Провадження № 11-кп/792/555/18
Справа № 682/2626/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000627 від 15.09.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 червня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 червня 2018 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з освітою середньою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-13 листопада 2009 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ст.ст. 76, 104 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-05 жовтня 2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 3 міс. позбавлення волі;

-27 жовтня 2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту;

-03 листопада 2017 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі;

-за ч.3 ст. 357 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 листопада 2017 року та остаточно визначено для ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 527 грн. 76 коп. у відшкодування судових витрат.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 24 листопада 2016 року.

Період з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року зарахувано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 800 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 13 вересня 2016 року близько 13 години на дорозі, що проходить через лісовий масив неподалік від адміністративної території ПАТ "Славутський солодовий завод", що знаходиться по вул. Б. Хмельницького, 154, в с. Крупець Славутського району Хмельницької області, ОСОБА_7 побачив припаркований на узбіччі автомобіль марки "Audi 80" , державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 . Через незачинені двері ОСОБА_7 потрапив до салону вказаного автомобіля, де на попередньому пасажирському сидінні виявив мобільний телефон марки "Nokiа 6300", який належить власнику автомобіля, та викрав його, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 219 грн.

Крім цього, знаходячись в салоні автомобіля, обвинувачений також виявив посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , серії НОМЕР_2 , яким незаконно заволодів та в подальшому зберігав у себе.

Також, 15 вересня 2016 р. близько 07 години ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_2 , в одній із житлових кімнат на полиці шафи побачив наплічну сумку, в якій знаходилися документи ОСОБА_9 і вирішив їх викрасти. В подальшому обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, викрав наплічну сумку марки "BZ.KAUKKO", вартістю 38 грн. 00 коп., у якій знаходилися паспорт громадянина України ОСОБА_9 , серії НОМЕР_3 , виданий 01 квітня 1996 року, посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_4 , видане на ім`я ОСОБА_9 , а також платіжні картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_5 , та ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_6 (для виплат), № НОМЕР_7 (кредитна), також належні ОСОБА_9 . Вказані платіжні картки АТ «Ощадбанк» та ПАТ КБ "Приватбанк" відповідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст.ст. 1, 15 Закону України «про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є офіційними документами - спеціальним платіжним засобом.

Продовжуючи свої протиправні дії, 15 вересня 2016 року о 07 год. 25 хв. обвинувачений ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки грошових коштів потерпілого ОСОБА_9 , скориставшись раніше викраденою у потерпілого платіжною карткою АТ "Ощадбанк" № НОМЕР_5 та з використанням вказаної картки, у банкоматі ПАТ КБ "Приватбанк", що по вул. Садовій, 1 в м. Славута Хмельницької області, таємно, з корисливих мотивів, шляхом зняття готівки з карткового рахунку викрав грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 800 грн., які в подальшому витратив на власні потреби.

Зазначеними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 838 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Вважає, що судом першої інстанції не було досліджено усі обставини справи, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що обвинувальний вирок ґрунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_9 та письмових доказах. Зауважує, що судом було відхилено його неодноразові клопотання про допит в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , працівників поліції, понятих, експертів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 в повному обсязі. Виключити з вироку як обставину, що пом`якшує покарння ОСОБА_7 , добровільне часткове повернення викраденого. Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.3 ст. 357 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України з урахуванням правил ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 листопада 2017 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Під час апеляційного судового розгляду повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 та дослідити документи, що характеризують особу ОСОБА_7 ..

Вказує, що судом було необґрунтовано виключено епізод викрадення ОСОБА_7 з квартири ОСОБА_9 із картонної коробки 200 грн., оскільки даний факт підтверджується показами потерпілого. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим через м`якість за його розміром. Зазначає, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , добровільне часткове повернення викраденого, оскільки викрадені у потерпілого ОСОБА_9 наплічну сумку, документи та у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон та посвідчення водія, обвинувачений видав органам досудового розслідування у зв`язку з викриттям його у вчиненні злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримання його апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог кримінального процесуального закону України суд першої інстанції під час судового розгляду не дотримався.

Суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні, 13 вересня 2016 року, крадіжки мобільного телефону та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 з автомобіля марки "Audi 80", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , в судове засідання його не викликав і не допитував.

Як вбачається з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції обвинувачений заявляв клопотання про допит в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , однак суд в задоволені цього клопотання відмовив, чим грубо порушив права обвинуваченого, передбачені п.1 ч.4 ст. 42 КПК України. Зазначена норма кримінального процесуального права регламентує право обвинуваченого брати участь, під час судового розгляду, у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Право обвинуваченого на допит свідків передбачено статтею 6§3(d) Європейською конвенцією з прав людини.

Обвинувачений повинен мати можливість в судовому засіданні поставити запитання свідкам обвинувачення та захисту чи в разі потреби заперечити проти їх свідчень (рішення у справі «Луценко проти України»).

Європейський суд звертає увагу на те, наскільки вагомими є покази свідка (потерпілого), чи вимагав обвинувачений допитати свідка (потерпілого) в судовому засіданні.

Клопотання про допит суд вирішує, виходячи з обставин конкретної справи. В разі якщо обвинувачений надав обґрунтування, суд зобов`язаний викликати такого свідка (потерпілого) (рішення у справі «Відал проти Бельгії»). Якщо свідок ключовий і обвинувачений, і суд мають його допитати незалежно від інших обставин.

Зазначена практика Європейського суду з прав людини та вимоги ст.ст. 42, 370 КПК України залишились поза увагою суду першої інстанції при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 ..

Зазначене, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в розумінні ст. 412 КПК України.

За таких обставини вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі і підлягає скасуванню.

Крім того, як вбачається з ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 03 травня 2017 року, вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_11 скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не встановлено суб`єкта вчинення злочину ( ОСОБА_11 чи ОСОБА_7 ).

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції, в ухвалі від 03 травня 2017 року зазначила: «У випадку доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене йому судом першої інстанції покарання, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає м`яким».

Як видно з вироку Славутського міськрайонного суду від 24 листопада 2016 року обвинуваченим було визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України, ст.ст. 70, 72 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно приписів ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Проте, вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 червня 2018 року обвинуваченому призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України, ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що на думку колегії суддів, свідчить про не врахування Ізяславським районним судом приписів ч.3 ст. 415 КПК України при призначенні покарання.

Крім того, як вбачається з резолютивної частини вироку від 14 червня 2018 року, судом першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, не зазначено про залік подальшого періоду тримання під вартою до набрання вироком законної сили відповідно до ст. 532 КПК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 412, 414 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно врахувати висновки і мотиви з яких скасований вирок суду та прийняти законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.

У випадку доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене йому судом першої інстанції покарання, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 414, 415 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в Ізяславському районному суді.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2