АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/578/16-к
Номер провадження 11кп/791/39/18 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 ч.2 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2018 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченої ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000170 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від «08» червня 2016 рокувідносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мугудзирхва Гудаутського району Республіки Абхазія, громадянки України, освіта не повна базова середня, не працюючої, одруженої, має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженої: 29.07.2010 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст. 263 ч.2, 75 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік; 15.04.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт,

- у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 засуджена за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі і в силу ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком у вигляді 80 годин громадських робіт і призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вона звільнена від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, та до неї застосовані обмеження, передбачені ст.76 п.п. 2,3 КК України.

Постановлено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 - 2320,94 грн. матеріальних збитків та 3000 грн. моральної шкоди.

Судом вирішено питання щодо судових витрат.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 засуджена за те, що знаходячись близько 14.00 години 10.04.2016 р. на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , з розташованого під землею погребу, шляхом зняття з покрівлі, умисно та повторно, таємно, викрала бувші у використанні а товарно-матеріальні цінності, які належали потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 780 грн., чим заподіяла йому матеріальні збитки.
В апеляційних скаргах заступника прокурора області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженню ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку, за яким апелянти просять призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченій покарання у виді 3 років позбавлення волі, посилаючись на те, що остаточне покарання ОСОБА_7 мало бути призначено не за ст. 71 КК України, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку від 15.04.2016 року було встановлено, що вона вчинила новий злочин до постановлення попереднього вироку. Окрім того, вказують на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувалася із застосуванням ст. 75 КК України і їй надавалася можливість стати на шлях виправлення, однак висновків для себе вона не зробила і знову засуджена за корисливий злочин, що свідчить про підвищену її суспільну небезпечність, до того ж вона не відшкодувала завдані збитки.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скаргизаступника прокурора області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженню обвинувачену ОСОБА_7 , яка вважає апеляції такими, що не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, є обґрунтованим та ніким не оспорюються.
Разом із цим, при призначенні покарання обвинуваченій, суд першої інстанції допустив помилку, чим порушив вимоги матеріального права.

Так згідно з ч. 4 ст. 70 КК Україниза правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" визначено, що в разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена за вчинення кримінального правопорушення 10.04.2016 року і вона ж вже була засуджена за вироком суду від 15.04.2016 року, а тому за таких обставин, суд першої інстанції маючи дані про це остаточне покарання за останнім вироком їй мало бути призначено не за правилами ст. 71 КК України, а за правилами ст. 70 ч.4 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Що стосується посилання прокурора на необхідність призначення обвинуваченій більш тяжкого покарання, ніж призначеного судом першої інстанції, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання то достатніх підстав вважати його суворим немає. Так ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким її засуджено із застосуванням ст. 75 КК України. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми. Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкостіта його суспільну небезпечність, даним про особу ОСОБА_7 , яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, щиро розкаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, має на утриманні шістьох неповнолітніх дітей, і дійшов правильного висновку про можливість застосування до неї ст. 75 КК України а тому визнати покарання явно несправедливим, як про це зазначають прокурори в апеляційних скаргах, доводи яких в апеляційній скарзі не мотивовані, колегія суддів підстав не вбачає.

Крім того, санкція ст.185 ч. 2 КК України передбачає покарання у виді арешту, обмеження волі або позбавлення волі.

У відповідності до ст.ст. 60, 61 КК України арешт та обмеження волі не застосовуються до жінок які мають дітей віком до семи та чотирнадцяти років, відповідно.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції закону, за який її засуджено, у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Таке покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому клопотання обвинуваченої про звільнення її від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 року" не підлягає задоволенню, оскільки вона позбавлена батьківських прав відносно малолітніх дітей ОСОБА_10 2004 року народження, ОСОБА_11 , 2003 року народження, ОСОБА_12 , 2012 року народження, ОСОБА_13 , 2013 року народження, ОСОБА_14 2016 року народження на підставі рішення Великоолександріського районного суду від 26.12.2017 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги заступника прокурора області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженню із змінами задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 08 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ст. 185 ч.2 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі і на підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначити їй покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного 15.04.2016 року вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області за ст. 185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт, більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням надавши їй іспитовий строк тривалістю два роки.

На підставі п.п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 зобов`язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до касаційної інстанції

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2