Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/175/18 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 118 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0000229 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Голиково, Олександрівського району Кіровоградської області, зареєстрований та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта базова загальна середня, пенсіонер, раніше не судимий,
засуджений за ст. 118 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
У відповідності до п. ґ ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведенні експертизи в сумі 2 240 грн. 46 коп.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 8 410 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 40 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим за вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, за таких обставин:
Так, 18 квітня 2014 року близько 20 години 30 хвилин, потерпілий ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, взявши з собою мисливську рушницю, моделі «БМ» 16 калібру, прийшов до домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , де на ґрунті конфлікту, що виник напередодні, вистрілив у сторону будинку ОСОБА_10 .
Коли останній на звук пострілу вийшов з будинку, ОСОБА_12 стволом рушниці наніс удар обвинуваченому в лоб та націлився рушницею в його бік. ОСОБА_10 , захищаючись, схопив рукою за ствол рушниці відвів його в бік, а потерпілий ОСОБА_12 , в той же час, вдруге вистрелив.
Між ними відбулася бійка в результаті якої потерпілий ОСОБА_12 спричинив обвинуваченому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: рани, садна і синця в правій лобній ділянці біля середньої лінії голови, синців в області правого променево-зап`ястного суглоба по зовнішній і внутрішній бокових поверхнях, в ділянці 1-ї п`ясної кістки правої кисті по тильній поверхні, які, згідно висновку експерта № 40 від 19 квітня 2014 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Реально побоюючись за своє життя та здоров`я, оскільки ОСОБА_12 молодший за нього на 20 років, фізично набагато сильніший, озброєний вогнепальною зброєю, ОСОБА_10 дерев`яним держаком від вил, а потім дерев`яною палицею наніс ОСОБА_12 , згідно висновку експерта № 35 від 16 травня 2014 року, тілесні ушкодження у вигляді:
а) відкритої черепно-мозкової травми: багатоуламкового перелому кісток склепіння, основи та кісток обличчя, часткового роздавлення речовини головного мозку в ділянці полюсу лівої лобної долі, крововиливів під м`які мозкові оболонки в лобно-тім`яно-висковій ділянці зліва по боковій поверхні, в лобно-тім`яно-висковій ділянці справа по боковій з переходом на нижню поверхню, в ділянці правої півкулі мозочку по задній поверхні з переходом на черв`як мозочка, крововиливу в шлунок головного мозку, крововиливів у м`які тканини голови в лобно-тім`яній ділянці з права, висково-тім`яній ділянці з права, в потиличній ділянці з права. у висковій з ліва, ран в ділянці правого тім`яного горбу (2), в лобно-тім`яній ділянці з права (1), в надбрівній ділянці з права (1), в лобній ділянці з права (1). в лівій лобній ділянці (4), надбрівній ділянці з ліва (2), на межі лобної, тім`яної та вискової ділянки з ліва (1), на нижній губі з ліва (4). в ділянці підборіддя з ліва (1), в підборідній ділянці з ліва (1), синця на правій вушній раковині, які як в сукупності, так і окремо мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння;
б) синців і ран на правому передпліччі в середній і нижній третині по задній поверхні на правій кисті по внутрішній поверхні, ран на правому променево-зап`ястковому суглобі по зовнішній боковій поверхні, на міжфалангових суглобах 1 та 5 пальців кисті по внутрішній поверхні, синців і саден на лівій кисті по внутрішній поверхні, синців в підреберній ділянці і на передній стінці живота, на правому стегні в верхній і середній третині по передній поверхні.
Смерть потерпілого ОСОБА_12 настала від відкритої черепно-мозкової травми: багато уламкового перелому кісток черепа і кісток обличчя, часткового розтрощення речовини головного мозку в області полюса лівої лобної ділянки, крововиливів під м`які мозкові оболонки, ускладнені набряком головного мозку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12.12.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченому ст.118 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у відповідності з п.5 ст.36 КК України.
Винести до органу досудового розслідування окрему ухвалу по факту посягання на життя ОСОБА_10 зі сторони ОСОБА_13 .
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що при винесенні вказаного вироку судом було порушено вимоги ст.370 КПК України, згідно якої судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, що Олександрівським районним судом грубо порушено.
Суд, в порушення вимог ст.94 КПК України, не здійснив належну оцінку доказів наявних в матеріалах справи, та допустив порушення вимог ст.409 КПК України, а саме: невідповідність висновку суду, викладеного у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду не в повній мірі підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, з врахуванням того, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки .

Також, захист вважає, що кваліфікація скоєного ОСОБА_10 злочину, а саме умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, - є невірною.
Зазначає, що події відбувались наступним чином:
18 квітня 2014 року близько 19.00 години, ОСОБА_10 знаходився в магазині по вул. Леніна в с. Голиково, Олександрівського району, до магазину зайшов потерпілий ОСОБА_12 , який знаходився в нетверезому стані та став ображати ОСОБА_10 нецензурними та образливими словами, внаслідок чого у них в магазині виник конфлікт.
Щоб конфлікт не переріс у бійку, за підсудного ОСОБА_10 в магазині заступились присутні громадяни, а ОСОБА_10 покинув магазин і пішов додому.
Перебуваючи в своєму будинку, ОСОБА_10 готував собі вечерю, так як проживає один, почув, що хтось стукає у двері та кричить.
Виходячи з приміщення будинку на вихід, почув звук схожий на постріл з рушниці та голос потерпілого ОСОБА_12 , який сказав, що він «не воскресне».
Коли ОСОБА_10 вийшов з будинку на подвір`я свого домоволодіння до нього підійшов ОСОБА_12 , та приставив йому впритул до лоба голови дуло своєї мисливської рушниці. Від цього на лобі ОСОБА_10 , залишились дві вдавлені круглі цівки, що підтвердили допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки громадяни села.
Злякавшись, що потерпілий ОСОБА_12 застрелить його з вказаної, підсудний ОСОБА_10 відбив руками рушницю, яка була приставлена йому до лоба, вище сголови, і в цей час над його головою пролунав другий постріл з рушниці.
Так званому потерпілому- вбивці ОСОБА_12 , не вдалося застрелити обвинуваченого ОСОБА_10 та довести свій злочинний намір до кінця, на що не побажали взагалі звернути увагу, як орган досудового розслідування так і суд.
Намагаючись зберегти своє життя у власному домоволодінні, 84 річний старенький дідусь, який без палички в руках і ходити не може через свою старість, однією рукою ухватився за дуло рушниці з метою обеззброїти нападника ОСОБА_12 , якому з двох перших пострілів не вдалося його вбити і який почав знову став перезаряджати свою мисливську рушницю.
В подальшому, другою рукою ухватив підручний засіб, який попався під руку, а саме, спочатку палицю, яка поламалась, а потім вила, держаком яких він став наносити удари, як це йому вдавалось у вказаній ситуації, а саме: по мисливській рушниці та по самому нападаючому ОСОБА_12 до тих пір поки той стояв на ногах та перезаряджав рушницю для нового пострілу.
При цьому, що нападник був набагато молодшим і сильнішим від нього,
Після того, як ОСОБА_12 впав на землю з пошкодженою, але вже з перезарядженою мисливською рушницею і відпала необхідність подальшого захисту від нього, як від озброєного нападника, то ОСОБА_10 перестав наносити по ньому лежачому на землі удари. Лежачий на землі нападник ОСОБА_14 , перестав представляти для нього реальну загрозу на що обвинувачений ОСОБА_10 намагався звернути увагу, як представників досудового розслідування так і суду
Почувши, що поруч у сусідньому дворі, в якому проживають громадяни ОСОБА_15 хтось ходить по дворі, ОСОБА_10 став їх кликати, а коли в двір зайшов сусід ОСОБА_16 , то він його попросив викликати міліцію.
Зазначає, що в судовому засіданні 1першої інстанції було встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння по відношенню до живих осіб (а.п.26-30, т.1), вчинив неправомірні дії, а саме: в нічний час з зарядженою вогнепальною зброєю, - мисливською рушницею, прийшовши в домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_10 , погрожував його вбити, приставивши дуло рушниці до лоба ОСОБА_10 так, що на лобі залишився відбиток від двоствольної рушниці.
В подальшому, здійснив у вказаному домоволодінні два постріли з рушниці, один з яких прицільний безпосередньо по обвинуваченому ОСОБА_10 ..
Фактично, суд першої інстанції визнав те, що у обвинуваченого ОСОБА_10 було повне право на захист та необхідну оборону від посягань зі сторони потерпілого ОСОБА_12 .
Але, суд першої інстанції чомусь не взяв до уваги, що після першого пострілу по будинку ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_12 приставив дуло своєї рушниці до голови обвинуваченого ОСОБА_10 та здійснив по ньому прицільний другий постріл.
Завдяки лише тому, що ОСОБА_10 вдалось відбити дуло вказаної мисливської рушниці вверх, то кульовий заряд пролетів над головою ОСОБА_10 , внаслідок чого останній залишився живим.

Вважає, що суд першої інстанції невірно встановив, що обвинувачений ОСОБА_10 перевищив межі дозволеного для здійснення захисту та необхідної оборони від озброєного вогнепальною зброєю нападника ОСОБА_13 , який намагався його вбити.
Суд не побажав взагалі взяти до уваги, що після другого прицільного пострілу по ОСОБА_10 мисливська рушниця залишилась в руках потерпілого ОСОБА_12 , який в присутності та очах ОСОБА_10 намагався знову її перезарядити, щоб - здійснити по ньому новий прицільний постріл.
Не можна ставити в вину обвинуваченому ОСОБА_10 те, що в момент коли потерпілий - нападник ОСОБА_12 намагався знову перезарядити рушницю, щоб з неї його застрелити, він обрав такий спосіб захисту, як нанесення ударів предметами, які попадались йому під руку, по нападнику та вогнепальній зброї, яка знаходилась в того в руках, щоб її вибити та зберегти своє життя.
Не дивлячись на фізичний супротив підсудного ОСОБА_10 здійснений по відношенню нападника ОСОБА_17 , який наносив удари, як по тілу нападника, так і по рушниці, яка знаходилась в його руках Незважаючи на це, - нападнику (потерпілому ОСОБА_12 ) все ж таки вдалось зарядити мисливську рушницю новим придатним для стрільби патроном, який і було виявлено в патроннику. Дану рушниця належала потерпілому ОСОБА_12 , та яка незаконним чином зберігалась у нього без реєстрації в правоохоронних органах (а. п. 8-19 т.1, а. п. 196-203 т.2).
Обвинувачений ОСОБА_10 припинив наносити удари по рушниці та нападнику ОСОБА_17 зразу ж після того, як той впав на землю, не випускаючи рушниці з рук.
Те, що до моменту огляду місця пригоди працівниками міліції мисливська рушниця знаходилась безпосередньо біля самого потерпілого ОСОБА_12 , а не за декілька метрів від нього, як було зафіксовано в протоколі огляду місця пригоди, - не побажав звернув уваги суд першої інстанції.
Це підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 . Дружина потерпілого ОСОБА_19 , допитана в сулі першої інстанції підтвердила те, що підняла з землі рушницю, а потім відкинула її в сторону, змінивши таким чином місце знаходження мисливської рушниці на місці пригоди, що не було зафіксовано в протоколі огляду місця пригоди.
Лише завдяки відважним та відчайдушним діям людини надто похилого віку, 84 річного підсудного ОСОБА_10 потерпілому - нападнику ОСОБА_12 не вдалось здійснити, з перезарядженої ним мисливської рушниці, яка знаходилась в його руках, третій прицільний постріл по підсудному ОСОБА_10 та застрелити його.

Факт того, що підсудний ОСОБА_10 спричинив тілесні пошкодження потерпілому ОСОБА_12 під час захисту від збройного нападу, який ОСОБА_12 скоїв з хуліганських проявів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння підтверджується висновком експерта № 35, судової медичної експертизи від 16.05.2014 року. Згідно якого: тілесні пошкодження, які знаходяться на потерпілому ОСОБА_12 виникли в момент самооборони; при вказаних тілесних пошкодженнях потерпілий міг жити незначний проміжок часу; виявлені на потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження «могли утворитись при обставинах викладених підозрюваним ОСОБА_10 під час відтворення проведеного слідчого експерименту від 05.06.2014 року (а. п. 220- 223 т.1).
На думку захисника - це підтверджує правдивість показань наданих засудженим ОСОБА_10 про те, що в нього, при нанесенні ударів, взагалі не було ніякого наміру скоїти вбивство нападника ОСОБА_12 , а був єдиний мотив - захиститись та не дати себе вбити.
Те що з мисливської рушниці потерпілого ОСОБА_12 було здійснено два постріли, а не один, підтверджується Висновком експерта №637 судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу від 19.06.2014 року, в якому було вказано, що «в складі нашарувань на тампонах (якими проводилося протирання з двох каналів стволів) виявлено комплекс складових, характерних для продуктів згорання бездимного пороху» (а.п.3-5 т.2).
Допитаний неодноразово в судових засіданнях судово-медичний експерт ОСОБА_20 пояснив, що тілесні пошкодження , які були виявлені на потерпілому ОСОБА_12 могли бути спричинені йому, коли він знаходився, як в горизонтальному так і вертикальному положенні. Те, що сліди нанесених ударів не пересікались вказує, що удари наносились по нападнику, коли той здійснював відносно ОСОБА_10 фізичний супротив та намагався його застрелити.
Так як, сутичка між озброєним вогнепальною зброєю нападником ОСОБА_17 і підсудним ОСОБА_21 відбувалась коли вони обоє стояли на ногах, а тому і тілесні пошкодження, які були виявлені на ОСОБА_12 , були йому причинені лише в положенні, коли він був на ногах.
Це підтверджує те, що обвинувачений ОСОБА_10 наносив удари по озброєному вогнепальною мисливською рушницею нападнику - потерпілому ОСОБА_17 до тих пір, доки той стояв на ногах та в його руках знаходилась вже перезаряджена мисливська рушниця, якою він спроможний був та намагався здійснити новий прицільний постріл, в любий зручний для нього момент по обвинуваченому ОСОБА_21 .
Після падіння на землю потерпілого ОСОБА_17 внаслідок отриманих травм з наявною в його руках вогнепальною зброєю придатною здійснення пострілів, припинилась і активна протидія відносно нього зі сторони обвинуваченого ОСОБА_21 .

Те, що під час вказаної смертельної сутички озброєного нападника ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_10 також отримав тілесні ушкодженні у вигляді рани, саден і синців в правій лобній ділянці біля середньої лінії голови, синців в ділянці правого променево-зап`ястного суглобу по зовнішній і внутрішній бокових поверхнях, в ділянці 1-ї п`ясної кістки правої кисті по тильній стороні підтверджується висновком експертизи №40 від 19.04 2014 року (т.1 а. п.47).
Те, що ОСОБА_12 перезарядив наявну в його руках мисливську зброю, приготувавши її для нового прицільного пострілу - підтверджується протоколом огляду місця події від 18.04.2014 року, згідно якого: в патроннику вилученої на місці пригоди мисливської рушниці ОСОБА_12 знаходився придатний для стрільби патрон, що також підтверджується висновком експертизи №131 від 09.06.2914 року (т.1, а. п. 8-19,196-203).
Під час судово-токсикологічного дослідження крові трупа ОСОБА_12 , висновок експерта №1536 від 30.04.2014 року, встановлено наявність у нього середньої ступені алкогольного сп`яніння по відношенню до живих осіб (а. п. 26-30), що в значній мірі збільшувало рівень агресії та притуплювало больове відчуття від нанесених йому ударів, якими ОСОБА_21 намагався обеззброїти нападаючого.

Апелянт вказує, допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 пояснили, що бачили, що в магазині с. Голиково конфлікт між потерпілим ОСОБА_12 і підсудним ОСОБА_10 , який було припинено свідком ОСОБА_24 , який їх розборонив.
Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_26 , яка проживає по сусідству з підсудним ОСОБА_10 пояснила, що її чоловік ОСОБА_16 бачив, як 18 квітня 2014 року у вечірній час ОСОБА_12 , через їх домоволодіння, пішов з мисливською рушницею в руках, в напрямку домоволодіння підсудного ОСОБА_10 .
З метою з`ясування куди з рушницею пішов ОСОБА_12 свідок ОСОБА_16 - її чоловік, пішов за ним слідом і хвилин через 10 повернувся та сказав їй , що дід підсудний ОСОБА_10 вбив потерпілого ОСОБА_12 .
Після цього вона зателефонувала синам ОСОБА_10 про те, що їх батька вбив ОСОБА_12 .
Вона пояснила, що також бачила з мисливською рушницею ОСОБА_27 , коли той проходив по городі мимо їх будинку в напрямку будинку ОСОБА_10 .

Допитаний в судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_16 , сусід підсудного ОСОБА_10 пояснив, що 18 квітня 2014 року у вечірній час бачив, як через його садибу пройшов в збудженому стані, в напрямку будинку підсудного ОСОБА_10 потерпілий ОСОБА_12 з мисливською рушницею. Через короткий проміжок часу він почув крик свого сусіда - підсудного ОСОБА_10 , який кричав: « ОСОБА_28 ! ОСОБА_28 !».
Зайшовши у двір до ОСОБА_10 він побачив, що той стоїть біля лежачого на землі ОСОБА_12 , який ще був живий, біля них більше нікого не було, та побачив у підсудного ОСОБА_10 на лобі рану, з якої сочилась кров та відтиск на лобі від дула двухствольної мисливської рушниці.
ОСОБА_16 підтвердив те, що перебита рушниця лежала поруч біля потерпілого ОСОБА_12 на землі. Рушницю раніше бачив коли ОСОБА_12 був на полюванні на лисиць.

На думку захисника, вказане підтверджує те, що між нападником ОСОБА_12 та підсудним ОСОБА_10 , була смертельна сутичка . Під час цього один - ОСОБА_17 намагався вбити ОСОБА_21 , а другий - ОСОБА_21 , оборонявся всіма наявними у нього засобами та намагався спасти своє життя, що і призвело до такого кінцевого результату смерті нападника.
Підсудний ОСОБА_10 попросив особисто ОСОБА_16 щоб той викликав працівників міліції, і той зателефонував синам ОСОБА_10 - ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , один з яких з`явився на місце пригоди приміром через 15-20 хвилин.
Згідно даних оператора системи мережі ІМ8І роздруківки телефонних дзвінків з мобільних телефонів 18 квітня 2014 року (а.к.п.146-147 т.1) встановлено:
1. ОСОБА_16 з свого мобільного телефону 098-05-000-57: о 20-42 годині телефонував сину підсудного ОСОБА_29 ; о 20-54 годині телефонував сину підсудного ОСОБА_31 ; о 21-01 годині він телефонував на телефон чергового по міліції за №102.
2. ОСОБА_18 , після телефонного дзвінка ОСОБА_32 , через 7 хвилин, з свого мобільного зателефонував на міліцейську лінію зв`язку 102.

Захисник вважає, що в даному випадку підсудний ОСОБА_10 захищався від нападника, який зайшов у двір з метою розправитись з ним, а саме, застрелити з своєї зарядженої рушниці.
З цією метою він безпосередньо здійснив цілеспрямований постріл, який не досяг своєї мети по незалежних від потерпілого ОСОБА_17 підстав, оскільки підсудному ОСОБА_10 вдалося відвести рукою від своєї голови дуло рушниці вгору, в той час як нападник намагався здійснити прицільний постріл.
Так, як ОСОБА_17 не вдалось застрелити ОСОБА_21 і рушниця після другого пострілу стала розрядженою, то він перезарядив свою мисливську рушницю на очах у підсудного ОСОБА_10 для того, щоб знову вистрілити у нього.
Підсудний ОСОБА_10 , захищаючись від нападника, при реальній загрозі його життю, перебуваючи в стані сильного душевно хвилювання став наносити удари по різних частинах тіла потерпілого ОСОБА_17 та по мисливській рушниці, намагаючись вибити її з рук нападника ОСОБА_17 , що йому вдалося лише після того, як ОСОБА_17 впав на землю.
Сутичка підсудного ОСОБА_10 з нападником ОСОБА_17 здійснювалась в положенні коли вони обоє були на ногах і коли потерпілий ОСОБА_17 з мисливської рушниці намагався застрелити підсудного ОСОБА_21 .
Це ще раз підтверджує те, що ОСОБА_21 наносив удари ОСОБА_17 лише тоді, коли була реальна загроза в посяганні на його життя в зв`язку з находженням у ОСОБА_17 в руках зарядженої рушниці, з якої той мав намір його застрелити.
Коли ОСОБА_17 з рушницею впав на землю та відпала реальна загроза життю ОСОБА_21 , той більше йому не наносив тілесних ушкоджень, що підтверджується як висновком судмедекспертизи так і показаннями допитаного в судовому засіданні судово- медичного експерта ОСОБА_20 .

Захисник вказує, що суд першої інстанції належним чином не дослідив акт судово-психіатричного експерта №539 від 21.10.2014 року (а. п.100-103 т.1), взявши до уваги лише те, що ОСОБА_10 не перебував в стані фізіологічного афекту (сильного душевного хвилювання).
Проте, не взяв до уваги роз`яснення експерта, згідно яких ОСОБА_10 , схопившись за стволи рушниці розумів та оцінював загрозу власному життю, його дії спрямовані на самозахист. Дії «механізм самозахисту», були направлені на подолання, припинення агресивних дій потерпілого спровоковані нападом та пострілами з рушниці, відповідають науковому поняттю - самозахист.

На думку апелянта, у даному випадку відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст.118 КК України, а в діях ОСОБА_10 має місце необхідна оборона, так як він захищався від озброєного нападника ОСОБА_12 , який був в стані алкогольного сп`яніння та агресивному стані і при цьому ОСОБА_10 , без перевищення меж необхідної оборони причинив нападнику тяжкі тілесні ушкодження від яких настала смерть останнього.
Апелянт вказує, що в п.1 постанови Пленум Верховного Суду України №1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» звертає увагу судів на те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Умовами правомірності необхідної оборони, які характеризують захисні дії, є:
а) припустимість захисту лише цінностей, безпосередньо названих в ч. 1 ст.36 КК України: права та інтереси особи, яка захищається, інших осіб, суспільні інтереси або інтереси держави;
б) шкода має заподіюватися лише особі, яка вчиняє посягання, а не будь-якій іншій особі;
в) захист не має перевищувати меж необхідної оборони.

Згідно п.5 ст.36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
З врахуванням вище викладеного, сторона захисту вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 в суді не доведена, а тому вирок Олександрівського районного суду від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_10 за ст.118 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.5 ст.36 КК України.

Апелянт зазначає, що цивільний позов потерпілої сторони до підсудного ОСОБА_10 не підлягає задоволенню по тій причині, що ОСОБА_12 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть, саме під час особистого озброєного нападу на підсудного ОСОБА_10 , з метою позбавити його життя.
В даному випадку ОСОБА_12 скоїв відносно підсудного ОСОБА_10 злочин передбачений ст.15, та ч.1 ст.115 КК України, а саме замах на умисне вбивство.
ОСОБА_10 чинив йому належний опір та протидію, це не дало можливості ОСОБА_12 довести до кінця свій злочинний намір. І лише в зв`язку зі смертю ОСОБА_12 не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за скоєний особливо тяжкого злочину, що взагалі не взяв до уваги орган досудового розслідування та суд.
ОСОБА_10 захищав на своє життя, від нападу озброєного ОСОБА_12 , перебуваючи у стані душевного хвилювання, з метою самозахисту, щоб не дати себе вбити озброєному нападнику, наносив удари по рушниці так по різних частинах тіла ОСОБА_14 , намагаючись його обеззброїти. Це продовжувалось до тих пір поки той стояв на ногах з мисливською рушницею в руках. ОСОБА_12 до останнього намагався здійснити постріл в ОСОБА_10 використати намагався застосувати відносно підсудного при нападі на нього.
Удари ОСОБА_10 наносив як по мисливській рушниці так і по потерпілому ОСОБА_33 до тих пір поки той не впав на землю, тобто до моменту коли відпала реальна загроза в посяганні на його життя.
Те, що мисливська рушниця ОСОБА_17 була побита при нанесені по ній ударів підтверджується протоколом огляду місця пригоди (а. п.8-19 т.1).
Після падіння на землю потерпілого ОСОБА_17 з побитою рушницею в руках, підсудний ОСОБА_21 більше не наносив йому ударів та не причиняв тілесних ушкоджень, так як зі сторони потерпілого ОСОБА_13 вже не було реальної загрози у посяганні на його життя, що підтверджується як висновком судово-медичної експертизи так і показами судово-медичного експерта ОСОБА_20 допитаного в судовому засіданні.
Просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на фізичні можливості підсудного ОСОБА_10 , якому на той час було 84 роки (1930 р.н.), а потерпілому ОСОБА_12 - 66 років (1948 р.н.), тобто нападник був на 18 років молодший від підсудного ОСОБА_21 і фізично набагато його перевершував. Врахувати те, що нападник був озброєний та знаходився в стані алкогольного сп`яніння, що додавало йому додаткової агресії відносно підсудного ОСОБА_10 та є обтяжуючою вину обставиною.
Спричинення тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила смерть ОСОБА_12 , було здійснено підсудним ОСОБА_10 в стані необхідної оборони, що звільняє його від будь-якої відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень нападнику - потерпілому ОСОБА_13 , від яких наступила його смерть.
Апелянт вважає що в даному випадку підсудний ОСОБА_10 зазнав від злочинних дій потерпілого ОСОБА_12 значних душевних хвилювань та моральної шкоди, позов про стягнення яку не може подати до ОСОБА_17 , у зв`язку з його смертю, також останній не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за скоєний ним особливо тяжкий злочин.

Сторона захисту в апеляції також зазначає, що суд незаконно задовольнив цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди.
При цьому, в мотивувальній частині послався лише на те, що «вина обвинуваченого ОСОБА_10 в скоєнні кримінального правопорушення повністю підтверджена», але суд не взяв до уваги навіть те, що зі сторони цивільного позивача вказана сума матеріальної шкоди не підтверджена документально.
Крім того, суд першої інстанції безпосередньо не дослідив докази, які б підтвердили причинені матеріальні збитки позивачем.
Також, суд першої інстанції при стягненні моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_10 не взяв до уваги матеріальний стан обвинуваченого, який є людиною похилого віку, має статус дитини війни, похилий вік 84 роки, проживає одиноко і лише за рахунок мізерної пенсії. Не врахував, що до нього в домоволодіння прийшов з метою позбавлення життя нападник ОСОБА_12 , озброєний вогнепальною зброєю.
Його підзахисний ОСОБА_10 переніс нелюдський жах та потрясіння від вказаного. Взагалі, незрозуміло з яких підстав, без врахування вимог розумності, доцільності та справедливості було стягнено з обвинуваченого ОСОБА_10 40 000 гри. моральної шкоди озброєному нападнику ОСОБА_13 якому не вдалось, з незалежних від нього обставин скоїти вбивство ОСОБА_10 .
Крім того, зазначає, що суд при винесенні вказаного вироку не виніс окрему ухвалу для органу досудового розслідування про заведення справи по розслідуванню факту посягання на життя обвинуваченого ОСОБА_10 зі сторони ОСОБА_12 для подальшої можливості стягнути на користь обвинуваченого по вказаній ОСОБА_10 матеріальних та моральних збитків за рахунок майна покійного ОСОБА_12 , який здійснив по відношенню нього тяжкий злочин передбачений ст.ст. 15 та 115 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, потерпілу ОСОБА_17 , яка просила направити справу на новий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

З висновком суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення колегія суддів погодитися не може, виходячи із таких міркувань.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Суд першої інстанції в основу вироку щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 118 КК України, поклав показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_34 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_20 , протокол огляду місця події від 18.04.2014 року, лікарське свідоцтво про смерть №2307/35 від 19.04.2014 року, висновок експерта №35 від 16.05.2014 року, висновок експерта № 40 від 19.04.2014 року, висновок експерта №154 від 19.06.2014 року, висновок експерта № 299 від 28.04.2014 року, висновок судово-психіатричного експерта № 298 від 06.06.2014 року, висновок експерта № 489 від 10.06.2014 року, висновок експерта № 479 від 10.06.2014 року, висновок експерта №478 від 12.06.2014 року, висновок експерта № 481 від 10.06.2014 року, висновок експерта № 482 від 12.06.2014 року, висновок експерта № 480 від 12.06.2014 року, висновок експерта № 131 від 09.06.2014 року, протокол проведення слідчого експерименту від 05.06.2014 року, висновок експерта № 35 від 05.06.2014 року, висновок експерта № 637 від 19.06.2014 року, довідку Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, акт судово-психіатричного експерта № 539 від 21.10.2014 року, роздруківку ПрАТ «Київстар», витяг з журналу реєстрації викликів Територіального медичного об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області».
При цьому, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, проте дав їм неналежну юридичну оцінку.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив свої показання, які він надавав в суді першої інстанції, зазначивши, що у квітні 2014 року він знаходився у барі Вітерець, куди також зайшов ОСОБА_12 , який заявив претензії про неправильну його поведінку в минулому нібито він напередодні в компанії, коли разом відпочивали в кафе, щось неправильно висловився. Щоб уникнути конфлікту він вийшов з бару та пішов до дому.
Через деякий час, почувши постріл, вийшовши з будинку побачив ОСОБА_12 , який цілився в нього з рушниці, а коли той стволом рушниці вперся йому в лоб, він рукою відбив ствол рушниці в сторону, знову пролунав постріл.
ОСОБА_12 намагався перезарядити рушницю, а він, захищаючись, взявся за стволи, відвів рушницю. Спочатку він взяв держак та став наносити удари, але той був трухлявий та зламався, у зв`язку з цим він схопив палицю (обрубок від дров довжиною 40-50 см., товщиною близько 5 см.), якою продовжував наносити тому удари поки хватило сил. Не може сказати скільки наніс ударів, перестав наносити удари потерпілому зразу ж після того, як той впав на землю. Покликав сусідів, які викликали міліцію, фельдшера, синів.
Вказав, що ОСОБА_12 в той час, поки він наносив удари тримав рушницю. Пояснив, що ОСОБА_12 мав агресивний характер, завжди шукав пригод, щоб з кимось позмагатись. Безпосередньо у нього (обвинуваченого) з потерпілим ніяких неприязнених відносин не було, і він не може пояснити причину агресивних дій потерпілого, який до нього безпідставно чіплявся.

Показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_34 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , які надані суду першої інстанції, колегія суддів не приймає до уваги як такі, що доводять вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, навпаки показання вказаних свідків підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_10 перебував у стані необхідної оборони.
При цьому, відповідно до пояснень експерта ОСОБА_20 наданих у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідним зауважити те, що положення потерпілого, при отриманні тілесних ушкоджень, могло бути як вертикальне так і горизонтальне.
Проте, незважаючи, що на це звертає увагу прокурор в суді апеляційної інстанції, вказане на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає, оскільки тілесні ушкодження спричинено за невеликий проміжок часу та саме під час самозахисту від озброєного вторгнення до житлового приміщення.
Наведені докази не доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, так як вони містять інформацію про факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та місце, де сталась подія.

Протокол огляду місця події від 18.04.2014 року, підтверджує, що мисливська рушниця, що належала ОСОБА_12 та незаконно зберігалась у нього без реєстрації в правоохоронних органах, була пошкоджена від нанесених по ній ударів. В ході огляду встановлено, що рушниця була заряджена новим придатним для стрільби патроном, який і було виявлено в патроннику та вилучено з місця пригоди (а. п. 8-19 т.1, а. п. 196-203 т.2).

Що стосується висновків експертів №35 від 16.05.2014 року, № 40 від 19.04.2014 року, №154 від 19.06.2014 року, № 299 від 28.04.2014 року, № 298 від 06.06.2014 року, № 489 від 10.06.2014 року, № 479 від 10.06.2014 року, №478 від 12.06.2014 року, № 481 від 10.06.2014 року, № 482 від 12.06.2014 року № 480 від 12.06.2014 року, № 131 від 09.06.2014 року, № 637 від 19.06.2014 року, колегія суддів відзначає, що вони підтверджують факт спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, визначають тяжкість та характер їх спричинення, їх локалізацію і причину настання смерті потерпілого, однак вони також не доводять причетність ОСОБА_10 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Також, не можна визнати доказами, які доводять вину ОСОБА_10 , висновки судово-психіатричного експерта № 298 від 06.06.2014 року та акт судово-психіатричного експерта № 539 від 21.10.2014 року, так як вказані висновки вказують виключно на осудність ОСОБА_10 ,

Окрім цього, судом першої інстанції було досліджено висновок експерта №35 (а.с. 26-30 т. 1), згідно якого в крові померлого ОСОБА_12 був виявлений етиловий спирт в кількості 2,44 г/дм, що відповідає середньому ступень алкогольного сп`яніння по відношенню до живих осіб.

Згідно висновку експерта № 131 від 09.06.2014 року надана на дослідження вигляді рушниця № 30185, яку було вилучено 18.04.2014 року, в ході проведення ОМП за адресою с. Голиково вул. Чкалова,7, Олександрівського району Кіровоградської області, є гладкоствольною вогнепальною зброєю, мисливською двоствольною рушницею моделі «БМ», 16-го калібру, виготовленою промисловим способом, 1967 року виготовлення, у якої на момент проведення дослідження ложа відокремлена (відламана).
Дана рушниця придатна для проведення пострілів штатними мисливськими патронами 16-го калібру.
Патрон наданий на дослідження є боєприпасам, мисливським патроном 16-го калібру, які використовуються в гладкоствольній мисливській вогнепальній зброї центрального бою 16-го калібру, виготовлений промисловим способом.
Гільза надана на дослідження до боєприпасів не відноситься, а є частиною (гільзою з капсулем), мисливського патрона 16-го калібру, які використовуються в гладкоствольній мисливській вогнепальній зброї центрального бою 16-го калібру, виготовлена промисловим способом. Представлений патрон придатний для стрільби, вистріляний снаряд володіє достатньою вражаючою здатністю.
Гільза надана на дослідження для стрільби не придатна. Представлена на дослідження гільза, стріляна з правого ствола представленої на дослідження рушниці «БМ» № НОМЕР_1 . (а. п. 196-203 т. 1).

Згідно висновку експерта № 40 від 19.04.2014 року підтверджується, що при судово-медичній експертизі у обвинуваченого ОСОБА_35 виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани, садна і синця в правій лобній ділянці біля середньої лінії голови, синців в ділянці правого променево-зап`ястного суглобу по зовнішній і внутрішній бокових поверхнях, в ділянці 1-ї п`ясної кістки правої кисті по тильній поверхні. Вище вказані тілесні ушкодження можуть відповідати терміну вказаному в постанові.
Судово-медичних даних, по яких можна було б судити про утворення тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту не має.
Тілесні ушкодження, які мають місце у гр. ОСОБА_10 утворилися від травматичних впливів при контактах з тупими об`єктами. В тілесних ушкодженнях відображені загальні властивості тупих предметів, індивідуальні властивості не відображені, і тому говорити, якими тупими предметами спричинені тілесні ушкодження не дає можливості. Судово-медичних даних, по яких можна було б говорити про втрату свідомості немає. Тілесні ушкодження у гр. ОСОБА_10 утворились від не менш 4-х травматичних впливів. Вище вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. (а.к.п.47 т. 1).

Даючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_10 колегія суддів виходить з наступного:
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Частиною 5 ст. 55 Конституції України передбачено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. При цьому стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

На переконання колегії суддів, в даному випадку ОСОБА_10 на ґрунті конфлікту між ОСОБА_12 , який вчинив напад на нього у його домоволодінні з вогнепальною зброєю, та створив загрозу для життя обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів відмічає, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо.

Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Визначення конкретного моменту, з якого особа перестала перебувати в стані необхідної оборони з огляду на закінчення злочинного посягання, має відносний характер і залежить від конкретних обставин справи, оцінка яких має включати аналіз об`єктивних і суб`єктивних аспектів поведінки як нападника, так і того, хто обороняється. При цьому важливо з`ясувати, чи могла особа, яка обороняється, з огляду на об`єктивну обстановку та поведінку нападника усвідомлювати, що посягання припинилося, тобто чи було для такої особи за даних об`єктивних обставин очевидним, що у застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо ж у ситуації, яка склалася, особа не мала можливості усвідомити факт припинення злочинного посягання, слід вважати, що вона діяла в стані необхідної оборони. Крім того, посягання вважається наявним і тоді, коли воно зупинене, однак може відновитися у будь-який момент.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Вирішуючи питання про зміст умислу ОСОБА_10 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Так, потерпілий ОСОБА_12 .ОСОБА_10 будучи на багато молодшим та фізично сильнішим за ОСОБА_10 , останній набагато фізично слабший є особою похилого віку, на час скоєння діяння виповнилося 83 роки.

ОСОБА_10 18 квітня 2014 року, на подвір`ї свого господарства біля вхідних дверей власного будинку, який розташований в с. Голиково, Олександрівського району,о 20 год. 30 хв., - зазнав нападу та насильства з боку озброєного мисливською рушницею ОСОБА_12 , який направив зброю на ОСОБА_10 , а після того, як останній відвів рушницю здійснив постріл та намагався ще перезарядити зброю,носив йому удари по тілу т а заподіяв легкі тілесні ушкодження.
Протиправні дії ОСОБА_12 були тривалими, оскільки розпочались перед цим у кафе, супроводжувались погрозами вбивством і при цьому ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.
ОСОБА_10 намагався уникнути вбивства шляхом захоплення та відводу стволів рушниці, але це не зупинило ОСОБА_12 і той продовжив напад здійснив постріл та намагався перезарядити рушницю та зайти в будинок.
На вимоги ОСОБА_10 покинути будинок і припинити його побиття, ОСОБА_12 не реагував та не припиняв свої протиправні дії, будучи фізично слабшим від нападника внаслідок великої різниці у віці та свого стану здоров`я і не маючи іншої можливості захистити своє життя та здоров`я, обвинувачений мав право застосувати насильство щодо озброєного ОСОБА_12 , у тому числі і шляхом нанесення останньому ударів дерев`яною палицею.

За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_10 перебував в умовах необхідної оборони,мав право на необхідну оборону та вправі був захищати своє життя та здоров`я.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 , під час нападу ОСОБА_12 , перебуваючи в умовах необхідної оборони спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 не носили протиправний характер, оскільки він діяв в межах необхідної оборони. А тому в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення.

Зокрема, чинне кримінальне законодавство передбачає спеціальні види необхідної оборони.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло або інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, заподіяної тому, хто посягає.

Тобто, кримінальний закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

У разі таких посягань:

1. напад озброєної особи,

2. напад групи осіб,

3. протиправне насильницьке вторгнення в житло або інше приміщення.

За умови наявності одного з цих трьох випадків (або навіть декілька, що мало місце по вказаному кримінальному провадженню) - шкода, що заподіюється особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена ніякими критеріями (навіть заподіяння смерті).

Отже, апеляційний суд дійшов до висновку, що дії ОСОБА_10 по захисту свого життя та здоров`я в обстановці, що відбувалась в його будинку та дворі, були співмірні насильству, яке здійснювалось щодо нього, а тому його дії є правомірними і не є злочином.

У зв`язку з цим оскаржуваний вирок є незаконний і підлягає скасуванню, а провадження необхідно закрити за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

Так у обвинуваченого ОСОБА_10 виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист охоронюваних законом інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.

Водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя ОСОБА_12 , який був озброєний вогнепальною зброєю, за даних конкретних обставин справи відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак на думку колегії суддів ОСОБА_10 діяв в умовах необхідної оборони, межі якої не встановлено та вжив всіх необхідних та достатніх заходів, для відвернення протиправного злочинного посягання з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідним зазначити те, що відповідно до пояснень експерта ОСОБА_20 наданих у суді першої інстанції положення потерпілогоОСОБА_12 , при отриманні тілесних ушкоджень, могло бути як вертикальне так і горизонтальне, тілесні ушкодження спричинено за невеликий проміжок часу. А тому стверджувати те, що ОСОБА_10 наносив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження лише після того, як той впав на землю припинивши протиправне посягання на життя обвинуваченого не можливо.

При цьому колегія суддів враховує вік обвинуваченого ОСОБА_10 , який є особою похилого віку, на момент вчинення кримінального правопорушення йому було 83 роки, в той же час нападник був значено молодший та фізично сильніший. Зазначене в свою чергу вказує на те, що ОСОБА_10 був фізично слабший за потерпілого ОСОБА_12 .

Відповідно до вимог ч.1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 118 КК України, а саме відсутня суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення, оскільки за даних конкретних обставин дії обвинуваченого відповідали тій обстановці, яка склалась між ним та ОСОБА_12 , а тому обвинувачений ОСОБА_10 діяв в умовах необхідної оборони межі якої згідно чинного законодавства не встановлено.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи потерпілої ОСОБА_8 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з тих підстав, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 прокурор перекваліфікував з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 118 КК України і вона обвинувального акту не отримала.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_36 , саме з підстав необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ст. 118 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, подавав апеляційну скаргу на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02.04. 2015 року стосовно ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 219-222, 261, 274).

Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.07.2015 року, - саме з підстав порушення судом першої інстанції вимог ст. 338 КПК України в частині, невручення копії зміненого обвинувального акту, - скасував попередній вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року стосовно ОСОБА_10 (т. 1 а. 287-290). В судовому засіданні апеляційного суду були присутні потерпілий та його представник.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 23.07.2015 року, - Олександрівський районний суд Кіровоградської області 01.09.2015 року направив копію зміненого обвинувального акту потерпілому та його представнику (т. 2 а.п. 26-27, 30). 03.09.2015 року в судовому засіданні суд першої інстанції роз`яснив право представнику потерпілого ОСОБА_8 можливість підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, остання підтвердила, що все зрозуміло. Вказане підтверджується технічним записом судового засідання та журналом судового засідання (т. 2 а.п. 34-36, 10 год.06 хв.). Отже, суд першої інстанції дотримався вимог, передбачених ст.. 338 КПК України.
Згідно заяви представника потерпілого адвоката ОСОБА_36 від 12.05.2016 року, адресованої до Олександрівського районного суду вбачається, що вона просить розглянути справу без її участі (т. 2 а.п.157).
З заяви потерпілої ОСОБА_8 від 18.10.2016 року, адресованої судді Олександрівського районного суду ОСОБА_1 , вбачається, що потерпіла кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 просить слухати у її відсутність, позовні вимоги підтримує (т. 2 а.п.235).
Відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_11 від 25.11.2016 року., адресованої судді Олександрівського районного суду ОСОБА_1 , вбачається, що він кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 просить слухати за його відсутністю та за відсутністю його представників. Цивільний позов підтримує в повному обсязі. В судові засідання з`являтись не має змоги в зв`язку з проходженням військової служби. (т. 3 а.п.15).
В заяві від 28.11.2016 року., адресованої судді Олександрівського районного суду ОСОБА_1 , ОСОБА_8 просить не викликати в судове засідання представника потерпілого адвоката ОСОБА_37 в зв`язку з тим, що між ними розірваний договір.
Як пояснила в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 - вона знала, що в Олександрівському районному суді Кіровоградської області відбуваються судові засідання, щодо розгляду справи по обвинуваченню ОСОБА_10 , проте в судові засідання змоги з`явитися не мала, оскільки доглядає матір похилого віку.
Відтак, твердження потерпілої ОСОБА_8 в цій частині є необґрунтованими, колегія суддів позицію потерпілої про необхідність направлення справи на новий судовий розгляд, як зловживання своїми процесуальними правами.

За таких підстав, не можуть бути задоволені вимоги прокурора про необхідність скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Крім того, ні потерпіла не прокурор не подавали апеляцію з цього приводу, а тому згідно вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційних вимог.

Не можуть бути задоволені вимоги захисника про необхідність винесення окремої ухвали до органу досудового розслідування за фактом посягання ОСОБА_12 на життя ОСОБА_10 , оскільки винесення окремих ухвал у кримінальному процесі не передбачено. До того ж, за умовами ст.ст. 55, 60 КПК України особа безпосередньо повинна звернутися з із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування.

З огляду на викладені факти, колегія суддів приходить до переконливого висновку, про те, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 необхідно задовольнити частково, скасувавши вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області та закрити кримінальне провадження за ст. 118 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку із тим, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, 376, 405, 407-409, 411, 417, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_10 за ст. 118 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за ст. 118 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України закрити, у зв`язку відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення т а може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4