АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/281/18 Справа № 206/937/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000993 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Краснояський Кваркенського району Оренбурзької області,громадянина України, працюючого, не одруженого, з базовою середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не раніше неодноразово судимого, останній раз :

-26.06.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном на 2 (два) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання призначене за даним вироком, повністю поглинути покарання призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовий термін 2 роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь експертної установи витрати за проведення судової експертизи в розмірі 880,40 грн.

Також, вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за засуджено за те що він будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.

22.08.2016 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, знаходячись біля буд. 21 по вул. Роторна в м. Дніпро, у невстановленої слідством особи придбав за 40 грн. одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору у кількості 0,4 мл., з наркотичним засобом «опій», який поклав у кишеню та почав незаконно зберігати при собі, з метою особистого вживання, без мети збуту.

У той же день, приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння був зупинений працівниками поліції, та вказаний шприц з рідиною у нього було вилучено.

Згідно з висновком експерта надана на дослідження 08.09.2016 року рідина світло-коричневого кольору масою 0,5182г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 0,0324г, що перевищує невеликі розміри наркотичних речовин.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора області, подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення і кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити судове рішення в частині призначення покарання, резолютивну частину вироку привести у відповідність, виключивши подвійне застосування положень ст.. 75,76 КК України .
Просить вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017, просив остаточно вважати ОСОБА_9 , засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України пропонує звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.1,2 ч.1, п.3 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язати обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Пропонує в іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_9 , двічі застосував вимоги статті 75 та статті 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, та повторно, після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України. На його думку вказане порушення призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 , думку ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність скоєння ОСОБА_7 кримінальному правопорушенні при обставинах, викладених у вироку, та юридична кваліфікація скоєного, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються. Тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Так, перевіркою встановлено, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначивши покарання ОСОБА_7 за скоєне, двічі застосував вимоги статті 75 та статті 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Вказане призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Тому колегія суддів вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.

Відповідно до абз. 1 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.

Також, відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 29 зазначеної постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Тому в цій частині вирок не можна визнати законним в зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду в частині призначення покарання,- зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити .

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання,- змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017, остаточно вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4