Номер провадження: 11-сс/785/1194/18
Номер справи місцевого суду: 521/1708/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2018 року по кримінальному провадженню №0000088 від 20.12.2012 року,-

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді в задоволенні клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено с прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), відмовлено та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною підозрюваному залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 23 години по 06 годину наступного дня з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, щодо:-

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, у 2007 році змінив своє прізвище на ОСОБА_11 , є власником паспорту Держави Ізраїль № НОМЕР_1 та українського паспорту № НОМЕР_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в Україні за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ Малиновського ВП в м .Одесі ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального №0000875 від 20.12.2012 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за наступних обставин.

06.06.2005 року ОСОБА_8 , будучи директором НП «Христина» вступив у попередню змову, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману й зловживання довірою із ОСОБА_12 , визначивши предмет злочинного посягання продукти харчування ТОВ «Агро-Південь» на суму 103065,69 гривень, уклали договір поставки продуктів харчування з ТОВ «Агро-Південь» в особі заступника Генерального директора ОСОБА_13 .

Відповідно до п.2.4. Договору поставки НП «Христина» повинне здійснити оплату поставлених ТОВ «Агро-Південь» продуктів харчування в плині банківського дня вступу коштів від благодійної організації «Глимус Хесед» на його рахунок у відповідності з вартістю поставленого товару. Крім того, виконання зобов`язання покупцем забезпечувалось простими векселями з оплатою по пред`явленню на суми партій товару, які вказувались в накладній.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , вів переговори з ТОВ «Агро-Південь» про замовлення продуктів харчування і їх поставці. Згідно його замовлення, ТОВ «Агро-Південь» 21.10.05 поставило за адресою НП «Христина» продукти харчування на суму 103965,69 гривень. Виконання зобов`язання про поставку товару на зазначену суму було забезпечено 3-мя простими векселями НП «Христина» від 21.10.05 підписаними ОСОБА_8 .

Благодійна організація «Глимус Хесед» відповідно до умов договору підряду 04.11.05 сплатила НП «Христина» вартість поставлених продуктових наборів харчування в сумі 10 7567 гривень.

Директор НП «Христина» ОСОБА_8 всупереч вимогам п.2.4. договору поставки №6/09 кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «Агро-Південь» за поставлені продукти харчування не перевів.

На підставі клопотання ТОВ «Агро-Південь» приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 09.11.05 виконані написи на вищевказаних векселях про примусове стягнення боргу із НП «Христина». Для виконання написів другим відділом державної виконавчої служби Малиновського району м. Одеси, 11.11.05 року відкрите виконавче провадження по примусовому стягненню боргу із НП «Христина». При проведенні виконавчих дій по зазначеній юридичній адресі НП «Христина» не виявлене.

31.07.2009 року Приморським районним судом м. Одеси винесено постанову про затримання то доставка до суду під вартою для обрання запобіжного заходу арешту.

22.10.2009 року каналами Інтерполу громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_12 оголошено в міжнародний розшук, інформація внесена до обліків бази даних е ASF І-24/7 Генерального секретаріату Інтерполу.

Згідно інформації Національного центрального бюро Інтерполу в Державі Ізраїль ОСОБА_12 та ОСОБА_8 змінили анкетні дані на ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , іммігрували до держави Ізраїль, де по теперішній час країну не покидали.

03.01.2013 року слідчим СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_16 складено та погоджено із процесуальним керівником повідомлення про підозру ОСОБА_8 та ОСОБА_12 04.06.2015 року.

31.01.2018 року старший слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2018 в задоволенні клопотання слідчого відмовлено та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною підозрюваному залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 23 години по 06 годину наступного дня з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. При цьому, прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, у зв`язку з тим, що слідчим суддею не враховано, що підозрюваний перебуваючи на волі буде мати реальну можливість переховуватись від слідства та суду, а також здійснювати тиск на потерпілих та свідків.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді особистого зобов`язання. При цьому захисник посилається на те, що ризики, що передбачені ст. 177 КПК України відсутні, оскільки ОСОБА_8 не мав наміру переховуватись від слідства, про те, що його оголошено у розшук, йому не було відомо, йому не оголошувалась підозра та він не отримував викликів слідчого.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_8 слідчий суддя правильно встановив, що наведені у ньому дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, на даній стадії досудового розслідування, вказують на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та на думку колегії суддів свідчить про необхідність забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Перевіривши доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді щодо можливості обрання підозрюваному більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою є обґрунтованим з огляду на конкретні обставини кримінального провадження, оскільки жодних переконливих доказів, що підозрюваний будучи достовірно обізнаним про існування до нього претензій з боку правоохоронних органів України, переховувався від слідства, або буде в подальшому переховуватися, заважати досудовому розслідуванню або продовжувати злочинну діяльність, в клопотанні слідчого не міститься та прокурором в судовому засіданні не надано.

Апеляційний суд враховує той факт, що прокурор не надав апеляційному суду доказів існування будь-яких ризиків, які б вказували на те, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, не забезпечує виконання ним обов`язків. Апеляційний суд враховує повідомлення прокурора про те, що з дня обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді домашнього арешту, підозрюваний не порушував умов запобіжного заходу, що спростовує доводи апеляційної скарги про те, що останній може переховуватися від слідства, прокурора чи суду.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що доводи апеляційної скарги прокурора про неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом обрання відносно нього запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, та необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, є безпідставними, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Під час розгляду клопотання відмовляючи слідчому в задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та обираючи підозрюваному запобіжний захід у виді домашнього арешту слідчий суддя районного суду зазначених вимог закону не дотримався.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.

Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором не надано достатніх даних, які могли бути визнані вагомими для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.4 КК України, а також послався на те, що прокурором не були спростовані доводи сторони захисту, які свідчать про належну репутацію підозрюваного в місці проживання, міцність соціальних зв`язків, належну процесуальну поведінку під час проведення досудового слідства, прокурор не довів, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам, тому слідчий суддя прийшов до переконання, що достатнім запобіжним заходом для ОСОБА_8 буде запобіжний захід у вигляді домашнього арешту

Перевіривши матеріали судової справи, доводи клопотання слідчого та додані до нього матеріали кримінального провадження, вислухавши пояснення прокурора, захисника та підозрюваного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу є законним, але не в достатній мірі необґрунтованим в частині висновків щодо неможливості застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж домашній арешт.

Апеляційний суд, перевіривши наявність обґрунтованої підозри, вважає, що сукупність матеріалів судової справи та доданих до клопотання слідчого копій матеріалів кримінального провадження, на даному етапі кримінального провадження, вказує на обґрунтованість підозри та є достатньою для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя районного суду необґрунтовано прийшов до висновку про існування ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, та без наявності для цього достатніх підстав обрав підозрюваному запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Як свідчать матеріали судової справи та документи, на даний час ОСОБА_8 перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України, який зареєстровано у 2017 року, офіційно в`їхав на територію України, де на законних підставах проживає останнім часом.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді прокурором не спростовано, що ОСОБА_8 дійсно не був обізнаний про наявність відносно нього кримінального провадження, та про факт його оголошення у розшук.

При цьому, прокурор не надав апеляційному суду раціонального пояснення щодо необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки прокурора не зміг пояснити суду яким чином запобіжний захід у виді тримання під вартою, буде більш дієвим на відміну від застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього відповідних обов`язків, в тому числі і шляхом зобов`язання здати на зберігання до відповідних органів документів, які надають право на виїзд за кордон.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про фактичну відсутність ризиків, які були зазначені в клопотанні слідчого.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що необхідності обмеження права підозрюваного, який будучи громадянином іншої держави на законних підставах перебуває на території України, на свободу та вільне пересування, передбаченого кримінальним процесуальним законом України та ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, в даному кримінальному проваджені, шляхом застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з урахуванням відсутності ризиків, на даний час немає.

За таких умов, з метою досягнення дієвості кримінального провадження та забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, до підозрюваного необхідно застосувати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,3 8 ч.5 ст.194 КПК України. Такий запобіжний захід, з урахуванням всіх обставин справи, є цілком співмірним, відповідає особі підозрюваного та тяжкості пред`явленої йому підозри, і зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З огляду на невмотивованість клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційна скарга апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді, як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини - підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 179, 193, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

В задоволенні апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2018 року по кримінальному провадженню №0000088 від 20.12.2012 року відмовити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2018 року по кримінальному провадженню №0000088 від 20.12.2012 року задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2018 року в кримінальному провадженні №0000088 від 20.12.2012 року, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), відмовлено та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною підозрюваному залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 23 години по 06 годину наступного дня з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено с прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу та обрати ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), обов`язки, передбачені п.п.1,3,8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме: прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Визначити термін дії обов`язків, покладених апеляційним судом - до 19 вересня 2018 року.

Повідомити підозрюваному ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) під розпис покладені на ного обов`язки та роз`яснити, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покласти на слідчого по даному кримінальному провадженню.

Копію ухвали негайно вручити підозрюваному та слідчому.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3