Дата документу Справа № 325/941/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/995/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 325/941/17
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000314 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дівнинське Приазовського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 16.09.2015 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років обмеження волі, за ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції як такий, що ухвалений судом першої інстанції з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону. Всі зазначені обставини є беззаперечними підставами для скасування вироку відповідно до вимог ст.ст.409-413 КПК України.

Категорично наполягає, що стороною обвинувачення не виконаний обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, хоча такий обов`язок прямо передбачений ст.92 КПК України.

Зокрема, стороною обвинувачення не доказані подія кримінального правопорушення (час його вчинення), винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а також розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Долученим до матеріалів кримінального провадження витягом з кримінального провадження № 0000446 від 25.07.2016 року беззаперечно встановлено, що кримінальне правопорушення вчинене в період часу з 19 години 23 липня до 08 години 24 липня 2016 року. Це ж підтверджено показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , наданими суду.

Однак, обвинувальний акт містить відомості про те, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення в червні 2016 року, а точну дату та час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим. Вказані встановлені слідчим та прокурором обставини не відповідають дійсності та встановленим під час судового розгляду обставинам справи, а тому не можуть вважатись доведеними.

Не дивлячись на зазначене, доводи сторони захисту щодо недоведеності стороною обвинувачення часу вчинення кримінального правопорушення, залишені судом поза увагою і вирок взагалі не містить жодних обґрунтувань з приводу зазначених обставин та доказів.

Винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується тільки показаннями іншого обвинуваченого ОСОБА_12 , з яким у його підзахисного склалися стійкі неприязні відносини і ця обставина не заперечувалась самим ОСОБА_12 . Зазначені обставини дають підстави для об`єктивного сумніву в правдивості показань ОСОБА_12 , у зв`язку з чим, за відсутності інших беззаперечних доказів обвинувачення, ці показання не могли бути прийняті судом до уваги. Однак, інших прямих доказів вчинення його підзахисним таємного викрадення чужого майна сторона обвинувачення до суду не надала. Показання допитаних у справі свідків підтверджують тільки допомогу його підзахисного обвинуваченому ОСОБА_12 у реалізації викраденого майна, а не його крадіжці. При цьому, його підзахисний не обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України.

Вказані доводи сторони захисту також проігноровані судом, а вирок містить тільки твердження про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_12 повністю підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який, на чому наполягала і сторона захисту, підтвердив тільки участь його підзахисного у реалізації викраденого ОСОБА_12 майна на прохання останнього. Більш того, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань захисника про витребування та долучення до матеріалів провадження чисельних заяв ОСОБА_12 та його матері про вчинення його підзахисним відносно нього інших кримінальних правопорушень, які нічим не підтверджені. Зазначені заяви беззаперечно підтвердили б щонайменше сумнівність показань ОСОБА_12 , який неодноразово обмовляв його підзахисного внаслідок наявності між ними стійких неприязних відносин. При цьому, звертає увагу суду, що стороною захисту були надані суду докази неможливості самостійно отримати зазначені письмові докази, оскільки вони знаходяться у сторони обвинувачення і не надані на неодноразові адвокатські запити захисника.

Розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди визначений стороною обвинувачення в сумі 500 грн. 00 коп. як вартість викраденого майна. Суд визначив вартість викраденого майна в сумі 250 грн. 00 коп. Однак, такий висновок суду не підтверджений жодним допустимим доказом.

Так, оцінка майна здійснена комісією Дівнинської сільської ради, що прямо суперечить положенням п.п.1, 2 Методики оцінки майна, затвердженої Постановою КМУ № 1891 лід 10.12.2003 року «Про затвердження Методики оцінки майна», що свідчить про явну недопустимість письмових доказів сторони обвинувачення щодо вартості викраденого майна (довідка про вартість, комісійний акт оцінки), незалежно від того, яка вартість майна зазначена у цих документах.

Доводи сторони захисту про недопустимість цих письмових доказів проігноровані судом і вирок не містить жодного обґрунтування щодо неприйняття доводів захисника.

Відомості про розглянуте кримінальне провадження внесене до ЄРДР 08 червня 2017 року. Досудове розслідування цього кримінального провадження закінчене і обвинувальний акт складений слідчим 21 червня 2017 року.

В ході судового розгляду встановлено, що 25 липня 2016 року слідчим СВ Приазовського ВП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області в ЄРДР внесені відомості щодо вчинення того ж кримінального правопорушення. Вказана обставина беззаперечно підтверджується долученим до матеріалів справи Витягом з ЄРДР, кримінальне провадження № 0000446.

31 березня 2017 року кримінальне провадження № 0000446 було закрите слідчим ОСОБА_14 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

27 грудня 2017 року постанова слідчого про закриття кримінального провадження № 0000446 скасована прокурором ОСОБА_15 .

Тобто в період часу з 31 березня до 27 грудня 2017 року існувала не скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.284 КПК України у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розглядається у цьому кримінальному провадженні.

Крім письмових доказів зазначені обставини беззаперечно підтверджені показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив суду, що двічі, у 2016 та 2017 роках звертався з заявами до Приазовського РВ щодо крадіжки однієї і тієї ж плити. Інша плита з люком за період часу 2016-2017 років не викрадалася.

Як зазначив суд у вироку, вказані обставини не можуть бути прийняті судом до уваги як підстава недопустимості доказів, оскільки відповідні зміни до КПК України внесені тільки 07 грудня 2017 року.

При цьому суд зазначив, що відповідно до ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Більш того, відповідно до ч.2 ст.5 КПК України допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

З огляду на викладене висновок суду про відхилення його тверджень про недопустимість всіх доказів обвинувачення на тій підставі, що вони були отримані з порушенням стороною обвинувачення вимог п.10 ч.1 ст.284 КПК України, є цілком законним.

Однак, як вже зазначалося, відповідно до ч.1 ст.5 КПК України ...процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент... прийняття такого рішення.

Звертає увагу суду, що зазначені вище норми законодавства зобов`язують суд не встановлювати наявність не скасованої постанови слідчого чи прокурора на момент прийняття процесуального рішення судом. Закон зобов`язує суд закрити кримінальне провадження, якщо при судовому розгляді кримінального провадження було встановлено, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду існувала не скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження.

Зазначені обставини були встановлені в ході судового розгляду, однак безпідставно залишені судом поза увагою при ухваленні вироку, а в ході судового розгляду клопотання сторони захисту було безпідставно відхилене судом.

Також вважає за необхідне зазначити, що твердження суду першої інстанції, викладене у вироку, про те, що підстави для закриття провадження відсутні з огляду на те, що на момент ухвалення вироку постанова слідчого про закриття кримінального провадження вже була скасована прокурором, не є обґрунтованим. По-перше, як зазначено вище, закон не передбачає необхідності наявності такої постанови на момент прийняття відповідного рішення судом, а тільки зобов`язує суд закрити кримінальне провадження, якщо такі обставини були встановлені в ході судового розгляду, хоча існувати вони могли і раніше. По-друге, постанова слідчого про закриття кримінального провадження була відсутня у сторони захисту і мною саме з метою встановлення обставин існування такої постанови було заявлене клопотання про витребування постанови судом. Звичайно, вона була надана прокурором суду разом з власною постановою про скасування постанови слідчого. Вважає, що така позиція суду взагалі виключає можливість застосування ч.7 ст.284 КПК України у судовій практиці, оскільки сторона обвинувачення завжди буде надавати суду з постановою слідчого і власну постанову про скасування останньої, з метою прикриття як своєї бездіяльності, так і бездіяльності слідчих.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено саме в законному порядку. Ці положення Конвенції повністю узгоджуються і з вимогами ст.17 КПК України. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Виходячи з викладеного вище, існують, принаймні, розумні сумніви щодо доведеності провини ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину, що унеможливлює притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Всі вказані вище порушення кримінального та кримінального процесуального законів судом при розгляді справи та ухваленні вироку беззаперечно свідчать про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведена. Ця обставина є беззаперечною підставою для закриття провадження у справі.

Просить скасувати вирок Приазовського районного суду Запорізької області, ухвалений 16 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України до 2 років 10 місяців обмеження волі. Закрити провадження у справі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання 2 (два) роки та 6 (шість) місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання 2 (два) роки та 10 (десять) місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 відраховувати з моменту фактичного затримання. Вирішена доля речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_12 , вирок у відношенні якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, в період часу з червня по липень 2016 року, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , діючи з умислом направленим на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись біля території Дівнинської ЗОШ, розташованої по вул. Шкільна, 29 в с. Дівнинське Приазовського району Запорізької області, шляхом вільного доступу, таємно, за допомогою мотоцикла МТ червоного кольору з причепом, який знаходиться в користуванні ОСОБА_6 , скоїли крадіжку залізобетонної плити (люку), після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, та в подальшому розпорядились їм на власний розсуд, чим заподіяли Дівненській сільській раді майнову шкоду в розмірі 250,00 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

1. Склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є матеріальним. Тобто для відповідної правової оцінки дій винного обов`язковим є заподіяння ним наслідків, які можуть мати виключно матеріальний вимір.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 91 КПК встановлено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Як передбачено пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК, необхідним засобом доказування розміру заподіяних кримінальним правопорушенням матеріальних збитків є висновок експертизи, проведеної з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, у тому числі з попередженням експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , інкримінувалося викрадення чужого майна вартістю 500 грн. (т. 1 а.п. 2-3). При цьому органи досудового слідства виходили з того, що згідно довідок Дівненської сільської ради від 26.07.2016 року та 08.06.2017 року вартість залізобетонної плити (люку) складає 500 грн. (т. 1. а.п. 59; 203).
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вартість цієї плити складає 250 грн. При цьому він керувався довідкою Дівненської сільської ради від 19.07.2016 року, згідно якої вартість залізобетонної плити (люку) складає 250 грн (т. 1. а.п. 157).
Не дивлячись на суперечливі відомості із Дівненської сільської ради щодо вартості залізобетонної плити, судової експертизи для вирішення даного питання у встановленому ст. ст. 242, 332 КПК порядку проведено не було, тобто у вироку не були встановлені обов`язкові обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні (вид і розмір шкоди, як складова частина складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України).

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки експертизи про встановлення розміру крадіжки, тобто у вироку не встановлені обов`язкові обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні (суспільно небезпечні наслідки, як складова частина злочину з матеріальним складом).

2. Із показань у судовому засіданні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 вбачається, що влітку 2016 року забрали плиту з території домоволодіння директор школи ОСОБА_17 з робітниками поліції, при цьому остання пояснила, що вона особисто надавала дозвіл співробітникам поліції на огляд території її домоволодіння.

Колегія суддів звертає увагу на те, що право особи на недоторканність житла чи іншого володіння у кримінальному процесі розглядається як самостійне суб`єктивне право особи, встановлене й гарантоване Конституцією України та кримінальним процесуальним законом, що охороняє її житло та інше володіння від протиправних проникнень з боку державних органів і посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, гарантує збереження таємниці приватного життя в житлі чи іншому володінні, забезпечує додержання законності при проведенні слідчих та інших процесуальних дій у ньому, а також можливість відновлення порушених прав особи при незаконному обмеженні недоторканності житла чи іншого володіння.
На міжнародно-правовому рівні засада недоторканності житла чи іншого володіння особи у кримінальному провадженні регламентована у таких міжнародно-правових документах, як Загальна декларація прав людини, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), Міжнародний пакт про громадянські і політичні права. Зокрема, у ст. 8 Конвенції зазначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини вважатиметься, що держава виконує свої зобов`язання дотримуватися вимог цієї статті, якщо утримається від дій, що порушують ці права, а також гарантуватиме їх забезпечення. Так, у справі "Ейрі проти Ірландії" (1979) Європейський суд з прав людини, констатувавши порушення ст. 8 Конвенції, зазначив, що: "Хоча метою ст. 8 є, головним чином, захист особи від довільного втручання з боку державних властей, ця стаття змушує державу не тільки утримуватися від такого втручання: до цього негативного зобов`язання додається також позитивне, яке є необхідним для дійсної поваги особистого і сімейного життя".
Відповідно до цих міжнародно-правових стандартів у ст. 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Таким чином, Конституцією України передбачено такі основні положення засади недоторканності житла:1) проникнення до житла чи до іншого володіння особи здійснюється за вмотивованим рішенням суду;2) без рішення суду проникнення до житла можливе як виняток та за умови, що такий порядок встановлений законом для невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Наведена конституційна норма, що має принципово важливе значення з точки зору охорони прав та свобод людини і громадянина, визначена в п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК як загальна засада кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у ст. 13 КПК, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Водночас, у ч. 1 ст. 233 КПК, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно із ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Тобто у згаданих невідкладних випадках після проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді закон дозволяє проведення обшуку у цьому житлі чи іншому володінні особи. Відсутність же попереднього дозволу у вказаних випадках компенсується наявністю судового контролю "post faktum", оскільки не підтвердження наявності невідкладних випадків позбавляє отримані під час обшуку результати доказового значення.
Водночас, у ч. 2 ст. 234 КПК зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. А відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Аналіз вищевказаних нормативних положень дозволяє дійти висновку про те, що кримінальним процесуальним законом встановлено як загальні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи (з будь-якою метою), так і спеціальні підстави для такого проникнення (з метою проведення обшуку або огляду в житлі чи іншому володінні особи).
За загальним правилом (ч. 1 ст. 233 КПК) під час кримінального провадження проникнути до житла чи іншого володіння особи можна лише: за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або за ухвалою слідчого судді.
А для проведення обшуку чи огляду в житлі чи іншому володінні особи законні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи під час кримінального провадження виникають: а) за наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук або огляд житла чи іншого володіння (ст. 235 КПК);б) без ухвали слідчого судді - лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину (наявність таких підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді має бути перевірена слідчим суддею "postfaktum") (ч. 3 ст. 233).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження влітку 2016 року працівниками поліції проведений огляд території домоволодіння АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено залізобетону плиту (люк) .
Проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті виявлення та відшукання й вилучення предмету злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК.Наведені обставини свідчать, що влітку 2016 року в домоволодінні ОСОБА_16 був проведений фактично не огляд, а обшук іншого володіння. Причому вказані процесуальні дії проводились за заявою ОСОБА_16 про надання дозволу на огляд її домоволодіння.
Колегія суддів приходить до висновку, що у зв`язку з тим, що згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а передбачених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку чи огляду може бути здійснено до постановлення рішення суду не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії мала б бути ухвала слідчого судді, однак в матеріалах кримінального провадження, така ухвала слідчого судді, відсутня.
Більш того, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду місця події, відповідно до якого з території домоволодіння АДРЕСА_2 була вилучена вищевказана плита.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Вищезазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок, а тому допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду належить з урахуванням усього зазначеного прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів не вдається до перевірки винності обвинуваченого ОСОБА_18 , правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, а тому в перевірку інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів не входить. З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника в частині допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наведених вище підстав.

Враховуючи, що істотні порушення вимог КПК стосується і обвинуваченого ОСОБА_12 , колегія суддів вважає необхідним скасування вироку і відносно останнього.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, розглянути справу, з урахуванням зазначеного у даній ухвалі, зокрема перевірити кожний доказ з точки зору допустимості, а також перевірити всі інші наведені у апеляційній скарзі доводи і постановити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.
Судді: