Провадження №11-кп/772/255/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№0002595, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.05.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, офіційно непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-23.12.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою від 01.06.2017 року замінено іспитовий строк на реальну міру відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі;

Визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.12.2016 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, зарахувавши у строк відбуття покарання відбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.12.2016 року. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з часу його затримання - з 20.06.2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження, слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.08.2017 року по день набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави Україна 539 гривні 61 копійок у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.
Вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИВ:
Судом встановлено, що 26.05.2017 року, о 15.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , побачив мобільний телефон марки «ІPhone 5с 8 GB», який належить ОСОБА_10 , після чого діючи умисно, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, для сторонніх осіб, наніс ОСОБА_10 удар рукою в обличчя, чим спричинив згідно висновку судово-медичної експертизи № 625 від 29.05.2017 року тілесні ушкодження у вигляді садна та синця на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та не являлися небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, після чого відкрито викрав мобільний телефон потерпілого марки «ІPhone 5с 8 GB», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3190/17-21 від 02.06.2017 року складає 3582 гривні 75 копійок.
Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїм умисними діями матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 3582 гривні 75 копійок.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2017 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання, зарахування відбутого покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 23.12.2016 і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 роки 3 місці позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з часу ухвалення нового вироку апеляційним судом. Врешті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 мотивована тим, що в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність ухвалив рішення про початок строку відбування покарання останньому з дня його затримання на виконання попереднього вироку. Також суд безпідставно, повторно, зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вирком від 23.12.2016, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Крім цього, судом першої інстанції при застосуванні положень ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838 VIІ від 26.11.2015) не враховано, що Законом України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення » № 2046 - VIІІ від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч.5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора ОСОБА_9 підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, є правильним і ніким на оскаржується.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення по даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком , а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 слідує, що оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме частину покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання має рахуватись або з дня ухвалення нового вироку, або ж з дня приведення такого вироку до виконання, а не з початку строку відбування покарання за попереднім вироком. При цьому відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.
Однак вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанов пленуму Верховного Суду України Вінницький міський суд при ухваленні вироку від 22.11.2017 щодо ОСОБА_8 не дотримався.
Так, з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вінницького міського суду від 01.06.2017 скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, застосоване вироком Вінницького міського суду від 23.12.2016, та його направлено для відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, застосоване вироком Вінницького міського суду від 23.12.2016, та його направлено для відбування призначеного даним вироком покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На виконання ухвали суду ОСОБА_8 20.06.2017 затримано та направлено для відбування покарання.
Вироком Вінницького міського суду від 22.11.2017 ОСОБА_8 засуджено на кримінальне правопорушення, яке він вчинив 26.05.2017, тобто після ухвалення попереднього вироку Вінницьким міським судом 23.12.2016.
Отже, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків, однак в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність ухвалив рішення про початок строку відбування покарання з дня його затримання на виконання попереднього вироку. Також суд безпідставно, повторно, зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 23.12.2016, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Крім цього, судом першої інстанції при застосуванні положень ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838 VIІ від 26.11.2015) не враховано, що Законом України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення » № 2046 - VIІІ від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч.5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Однак, відповідно до ст. 1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід не застосовувався. Так, 12.08.2017 обвинуваченого ОСОБА_8 до Вінницького міського суду на підставі ухвали суду від 18.07.2017, тобто вже після набрання чинності ч.5 ст. 72 КК України в новій редакції.
Отже, строк з часу затримання обвинуваченого ОСОБА_8 на виконання попереднього вироку 20.06.2017, до дня ухвалення вироку Вінницького міського суду від 22.11.2017 підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 23.12.2016, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.
Однак, Вінницький міський суд, ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , безпідставно зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838 - VIІ від 26.11.2015) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до висновку, що вирок Вінницького міського суду від 22.11.2017, підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , зарахування відбутого покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,413,414,420 КПК України, апеляційний суд , -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2017 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначення покарання.
Визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України та призначити їй покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 23.12.2016 і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4(чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 20.06.2018 року.
Врешті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: