АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Смілянського району, Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, працюючого в СКП «Комунальник», зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши відносно нього іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Колос-Авто» матеріальну шкоду в сумі 12 943,53 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення у справі судово-почеркознавчої експертизи в сумі 738,64 грн. та судово-економічної експертизи в сумі 6 932,80 грн., а всього на загальну суму 7 671,44 грн. Речові докази відсутні, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 12.12.2013 в денний час, знаходячись в приміщенні ТОВ «КОЛОС-АВТО», за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 153, умисно, незаконно, привласнив та в подальшому розтратив чуже майно, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні, що виразилось в тому, що він, працюючи згідно з наказом № 109-к від 10.01.2012 року про прийняття на роботу, будучи найманим працівником, та уклавши договір про повну матеріальну відповідальність від 10.01.2012, перебуваючи на посаді керівника відділу з продажу автомобілів ТОВ «КОЛОС-АВТО», що здійснює свою господарську діяльність за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 153, займаючись відповідно до функціональних обов`язків здійсненням організації та контролю роботи відділу з продажу автомобілів, формуванням та відправленням замовлень автомобілів на виробництво, на експозицію, замовленням та закупівлею аксесуарів, запчастин для автомобілів, матеріальним забезпеченням закупівлі та поставки аксесуарів для автомобілів, 12.12.2013 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 1831 від 12.12.2013 підзвітні грошові кошти в сумі 240 грн., які повинен був витратити на бензин (тест драйв), однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 25.12.2013 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 1908 від 25.12.2013 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн., які повинен був витратити на бензин (тест драйв), однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 08.01.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 14 від 08.01.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 400 грн., які повинен був витратити на бензин (тест драйв), однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 23.01.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 96 від 23.01.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 385 грн., які повинен був витратити на «Ричаг М6», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 25.01.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 106 від 25.01.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 2 255 грн., які повинен був витратити на запчастини для «Мазда 6», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 29.01.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 128 від 29.01.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 150 грн., які повинен був витратити на оклейку автомобілів тест драйв «Мазда», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 31.01.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 137 від 31.01.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 240 грн., які повинен був витратити на запчастини «Мазда», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 15.02.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 211 від 15.02.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 240 грн., які повинен був витратити на бензин (тест драйв), однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 26.02.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 258 від 26.02.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн., які повинен був витратити на бензин для автомобіля «Мазда», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 08.05.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 511 від 08.05.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 3 260 грн., які повинен був витратити на аксесуари для автомобіля «Мазда», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 20.05.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 546 від 20.05.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 1 248,53 грн., які повинен був витратити на запчастини для автомобіля «Мазда», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 23.07.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 804 від 23.07.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 600 грн., які повинен був витратити на коври M3, однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 09.08.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 884 від 09.08.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 550 грн., які повинен був витратити на бензин (тест драйв), однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 15.08.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 904 від 15.08.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн., які повинен був витратити на тест драйв М6, однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 05.09.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 986 від 05.09.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 1 400 грн., які повинен був витратити на поклейку постерів, однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 11.09.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 1009 від 11.09.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 1 000 грн., які повинен був витратити на бензин для автомобілів «Мазда», «Фіат», «Форд», однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Він же, повторно, 24.09.2014 в денний час, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно видаткового касового ордеру № 1056 від 24.09.2014 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн., які повинен був витратити на бензин (тест драйв), однак в подальшому жодних документів за використання робіт в касу підприємства не надав, роботи не виконав, кошти в касу не повернув, використавши підзвітні грошові кошти підприємства на власні цілі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віданні; за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віданні, вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій первинно апеляційній скарзі просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2016 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, частково дослідити матеріали кримінального провадження, а саме дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим просить призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України просить ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. На думку сторони обвинувачення, засудженому призначене покарання, яке в своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Внаслідок вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, а саме привласнення та розтрата чужого майна, завдається шкода економічним відносинам власності, які є об`єктом посягання. Ці види злочинів не повинні мати тенденції до зростання в нашій країні. Вказує, що особи, які вчиняють злочини у вказаній сфері кримінально-правової охорони, повинні нести справедливе покарання.

Однак, судом не враховано рекомендації та роз`яснення викладені в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», де вказано, що, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Вчинення засудженим ОСОБА_7 умисного кримінального правопорушення проти власності, неодноразове повторне вчинення вказаного кримінального правопорушення, невизнання вини, відсутність щирого каяття у вчиненні кримінального правопорушення свідчать про антисоціальну спрямованість особи засудженого. Вищевикладені обставини свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпеки вчинених засудженим злочинів. У зв`язку з викладеним, прокурор вважає, що процес виправлення засудженого можливий лише із застосуванням більш суворого покарання.

В змінах до апеляційної скарги прокурор, посилаючись на порушення місцевим судом положень КПК України щодо необхідності вручення обвинуваченому копії зміненого обвинувального акту, а також в частині необхідності дотримання судом передбачених законом гарантій обвинуваченому, який був видалений із залу судового засідання, просить скасувати вирок місцевого суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.02.2018 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги до апеляційної скарги захисник мотивує тим, що порушені норми матеріального права, а саме суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, дійшовши хибного висновку, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбачений ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України, та двічі притягнув ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за одне й те саме діяння: спочатку за привласнення, а потім за розтрату одного і того самого майна.

Суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191 КК України, визнавши наявність повторності у діях ОСОБА_7 . У зв`язку із цим, на думку захисту, виходячи із формулювання обвинувачення (для всіх епізодів таке формулювання однакове), та визнаючи його доведеним, суд неправильно застосував приписи ч. 2 ст. 32 КК України, оскільки із формулювання обвинувачення вбачається лише один злочинний намір ОСОБА_7 щодо використання підзвітних коштів на власні цілі.

На думку захисту, судом першої інстанції порушено право на захист ОСОБА_7 , що виявилося в пред`явленні неконкретизованого обвинувачення, його одночасно обвинувачено і в привласненні, і в розтраті чужого майна (майна ТОВ «Колос-Авто»), тобто одночасно у вчиненні двох різних злочинів. Порушення права на захист полягає в тому, що суд, постановляючи вирок у межах неконкретного обвинувачення, що не містило всіх обов`язкових елементів складу злочину, повторив його недоліки і, таким чином постановив незаконне й необґрунтоване рішення. Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку. Отже, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а ухвалене рішення є незаконним.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції були допущені порушення ст. 374 КПК. Судом залишилось не з`ясованим та не встановленим, що цінності, в привласненні та розтраті яких звинувачують ОСОБА_7 , не знаходились у віданні та в межах відповідальності підсудного. Оскільки за звіти відповідає бухгалтер, за кошти касир, за запчастини комірник, і жодним доказом не усунулись сумніви щодо причетності цих відповідальних осіб до нестачі тих цінностей, в привласненні яких звинувачують ОСОБА_7 .

Указує, що у вироку виклад обставин справи є повною копією обвинувального акту, що є недопустимим. В мотивувальній частині вироку суд повинен аргументувати, на підставі яких конкретних доказів ґрунтується обвинувачення з чітким, логічним, послідовним зв`язком від нестачі звітів до причетності ОСОБА_7 до нестачі майна по кожному конкретному епізоду, але суддя, зайнявши обвинувальну позицію в справі, повністю копіює звинувачення прокурора і приймає за доведені ті факти, які нічим не підтверджені. У кримінальному провадженні, указує адвокат, обвинуваченням не зазначено та не доведено, яке саме майно (грошові кошти) та якою вартістю ОСОБА_7 привласнено, а яке розтрачено на користь третіх осіб.

Щодо видалення ОСОБА_7 із зали судових засідань, адвокат указує на те, що ОСОБА_7 двічі було видалено із зали судових засідань. Після повернення ОСОБА_7 в зал судових засідань (після першого видалення), суд не надав йому можливості ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них (ч.1 ст. 330 КІІК України).

Водночас, повторно видаливши ОСОБА_7 із зали судових засідань, суд допустив порушення права на захист ОСОБА_7 , не надавши йому можливості заявити свої клопотання, які він розпочав оголошувати та не зміг завершити через те, що головуючий суддя перебивав та не давав завершити оголошення клопотань. Таким чином, суд позбавив його можливості доводити свою невинуватість перед судом. У цьому зв`язку, ОСОБА_7 був позбавлений навіть останнього слова обвинуваченого, що є його безумовним правом, яке, на думку захисту, не може бути обмеженим, чим порушив приписи ст. 365 КПК України.

Щодо порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, адвокат указує, що в судовому засіданні на стадії дослідження доказів суд доручив прокурору оголошення відомостей з матеріалів кримінального провадження, а останній обмежився лише переліком матеріалів, що містяться в справі. Чинний КПК України не передбачає делегування судом функції дослідження документів, що містяться в матеріалах справи, стороні обвинувачення, у зв`язку із чим документи, які замість суду досліджував прокурор, не можуть бути покладені в основу вироку у справі, оскільки не були дослідженні судом безпосередньо. У зв`язку із цим. оскаржуваний вирок не відповідає приписам ст. 23, ч. 3 ст. 370 КПК України.

Крім того, всупереч ч. 3 ст. 99 КПК України сторона обвинувачення та потерпілий не надали суду оригінали документів, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Щодо призначення судом незаконної експертизи, адвокат указує, що для проведення експертизи не були надані документи, які підтверджують існування та відображення фактів нестачі майна, а тим більше неповернення коштів отриманих під звіт, та не надані відомості щодо матеріальних цінностей, на які отримувалися кошти. Вказує, що в звітних документах у фіскальних органів такі відомості відсутні. Зазначає, що всі необхідні експертизи для доведення вини повинні проводитись па етапі слідства, а під час судового розгляду експертиза можлива лише за клопотанням сторони захисту з метою забезпечення повноцінного права на захист.

В порушення вимог ст. ст. 368, 374 КПК України, суд при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 обмежився перерахуванням доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, але не надав аналізу та оцінки вказаним доказам з точки зору їх допустимості та достовірності, не навів мотивів, з яких підстав він відхилив докази, надані суду ОСОБА_7 , не усунув розбіжності між наявними доказами (зокрема, свідченнями свідків).

Також адвокат в апеляційній скарзі указує на доказ, викладений у вироку суду, який є на його думку недопустимим. Це зокрема висновок судово-економічної експертизи №1171/1552/17/23 від 12.12.2017 року, оскільки ухвала суду про призначення такої експертизи була постановлена з порушенням принципу рівності сторін перед судом і законом та порушенням права на захист.

Також адвокат указує, що суд не надав оцінки факту видання кожного наступного видаткового касового ордеру без наявного звіту про використання попередніх коштів, що є порушенням п. 2.11 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого постановою НБУ від 15.12.2004 р. за N 637 (в ред. від 06.06.2013 р). Обвинуваченням здобуто в якості доказів лише копії окремих листків касової книги, а в повному обсязі касові книги за 2013 та 2014 роки не досліджувалися, що не дає змоги достовірно перевірити, повертались кошти чи ні.

Також суд не надав оцінки довідці про доходи № 2120 від 24.07.2014 року, яка формується податковою. Вказаний доказ узгоджується і власними показами обвинуваченого, який заперечує проти наявності у нього заборгованості за підзвітні кошти та пояснює цей факт як прояв помсти керівника ТОВ «Колос-Авто» через особисті неприязні відносини, які стали причиною його звільнення з роботи.

Також суд не надав оцінки факту відсутності наказів (розпоряджень) роботодавця про

відрахування із заробітної плати ОСОБА_7 сум неповернутих підзвітних коштів. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати розпорядження про відрахування коштів із заробітної плати не пізніше одного місяця закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або за виплати неправильно обчисленої суми.

Також судом не досліджено факт відсутності доказів не виконання робіт ОСОБА_7 (на здійснення ним тест-драйвів він отримував підзвітні кошти для заправки автомобілів для здійснення тест-драйву) або відсутності матеріальних цінностей (запчастин

придбаних за підзвітні кошти (акти інвентаризації). Суд не дослідив, яким чином відбувалося

фіксування виконаних робіт (тест драйвів), внутрішнє переміщення товарно-матеріальних

цінностей на підприємстві.

Судом не з`ясовано спосіб вчинення привласнення та спосіб вчинений розтрати, обвинуваченням, не встановлено третіх осіб, на користь яких здійснено розтрату майна (грошових коштів), мотивів кримінального правопорушення.

Щодо покладення в основу обвинувального вироку неналежних та недостовірних доказів, адвокат зазначає, що суд, вважаючи вину ОСОБА_7 доведеною, посилається на покази свідків. Певні обставини можуть доводитися певними засобами доказування, тобто якщо видача коштів під звіт та звітування носять документальну форму, доведення наявності привласнення та розтрати повинні здійснюватися так само в документальній формі, а свідчення свідків не можуть бути належними доказами до предмета доказування в даному випадку.

Так, покази свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не стосуються жодного інкримінованого ОСОБА_7 епізоду обвинувачення. Водночас, на думку захисту, покази інших свідків є не лише неналежними, але й недостовірними.

До показів інших свідків у справі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суд мав би поставитися критично, оскільки свідок ОСОБА_12 є дружиною ОСОБА_13 , а ОСОБА_14 перебуває в службовій залежності від ОСОБА_13 . Вказані свідки брали участь у підготовці документів (актів), на підставі яких встановлено нібито наявність заборгованості по підзвітним коштам за ОСОБА_7 , в той час як експертом по тим же первинним документам зроблено інші висновки. Таким чином, на думку захисту, вказані свідчення свідків є недостовірними, оскільки вказані свідки мали причини оговорити обвинуваченого, а також такими, що суперечать іншим обставинам справи, вимогам законодавства, показам самого обвинуваченого.

Щодо недоведеності складу злочину, адвокат указує, що обвинуваченням не доведено склад злочину в діях ОСОБА_7 саме: саму подію злочину (привласнення та/або розтрату), спосіб вчинення злочину, наслідки (розмір збитків); осіб, на користь яких здійснено розтрату. Обвинувачення ґрунтується на недопустимих та недостовірних доказах, по суті припущеннях.

У судовому засіданні прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити, апеляційну скаргу адвоката просив залишити без задоволення.

Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу і заперечили проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався, допустивши ряд істотних порушень вимог КПК України, які могли перешкодити ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, згідно зі змістом матеріалів кримінального провадження (Т-3, а.с. 12-27) прокурором було змінене висунуте ОСОБА_7 обвинувачення шляхом викладення його у новій редакції.

Відповідно до ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, затверджений 31 січня 2018 року, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

У матеріалах провадження є лише розписка адвоката ОСОБА_15 про те, що ін отримав копію обвинувального акта (Т-3, а.с. 28). Жодних даних про те, що цей обвинувальний акт був вручений самому обвинуваченому, немає. Це він підтвердив і в суді апеляційної інстанції, вказавши, що на той час він був видалений з залу суду.

Крім цього, ОСОБА_7 двічі видалявся судом першої інстанції із залу судового засідання. Перший раз це було 19 червня 2017 року (Т-2, а.с. 126). 21 вересня 2017 року за клопотання адвоката ОСОБА_7 був допущений до участі у розгляді провадження (Т-2, а.с. 201), однак 23 січня 2018 року він був знову видалений з зали суду на весь час судового розгляду (Т-3, а.с. 5).

Відповідно до ч. 1 ст. 330 КПК України, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту. Після повернення до зали засідання обвинуваченому надається можливість ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них. У разі видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду, судове рішення, яким закінчено провадження в суді, негайно оголошується обвинуваченому після його ухвалення.

У матеріалах провадження немає підтвердження того, що після повернення до залу судового засідання ОСОБА_7 був ознайомлений з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності. Також немає даних про оголошення обвинуваченому судового рішення після його ухвалення.

Стосовно запитання суду про те, чи було у такий посіб порушене право обвинуваченого на захист, ОСОБА_7 висловив непослідовну позицію. Спочатку вказав, що шляхом необґрунтованого видалення його з залу суду і зміни обвинувачення без його відома його права були звужені. Пізніше в ході судових дебатів в суді апеляційної інстанції він указав, що не вбачає свою право на захист порушеним в указаний вище спосіб і просить апеляційний суд не призначати новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи таку непослідовну позицію обвинуваченого, а також те, що у апеляційній скарзі захисника обставини щодо необґрунтованості видалення обвинуваченого з залу суду вказуються як такі, що призвели до порушення права обвинуваченого на захист, й апеляційна скарга була підтримана повністю, колегія суддів не має достатніх підстав для залишення без належного реагування указаного вище факту, адже за таких умов суд першої інстанції фактично розглянув провадження і визнав особу винною за обвинуваченням, яке не було належно висунуте особі, не було доведене до його відома, не було йому вручене як письмовий документ; не було з`ясовано, чи визнає він обвинувачення у зміненому виді, чи розуміє його зміст тощо. Крім цього, обвинувачений не був належно ознайомлений із рішеннями суду, які ухвалювалися без його участі, по факту його повернення до залу суду. На думку колегії суду, це є істотними порушеннями вимог КПК України, які могли вплинути на законність та обґрунтованість рішення.

Вказані процесуальні порушення жодним чином не можуть бути усунуті в ході апеляційного провадження. За таких обставин оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За умови належного підтвердження винуватості ОСОБА_7 під час нового судового розгляду, покарання має бути йому призначене на підставі ст. ст. 65-72 КК України.

Стосовно інших доводів апеляційних скарг, зокрема тих, що стосуються доведеності чи недоведеності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою позицію щодо них з метою уникнення будь-якого впливу на позицію місцевого суду в ході нового судового розгляду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :