АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 527/122/17 Номер провадження 11-кп/786/770/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000826, за апеляційною скаргою начальника Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 02 квітня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кременчука Полтавської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,
засуджено:
-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;
-за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_8 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно засуджено до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2630 грн. 16 коп.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, 29.10.2016 року до Глобинського ВП ГУНП в Полтавській області звернувся ОСОБА_10 та добровільно видав паперовий згорток із речовиною рослинного походження, яку він придбав у ОСОБА_8 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно висновку експертизи надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,555 г.

13.11.2016 року в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії -контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 умисно, з корисливою метою, за грошові кошти у сумі 200 грн, купюрами номіналом 100 грн - 2 шт. із серійними номерами МИ 9568609, ГЖ 8278435 із написами виконаними люмінесцентним олівцем блакитного кольору «Закупка Мельников», отримані від ОСОБА_10 , збув останньому два паперові згортки із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,063 г та 2,753 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , умисно, з корисливою метою, 19.11.2016 року на території домогосподарства за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , за грошові кошти у сумі 600 грн, купюрами номіналом по 200 грн - 3 шт., із серійними номерами: ЕГ 8775809, ЕФ 3339552, КЗ 7777610, із написами люмінесцентним олівцем блакитного кольору «Закупка Мельников», незаконно збув ОСОБА_10 полімерний пакет із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 30,314 г.

19.11.2016 року проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у вітальній кімнаті будинку виявлено та вилучено:

- у кишені куртки, яка висіла на вішалці біля вхідних дверей вказаної кімнати, полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,124 г ;

- у плиті пічного опалення два паперових згортка з сухою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,111 г та 15,237 г та два полімерні пакети із сухою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 52,364 г та 53,537 г;

- у кухонному столі два металевих сита, на яких маються залишки речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масу якого не вдалося визначити, у зв`язку з його малою кількістю.

Вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав та в подальшому виготовив, шляхом перетирання за допомогою металевих сит за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , які в подальшому зберігав з метою збуту.

Крім того, 19 листопада 2016 року, близько 11-ї години, ОСОБА_8 , безоплатно, без корисливого мотиву, маючи умисел направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, надав приміщення господарської споруди, яка розташована на території домогосподарства, що знаходиться за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та належить останньому на праві власності, для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з метою отримання наркотичного сп`яніння, сторонній особі, а саме ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вказує, що гроші в сумі 600 грн., які приніс закупний є боргом, який був винний останній ОСОБА_8 за виконану роботу, а не коштами за купівлю наркотичних засобів. Наркотичні засоби, знайдені при обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , використовувалися останнім для власних цілей, а не для збуту.

Тому, вважає, що в діях ОСОБА_8 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а не ч.2 ст.307 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що судом безпідставно відхилені клопотання захисту про недопустимість доказів, а саме всіх документів, які стосуються негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.11.2016р. та протоколи про результати відео контролю від 13.11.2016 та 19.11.2016.

Крім цього, обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК України ґрунтується лише на показаннях, наданих залегендованим свідком.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати.

На його думку, вирок ґрунтується на доказах, які сфальсифіковані працівниками поліції під час досудового розслідування.

Звертає увагу на те, що оперативна закупка проведена 13.11.2016, а відомості про вчинення злочину внесені до ЄРДР 19.11.2016. Грошові кошти по закупці від 13.11.2016 не були вилучені. Відеозйомка під час закупки, на його думку, є недопустимим доказом, так як не є оригіналом запису та містить невірні дати.

Кримінальне правопорушення від 29.10.2016 внесене за ч.2 ст.307 КК України, а у матеріалах провадження вказано, що внесли за ч.1 ст.307 КК України.

Вважає, що дії працівників поліції є провокацією вчинення ним злочину, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Окрім того, в принесеній апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна. В порядку ч.1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна.

Не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке є несправедливим через його м`якість.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував те, що обвинувачений протягом судового розгляду вину не визнавав, у вчиненому не розкаявся, що свідчить про намагання останнім уникнути кримінальної відповідальності та не бажання стати на шлях виправлення. Також, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності і обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.

Враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують покарання, суд необґрунтовано призначив обвинуваченому остаточне покарання ближче до найнижчої межі санкції статті 307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги з підстав в них зазначених та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора, який подану ним апеляційну скаргу не підтримав, прохав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи принесених апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу, вчинений повторно та за ч.1 ст.317 КК України надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Вина ОСОБА_8 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України підтверджується даними протоколів огляду покупця від 13.11.2016 року та 19.11.2016 року, згідно яких слідчим, в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_10 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 . На момент огляду в ОСОБА_10 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупівлі гроші 13.11.2016 року в сумі 200 грн. та 19.11.2016 року 700 грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр, окрім того на грошові кошти, видані ОСОБА_10 здійснено нашарування люмінесцентними олівцями напис «Закупка Мельников»; даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 13.11.2016 року та 19.11.2016 року, відповідно до яких вбачається хід проведення оперативної закупки ОСОБА_10 у ОСОБА_8 наркотичного засобу - канабісу; даними протоколів про результати аудіо, - відео контролю особи від 23.11.2016 року та флеш накопичувачами з відеозаписом проведення оперативної закупки, в яких зафіксовано зміст розмов ОСОБА_8 з покупцем ОСОБА_10 в ході оперативної закупки; даними протоколу обшуку від 19.11.2016 року з доданим відеозаписом, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук житла за місцем проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_1 , в ході якого у вітальній кімнаті на вішалці у кишені куртки виявлено полімерний пакет з речовиною рослинного походження, у вітальній кімнаті будинку у плиті пічного опалення виявлено два паперових згортка з сухою речовиною рослинного походження та два полімерні пакети із сухою речовиною рослинного походження, у вітальній кімнаті будинку у кухонному столі виявлено два металевих сита з залишками речовини рослинного походження. Окрім того, в ході обшуку ОСОБА_8 вийняв з кишені 600 грн. купюрами по 200 грн., при огляді купюр за допомогою ультрафіолетової лампи, на купюрах виявлено напис «Закупка ОСОБА_11 »; даними висновків експертиз наркотичних засобів згідно яких надана на експертизу речовина рослинного походження, добровільно видана ОСОБА_10 13ж.11.2016р. та 19.11.2016р., а також виявлена та вилучена речовина рослинного походження в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, як і виявлено в ході експертного дослідження нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу на двох металевих ситах, вилучених в ході обшуку.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_10 та поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при проведенні оперативних закупок 13.11.2016 та 19.11.2016 р., повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_10 наркотичних засобів саме у ОСОБА_8 , а також поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали суду першої інстанції показання щодо обставин проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та переліку виявлених та вилучених під час обшуку речей.

З огляду на викладене, ствердження ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого в апеляційних скаргах про те, що обвинувачений наркотичні засоби ОСОБА_10 не збував, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень - не знайшло свого підтвердження.

Не заслуговують на увагу і посилання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на порушення положень кримінального процесуального законодавства при проведенні оперативних закупівель. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04.11.2016р. та 18.11.2016р. прокурором приймалося рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 , а негласна слідча дія у виді аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 проводилася на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 04.11.2016 року, постановленої в рамках кримінального провадження №0000826. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про допустимість, як доказу, протоколів про результати аудіо-, відео контролю особи від 23.11.2016р. та відеозаписів 13.11.2016р., 19.11.2016р.

Безпідставним є ствердження сторони захисту про те, що грошові кошти, які отримав ОСОБА_8 є боргом, який ОСОБА_10 був винен ОСОБА_8 за виконані роботи по будівництву. Така версія обвинуваченого перевірялася і судом першої інстанції в ході судового розгляду, не знайшла свого підтвердження та в повному обсязі спростована показаннями свідка ОСОБА_10 , даними протоколів про результати аудіо-, відео контролю особи від 23.11.2016р. та відеозаписів 13.11.2016р., 19.11.2016р. Погоджується з такими висновками і колегія суддів. Окрім того, зазначеними доказами в сукупності в повній мірі, всупереч тверджень обвинуваченого ОСОБА_8 , доведена і його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.

Колегія суддів не приймає до уваги ствердження обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що в даному випадку була провокація з боку працівників міліції, оскільки в ході досудового розслідування, під час оперативних заходів працівники поліції виявляли необхідну пасивність та кримінальне правопорушення було б вчинено обвинуваченим і без втручання з боку правоохоронних органів.

Щодо зазначених обвинуваченим ОСОБА_8 невідповідностей в датах внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення та його правову кваліфікацію, слід зауважити, що за даними кримінального провадження першочергово до ЄРДР 29.10.2016 року було внесено відомості про кримінальне правопорушення під №0000826 за ч.1 ст.307 КК України. В подальшому, після проведення 13.11.2016 року оперативної закупки у ОСОБА_8 закупним ОСОБА_10 , відповідно до постанови слідчого Глобинського ВП ГУНП в Полтавській області було змінено правову кваліфікацію з ч.1 ст.307 на ч.2 ст.307 КК України про що того ж дня і було внесено відповідні відомості до ЄРДР та за постановою начальника Глобинського відділення Кобеляцької місцевої прокуратури матеріали досудових розслідувань об`єднані в одне провадження під загальним реєстраційним №0000826.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 є безпідставними та до задоволення не підлягають.

Безпідставною є і апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції належним чином обґрунтував неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України. Погоджується з такими висновками і колегія суддів та не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях інкримінованих йому статей, оскільки вказана норма закону може бути застосована судом при призначенні покарання у випадку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного. Водночас, в ході судового розгляду судом першої інстанції жодної такої обставини, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченому та істотно знижувала ступінь тяжкості вчиненого злочину встановлено не було, не вбачає таких обставин і колегія суддів.

Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та начальника Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3