АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/4796/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/245/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мазанка Сімферопольського району АР Крим, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації АДРЕСА_2 , раніше судимого : 24.11.2010 року Сімферопольським районним судом АР Крим за ст. 185 ч. 1 КК України ; 19.10.2011 року Сімферопольським районним судом АР Крим за ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців 11 днів.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 07 жовтня 2015 року
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано.
Зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення в період з 07 жовтня 2015 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку з розрахунку день за день.
ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду, як такого, що відбув призначене йому покарання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 07.10.2015 року близько 19 год. 30 хв., перебуваючи на території автовокзалу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, під приводом телефонного дзвінку, заволодів майном ОСОБА_10 , а саме планшетом «NOMI C07006» imei: НОМЕР_1 , вартістю 1828,00 грн., в результаті чого своїми умисними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апелянт зазначає, що суд у вироку сформулював фактично обвинувачення передбачене ч. 2 ст. 190 КК , оскільки як суб`єктивну так і об`єктивну сторону злочину виклав як заволодіння майном шляхом обману.
При цьому дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
Крім того , на думку апелянта суд при призначенні покарання неправильно застосував положення ст. 73 КК України та призначив покарання у днях.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який пітримав вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляціної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
У вироку суду відповідно до положень ст. 374 КПК України має бути зазначено формулювання обвинувачення , яке визнане судом доведеним, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як видно із вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним суперечить його правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення майна , на чому слушно наголошує апелянт.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд після зміни обвинувачення в суді обмежився лише допитом обвинуваченого, та визнав недоцільним дослідження інших доказів. При цьому поза увагою суду залишилося, що викладені фактичні обставини події у обвинувальному акті також суперечать даній прокурором правовій кваліфікації.
Допущені судом порушення вимог КПК є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі зі змінами не ставиться питання про ухвалення за результатами апеляційного розгляду нового судового рішення, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості повторно встановлювати фактичні обставини провадження, а тому вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону належить скасувати на підставі ч 1 ст. 412 КПК України , призначити новий розгляд кримінального провадження.
Під час нового розгляду необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, при призначенні покарання належним чином врахувати вимоги ст. 72, 73 КК України, повно і всебічно встановити фактичні обставини провадження та увалити законне і обгрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області зі змінами задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 24.05.2018 року

Суддя: ОСОБА_2