини:
В серпні 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в лісозмузі, яка розташована неподалік м. Гуляйполе Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав, шляхом зривання, дикоростучі рослини коноплі.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 помістив до поліетиленових мішків незаконно придбані ним рослини коноплі та перевіз їх на велосипеді до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де, шляхом висушування та перетирання частини цих рослин, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, частину якого в подальшому вжив, шляхом куріння, а іншу частину (верхівки та листя рослин) коноплі зберігав на горищі будинку за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 частину наркотичного засобу канабісу, який виготовив, шляхом висушування та зривання верхівок рослин коноплі, помістив до двох скляних банок ємністю по 3 літра кожна, однієї полімерної пляшки білого кольору ємністю 1 літр та полімерного пакету жовтого кольору, які зберігав в бочці з зерном кукурудзи на території домоволодіння за місцем свого проживання за вказаною адресою без мети збуту.
19.02.2018 року, у період часу з 10-00 годин до 11-00 годин, працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізької області, на підставі ухвали слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, був проведений обшук житла та іншого володіння ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де останній мешкає, в ході проведення якого, на горищі будинку було виявлено та вилучено належні ОСОБА_7 сухі частини рослин (листя та верхівки) сіро-зеленого кольору, які згідно висновку № 16-37 від 20.02.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою 5,76г. ( в перерахунку на суху речовину), а також в металевій бочці з зерном кукурудзи, в одній полімерній пляшці білого кольору ємністю 1 літра, полімерному пакеті жовтого кольору та двох скляних банках ємністю по 3 літра кожна, виявлені та вилучені сухі частини рослин (верхівки) сіро-зеленого кольору, які, згідно вищевказаного висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою 51,46г., 55,89г., 216,95 г., 222,48 г. ( в перерахунку на суху речовину).
Таким чином, загальна кількість вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс, складає 552,54г. ( в перерахунку на суху речовину), яку останній зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 11 квітня 2018 року:
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта розміром 858 грн. 00 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилаючись на позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 14.04.2016 року, вказує на порушення судом вимог ст.69-1 КК України, оскільки за наявності щирого каяття і відсутності обтяжуючих обставин призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією вищенаведеної норми. Крім того, вважає, що з урахуванням великого розміру вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, останньому необхідно призначити максимальний іспитовий строк терміном 3 роки. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги в частині застосування положень ст. 69-1 КК України та зазначив про достатність призначеного іспитового терміну, думку обвинуваченого, який висловив заперечення вимогам апеляційної скарги щодо призначення максимального іспитового строку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, тому апеляційною інстанцією не перевіряються.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.
Стосовно заявлених доводів та вимог апеляційної скарги прокурора щодо порушення вимог ст. 69-1 КК України, судова колегія виходить із наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції визнав відповідно до ст. 66 КК України пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, та вказав про відсутність обтяжуючих покарання обставин.

За вимогами ст. 69-1 КК України: за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз приписів наведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

У пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК передбачені такі обставини: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди тобто такі види обставин, які пом`якшують покарання і певним (позитивним) чином характеризують після злочинну (посткримінальну) поведінку особи.

Не всі одразу ознаки, передбачені у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК, можуть бути наявними.

Як випливає із матеріалів провадження відносно ОСОБА_7 вчиненням злочину він нікому не завдав збитків та не заподіяв шкоду, провину визнав, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що встановлено судом першої інстанції та не оспорюється в апеляції.

Враховуючи санкцію ч.2 ст. 309 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років та положення ст. 69-1 КК України, максимальне покарання за ч.2 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Місцевий суд, не взявши до уваги вимоги кримінального закону, в якому закріплено принцип призначення покарання, призначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушив приписи ст. 69-1 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому іспитового строку у встановленому ч.4 ст. 75 КК України максимальному терміні, то колегія суддів не може з ними погодитися.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винних та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Строк призначеного обвинуваченому покарання не оспорюється, як не оспорюється і висновок суду щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Мотивуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробувальним терміном 2 роки, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, відношення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу винного, який раніше не судимий, характеризується за місцем мешкання позитивно, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, вину свою визнав повністю, в скоєному щиро кається.
Також суд прийняв до уваги досудову доповідь органу з питань пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк не становить високого рівня небезпеки для суспільства.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченому іспитовий строк відповідно до положень ст. 75 КК України, і яке не є мінімальним у межах зазначеної норми.
З урахуванням усіх вищенаведених обставин щодо другорядної ролі кари як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо достатності для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Застосований судом іспитовий строк відповідно до ст. 75 КК України поряд із призначеним покаранням, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неврахування судом великого розміру вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, оскільки судовий розгляд проведено у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, розмір наркотичного засобу є кваліфікуючою ознакою інкримінованого злочину, що впливає на ступінь тяжкості, та враховано судом при призначенні покарання, що також слідує зі змісту мотивувальної частини вироку.
Оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408, п.2 ч.1 ст. 407 КПК України змінює оскаржуваний вирок в частині призначення покарання, знизивши на підставі ст. 69-1 КК України розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково .

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 11 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, змінити.
Знизити розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4