АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1521/18 Справа № 206/3411/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000527 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 15 березня 2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, 03 червня 2016 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців19 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у скоєні злочинів та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий до реальної міри покарання за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, ніде не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, дітей не має, за місцем мешкання характеризується задовільно, веде злочинний спосіб життя, під час судового засідання свою вину не визнав взагалі, не розкаявся, не відшкодував завданих збитків потерпілому.

Крім того, вчинення обвинуваченим нового злочину проти власності та проти життя і здоров`я, свідчить про те, що його виправлення не відбулося, у зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив новий злочин, будучи звільненим умовно достроково, тим самим порушивши вимоги ст. 81 КК України.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2013 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 02 травня 2017 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_9 у будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті неприязних відносин вчинив сварку зі своїм знайомим ОСОБА_10 , в ході якої у нього раптово виник умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні кухні зазначеного домоволодіння, взяв дерев`яний держак, після чого, на відстані витягнутої руки від ОСОБА_10 , а саме на відстані витягнутої руки, утримуючи зазначений держак, наніс удар вказаною палкою ОСОБА_10 в потиличну область по центру, від нанесеного удару потерпілий впав на спину.

В подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці, став з лівого боку від потерпілого ОСОБА_10 , який лежав на підлозі, та тримаючи дерев`яний держак , зверху вниз наніс ОСОБА_10 не менше двох ударів в область грудної клітини праворуч та не менше 3-х ударів в область грудної клітини праворуч та по центру.

Потім, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 02 травня 2017 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, керуючись єдиним умислом, направленим на заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень на автомобілі марки Skoda OCTAVIA A5, державний номерний знак НОМЕР_1 , взявши з собою раніше знайдений ним в приміщенні кухні вищевказаного домоволодіння дерев`яний держак, спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , прибули на пагорб відкритої ділянки місцевості, розташованої на відстані близько 300 метрів від вул. Сонячногірської Самарського району в м. Дніпрі.

Перебуваючи на зазначеній ділянці місцевості, ОСОБА_8 вчинив сварку з ОСОБА_10 , в ході якої ОСОБА_8 , тримаючи дерев`яний держак, знаходячись за спиною потерпілого наніс не менше 3-х ударів в область лівої та правої лопатки та не менше 2-х ударів в область нижньої частини спини (попереку).

Умисними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Після цього, 02 травня 2017 року приблизно о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи разом з потерпілим ОСОБА_10 на відкритій ділянці на відстані близько 30 метрів від зали інтернет-центру ТОВ «Лото-шанс» по вул. Роторній,23 в м. Дніпрі, де реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з розмаху кулаком наніс потерпілому удар в лобну область праворуч, завдавши останньому тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, після чого наказав останньому передати йому мобільний телефон, який належить потерпілому. В свою чергу ОСОБА_10 , злякавшись, дістав свій мобільний телефон марки Blackview BV2000s, вартістю 1 320 гривень та передав його ОСОБА_8 .

Після чого ОСОБА_8 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Після цього, 03 травня 2017 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , прибули до домоволодіння АДРЕСА_3 на автомобілі марки Skoda OCTAVIA A5, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 на праві власності.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, 03 травня 2017 року приблизно о 01 годині 10 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу автомобіля за вищевказаною адресою, наказав у грубій формі ОСОБА_10 відійти від автомобіля, на що потерпілий відреагував відмовою і попрохав останнього не чіпати його транспортний засіб, однак ОСОБА_8 , тримаючи в руці металеву палицю, з розмаху наніс ОСОБА_10 не менше чотирьох ударів по тулубу, та подолавши опір потерпілого, ОСОБА_8 сів за кермо транспортного засобу і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись автомобілем на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Заперечення обвинуваченого щодо не доведення його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки висновки суду грунтуються на показах:
- потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції пояснював як ОСОБА_8 деревяною палицею, а потім і залізною трубою наносив йому удари по потилиці та тулубу, а потім забрав телефон та автомобіль, в який сів зі Стасом та поїхав в невідомому напрямку;
-показаннях свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 , який проживав з нею, приїхав до дому близько першої години ночі на автомобілі, який належить ОСОБА_10 ;
-показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які підтвердили пояснення потерпілого щодо існування конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, якому ОСОБА_8 наносив удари палкою та трубою, бігав за ним, та наказував надати йому свій телефон та автомобіль, на якому вони разом їздили, а після чого обвинувачений зовсім забрав телефон у потерпілого та автомобіль, на якому поїхав вже без потерпілого у невідомому напрямку.
Показання потерпілого та свідків узгоджуються із протоколами огляду місця події від 06 травня 2017 року, в ході якого оглянуто приміщення ломбарду та CD-R диск з відеозаписом з камери спостереження, де з огляду відеозаписів вбачається, що було закладено телефон до комісійного відділу, який ОСОБА_8 забрав у ОСОБА_10 ; протоколами слідчих експериментів від 12 травня 2017 року та фототаблицею до нього, за участі потерпілого, який зазначив як обвинувачений наносив йому удари по голові та тулубу, після чого забрав у нього мобільний телефон та автомобіль.
Крім того, заперечення обвинуваченого спростовуються:
- висновком експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 04 травня 2017 року, відповідно до якого характер та кількість виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони спричиненні від не менш як 14-ти механічних ударів;
-додатковими висновкомами КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 25 травня 2017 року, відповідно до яких локалізація та характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, та механізм їх спричинення не суперечать механізму, на який вказує ОСОБА_10 в ході проведення слідчих експериментів;
- протоколом огляду місця події та фото-таблицею до нього від 03 травня 2017 року, відповідно до якого місцем події є ділянка, яка розташована за адресою АДРЕСА_4 , в якому зазначено, що ОСОБА_10 у своєму автомобілі знаходився на даній ділянці та вийшовши зі свого автомобіля почув удар тупим предметом по задній частині голови (потилиці), від чого втратив рівновагу та впав на землю, після чого заштовхали його в його ж автомобіль на заднє сидіння та відвезли його у напрямку виїзду з м. Дніпра на територію одного з садових товариств;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 3 травня 2017 року під час якого ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 , як особу, який заволодів його транспортним засобом в ніч з 02 травня 2017 року на 03 травня 2017 року;
-протоколом обшуку від 03 травня 2017 року проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено та вилучено ключі від автомобіля «Шкода». При цьому доводи обвинуваченого щодо відсутності ухвали слідчого судді на проведення обшуку спростовуються матеріалами провадження(т.3,а.п.50- 51),
- висновками судово-товарознавчої та авто-товарознавчої експертиз по визначенню середньої ринкової вартості мобільного телефону та автомобіля, які належать потерпілому ОСОБА_10 .
Крім того, судом було оглянуто зміст відеозапису з приміщення ломбарду під час закладу мобільного телефона потерпілого, під час якого заходить особа, схожа на потерпілого, і через короткий проміжок часу виходить, однак суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що цей факт не може вплинути на кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , оскільки воно було завершене безпосередньо після заволодіння мобільним телефоном, крім того, обставини закладання телефону потерпілого до ломбарду, яким заволодів обвинувачений, підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Що стосується деяких розбіжностей, то суд першої інстанції обгрунтовано зазначив про їх несуттєвість.
Отже, судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу вироку зазначені докази, які доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.
Доводи прокурора про те, що судом не були враховані усі обставини, які мають суттєве значення при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів; особа винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога, але був знятий з обліку по засудженню, раніше судимий; відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме: рецидиву злочинів, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, посилаючись на можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

Обставина, на яку посилається прокурор в апеляційній скарзі, про те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, що не було враховано судом першої інстанції, спростовується вироком суду, відповідно до якого судом при призначенні покарання враховано наявність судимостей у обвинуваченого, у звязку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням ст.ст.69,75 КК України, наявність попередньої судимості була врахована судом при кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності, та встановленням обставини, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, рецидиву злочинів, вчинення нового злочину в період умовно-дострокового звільнення враховано також судом та призначено покарання із застосуванням ст.71 КК України, при цьому приєднано більшу частину невідбутого покарання.

Ті обставини, що ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного джерела доходу, дітей не має, під час судового засідання свою вину не визнав, - зазначені у вироку суду та враховані судом першої інстанції при призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Крім того, судом першої інстанції фактично враховано і поведінку обвинуваченого під час судового розгляду.

При цьому основне покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 289 КК України, яким поглинено менш суворі покарання, призначено у розмірі, що перевищує мінімальну межу, встановлену санкцією статті, а тому підстави для призначення більш суворого покарання відсутні.

Невизнання вини є правом обвинуваченого та не є обставиною, що обтяжує покарання, а тому не може бути підставою для призначення більш суворого покарання.

Відповідно до обвинувального акту матеріальної шкоди кримінальними правопорушеннями не завдано у звязку з добровільним відшкодуванням, цивільний позов не заявлений (а.п.4), а тому необґрунтованим є посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом не враховано при призначенні покарання того, що обвинуваченим не було відшкодовано шкоду. Також у вироку суду зазначено про повернення речових доказів- телефону і автомобіля потерпілому.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Отже, суд погоджується з призначеним покаранням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України із врахуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, оскільки судом першої інстанції були враховані особа обвинуваченого, наявність судимостей, обставина, що обтяжує покарання, а тому покарання за своїм розміром у сім років є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими. Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4