Номер провадження: 11-кп/785/796/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 29 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005803 від 11.11.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, громадянин України, має середню-спеціальну освіту, неодружений, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
-26.01.2018 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбачених ч.1 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 29 березня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що вкінці жовтня 2017 року, більш точну дату та час в ході досудового слідства та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 , працюючи в санаторії «Куяльник» за адресою: м.Одеса, вул.Лиманна, 170 познайомився з раніше не знайомим йому відпочиваючим у санаторії ОСОБА_9 , майно котрого визначив предметом свого злочинного посягання. Не показуючи своїх дійсних намірів ОСОБА_8 почав спілкуватися з потерпілим ОСОБА_9 та користуючись дружніми стосунками, котрі виникли між ними, декілька разів брав у користування ноутбук марки «Acer Aspire El-522-45006632 Mnkk», при цьому кожного ву повертавши його.
05.11.2017 року приблизно о 15 год. 00 хв., більш точного часу в ході досудового слідства і судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись в кімнаті №218, 2-го корпусу санаторію «Куяльник», користуючись довірчими відносинами котрі виникли між ними, не маючи на меті повертати майно, знову взяв у потерпілого ОСОБА_9 ноутбук марки «Acer Aspire El-522-45006632 Mnkk», вартістю 5000 гривень, в сумці фірми Continent», матеріальної цінності не представляє, в котрій крім того знаходились інші речі потерпілого, які не представляють матеріальної цінності. Ноутбук ОСОБА_8 обіцяв повернути потерпілому наступний, день, що їм зроблено не було. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5 000 грн.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за правилами передбаченими ст.72 КК України, покарання у виді штрафу, виконується самостійно від вироку Суворовського районного суду м.Одеси від 26 січня 2018 року. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.3 ст.70 КК України.
В іншій частині просить залишити вирок без змін.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду до суду не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково змінила вимоги апеляційної скарги та просила вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.3 ст.70 КК України, зазначивши, що покарання за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 26 січня 2018 року призначеного ОСОБА_8 виконувати самостійно.
Оскільки в уточнених вимогах апеляційної скарги прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , або призначення йому більш суворого покарання, з огляду на положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без участі обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які були досліджені в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Частиною 3 ст.72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Проте, у резолютивній частині вироку Суворовського районного суду м.Одеси від 29 березня 2018 року, судом помилково застосовані положення ч.3 ст.70 КК України не зважаючи на те, що попереднім вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 26 січня 2018 року, ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням вимог статей 75, 76 КК України з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Вищевказані порушення в силу ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку, внаслідок незастосування судом стосовно ОСОБА_8 закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 29 березня 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.190 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.3 ст.70 КК України, зазначивши, що покарання за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 26 січня 2018 року, призначене ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3