АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1031/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/1048/17
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000380 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 01 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таранівка Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 12.07.2002 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання на строк 1 рік;
2) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 02.07.2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України, за сукупністю вироків до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; звільнений умовно-достроково 12.10.2006 року, на невідбутий строк 9 місяців 28 днів;
3) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 26.01.2010 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки; 18.08.2012 року звільнений по відбуттю строку покарання;
4) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28.05.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на строк 1 рік; 10.06.2014 року ухвалою Зміївського районного суду Харківської області звільнений від покарання по закінченню строку випробування,

визнано винним у злочині, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 - задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 4400 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
В іншій частині позовну заяву залишено без розгляду.
Долю речових доказів, які передані на зберігання потерпілому, вирішено у відповідності до вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 08 березня 2017 року близько 19:00 години в АДРЕСА_1 ОСОБА_7 перебував в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа о 19:45 годині, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , де шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник до вказаного будинку, звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_8 майно: магнітолу касетну "Panasonic RX-FT530", обігрівач повітряний "DeLonghi HVB23330B", чайник електричний "Tefal 208", телевізор "Funai TV-1400 MK-7", загальною вартістю 2042 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 08 липня 2017 року близько 14:50 години в АДРЕСА_1 ОСОБА_7 перебував в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа о 15:00 годині, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник до приміщення гаражу, розташованого на території даного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 брухт нержавіючої сталі, вагою 33,6 кг, брухт чорного металу, вагою 84 кг, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1125 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, знову вчинив тяжкий злочин з корисливих мотивів, не працює, потерпілому шкоду в повному обсязі не відшкодував, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Усі наведені прокурором обставини, на його думку, говорять про необґрунтованість звільнення обвинуваченого у відповідності до положень ст. 75 КК України та про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з реальним його відбуттям, тобто без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який заперечував щодо апеляційних доводів та вимоги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.73-74), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не вказав, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що дають суду підстави вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на ступень тяжкості вчиненого злочину та ступень його суспільної небезпеки, відсутність обставини, що обтяжують покарання, а також на дані про особу обвинуваченого, який має непогашені та не зняті у встановленому порядку судимості за попередніми вироками, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання скарг на нього немає.
Однак, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і тяжких, неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин з корисливих мотивів. Тобто, звільнення від відбування покарання з випробуванням не є ефективним заходом для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.
Також, суд першої інстанції фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, суспільно корисною працею не займався та вчинив злочин проти власності громадян, а викрадене майно було повернуто потерпілим завдяки діям саме працівників правоохоронних органів, а не за ініціативою обвинуваченого, що об`єктивно ставить під сумнів щирість каяття обвинуваченого. Крім того, завдану матеріальну шкоду обвинувачений в повному обсязі не відшкодував, що поряд з іншим свідчить на користь апеляційних доводів прокурора.
Крім того, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, помилково було встановлено відсутність обставини, що обтяжують покарання, а саме - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має непогашену судимість за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 26.01.2010 року (арк.65), за яким його засуджено в тому числі за ч. 1 ст. 263 КК України, та він знову обвинувачується у вчиненні умисного злочину. Ці порушення, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, - є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.
Суд першої інстанції належним чином не проаналізував ці відомості про особу обвинуваченого, внаслідок чого колегією суддів вбачається неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином вказані ним обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тобто тяжкість вчиненого ним злочину та відомості про особу обвинуваченого, сприятимуть його перевихованню. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання та звільнення від його відбування свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1, 3,4 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; ст. 410 ч.1.п. 4: 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 1 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4