Номер провадження: 11-кп/785/285/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.08.2017 року, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Височанське Тарутинського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, на підставі якої, з застосуванням ст. 69 КК України, призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього зобов`язання.
Судові витрати у розмірі 1980 гривень 90 копійок, пов`язані з проведенням судової експертизи, стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне здобуття грошових коштів шляхом обману, виклав у сеті Інтернет оголошення про продаж товару, а саме грецького горіху, де виступав в якості продавця, заздалегідь знаючи про те, що зазначений товар у нього відсутній.
Ознайомившись з оголошенням про продаж грецького горіху, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_8 та повідомив останнього про намір купити в нього грецький горіх в кількості 6 тон на загальну суму в розмірі 12000 доларів США. В ході розмови, ОСОБА_8 призначив ОСОБА_11 зустріч на 12.10.2016 року, яка мала відбутися біля супермаркету «Метро», який розташований по вул. 6-й кілометр Овідіопольської дороги у м. Одесі, з метою продажу зазначеного товару ОСОБА_11 .
Зустрівшись у зазначений час ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_11 , що товар знаходиться у складському приміщенні, яке належить ОСОБА_8 , та розташований за адресою: АДРЕСА_3 .
ОСОБА_8 , заздалегідь знаючи, що вказане складське приміщення йому не належить та товару в нього не має, запропонував ОСОБА_11 проїхати за адресою: АДРЕСА_3 для завантаження грецького горіху, на що потерпілий надав свою згоду.
12.10.2016 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, разом з потерпілим ОСОБА_11 прибув на територію розташування складського приміщення за вищевказаною адресою, де, під приводом продажу грецького горіху, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 12000 доларів США. Після чого, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_8 намагався з місця скоєння злочину зникнути, однак ОСОБА_11 , зрозумівши, що ОСОБА_8 його вводить в оману, висунув останньому вимогу повернути належні йому грошові кошти у сумі 12000 доларів США, намагаючись забрати їх з рук останнього.
Однак, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на незаконне заволодіння грошовими коштами, викрито, відштовхнув ОСОБА_11 та заволодівши грошовими коштами у сумі 12 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 12.10.2016 року складає 310 200 гривень, з місця скоєння злочину зник.
Таким чином, ОСОБА_8 набув реальну можливість розпорядитися викраденим майном на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у великих розмірах, а саме: на суму 310 200 гривен.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. ОСОБА_8 на момент скоєння злочину будучи молодим, здоровим, ніде не працював, вирішив здобути грошові кошти незаконно шляхом обману та здійснив грабіж для заволодіння чужим майном. При цьому не вагався на те, що посягає на власність іншої особи та спричиняє шкоду у великих розмірах. Повне визнання вини не може бути прийнято до уваги, оскільки ОСОБА_8 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинення злочину не звертався. Відповідно до ухвали Малиновського райсуду м. Одеси а від 14.10.2016 року до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Призначене покарання судом першої інстанції не відповідає тяжкості злочину, особі засудженого та є занадто м`яким.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.190 ч.4 КК України, а призначене покарання залишити без зміни, обвинуваченого та його адвоката , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що обставини пов`язані з правильністю кваліфікації дій не можуть бути предметом розгляду в апеляційній інстанції і вважає доцільним розглядати апеляцію в межах призначення покарання і дотримання процесуальних прав учасників судового слідства.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ст. 186 ч.4 КК України і їх обґрунтованість дослідженню при посиланні на вище приведений закон, не підлягають.

В той же час, колегія суддів дослідивши доводи учасників апеляційного провадження і доводи апеляції прийшла до висновку, що суд першої інстанції суттєво порушив права потерпілого, не визвавши його в суд, не роз`яснивши його процесуальні права і прийнявши рішення розглядати справу по скороченому порядку.

Зміст ст. 349 ч.3 КПК України, говорить про те, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, що до тих обставин які ніким не оспорюються.

Не встановлення думки потерпілого про можливість дослідження доказів, не виклик його в судове засідання і не роз`яснення його прав, не встановлення можливості розглядання справи за його відсутністю є суттєвим порушенням ст.55,56 КПК України і тягне за собою безумовне скасування вироку з направленням справи на новий розгляд.

Крім того, судом першої інстанції суттєво порушені правила застосування ст. ст. 69 КК України і суд першої інстанції не привів доводів в зв`язку з чим він застосував її і в чому помягчуючи обставини є виключними і дають підставу для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.
При таких обставинах призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно всебічно і об`єктивно перевірити всі обставини по справі з урахуванням встановлених доказів, дати їм, належну оцінку з додержанням процесуальних прав учасників судового слідства і з урахуванням встановленого зробити висновок про винність в злочині в якому обвинувачений звинувачується і призначити покарання з додержанням вимого діючого законодавства. Крім того, при призначенні покарання необхідно дати оцінку доводам прокурора викладених в апеляції

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412,415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.08.2017 року відносно ОСОБА_12 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.4 КК України скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд, та іншому складі, зі стадії судового слідства.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2