АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 657/2307/15-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/9/18 Доповідач: ОСОБА_2
категорія: ч. 3 ст. 3684, ч. 2 ст. 384 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Міжлуки Іванівського району Херсонської області, громадянина України, працюючого на посаді лікаря судово-медичного експерта Каланчацького районного відділення СМЕ Комунальної установи «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради, одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 3684, ч. 2 ст. 384 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 3684, ч. 2 ст. 384 КК України на підставі п 1 ч 1 ст. 373 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувався у тому, що він на підставі наказу начальника Херсонського обласного бюро СМЕ № 34-а-к від 01.10.1998 року, обіймаючи посаду судово-медичного експерта Каланчацького відділення СМЕ, будучи зобов`язаним і уповноваженим відповідно до посадової інструкції № 1 лікаря судово-медичного експерта Каланчацького районного відділення СМЕ, затвердженої начальником бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 254/790 від 26.07.1995 року, Положення про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканське бюро, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 року, на своєчасне проведення на високому рівні експертиз і досліджень, виконувати доручені йому судово-медичні експертизи на високому і професійному рівні й об`єктивно, відповідно до статті 12 Закону України «Про судову експертизу» будучи зобов`язаним на проведення повного дослідження і видачу обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку, тобто будучи експертом - особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг та якій відповідно до статті 10 Закону України «Про судову експертизу» забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи свої повноваження, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, шляхом вчинення тотожних діянь, спрямованих на її одержання, 16.06.2015 року у період часу з 12.07 год. до 12.15 год. у смт. Каланчак Херсонської області при особистій зустрічі з ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ОСОБА_11 , повідомив останньому, що за винагороду у розмірі 10 000 гривень він видасть висновок у кримінальному провадженні № 0000221 з бажаними для ОСОБА_10 відомостями щодо наявності у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та невиправного знівечення обличчя потерпілої.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_7 19.06.2015 року у період часу з 10.40 год. до 10.49 год., знаходячись поблизу Каланчацької Центральної районної лікарні, розташованої за адресою: Херсонська область, смт. Каланчак, пров. Зарічний, 14, одержав від ОСОБА_10 готівкові грошові кошти в сумі 10 000 гривень, у якості раніше обумовленої неправомірної вигоди, надавши останньому висновок експерта № 103/К-к від 18.06.2015 року, складений ним же, відповідно до якого у ОСОБА_11 наявні тілесні ушкодження відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я, а також невиправний посттравматичний рубець, який може бути розцінений судом як тяжке тілесне ушкодження, що знівечило обличчя.

Одержані від ОСОБА_10 за вищеописаних обставин готівкові грошові кошти в сумі 10 000 гривень у якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того , ОСОБА_7 предявлено обвинувачення в тому, що він , обіймаючи посаду судово-медичного експерта Каланчацького відділення СМЕ, на підставі постанови прокурора прокуратури Чаплинського району Херсонської області ОСОБА_12 про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 09.06.2015 року у кримінальному провадженні № 0000221, будучи зобов`язаним виконувати доручені йому судово-медичні експертизи на високому та професійному рівні й об`єктивно, відповідно до статті 69 КПК України, статті 12 Закону України «Про судову експертизу» особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою виконання дій, обумовлених одержанням від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн., відповідно до статті 70 КПК України, будучи письмово попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену статтею 384 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку в період часу з 17.06.2015 року до 18.06.2015 року, перебуваючи у Каланчацькому відділенні судово-медичної експертизи КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради, розташованому за адресою: Херсонська область, смт. Каланчак, пров. Зарічний, 14, усвідомлюючи правові наслідки у вигляді настання кримінальної відповідальності, в порушення пункту 4.1 наказу Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 року щодо проведення судово-медичної експертизи з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень шляхом медичного обстеження потерпілого, вніс до висновку експерта № 103/К-к від 18.06.2015 року завідомо неправдиві відомості щодо здійснення о 15.25 год. 17.06.2015 року чи 18.06.2015 року медичного обстеження ОСОБА_11 із описом наявних у неї ушкоджень та у порушення пункту 2.1.8 наказу Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 року про встановлення невиправного знівечення обличчя без жодних даних щодо необхідності оперативного втручання безпідставно зробив завідомо неправдивий висновок щодо віднесення посттравматичного рубця лівої надбрівної області до невиправного ушкодження обличчя потерпілої, після чого особисто надав 19.06.2015 року указаний висновок ОСОБА_10 , за що від останнього одержав неправомірну вигоду у виді готівкових грошових коштів в сумі 10 000 гривень.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 384 КК України як завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження досудового розслідування , вчинений з корисливих мотивів, за ч.3 ст. 368-4 КК України як одержання експертом неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах третьої особи.

Суд виправдав ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням , оскільки визнав недоведеним винуватітсь ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 3684, ч. 2 ст. 384 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 3684 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із наданням публічних послуг, строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 384 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із наданням публічних послуг, строком на 3 роки. Строк відбуття покарання рахувати з моменту виконання вироку. Скасувати арешт, накладений 23.06.2015 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона на сорочку, вилучену 19.06.2015 року під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 .

Речові докази: висновок експерта № 103/К-к від 18.06.2015 року, виданий 19.06.2015 року ОСОБА_10 , - зберігати в матеріалах кримінального провадження; сорочку повернути ОСОБА_7 , як йому належну; марлевий тампон зі змивом з сорочки; дві серветки зі змивами з рук обвинуваченого та серветку зі зразком спеціальної речовини, які відповідно до квитанції № 137-1-137 передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів ГУНП в Херсонській області - знищити; грошові кошти в сумі 10000 грн., які перебувають на відповідальному зберіганні у відділенні № 265/21 АБ «Укргазбанк» м. Херсон - повернути УСБУ в Херсонській області.

Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судових експертиз: матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта № 997-х від 30.06.2015 року) - 1228,80 грн., технічної експертизи документів (висновок експерта № 2509 від 08.07.2015 року) - 1843,20 грн., а всього на загальну суму 3072 грн.

Прокурор зазначає, що під час розгляду кримінального провадження суд не надав належної оцінки висновку судово-медичного експерта ОСОБА_7 № 103/К-к від 18.06.2015 року в частині внесення останнім до вказаного документу завідомо неправдивих відомостей щодо здійснення ним о 15:25 год. 17.06.2015 року чи 18.06.2015 медичного обстеження ОСОБА_11 , хоча допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_11 підтвердила, що обвинувачений особисто її не оглядав.

Вважає, що суд без достатніх підстав відкинув висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи № 108-К від 10.09.2015 року , з огляду на те, що суд не вправі ставити під сумнів обґрунтованість експертної методики, оскільки особам, які не мають спеціальних знань дуже важко оцінити ті дані, якими оперував експерт. Стверджує, що вказаний висновок відповідає вимогам КПК України та переконливо доводить вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України.

Також вважає безпідставними посилання суду на те, що сторона обвинувачення, звинувачуючи ОСОБА_7 у наданні завідомо неправдивого висновку експерта, керується неіснуючими п.п. 4.1, 2.1.8 Наказу МОЗ України №6 від 17.01.1995 року, оскільки це не може бути підставою для виправдання ОСОБА_7 , так як вказаним нормативним документом затверджено Правила судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та Інструкцію про проведення судово-медичної експертизи, вимоги яких порушено обвинуваченим та конкретні пункти яких зазначено в обвинувальному акті.

За твердженням апелянта , висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч 3 ст. 368-4 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку апелянта суд безпідставно дійшов до висновку щодо існування суперечливих даних у протоколі огляду місця події від 19.06.2015 року, проведеного на подвір`ї Каланчацької ЦРЛ, розташованої по пров. Зарічному, 14 в смт. Каланчак Херсонської області, стосовно кількості виявлених купюр, яких у наведеному переліку вказано 99 шт., тоді як до файл-пакету поміщено 10000 грн., тобто 100 купюр, (т. 2 а.п. 74-76), оскільки зауважень з приводу розбіжностей в кількості купюр або неправильності упакування з боку учасників слідчої дії, в тому числі від ОСОБА_7 та його захисника не надходило, на контрольних талонах наявні підписи як обвинуваченого, так і його захисника, які засвідчили таким чином правильність упакування.

Крім того, в подальшому вказані кошти передано до НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів. З дослідної частини висновку № 997-х від 30.06.2015 року вбачається, що експертом досліджено 100 банкнот номіналом 100 грн., в тому числі купюру серії АЖ № 3079408. Даних щодо порушення цілісності упаковки речових доказів висновок не містить.

Судом також не надано належної оцінки протоколу огляду грошових коштів від 19.06.2015 року, відповідно до якого слідчим в приміщенні СБУ в Херсонській області в присутності понятих грошові кошти в сумі 10000 грн. оброблено спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1», після розпилювання якої поверхня банкнот відсвічувала яскраво жовтим кольором, після чого ці кошти вручено ОСОБА_10 для передачі у якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 , що підтверджується показами понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (том 2 а.п. 38-65).

Також зазначає, що не знайшли належної оцінки суду і результати проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_7 , які визнано допустимим доказом, а саме: протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу за справою № 69 від 20.06.2015 року (том 3 а.п. 84-90); протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу за справою № 69 від 25.06.2015 року (том 3 а.п. 78-79); протоколу про результати контролю за вчиненням злочину 21/2-1079нт від 19.06.2015 року (том 3 а.п. 98).

При цьому суд обмежився лише аналізом відеозапису на карті пам`яті «TranscendPremium300 microSDHC» № 14/150-191, який є додатком до протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, зауваживши, що через якість зйомки не уявляється за можливе достеменно з`ясувати скільки купюр ОСОБА_7 поклав у кишеню , проте не взяв до уваги інші отримані внаслідок проведення негласних слідчих дій докази вини ОСОБА_7 .

Вказує на те, що висновки суду про невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження даних про час затримання ОСОБА_7 , зазначених в протоколі затримання останнього, не відповідають дійсності. Відразу після отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, в комплексі слідчих (розшукових) дій в ході контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено освідування останнього. Разом з тим, суд всупереч кримінальному процесуальному закону, відповідно до якого недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд належним чином не обгрунтував в чому полягало таке порушення при проведенні вказаної слідчої дії.

За твердженням прокурора вимоги ч. 6 ст. 237 КПК України дозволяли слідчому заборонити ОСОБА_7 залишати місце проведення огляду, таким чином, судом зроблено хибний висновок щодо затримання останнього в порядку ст. 209 КПК України саме під час проведення вказаної слідчої дії.

Крім того, після проведення огляду місця події, який закінчився о 14:26 год., старший слідчий в ОВС УМВС України в Херсонській області ОСОБА_15 о 14:30 год. за адресою: Херсонська область, смт. Каланчак, пров. Зарічний, 14 у відповідності до вимог ст. 208 КПК України затримав ОСОБА_7 , про що 19.06.2015 року о 19:30 год. складено відповідний протокол, а під час особистого обшуку затриманого було вилучено сорочку, на внутрішній поверхні зовнішньої нагрудної кишені якої експертом при проведенні судової експертизи № 997-х від 30.06.2015 року виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини - люмінофору, який з`явився внаслідок контакту із заздалегідь ідентифікованими (поміченими) грошима та є ідентичним зразку, наданому експерту для порівняння.

На думку апелянта , ці обставини підтверджують той факт, що гроші, які передав ОСОБА_10 обвинуваченому , останній поклав до кишені сорочки. В подальшому ці кошти в сумі 10000 грн , серії та номери яких в повному обсязі відповідають тим, що були оброблені спеціальною речовиною та надані ОСОБА_10 , виявлено працівниками правоохоронних органів на асфальті на території Каланчацької районної лікарні.

Зазначає, що допитаний під час судового розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 заперечив факт отримання грошей в сумі 10000 грн., проте він фактично зізнався, що отримав від ОСОБА_10 200 чи 300 грн. в якості винагороди за проведену роботу під час відпустки, які поклав до кишені сорочки, а в подальшому передав їх своїй дружині.

Твердження суду про те, що гроші в сумі 200 чи 300 грн., які ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 та які поклав до кишені сорочки, було вилучено працівниками СБУ, спростовується дослідженими матеріалами провадження, адже ані протокол огляду місця події від 19.06.2015 року, ані протокол затримання ОСОБА_7 не містять даних щодо вилучення у останнього зазначених грошових коштів. Вказане дає підстави стверджувати, що обвинувачений надав неправдиві покази з метою уникнення кримінальної відповідальності, позаяк така версія обвинуваченого спростовується сукупністю отриманих доказів, адже в такому випадку в знайденій під час огляду місця події пачці грошей не вистачало би двох-трьох купюр.

Прокурор вказує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується доказами, які в сукупності в повному обсязі доводять вину обвинуваченого, а саме: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; заявою ОСОБА_10 від 18.06.2015 року про те, що ОСОБА_7 вимагав грошові кошти за проведення повторної судово-медичної експертизи в сумі 10000 грн. (том 2 а.п. 36); висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта № 997-х від 30.06.2015 року) (том 2 а.п. 92-102); висновком технічної експертизи документів № 2509 від 08.07.2015 року (том 2 а.п. 119-126); протоколом огляду від 19.06.2015 року (том 2 а.п. 167-173); протоколом огляду електронної скриньки ОСОБА_10 від 19.06.2015 року (том 2 а.п. 173-195); копіями матеріалів кримінального провадження № 0000221 за фактом спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, зокрема, заявою ОСОБА_11 від 09.06.2015 року (том 3 а.п. 16).

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази у провадження згідно клопотань прокурора та сторони захисту , колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом .

Тягар доведення такої обставини, як не участь працівників правоохоронного органу у початку провокаційних дій заявника-приватної особи за практикою ЄСПЛ, покладено на сторону обвинувачення.

Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку про визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 384, ч.3 ст. 368-4 КК України.

З метою перевірки доводів апелянта про можливість покладення наданих стороною обвинувачення доказів в основу обвинувального вироку, колегією суддів було безпосередньо досліджено докази відповідно до заявленого в апеляційній скарзі клопотання прокурора та клопотання сторони захисту.

Колегія суддів виходить із того, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), а тому ретельно перевіряє як доводи апеляційної скарги так і доводи сторони захисту, яка вказувала на невинуватість обвинуваченого, недопустимість зібраних стороною обвинувачення доказів, вчинення щодо обвинуваченого провокативних дій.

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Як видно із матеріалів провадження, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих правопорушень прокурором надані зокрема письмові докази, в яких зафіксовані результати проведеного контролю за вчиненням злочину, негласних оперативно- розшукових дій , показання свідків, висновки експертиз, копії матеріалів кримінального провадження за фактом завдання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Обвинувачений в суді першої інстанції не визнав себе винуватим у вчинені інкримінованих злочинів та показав, що в червні йому зателефонував ОСОБА_10 , сказав, що є представником потерпілої ОСОБА_11 і що хоче отримати консультацію з приводу проведення експертизи щодо тілесних ушкоджень потерпілої. Під час зустрічі ОСОБА_10 сказав, що виникає сумнів щодо легких тілесних ушкоджень потерпілої, адже вона ще хворіє та продовжує лікуватися. Він пояснив ОСОБА_10 , що в такому випадку потерпілій необхідно додатково обстежитися та надати експерту всі медичні документи. ОСОБА_10 став просити його не йти у відпустку, поки не закінчить дослідження щодо ОСОБА_11 , при цьому сказав, що готовий компенсувати йому завдаток 400-500 доларів США які він заплатив в якості авансу в приватному будинку відпочинку в АР Крим. ОСОБА_10 вмовив його зробити дослідження на підставі додатково наданих документів. Після цього, ОСОБА_10 передав йому постанову слідчого про призначення додаткової експертизи та спрямував фото потерпілої електронною поштою, іншу медичну документацію, в тому числі МСКТ. Враховуючи, що для дослідження цього було достатньо, він зробив висновок, згідно якого у потерпілій вбачаються тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості та зазначив, що у зв`язку з тим, що рубець у потерпілої виявлено невиправний посттравматичний рубець який судом може бути визнаний як такий, що призвело до невиправного знівечення обличчя, оскільки це є питанням правового характеру. В подальшому його висновок щодо тяжкості тілесних ушкоджень підтвердився іншими експертизами. Після виготовлення висновку, він віддав його ОСОБА_10 , а ОСОБА_10 дістав пачку грошей, звідки він взяв 2-3 купюри по 100 грн. які поклав до нагрудного карману сорочки. Тут же підбігли працівники СБУ та показали пачку грошей на дорозі, заборонивши йому покидати місце пригоди та телефонувати адвокату. Йому не дозволили спілкуватися з адвокатом, стали світити йому руки, але нічого не світилось. Після чого зробили змиви з рук та поклали у паперовий пакет, який до цього не перевірили на свічення. Гроші , які вилучили в ході огляду місця події , лежали на асфальті. Він визнає, що отримав від ОСОБА_10 200-300 грн. в якості винагороди за роботу під час відпустки.

Аналогічні показання обвинувачений дав в суді апеляційної інстанції .

Сторона захисту як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції наводила доводи вчинення ОСОБА_10 активних провокативних дій під керівництвом працівників СБУ.

На думку судової колегії суд належним чином оцінив показання обвинуваченого в сукупності з іншими доказами.

Із показань свідка ОСОБА_11 , наданих в судах першої та апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_10 не мав повноважень здійснювати у кримінальноу провадженні представництво її інтересів, ні з якими проханнями з приводу надання допомоги під час розслідування кримінального провадження , де вона є потерпілою, до ОСОБА_10 вона не зверталась та будь-які процесуальні та медичні документи йому не передавала. Про те, що ОСОБА_10 передавав експерту якісь гроші вона дізналася тільки під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_17 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вказала на те, що доручень ОСОБА_10 представляти інтереси її доньки вона не надавала, медичних документів доньки йому не залишала. Вимог про передачу грошей ОСОБА_7 ні їй ні її дочці не виказував ні особисто ні через ОСОБА_19 . Про обставини передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 їй нічого не відомо. Фотографії доньки до і після лікування були в неї в робочому компьютері.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_18 повідомили суд про обставини призначення додаткової судово- медичної експертизи у кримінальному провадженні , де ОСОБА_11 була потерпілою. Про обставини отримання експертом неправомірної вигоди ніяких відомостей не надали. Також зазначили, що постанову про призначення додаткової експертизи ОСОБА_10 вони не передавали.

Із показань свідка ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції вбачається, що він за власною ініціативою звернувся до експерта з проханням зробити висновок експерта про наявність у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Про те, що ОСОБА_7 вимагає у нього гроші за проведення експертизи ОСОБА_20 він не казав, а повідомив УСБУ. В УСБУ Херсонської області йому вручили гроші в сумі 10 000 грн. , які помітили хімічною речовиною, після чого він поїхав на зустріч з ОСОБА_7 під час якої той виніс йому висновок експертизи , а він передав йому гроші. Богомолова не просила його вирішувати будь-які питання з експертом. Також пояснив на те, що постанову про призначення експертизи він отримав в УСБУ, як і диск МСКТ. Вказав, що з експертом обумовлював те, що він зробить висновки щодо наявності у ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Як свідчать матеріали провадження підставою для внесення відомостей до ЄРДР 18.06.2015 року за № 0000273 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України став, направлений заступником начальника УСБУ в Херсонській області на ім`я заступника начальника УМВСУ в Херсонській області рапорт о/у 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_21 про те, що ним отримані дані про факт протиправної діяльності службової особи комунального закладу, пов`язаний із створенням умов до вимагання неправомірної вигоди з фізичної особи за надання останньому відповідних документів ( т 4 а.п.31, 32 ). При цьому жодної вказівки на те, що співробітником УСБУ отримані дані про вимагання грошей саме ОСОБА_7 і саме за дачу експертного висновку цей рапорт не містить, як і не містить посилань на джерело отримання таких відомостей .
Наявна у матерілах провадження заява ОСОБА_19 від 18.06.2015 року про вимагання у нього грошових коштів ОСОБА_7 за експертизу, як вбачається із матеріалів провадження, витягу з ЄРД, не була приводом для внесення відомостей до ЄРДР.( а.п. 34, 35 т 4)
Відповідно до протоколу за результатами здійснення оперативно- розшукового заходу від 25.08.2015 року видно, що негласні оперативно- розшукові дії проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 15.06.2015 року, тобто ухвали, яка була постановлена до внесення відомостей до ЄРДР в рамках оперативно- розшукової справи. Ухвала слідчого судді, на підставі якої здійснювалися оперативно- розшукові заходи стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася, прокурором до суду першої інстанції не надавалася, а отже зафіксовані у протоколах від 20.06.2015 року та від 25.06.2015 року результати оперативно- розшукових заходів дані візуального спостереження та аудіозаписи розмов 16 та 19 червня 2015 року, не можуть бути покладені в основу вироку. З цих же самих підстав не можна обґрунтувати висновок про винуватість і відеозаписами негласних оперативно- розшукових дій. Крім того колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що аудіо-відеконтроль 19.06.2015 року, як видно із протоколу від 20.06.2015 року здійснювався на підставі ухвали слідчого судді від 15.06.2015 року в рамках ОРС вже після внесення відомостей до ЄРДР , що унеможливлює продовження оперативно- розшукових дій в межах ОРС, які проводяться лише до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні. Дозвіл слідчого судді на проведення НСРД в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , як видно із провадження, не надавався.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину, складений співробітником ВБКОЗ УСБУ на підставі аудіовідеоконтролю проведеного 19.06.2015 року , результати якого з наведених вище підстав, не можуть бути визнаним допустимим доказом, колегія суддів також вважає неможливим покласти в основу обвинувачення. ( т 3 а.п. 98).
Надання стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції матеріалів, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, та розгляду провадження в суді першої інстанції, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Отже твердження апелянта про те, що дані , які були отримані в результаті оперативно- розшукових заходів можуть бути покладені в основу обвинувачення в отриманні ОСОБА_7 неправомірної вигоди не грунтуються на вимогах закону.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом, протоколу освідування ОСОБА_7 від 19.06.2015 року через порушення його права на захист, оскільки відповідно до приписів ст. 241 КПК України освідування може бути здійснено лише щодо підозрюваного , свідка чи потерпілого , а на час на час освідування ОСОБА_7 стосовно нього здійснювались негласні слідчі дії, і за встановленими судом обставинами, він на час проведення освідування в силу ст. 209 КПК України був фактично затриманий, що підтверджується також і показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в суді першої та апеляційної інстанції , та свідка ОСОБА_25 допитаної в суді першої інстанціїї ( т 4 а.п. 69, 68)
Однак всупереч зазначеним обставинам, слідчий не допустив до участі у зазначеній слідчій дії захисника, що тягне за собою недопустимість вказаного доказу в силу положень ст. 87 КПК.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що слідчий в силу ч. 6 ст. 237 КПК України мав підстави заборонити ОСОБА_7 залишати місце огляду є необгрунтованими, оскільки зазначеними процесуальними нормами урегульовано порядок проведення огляду місцевості , приміщення, речей та документів, чи житла, тоді як слідчим було проведено інша слідча дія- освідування особи на підставі постанови прокурора. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що за встановлених обставин події ОСОБА_7 на час проведення освідування в силу ст. 209 КПК України фактично був затриманий.
Протокол огляду місця події від 19.06.2015 року , в якому зафіксовано знаходження на асфальті на території прилеглій до території лікарні грошових купюр, як вірно зазначив суд першої інстанції містить суперечності щодо кількості грошових купір, які були виявлені вилучені в ході огляду місця події та які були фактично передані на експертизу. ( т 4 а.п. 74)
Те, що учасниками цієї слідчої дії не було внесно до протоколу зауважень, як зазначає прокурор, не спростовує висновків суду про суперечливість викладених у протоколі огляду місця події від 19.06.2015 року відомостей.
Наведені порушення вимог КПК , допущені при освідуванні, а також наявність зазначених вище суперечностей у протоколі огляду місця події, під час якого вилучалися грошові кошти унеможливлюють і покладення в основу обвинувачення висновку експертизи № 997-х від 30.06.2015 рокув частині дослідження цих обєктів ( т 4 а.п. 92).
Відомості що містяться у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 19.06.2018 року ( т 4 а.п.38) , показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили свою присутність у якості понятих при проведенні цієї дії ,як і виявлення на рубашці , вилученої у ОСОБА_7 , слідів спеціальної хімічної речовини в ході , самі по собі не доводять факт передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 коштів , які були вручені ОСОБА_10 в сумі 10000 грн.
Твердження апелянта про те, що свідчення ОСОБА_7 про отримання від ОСОБА_26 грошей у сумі 200-300 грн. в якості компенсацію за роботу під час відпустки доводять факт отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки аналіз всієї сукупності доказів такі твердження прокурора не доводять. Матеріали провадження не мають доказів того, що на час вручення ОСОБА_10 грошей у сумі 10000 грн, він не мав при собі інших коштів. Протоколом огляду від 19.06.2018 року зафіксовано лише огляд грошей у сумі 10000 грн та їх передачу ОСОБА_10 . Огляд ОСОБА_10 на відсутність у нього інших грошей не проводився. Гроші після їх обробки хімічною речовиною , як видно із протоколу без будь-якого упакування передані в руки ОСОБА_10 , який помістив їх до кишені брюк. ( т 4 а.п. 38)
Ордер від 18.06.2015 року УСБУ на видачу 10000 грн. під звіт ОСОБА_27 не можна визнати належним доказом , оскільки згідно ордеру кошти видані особі, якій не було доручено проведення досудового розслідування чи проведення контролю за вчиненням злочину і до винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину.( т 4 а.п. 67)
Як видно із матеріалів провадження 19.06.2015 року прокурором ОСОБА_28 винесено постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, проведення якого доручено ВБКОЗ УСБ. Всупереч положенням ч.7 ст. 271 КПК України у зазначеній постанові прокурор не виклав обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД дій провокування особи на вчинення злочину, а обмежився лише вказівкою на те , що такі обставини відсутні. ( т 3 а.п. 98)
Протоколом огляду від 26.08.2015 року зафіксовано огляд кримінального провадження № 0000221, внесеного до ЄРДР за фактом заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень 05.04.2015 року ( т 3 а.п. 3 -30) , в рамках якого були призначені судово- медичні експертизи для визначення ступеню тяжкості заподіяних ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
В рамках цього кримінального провадження № 0000221 прокурором прокуратури Чаплинського району ОСОБА_12 09.06.2015 року винесено постанову про призначення додаткової судово- медичної експертизи на вирішення кої постановлено питання про визначення наявності у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень та їх ступеню тяжкості ( т 3 а.п. 17)
Із висновку експерта № 103К-к від 18.06.2015 року вбачається, що експерт ОСОБА_7 провів додаткову судово- медичну експертизу на підставі постанови прокурора ОСОБА_12 від 09.06.2015 року за матеріалами кримінального провадження . За результатами експертизи за матеріалами справи експерт дійшов висновку, що у ОСОБА_11 виявлено закриту черпно- мозкову травму- забій головного мозку з астено-вегетитивним і дисциркулярним сидромом, перелом сітнок лівої гайморової пазухи зі зміщенням уламків на рівні дня орбіти, забійну рану лівої надбрівної дуги, забій придатків лівого ока, гематому лівої парарбітальної області , які виникли від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, можливо каменю незадовго до госпіталізації 05.04. 2014 року не виключено за обставин, вказаних у постанові про призначення експертизи і відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я, а також постравматичний рубець лівої надбрівної області , який є наслідком гоєння рани, являється невиправним , відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоровя, але може бути розцінений судом як тяжке тілесне ушкодження, якщо буде визнаний таким, що знівечило обличчя. ( т 3 а.п. 19-20)
Висновком експертизи № 90-к від 04.08.2015 року , проведеної за матеріалами справи , підтверджено висновок експерта ОСОБА_7 щодо наявності у ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Експерти азазначили, що для вирішення питання чи є у потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які є невиправними вважають необхідним повторне освідування потерпілої. ( т 3 а.п. 29)
Із висновків комісійної судово- медичної експертизи від 10.09.2015 року № 108-к вбачається, що ступінь тяжкості тілесних ушкоджень , вказаний у зроблених ОСОБА_7 висновках експертизи № 69-к від 12.05.2015 року , № 69/86 мкп від 05.06.2015 року та 103/К-к від 17.06.2015 року встановлена правильно і підтверджена наданими на той момент медичних документів. З експертизи також видно , що було встановлено наявність у ОСОБА_11 посттравматичного атрофічного рубця в області рубця в області брівної дуги зліва і нижньої повіки зліва . За висновками експертів наявний рубець в області лівої брови не являється невиправним. Вирішення питання про невиправність рубця необхідно проводити після консультації щелепно- лицьового хірурга, чого експертом при проведенні експертизи № 103-к від 17.06.2015 року зроблено не було. ( т 3 а.п. 45).
Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки зазначеної експертизи беззаперечно доводять те, що ОСОБА_7 надав завідомо неправдивий висновок щодо невиправності посттравматичного рубця, виявленого у ОСОБА_11 , без її огляду і що суд не дав належної оцінки цьому доказу.
Колегія суддів враховує, що як висновком 103/К-к від 17.06.2015 ( 18.06.2015 року) року зробленим експертом ОСОБА_7 так і від 10.09.2015 року № 108-к встановлено наявність посттравматичного рубця лівої надбрівної дуги. Висновки цих експертиз різняться лише в частині невиправності рубця.
Відповідальність за ст. 384 КК України настає, якщо висновок експерта є неправдивим. Неправдивим експертний висновок може бути визнаний , якщо в ньому завідомо умисно спотворені, вигадані фактичні дані , ознаки обєкту дослідження , підмінені обєкти експертного дослідження, умисно порушено встановлену законодавчими актами методику проведення певного виду експертизи чи вчинені діяння прямо заборонені кримінальним законом.
Чинне законодавство не передбачає кримінальної відповідальності за неправильний (помилковий) висновок експерта. Якщо експерт у результаті дослідження приходить до неправильного висновку внаслідок некомпетентності, неуважності, неповноти дослідження, помилкового аналізу, до нього можуть бути застосовані заходи дисциплінарного впливу.
Експертна помилка відрізняється від завідомо неправдивого висновку експерта тим, що помилка це результат неправильних міркувань чи дій експерта, а не свідомих та умисних , як це має місце при завідомо неправдивому висновку. Сам характер оціночної діяльності передбачає, що висновки різних осіб можуть відрізнятися між собою.
Суд першої інстанції вірно зазначив , що викладаючи висновок про те, що наявний у ОСОБА_11 рубець є виправним , експерти не зазначили застосовані у дослідженні методи, експертну оцінку результатів , на підставі чого зроблено висновок , що вираженість патологічних змін рубця може бути значно зменшено з часом чи під дією нехірургічних засобі, внаслідок чого він є виправним, що свідчить про те, що висновок експертизи № 108 -К від 10.09.2015 року не в повній мірі відповідає вимогам ст. 102 КПК та Інструкції про проведення судово- медичної експертизи , затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року.
Твердження експертів про те, що вирішення питання про невиправність рубця необхідно проводити лише після консультації щелепно- лицьового хірурга не обгрунтовані посиланням на відповідні нормативно- правові акти, зокрема методики проведення такого виду експертизи.
Отже , висновок експертизи № 108 -К від 10.09.2015 року не можна визнати достатнім доказом того, що експерт ОСОБА_7 зробив завідомо неправдивий висновок про те, що наявний у ОСОБА_11 посттравматичний рубець надбровної дуги є невиправним.
Небезпідствним є також і посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому , що він діяв у порушенні конкретно зазначених в обвинувальному акті положень нормативно- правових актів, а саме п 2.1.8 та п 4.1 Наказу МОЗ № 6 від 17.01.1995 року, тоді як зазначені норми Наказу не регулюють питання порядку проведення експертиз.
Належну оцінку суду першої інстанції отримали і показання свідка ОСОБА_9 , який показав, що експерт самостійно вирішує питання про необхідність залучити до дослідження інших фахівців, у разі , якщо визнає, що наданих медичних документів йому недостатньо. Експертизу може бути проведено і на підставі матеріалів провадженя, медичних документів без особистого освідування особи. Оцінку матеріалів експерт дійснює за внутрішнім переконанням та підставі його спеціальних знань. Виходячи з медичної практики , колоїдний рубець самостійно не вирівнюється.
Аналогічні показання свідок ОСОБА_9 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 зробив завідомо неправдивий висновок про невиправність рубця керуючись корисливим мотивом , спростовуються крім наведено вище і показаннями ОСОБА_10 , який в суді апеляційної інстанції пояснив, що домовлявся з ОСОБА_7 лише щодо встановлення ним за медичними документами у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середньої тяжкості .
Як вже раніше зазначалося, судова колегія здійснювала дослідження та оцінку доказів з точки зору можливості покладення їх в основу обвинувального вироку, як на тому наполягав прокурор в апеляційній скарзі . А відтак надані стороною обвинувачення докази оцінювалися як з підстав належності , допустимості та дотримання вимог КПК при їх збиранні , так і в межах доводів сторони захисту щодо провокативних дій , які були висловлені як в суді першої інстанції ( т 4 .а.п. 132) так і в суді апеляційної інстанції.
Заява сторони захисту щодо провокації злочину не знайшла своєї оцінки у суді першої інстанції , проте суд апеляційної інстанції , дотримуючись обов`язку повного , всебічного і неупередженого дослідження доказів, зобов`язаний перевірити і доводи обвинуваченого на свій захист.
У п. 60рішення Європейського суду з прав людини , «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 р. зазначено, що у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань.
Пунктами 56, 71 цього рішення визначено наступні умови, які підлягають оцінці при вирішенні питання, чи відповідає провокація отримання хабара статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод:
1) чи мало місце підбурювання підозрюваного до вчинення злочину; і якщо таке підбурювання, за твердженням підозрюваного, мало місце з`ясувати причини початку проведення поліцейської операції, ступінь і характер участі правоохоронців у розвитку події злочину та інтенсивність самого підбурювання;
2) чи є підстави вважати, що злочин відбувся б без участі працівників правоохоронного органу; або
3) чи немає об`єктивних відомостей про ведення підозрюваним злочинної діяльності ще до того моменту, як відносно нього було розпочато правоохоронну операцію з провокації хабара.
Суть провокації та підбурювання полягають у тому, що заздалегідь підготовлена правоохоронцями людина (можливо в якості агента "під прикриттям і з легендою" або без такого) входить у довіру до іншої людини та починає спонукати, зваблювати, підштовхувати та заманювати її на здійснення тяжкого злочину, пропонуючи при цьому найчастіше певні кошти або інші матеріальні блага.
Визначальним в даній ситуації для констатування наявності провокації або підбурювання є те, що за відсутності здійсненого активного втручання зі сторони правоохоронців у діяльність певної особи, вона з високою долею ймовірності так і не вчинила би інкримінований їй злочин.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Як пояснили в суді свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , жодних прохань щодо надання їм допомоги у вирішенні питання про проведення експертизи ОСОБА_10 вони не висловлювали, медичні документи йому не передавали.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_10 не є адвокатом, не має права представляти інтереси потерпілої у кримінальному провадженні. У нього були відсутні реальні мотиви та підстави для звернення до експерта з питання проведення експертизи ОСОБА_11 , як і об`єктивна потреба в отриманні від експерта висновків експертизи, оскільки це не стосується його власних інтересів.
Як пояснив в суді апеляційної інстанції сам ОСОБА_10 постанову про призначення додаткової медичної експертизи , яку він надав ОСОБА_7 та результати медичних обстежень ОСОБА_11 МСКТ він отримав від співробітників УСБУ. Згідно протоколу огляду скриньки електронної адреси від 19.06.2015 року ОСОБА_10 відправив 16.06.2015 року ОСОБА_29 фото Богомолової та 17.06.2015 року медичну картку Богомолової, дослідження МСКТ ( т.4 а.п. 174-186), що свідчить про те, що до внесення відомостей до ЄРДР ОСОБА_10 мав у своєму розпорядженні текст постанови про призначення експертизи , медичні документи, які йому не передавалися ні потерпілою, ні слідчим Кононець, ні прокурором Шатунським, що встановлено з їх пояснень. І ця обставина переконує у тому, що правоохоронні органи не обмежувалися пасивним розслідуванням.
Свідок ОСОБА_17 в апеляційному суді показала, що ОСОБА_10 і раніше відвідував УСБУ.
Вбачається, що ОСОБА_10 за власною ініціативою знайшов номер телефону ОСОБА_7 , зателефонував йому та звернувся до обвинуваченого з проханням провести експертизу для визначення ступеню тяжкості особи, інтереси якої він не представляє, і подальші зустрічі проходили за ініціативою ОСОБА_10 .
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 на ч. 3 ст. 368-4 КК слідчий зазначив, що під час досудового розслідування не встановлено достатніх доказів , які б підтверджували факт вимагання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди. ( т 4 а.п. 25)
Підставою для внесення відомостей до ЄРД став рапорт о/у УСБУ, в якому відсутня будь-яка інформація , що є підстави вважати , що ОСОБА_7 може вчинити злочин( т 4 а.п. 31, 32).
Будь-яких доказів законності заведення ОРС , в рамках якого здійснювалися негласні оперативно- розшукові заходи , прокурором не надано. Наявна у провадженні довідка прокурора від 08.10.2015 року ( т 3 а.п. 94) не дає суду можливості перевірити чи були на момент заведення ОРД докази, що підтверджували вчинення ОСОБА_7 злочинів раніше, зокрема пов`язаних з корупцією.
Отже у суду відсутні достатні підстави вважати доведеним наявність обєктивних доказів , що на час завдення ОРД , як і на час внесення відомостей до ЄРДР були об`єктивні підстави підозрювати ОСОБА_7 у злочинній діяльності.
Необхідність мотивованого викладення доводів щодо відсутності провокування особи до вчинення злочину при винесенні постанови про імітацію вчинення злочину за статтею 271 Кримінального процесуального кодексу України, покладено на прокурора. Не наведення належної мотивації постанови про контрольований злочин у частині відсутності провокації злочину свідчить в сукупності із наведеними вище обставинами про недоведеність стороною обвинувачення відсутності провокації злочину зі сторони працівників правоохоронного органу.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, які знайшли своє підтвердження і під час апеляційного розгляду дають підстави колегії суддів вважати, що стороною обвинувачення не доведено, що не було факту підбурювання , хоча в силу положень ст. 25, ч 2 ст. 9, 92 КПК України прокурор, на якого покладено обов`язок доказування, зобов`язнаний повно і неупереджено, всебічно дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають , так і ті , що виправдовують обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, надані та досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, крім встановленої їх невідповідності вимогам національного кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 не відповідають вимогам Конвенції та практиці Європейського Суду з прав людини, а відтак колегія суддів приходить до висновку , про те, що твердження апеляційної скарги про можливість їх покладення в основу обвинувального вироку є необгрунтованими.

Незважаючи на те, що суд належним чином не перевірив доводи сторони захисту щодо провокації злочину, колегія суду в цілому погоджується з висновком суду про те, що в результаті встановленої невідповідності доказів вимогам кримінального процесуального законодавства, вони не доводять вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів поза розумним сумнівом і доводи апеляційної скарги прокурора такі висновки не спростовують.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції були істотно порушені вимог КПК України при дослідженні та оцінці доказів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду , оскільки встановлено, що судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України проведено в межах предявленого обвинувачення , суд дотримався принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримався принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідив надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог положень процесуального закону, прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України , які б стали безумовною підставою для скасування вироку, чи його зміни , колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного , суд апеляційної інстанції приходить до висноку про те, що вимоги апеляційної скарги про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 задоволені бути не можуть.

Керуючись ст. 22, 94, ст. 404 ч 1, 3, ст. 405, 407, 409, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

копія вірна,

ухвала набирає законної сили 01.08.2018 року

суддя ОСОБА_2

.