Справа №591/6881/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/434/18 Суддя-доповідач - Олійник
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 24 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шевченко, Мангишлакської області, Республіки Казахстан, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживаючий у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним за ст. 309 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом 3 років іспитового строку з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні такого кримінального правопорушення.

Протягом 2015 2017 років, у літній та осінній період, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про властивості рослин коноплі та достовірно знаючи, що рослини коноплі віднесені до наркотичних засобом, обіг яких обмежений, на власному автомобілі вирушав до лісосмуг, розташованих на території різних районів Сумської області, точного місця знаходження яких у ході досудового розслідування не встановлено, де незаконно придбавав рослини коноплі, з яких ОСОБА_8 відокремлював листки дикоростучої рослини коноплі від стебла та залишав їх у лісосмугах сушитись. Після того, як листки рослини коноплі висушувались, ОСОБА_8 повертався до місця, де їх залишив, та на місці перетирав суцвіття коноплі, тим самим незаконно виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» без мети збуту.

У подальшому ОСОБА_8 з використанням власного автомобіля перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» до гаражу № НОМЕР_1 , який розташований на ділянці «Обленерго» гаражного будівельного кооперативу «Харківський», що знаходиться у м. Суми по вул. Героїв Крут, земельна ділянка 23, який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , для подальшого його зберігання без мети збуту.

4 березня 2017 року, близько 11 год. 00 хв., а також у інший не встановлений у ході судового слідства час, ОСОБА_8 , перебуваючи у зазначеному вище гаражі № НОМЕР_1 , за допомогою двох фрагментів полімерних пляшок, верхньої та нижньої частини, шляхом куріння, вживав раніше незаконно придбаний, виготовлений та перевезений особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який у гаражі і зберігав.

Того ж дня, у період часу з 14 год. 30 хв. до 15 год. 58 хв., у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного будівельного кооперативу «Харківський» було виявлено та вилучено: мішок, у якому знаходились 58 пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою у перерахунку на висушену речовину 14005,61 гр.; 4 поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою у перерахунку на висушену речовину 77,76 гр.; 4 поліетиленові пакети та 8 паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою у перерахунку на висушену речовину становить 185,5 гр.; 30 поліетиленових пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою у перерахунку на висушену речовину 1344,2 гр., всього загальною масою 15613,07 гр., що становить особливо великий розмір; 2 фрагментами пластикових пляшок та пристрій для паління в горловині однієї з зазначених пляшок з речовиною нашаруванням коричневого кольору на горловинах пляшок та пристрої для паління особливо небезпечного наркотичного засобу екстракт «канабісу», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину 0,439 гр., що становить невеликий розмір.

Таким чином, за зазначених обставин ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», масою 0,439 гр., що становить невеликий розмір, без мети збуту, а також незаконно придбав, виготовив, перевозив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою 15613,07 гр., що становить особливо великий розмір, без мети збуту.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 в якій прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо встановлених судом фактичних обставин, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку суду у частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Прокурор свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд, прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, не навівши належних і достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, тим самим не дотримався вимог ст. 65 КК України, а саме, належним чином не врахував суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому прокурор вважає, що суд першої інстанції, врахувавши обставини, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, не взяв до уваги, що ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою 15613,07 гр., без мети збуту, в особливо великих розмірах, а також не врахував, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу не працює, а тому не може утримувати неповнолітню дитину, яка до того ж, проживає з матір`ю в іншій країні.

Прокурор, прохаючи скасувати вирок суду за наведених підстав, у той же час ставить питання про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років до відбуття реально.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому та необхідність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 3 КК України. Вказані висновки суду сторонами судового провадження не оскаржуються, у тому числі і прокурором у його апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, однак разом з тим, суд дійшов до помилкового висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування цього покарання, оскільки таке звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є явно не співрозмірним порівняно з суспільною небезпечністю вчиненого ОСОБА_8 та тяжкістю наслідків від вчиненого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, звільнюючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на протязі іспитового строку, належних мотивів для прийняття такого рішення не навів.

Відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом при призначенні покарання може враховуватись обставиною, яка його обтяжує, вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати цю обставину такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Зі змісту вироку суду вбачається, що судом було визнано обставиною, що обтяжує ОСОБА_8 покарання вчинення ним кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння, про що свідчить висновок «Сумського обласного наркологічного диспансеру», згідно якого 4 березня 2017 року ОСОБА_8 перебував у стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживанням канабіноїдів ( а. п. 41 ).

Однак, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції фактично цієї обставини не врахував.

Також суд першої інстанції не обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує ОСОБА_8 покарання, наявність на утриманні ОСОБА_8 неповнолітньої дитини.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих ним у суді першої інстанції та апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_8 має неповнолітнього сина ( а. п. 58 ), який разом з матір`ю проживає в іншій країні. Колегія суддів вважає, що за наведених обставин у суду були відсутні підстави для висновку, що ОСОБА_8 матеріально утримує та виховує неповнолітнього сина.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду про наявність такої пом`якшуючої ОСОБА_8 покарання обставини, як наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке хоч і відповідає мінімальному розміру вказаного виду покарання, передбаченого санкцією ст. 309 ч. 3 КК України, але за своєю суворістю не відповідає даним про особу ОСОБА_8 , зокрема, даним про визнання обвинуваченим вини у вчиненому та щире його каяття, наявність у ОСОБА_8 матері пенсійного віку, яка має захворювання ( а. п. 49 52 ), а також, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою ( а. п. 38 ) та, що на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває ( а. п. 39 40 ).

Усі викладені обставини дають колегії суддів підстави для висновку, що міра призначеного відносно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є занадто суворою та такою, що належить до пом`якшення.

Колегія суддів, враховуючи визнання ОСОБА_8 вини у вчиненому, його щире каяття, наявність у ОСОБА_8 на утриманні матері, яка має захворювання пом`якшуючими покарання обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, вважає необхідним визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ст. 309 ч. 3 КК України, застосувавши при цьому ст. 69 КК України

Колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, застосовуючи при цьому ст. 69 КК України, вважає необхідним визначити відносно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки до відбуття реально.

Колегія суддів знаходить таке покарання таким, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде сприяти виправленню ОСОБА_8 та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень та таким, що є співрозмірним по відношенню до ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та наслідкам, що настали від його вчинення.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 418; 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 24 січня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення ОСОБА_8 покарання, скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. ст. 309 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 24 січня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у цей же строк з дня отримання ним копії цього вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4