АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/919/18 Справа № 185/5447/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001148 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2018 року у кримінальному провадженні щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Бєлгород Російська Федерація, громадянина України, не одруженого, не працюючого, без освіти, який мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше неодноразово судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, учня ПТУ №81, який мешкає за адресою: АДРЕСА_6 , раніше судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_14 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

захисників - ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (в режимі відео конференції),

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_19 (в режимі відео конференції),

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2018 року, ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , кожного окремо визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено їм покарання:

ОСОБА_12 , - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції що діяла на момент застосування відносно ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 травня 2016 року 20 год. 45 хв. до 20 червня 2017 року включно.

ОСОБА_8 , - у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції що діяла на момент застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 травня 2016 року 18 год. до 20 червня 2017 року включно.

ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , кожного окремо визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та призначено їм покарання:
ОСОБА_11 , - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2011 року, і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції що діяла на момент застосування відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 травня 2016 року 16 год. 00 хв. до 20 червня 2017 року включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання. Звільнено з-під варти в залі суду.

ОСОБА_13 , у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції що діяла на момент застосування відносно ОСОБА_13 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 травня 2016 року 19 год. 30 хв. до 20 червня 2017 року включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання. Звільнено з-під варти в залі суду.

ОСОБА_9 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2014 року, і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 у солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_7 суму матеріальної шкоди в розмірі 24195 грн. 35 коп.
Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 у солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_7 суму моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 176 грн. 20 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , 05.05.2016 року, приблизно о 01 годині перебуваючи в районі СШ № 3, розташованої по вулиці Соборній, 3 в м. Павлограді Дніпропетровської області, домовилися між собою та дійшли згоди вчинити розбійний напад на потерпілу ОСОБА_7 , яка мешкає в будинку АДРЕСА_7 , з метою заволодіння її майном, поєднаний із насильством, небезпечним для її здоров`я.
З цією метою, 05.05.2016 року, близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , маючи єдиний спільний злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу, прибули до будинку АДРЕСА_7 , де впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, відкрили хвіртку вищевказаного домоволодіння, зайшли на територію подвір`я потерпілої ОСОБА_7 та вчинили розбійний напад на неї наступним чином.
Перебуваючи на території подвір`я буд. АДРЕСА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, вказані особи постукали у вікно зазначеного домоволодіння, на що потерпіла ОСОБА_7 відчинила двері будинку.
В цей час ОСОБА_10 , який стояв біля вхідних дверей наніс потерпілій ОСОБА_7 декілька ударів кулаком руки в обличчя, від чого остання впала спиною на підлогу в коридорі будинку.
Далі ОСОБА_12 сів на потерпілу зверху та продовжував наносити їй чисельні удари кулаками рук по її обличчю.
В цей же час, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що потерпіла не зможе чинити перешкод у заволодінні майном, проник через відкриті вхідні двері до вищевказаного будинку.
Внаслідок вчинення розбійного нападу за вказаних обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_20 заволоділи в будинку потерпілої наступним майном:
- телевізором марки «Philips» вартістю 3 381 грн.;
- ноутбуком марки «Самсунг G 500» вартістю 867,75 грн.;
- фотоапаратом марки «Samsung» вартістю 152,50грн;
- мобільним телефоном «Samsung Е970» вартістю 317 грн.;
- срібними сережками у вигляді квітів, вартістю 528 грн.;
- срібними сережками вартістю 595 грн.;
- срібним перснем, вартістю 435 грн.;
- срібною каблучкою вартістю 418 грн.;
- золотою обручкою вартістю 3960 грн.;
- золотим ланцюгом вартістю 10 450 грн.;
- золотим кулоном вартістю 5225 грн.;
після чого проникли до зальної кімнати вказаного будинку, де заволоділи грошовими коштами в сумі 7300 російських рублів, які відповідно до курсу НБУ станом на 05.05.2016 становить 1917 гривень 20 копійок.
Таким чином, потерпілій ОСОБА_7 в результаті розбійного нападу було завдано матеріального збитку на загальну суму 29 646 тис. грн. 05 коп., та спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми зі струсом головного мозку, забійні рани лобної області, параорбітальні гематоми, синців в області підборіддя зліва, на лівій бічній поверхні шиї в середній третині, на передній поверхні грудної клітини в проекції рукоятки грудини та в правій підключичній області, на задній поверхні лівого плечового суглобу, в області крила лівої лопатки, на задній поверхні правого плечового суглобу, на задній поверхні грудної клітини в проекції 8-9 ребер по біляхребтовій лінії, на зовнішньо - задній поверхні лівого плеча в середній третині, на зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині. Виявлені тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).
Після вчинення зазначених злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з майном, яким вони заволоділи в результаті розбійного нападу зникли, та перенесли його до будинку АДРЕСА_4 .
Тієї ж доби, під час перебування у зазначеному помешканні, де проживав неповнолітній на той час ОСОБА_9 буд. АДРЕСА_4 , а також під час розпорядження 05.05.2016 року зазначеним майном, та, в подальшому, розподілення виручених за його реалізацію грошових коштів, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , перебуваючи у компанії разом із ОСОБА_11 , неповнолітнім на той час ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , повідомили вказаних осіб про вчинення злочину та набуття ними зазначеного майна злочинним шляхом, а саме, внаслідок вчинення ними розбійного нападу.
В свою чергу ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , та неповнолітній на той час ОСОБА_9 , будучи присутніми під час повідомлення співучасниками вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_21 про скоєння ними особливо тяжкого злочину, а також будучи присутнім під час реалізації зазначеного майна, що було здобуто в результаті розбійного нападу, та розподілення виручених грошових коштів, набутих злочинним шляхом, усвідомлюючи факт вчинення зазначеними особами розбійного нападу та наявність існуючої кримінальної відповідальності за вказаний злочин, не повідомили, кожен окремо, правоохоронні органи України про відомий факт учинення особливо тяжкого злочину, чим вчинили приховування злочину, тобто, заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_6 не погоджуючись з вказаним рішенням подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , кожного окремо, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_11 , у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.04.2011 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_13 призначити покарання у виді позбавлення волі 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Малоног ОСОБА_22 призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підстав ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_12 призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , в солідарному порядку на користь ОСОБА_7 суму моральної шкоди в розмірі 20 000 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Не погоджується з висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 .. Вказує, що в судовому засіданні було досліджено докази сторони обвинувачення, а саме протоколи слідчих експериментів з обвинуваченими ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , що підтверджують співучасть вказаних осіб у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Проведення цих слідчих експериментів відбувалося за участі потерпілої ОСОБА_7 , яка надала доступ до домоволодіння АДРЕСА_7 , була присутньою та в ході їх проведення не висловлювала будь-яких зауважень та не заперечувала проти надходження сторонніх осіб на території її домоволодіння, про що свідчить її підпис у протоколах цих слідчих дій. Крім того, вказує, що потерпіла не вчиняла жодних дій щодо припинення вказаних слідчих дій, зокрема виклику поліції або привернення уваги сторонніх осіб.

Вважає, що позиція суду першої інстанції стосовно необхідності саме письмової згоди потерпілого на проведення слідчого експерименту суперечить точному змісту частини 1 статті 233 КПК України, у якій відсутнє посилання саме на те, що добровільна згода особи на проникнення до її житла чи іншого володіння повинна бути оформлена письмово.

Суд безпідставно дійшов висновку про визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами.

Крім того, на думку прокурора судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом протокол прийняття заяви потерпілої ОСОБА_7 про вчинення відносно неї злочину, де вона зазначила, що злочин вчинило саме 4 особи.

Також прокурор зазначив, що судом першої інстанції призначено обвинуваченим покарання, що є несправедливим через його м`якість та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинувачених.

Крім того, стосовно цивільного позову потерпілої, прокурор зазначив, що судом першої інстанції необґрунтовано зменшено розмір стягнення моральної шкоди потерпілої.

- потерпіла ОСОБА_7 , не погоджуючись з вказаним вироком суду подала апеляційну скаргу в якій просила вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , кожного окремо, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_11 , у виді позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_13 призначити покарання у виді позбавлення волі 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Малоног ОСОБА_22 призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

ОСОБА_12 призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , в солідарному порядку на користь ОСОБА_7 суму моральної шкоди в розмірі 25 000 гривень.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано було визнано недопустимими доказами протоколи проведення слідчих дій, у зв`язку з чим безпідставно було прийнято рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 .. Також зазначає, що судом необґрунтовано було задоволено частково її цивільний позов.

-Обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з вказаним вироком суду, подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати в частині призначення покарання.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано обставини справи, а також обставини, які пом`якшують покарання, а саме, те що викрадене майно було повернуто потерпілій, він визнав свою провину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину.

- Обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись з вказаним вироком, подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду змінити, та призначити йому покарання у виді арешту строком 3 місяці.

В обґрунтування своїх доводів, зазначив, що судом першої інстанції не було встановлено обставин, які обтяжують покарання, вважає за можливе призначити йому покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

- Обвинувачений ОСОБА_12 не погоджуючись з вказаним вироком, подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати та призначити йому більш м`яке покарання.

Вказує, що вирок суду є необґрунтованим та незаконним, а призначене покарання є надто суворим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, думки потерпілої, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думки обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які кожний окремо підтримав свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої; обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та прокурора; захисники ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , підтримали апеляційні скарги обвинувачених; законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_19 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а в задоволенні апеляційних скарг обвинувачених необхідно відмовити, з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої заслуговують на увагу з таких підстав.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не зазначив, які саме докази визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення обвинуваченими зазначеного злочину, що свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Так, твердження суду першої інстанції про те, що обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, та безспірних доказів винуватості не надано, колегія суддів вважає надуманими і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження та об`єктивно з`ясованим обставинам, які підтвердженні дослідженими доказами, невірно оціненими судом всупереч вимогам КПК України.

Положення статті 233 КПК України про неможливість проникнення до житла чи іншого володіння особи засновані на вимогах ст. 30 Конституції України, ст. 8 КЗПЛ, - вимогах забезпечення гарантії прав недоторканості житла, поваги до приватного життя та встановлює винятки проникнення - на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою володільця. Разом з тим закон не вказує, у якій формі має бути викладена добровільна згода. Отже відсутнє положення, що добровільна згода особи на проникнення до її житла чи іншого володіння повинна бути оформлена виключно письмово.
Частиною 1 ст. 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Так, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови проведення без дозволу слідчого судді огляду житла за відсутності чи проти волі володільця житла з порушенням його прав.
Зазначені протоколи слідчих експериментів за участі обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтверджують співучасть вказаних осіб у вчиненні розбійного нападу. Проведення цих слідчих дій відбувалося за безпосередньої участі потерпілої ОСОБА_7 , яка надала доступ до домоволодіння АДРЕСА_7 , була присутньою та в ході їх проведення не висловлювала будь-яких зауважень, не заперечувала проти знаходження сторонніх осіб на території її домоволодіння, про що свідчить її підпис у протоколах цих слідчих дій та відсутність зауважень, підтверджує бажання потерпілої ОСОБА_7 та її згоду у проведенні слідчих експериментів за участі вказаних підозрюваних осіб. В судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла також підтвердила вищевказані факти та свою добровільну згоду їх проведення.
Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про визнання доказів недопустимими.
Ігнорування цих доказів, які були доповненні показами потерпілої ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції, призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол прийняття заяви потерпілої ОСОБА_7 про вчинення відносно неї злочину, де вона зазначала, що злочин вчинило саме чотири особи. У вказаній заяві потерпіла повідомила про вчинення кримінального правопорушення та повідомила про відомі їй обставини. Відповідно до ст.214 КПК України на підставі вказаної заяви потерпілої від 05.05.2016 СВ Павлоградського ВП ГУНП у Дніпропетровській області внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.
Отже, судом при дослідженні вказаних доказів вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не надано належної оцінки злочинним діянням останніх, та в результаті чого, безпідставно змінено правову кваліфікацію вчиненого ними кримінального правопорушення на ч. 1 ст. 396 КК України.
По справі мають місце інші порушення вимог КПК України. Необхідно перевірити в ході нового судового розгляду доводи, викладені в апеляціях та прийняти по ним справедливі рішення.
Зважаючи на вимоги ч.2 ст. 415 КПК України, відповідно яких призначити новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права, в тому числі вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також підстав для скасування даного обвинувального вироку, суд не входить в оцінку доводів сторон стосовно призначеного обвинуваченим покарання.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги, що діючим кримінально-процесуальним кодексом України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст. 352 КПК України, які покладено саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, а також при відсутності клопотань з боку сторін про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст.420 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, в іншому складі суду
У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілої, обвинувачених та вважає їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 строком на 30 діб, але не більше, ніж до дня проведення підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4