Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/369/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0000221 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Хлистунівка Городищенського району Черкаської області, громадянка України, з повною загальною середньою освітою, незаміжня, маюча на утриманні малолітню дитину, непрацююча, зареєстрована та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 77 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років, без конфіскації майна, та за ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 77 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки, у відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною:

- у вчиненні незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;
- та у вчиненні незаконного придбання, зберігання прекурсорів, у особливо великих розмірах, з метою збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин:

28.02.2017 року, о 13.00 годині ,під час санкціонованого обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду в м. Черкаси від 27.02.2017 року, за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції у сумці, що знаходилась на підлозі кімнати, біля шафи, - виявлено та вилучено 141 колбу з рідиною коричневого кольору та 140 колб з рідиною прозорого кольору, які скріплені між собою, одна колба з рідиною коричневого кольору була окремо.
Згідно висновку експерта № 2/507 від 06.03.2017 року в`язкі смолоподібні речовини коричневого кольору, надані на експертизу, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи.
Прозорі безбарвні рідини, є прекурсором обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти.
Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (концентрату з макової соломи) в перерахунку на суху речовину становить 78,83 г.
Маса прекурсору (ангідриду оцтової кислоти) становить 75,74 г.

Цього ж дня, під час проведення особистого обшуку особи ОСОБА_8 , в лівій нижній зовнішній кишені її куртки, - виявлено та вилучено 3 колби з рідиною коричневого кольору та 3 колби рідиною прозорого кольору, дані колби скріплені між собою.
Згідно висновку експерта № 2/526 від 03.03.2017 року в`язкі смолоподібні речовини коричневого кольору, надані на експертизу, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи.
Прозорі безбарвні рідини, є прекурсором обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти.
Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (концентрату з макової соломи) в перерахунку на суху речовину становить 1,09 г.
Маса прекурсору (ангідриду оцтової кислоти) становить 1,623 г.

Крім того, в ході огляду місця події, а саме лівого торця будинку № 43 по вул.Грушевського в м. Черкаси біля гаражу в землі, - виявлено та вилучено колбу з полімерного матеріалу з двома ємностями із рідини коричневого кольору та рідиною прозорого кольору, які залишила там ОСОБА_8 .
Згідно висновку експерта № 2/508 від 01.03.2017 в`язка смолоподібної речовини коричневого кольору, надана на експертизу, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи.
Прозора безбарвна рідина, є прекурсором обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти.
Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (концентрату з макової соломи) в перерахунку на суху речовину становить 0,6225 г.
Маса прекурсору (ангідриду оцтової кислоти) становить 0,541 г.

Також, в ході огляду місця події, а саме правого торця будинку АДРЕСА_3 біля гаражу в землі, - виявлено та вилучено колбу з полімерного матеріалу з двома ємностями із рідини коричневого кольору та рідиною прозорого кольору, які залишила там ОСОБА_8 .
Згідно висновку експерта № 2/510 від 02.03.2017 в`язка смолоподібна речовина коричневого кольору, надана на експертизу, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи.
Прозора безбарвна рідина, є прекурсором обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти.
Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (концентрату з макової соломи) в перерахунку на суху речовину становить 0,7155 г.
Маса прекурсору (ангідриду оцтової кислоти) становить 0,541 г.

Загальна маса вилученого наркотичного засобу складає 81,258 грам, який ОСОБА_8 зберігала з метою подальшого збуту.
Загальна маса вилученого прекурсору складає 78,445 грам, який ОСОБА_8 зберігала з метою подальшого збуту.
Вказані особливо небезпечний наркотичний засіб та прекурсори ОСОБА_8 , разом та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, - придбали, не менш, як 148 колб з рідиною коричневого кольору та 147 колб з рідиною прозорого кольору, які скріплені між собою по дві, та які в подальшому зберігали за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 311 КК України - 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до ст. ст. 413, 414 КПК України при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і покарання призначити: у межах установлених санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочин, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).
При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто реалізація мети покарання пов`язана з вибором його виду та розміру. Із урахування ступеня тяжкості обставин злочину, його наслідків і даних про особу, - судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті наркоманії, тощо.
Зокрема, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотивів і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив призначити більш тяжку покарання, обвинувачену ОСОБА_8 , та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачену ОСОБА_8 винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, оскільки вона свою вину у вчиненні інкримінованих їй правопорушень визнала повністю, підтримала показання, дані нею під час досудового розслідування.

В суді районного суду ОСОБА_8 пояснила, що влітку 2016 року ОСОБА_10 , який є її цивільним чоловіком, познайомився з чоловіком, який підвозив його додому та запропонував роботу.
В зв`язку з важким матеріальним становищем він погодився, і наприкінці лютого 2017 року, зустрівшись з ним на вул. Смілянська, отримав наркотичний засіб та прекурсор для збуту, які зберігав за місцем їх проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_4 .
28 лютого 2017 року в їх квартирі працівниками поліції був проведений обшук, під час якого виявили наркотичні засоби та прекурсори.
Вказане підтвердила також в суді апеляційної інстанції.
Просила суд врахувати, що вчинила вказані кримінальні правопорушення в зв`язку з важким матеріальним становищем, перебуваючи під тиском, і що на її утриманні перебуває малолітня дитина. В скоєному щиро розкаюється.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачена ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачена та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України,як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та у вчиненні незаконного придбання, зберігання прекурсорів у особливо великих розмірах з метою збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

При призначенні покарання ОСОБА_8 ,суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка по місцю проживання характеризується позитивно, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину.Належно враховано також обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Проте, колегія судді не погоджується з думкою районного суду про те, що обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно призначити покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75, 77 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, кількості епізодів злочинної діяльності, кількості вилученого наркотичного засобу та прекурсорів, особи обвинуваченої та обставин, що пом`якшують покарання.

Зокрема суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 вчинила ряд кримінальних правопорушень, які є умисними тяжкими злочинами, вчинених за попередньою змовою групою осіб.

В той же час, за змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Частиною 2 ст. 69 КК України передбачено, що на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів не може погодитися з думкою районного суду про те, що у обвинуваченої ОСОБА_8 наявні кілька обставин, які пом`якшують їй покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки у відповідності до вимог п.1 ч. 1 ст. 66 КК України з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є однією обставиною, яка пом`якшує покарання.
А тому, на думку колегії суддів у обвинуваченої ОСОБА_8 наявні лише дві обставина, які пом`якшують її покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та перебування на утримання обвинуваченої малолітньої дитини.

Під час апеляційного суду встановлено, що у обвинуваченої ОСОБА_8 наявні лише дві обставини, які пом`якшують їй покарання, що в свою чергу є підставою для застосування до неї вимог ст. 69 КК України. Проте, ці ж самі обставини не можуть бути підставою для застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України.
Зокрема, суд першої інстанції при призначенні покарання не повною мірою врахував тяжкість вчинених злочинів, особу винного та обставини справи, внаслідок чого безпідставно звільнив від відбування покарання ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченої та обставин, що пом`якшують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 вчинила два тяжкі умисні, корисливі злочини в сфері порушення правового режиму обігу наркотичних засобів і прекурсорів, який встановлений з метою захисту здоров`я, за місцем проживання останньої вилучено значну кількість наркотичних засобів та прекурсорів, які були розфасовані на відповідні партії, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.

А тому, призначене обвинуваченій покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі і є явно несправедливим, внаслідок м`якості.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, із ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченої, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченої, яка на даний час не працевлаштована, не одружена, відношення обвинуваченої до вчиненого, яка вчинила два умисні, корисливі тяжкі кримінальні правопорушення, - колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, їй слід, із застосування ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі, без конфіскації майна та без застосування вимог ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої ОСОБА_8 , та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як нею самою, так і іншими особами, буде справедливим та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 75 КК України, через що він на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок суду, в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , - скасувати, оскільки доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню і постановити новий вирок, призначивши обвинуваченій, із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК України, покарання менше мінімального розмір покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 311 КК України та не застосовуючи додаткове покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 -задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2018 рокущодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженою:
за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки, без конфіскації майна;
за ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69,до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 ( два ) роки 6 місяців, без конфіскації в майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 ( три ) років, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - зарахувати засудженій до позбавлення волі ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення по даній кримінальній справі з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме за період з 28 лютого 2017 року по 28 травня 2017 року.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2018 року -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4