АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/926/18 Справа № 178/108/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000629 за апеляційною скаргою прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Кринички Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не повністю перевірив докази, які б беззаперечно підтвердили чи спростували винність ОСОБА_10 у скоєному правопорушенні, не навів достатніх мотивів, чому одним доказам надав перевагу, а інші взагалі не взяв до уваги.
Зазначає, що судом було необґрунтовано відхилено клопотання прокурора про проведення одночасного допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з метою усунення розбіжностей у показах зазначених осіб, при цьому саме на підставі показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом визнано протокол огляду неналежним доказом та як наслідок ухвалено виправдувальний вирок.
Також було необґрунтовано відхилено клопотання сторони обвинувачення про надання доручення органу досудового розслідування, в порядку ч.3 ст.333 КПК України, з метою проведення слідчих (розшукових) дій та встановлення осіб, які були присутні під час проведення огляду для подальшого їх допиту, оскільки в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що в ході проведення огляду та вилучення кастету були присутні інші сторонні особи, анкетних відомостей яких він не знає.
Вказує на те, що в ході судового розгляду було визначено наступний порядок дослідження доказів: допит свідків, дослідження матеріалів провадження та в останню чергу допит обвинуваченого ОСОБА_10 , також у наступному судовому засідання обвинувачений підтвердив, що бажає надавати покази в останню чергу, однак під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не допитувався.
Зазначає, що висновки суду про те, що в протоколі огляду місця події немає посилань на опечатування пакету, в який був упакований вилучений предмет, схожий на кастет, та що поняті фактично при огляді місця події не були присутні, а лише поставили свої підписи в протоколі огляду, не відповідають дійсності, оскільки спростовуються протоколом огляду вказаного предмета та висновком експерта, відповідно до якого, вилучений предмет надійшов опечатаним у спеціальний пакет за № 1555761, на якому наявні підписи двох понятих.
Також речовий доказ кастет та упаковка, в яку його було поміщено, в судовому засіданні не досліджувалися, понятим їхні підписи не пред`являлися, при цьому з показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , наданих ними в судовому засіданні, вбачається, що вони не були присутні лише при складанні протоколу огляду.
Посилається на те, що судом не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_11 , який складав протокол огляду, та зазначав в судовому засіданні, що поняті були присутні під час проведення слідчої дії, їм пред`являвся кастет, який був вилучений у їхній присутності.
Крім цього, зазначає, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд у мотивувальній частині вироку навів пояснення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , однак жодної оцінки цим показам не надав.
Вказує, що в матеріалах провадження відсутні відомості про затримання ОСОБА_10 , неправомірний тиск органів досудового розслідування, використання методів примусу чи тиску всупереч волі обвинуваченого.
Зазначає, що визнані судом в якості недопустимих доказів: постанова про призначення криміналістичної експертизи, постанова про визнання речовим доказом, повідомлення про підозру та повідомлення про змінену підозру, не є доказами в розумінні ст.84 КПК України, оскільки є процесуальними рішеннями.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_10 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.263 КК України та виправданий, у зв`язку з недоведеністю скоєння ним вказаного кримінального правопорушення; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органами досудового слідства неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що у невстановленому слідстві місці та час, однак раніше, ніж 16 годин 45 хвилин 28 вересня 2016 року придбав металевий кастет сріблястого кольору. Після чого зазначений металевий кастет ОСОБА_10 вирішив незаконно, без передбаченого законом дозволу носити при собі.

28 вересня 2016 року близько 16 години 45 хвилин неповнолітній ОСОБА_10 рухався поблизу музичної школи по вул. Центральній, 9 в с. Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, при цьому незаконно, без передбаченого законом дозволу переносив у зовнішній правій кишені, одягнутої на ньому куртки вище вказаний металевий кастет.

У вказаний час та місці ОСОБА_10 був зупинений працівником Криничанського відділення поліції Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, після чого ОСОБА_10 з метою уникнення передбаченої законом відповідальності за свої дії дістав з кишені вищевказаний кастет, який незаконно без передбаченого законом дозволу носив при собі, та викинув на землю поблизу себе.

Зазначений металевий кастет, який ОСОБА_10 незаконно носив при собі, оглянуто і вилучено працівниками поліції, та згідно висновку експерта № 12/4.5-861 від 24 жовтня 2016 року він є холодною зброєю ударно дробильної дії, виготовлений саморобним способом за типом кастетів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, захисника та законного представника обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_10 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно із п. 17,22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення як воно висунуто органом досудового розслідування; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до вироку, суд при винесенні виправдувального вироку у мотивувальній частині перерахував докази, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, однак не всім доказам надав оцінку, що ставить під сумнів висновки суду.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак суд, пославшись у вироку суду на показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що у вересні 2016 року він йшов біля музичної школи в с.Кринички, попереду нього йшов невідомий йому молодий хлопець, який почав перекладати з портфелю, який був на плечах, до кишені одягу металевий предмет, схожий на кастет, після чого він його зупинив, не надав у вироку суду будь-якої оцінки, чим порушив вимоги п.1 ч.3 ст. 374 КПК України.

Також суд першої інстанції, зазначаючи у вироку суду показання свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні вказав, що приблизно у вересні 2016 року він йшов із Криничанського стадіону до себе додому і біля музичної школи побачив, як працівник поліції затримав біля музичної школи ОСОБА_9 при цьому пояснив, що його затримано за носіння холодної зброї, також не надав ніякої оцінки, допустивши порушення вимоги п.1 ч.3 ст. 374 КПК України та поставивши під сумнів висновки суду.

Не вказав суд у вироку також, яку він надав оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , який складав протокол огляду місця події - території біля музичної школи в с.Кринички, де було зафіксована наявність кастету, зазначивши лише у вироку щодо недоцільності його повторного допиту, що також вказує на те, що судом не надано оцінки всім дослідженим доказам в порушення п.1 ч.3 ст. 374 КПК України

Крім того, при оцінці протоколу огляду місця події суд вказав на те, що відсутні відомості щодо опечатування вилучених речей, разом з тим, у зазначеному протоколі є відомості щодо упаковки вилученого предмету у експертний пакет №1555761, про який також зазначається у висновку експерта №12/4.5-861 від 24.10.2016, тому судом не обґрунтовано, які саме відомості щодо опечатування вилученої речі відсутні у протоколі огляду місця події з урахуванням положень ст.104 КПК України, якою встановлено вимоги до протоколу, що впливає на допустимість цього доказу.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання недопустимим доказами процесуальних рішень- повідомлення про підозру та повідомлення про змінену підозру, оскільки відповідно до ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, а критерій недопустимості стосується відповідно до ст.ст.87,88,89 КПК України доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого.

Крім того, у вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_10 винним себе в судовому засіданні не визнав і відмовився від дачі пояснень, тоді як в судовому засіданні 01.08.2017 року обвинувачений надав згоду давати покази, а суддею 28.12.2017 року зазначено, що обвинувачений відмовився давати покази, що свідчить про суперечності.

Також в суді першої інстанції приймав участь захисник, участь якого є обов`язковою відповідно до п.1 ч.2 ст.52 КПК України, без відповідних повноважень. Відповідно до договору про надання правової допомоги термін надання послуг сплинув 01.05.2017 року (а.п.73).

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року-скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4