Справа № 729/86/17 провадження № 11-кп/795/687/2018 Категорія - ч.1 ст.263 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000028 від 19.01.2017, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2018 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобровиця Чернігівської області,

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок місцевого суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати в частині призначеного покрайня у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості та неправильного застосування кримінального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за частиною 1 статті 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків відповідно до вимог статті 76 КК України.

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та засуджено за частиною 1 статті 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.

Відповідно до статті 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2990 гривні 64 копійки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений вказав, що наявні у справі докази, не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інша - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному висновку.

Зазначив, що обшук житла проводився без ухвали слідчого судді у відсутність невідкладного випадку з наявністю якого, закон пов`язує право слідчого до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до житла, а тому такі процесуальні дії необхідно визнати такими, що істотно порушили гарантовані Конституцією та законами України права та свободи людини, а тому отриманні внаслідок такого порушення докази необхідно визнати недопустимими. Вказав, що слідчий суддя в ухвалі за результатом розгляду розглядаючи клопотання, безпідставно зазначив підставу невідкладного випадку: переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, таким чином не вирішив питання про недопустимість зазначеного доказу ще під час досудового слідства та фактично узаконив неправомірні дії слідчого у порушенні конституційних прав громадян.

Вказав, що висновок суду викладений у вироку щодо допустимості доказу, яким є протокол обшуку є помилковим, а протокол про результати здійснення негласних слідчих дій, з роздруківкою аудіозаписів, як доказ, підтверджує лише обставини проведення обшуку та факт вилучення зброї, проте інформацію про обставини, якими могло бути підтверджено належність, придбання та зберігання зброї вони не містять.

Зазначив, що висновок суду про належність йому вилученої зброї та боєприпасів, з тих обставин, що крім обвинуваченого та його матері в даному господарстві ніхто не проживає є припущенням, оскільки в будинку, де була вилучена зброя, він постійно не проживав, власником його не являється, а лише періодично приїжджав з метою догляду за похилого віку матір`ю. В період його відсутності, до матері приїжджав та за нею доглядав його брат. Його постійним місцем проживання є інша адреса і до такого висновку суд прийшов, посилаючись на допит мене в якості свідка, в порушення ст.87 КПК України та на довідку органу самоврядування.

Вказав, що ні під час досудового слідства, ні в судових засіданнях обставини належності вилученої зброї іншим особам, крім нього, не з`ясовувалися та не перевірялись. Під час проведення обшуку відповідно до протоколу застосовувалась відеофіксація, проте в судовому засіданні сторона обвинувачення заявила про неможливість відтворення відеофіксації проведення обшуку, а також про неможливість допитати в судовому засіданні за його клопотанням одного із понятих, який міг надати свідчення про обставини обшуку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікацій дій ОСОБА_6 , вказав, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини кримінального правопорушення, зокрема велику кількість боєприпасів та зброї.

Вироком суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме: пістолет, який є вогнепальною зброєю, однозарядним пістолетом, виготовленим саморобним способом для стрільби 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, який придатний до проведення пострілів, предмет схожий на мисливську рушницю, який є нарізною вогнепальною зброєю, гвинтівкою «ТОЗ-8» калібру 5,6 мм № НОМЕР_1 з затвором від гвинтівки «ТОЗ-16» калібру 5,6 мм, № НОМЕР_2 , яка до стрільби придатна, патрони в кількості 2 шт, які є боєприпасами, один патрон виготовлений саморобним способом з використанням гільзи з капсулем цільового гвинтівочного патрону марки 7,62x53, калібру 7,62 мм, який використовується для стрільби з гвинтівок: Мосіна, АВ, АВЛ, БІ-7, 62, «3еніт», порохового заряду і стріляної кулі військового патрону калібру 7,62 мм, один патрон відноситься до мисливського патрону калібру 308 Winchester (7,62x51 NATO), використовується для стрільби з мисливських гвинтівок «Winchester» моделей 70,88,100,770, «Mauser» моделі 66, 2000, «Winchester JR» та інші, які придатні до стрільби, патрони в кількості 5 шт, які є боєприпасами, військовими патронами калібру 5,45x39, виробництва СРСР, до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74 та інші, які придатні до стрільби, 40 патронів, які є боєприпасами-військовими патронами калібру 7,62x39 виробництва СРСР до самозарядного карабіна НОМЕР_3 , автоматів АК, АКМ, АКМС, ручних кулеметів РПК, РПКС, які придатні до стрільби, 205 патронів, які є боєприпасами, довгими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм, до нарізної спортивної-мисливської зброї калібру 5,6мм, а саме гвинтівок ТОЗ-17-01, ТОЗ-8М, ТОЗ-16-01, Урал і інші, які придатні до стрільби, шістнадцять патронів, які є боєприпасами, вісім набоїв, які є 9-мм пістолетними патронами до пістолета Макарова (ПМ) виробництва СРСР, а також для нарізної зброї калібру 9 мм - пістолетів АПС, РА-63, Р-64, RK-59, вісім набоїв є 7,62-мм пістолетними патронами до пістолета зразка 1930-1933рр. конструкції Токарева (ТТ) виробництва СРСР, а також для нарізної зброї калібру 7,62 мм - пістолетів-кулеметів ППД, ППІІІ, ГІПС та ін., які придатні для стрільби, котрі привласнив, тим самим незаконно придбав, в подальшому переніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу до вилучення 25 жовтня 2016 року працівниками поліції під час обшуку.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали лише подану обвинуваченим апеляційну скаргу, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України, повністю доведена в суді першої інстанції зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 суд обґрунтовано послався на докази, зокрема дані протоколу обшуку від 25.10.2016 та пояснення свідків під час судового розгляду, зі змісту яких вбачається достовірно встановлений факт виявлення та вилучення зброї, боєприпасів в господарстві, що розташоване в АДРЕСА_2 (Том 1 а.к.п. 142-148).

Доводи обвинуваченого про обґрунтованість висновків суду доказами, які є недопустимими, є безпідставними. Зокрема, посилання, що обшук було проведено із порушенням вимог КПК України, внаслідок чого протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до положень частин 3 статті 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла або іншого володіння особи у разі безпосереднього переслідування особи, підозрюваної у вчиненні злочину. У такому випадку слідчий, прокурор зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Дані вимоги слідчим та прокурором були дотримані. Ухвалою слідчого судді Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 жовтня 2016 року був наданий дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_6 (Том. 1, а.к.п.219- 220,229-230).

Суд також обґрунтовано послався на доказ - протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27 грудня 2016 року та додатку до нього, із якого вбачається, що в ході проведення НСРД №1 встановлено, що ОСОБА_6 розмовляв про обставини вилучення зброї та боєприпасів. Зокрема, 28.10.2016, перебуваючи в будинку ОСОБА_6 обговорював вилучені боєприпаси, втому числі, малокаліберні патрони, гвинтівку. Нарікав на безпідставність їх вилучення у нього, вказував на те, що зберігав їх незаконно але мав право їх продати та зазначав, що набої мають розцінюватись як матеріальна цінність (Том 2, а.к.п.95-96).

За висновками експертиз вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 зброя є вогнепальною, а патрони є боєприпасами.

Відповідно до характеристики Бобровицької міської ради від 28.10.2016, ОСОБА_6 проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 , разом з матір`ю (Том 2 а.к.п. 67).

З огляду на зазначене, висновок суду щодо відсутності сумнівів належності вилученої зброї та боєприпасів, саме ОСОБА_6 , а не іншій особі, є обґрунтованим.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263 КК України, як незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, кваліфіковано місцевим судом правильно.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції, яка визначена частиною статті за інкриміноване кримінальне правопорушення.

За змістом статті 75 КК України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, при призначенні покарання на строк не більше п`яти років позбавлення волі, крім випадків засудження за корупційні злочини, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Місцевим судом вмотивована можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до статті 75 КК України. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, доводи прокурора про м`якість призначеного місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, є непереконливими.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та необґрунтованість призначеного покарання, не вбачається.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2018 року, залишити без задоволення.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4