УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №292/1140/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
04 червня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Георгіївка Лутугинського району Луганської області, громадянина України, українця, з повною загальною освітою, не одруженого, на утриманні одна малолітня дитина донька ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, не військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 липня 2009 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,-
обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,-
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше був судимий за вчинення умисного корисливого злочину, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, його посередню характеристику і дійшов помилкового висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно призначивши йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України. Крім того, вважає, що суд належним чином своїх висновків не вмотивував.
Вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю - 2 (два) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
Вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи 10.07.2009 року засудженим Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, повторно вчинив ряд злочинів проти власності за наступних обставин.
10 вересня 2017 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ігрової зали державної грошової тиражної лотереї ТОТО «ФОРТУНА ЛАЙФ» по вул. Грушевського, буд. 90/50 у смт. Пулини Пулинського району Житомирської області, погодився на прохання ОСОБА_11 допомогти йому зняти 1000 гривень із його банківського рахунку. Для здійснення операції ОСОБА_11 добровільно передав ОСОБА_7 свою банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» та повідомив пін-код доступу до банківського рахунку.
Прибувши близько 01 години до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області, скориставшись отриманою карткою та пін-кодом, ОСОБА_7 отримав доступ до банківського рахунку ОСОБА_11 та зняв з його банківського рахунку 1000 грн. однією транзакцією, які у подальшому передав власнику. Ознайомившись з даними про залишок коштів на рахунку, ОСОБА_7 вирішив заволодіти частиною наявних коштів.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 без розриву в часі, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , за допомогою отриманої банківської картки, ввівши відомий пін-код, зняв з його банківського рахунку 500 грн. однією транзакцією, які у подальшому привласнив та використав на власні потреби, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
Продовжуючи свої злочинні дії, 10 вересня 2017 року близько 03 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ігрової зали державної грошової тиражної лотереї ТОТО «ФОРТУНА ЛАЙФ» по вул. Грушевського, буд. 90/50 у смт. Пулини Пулинського району Житомирської області, на підлозі біля ігрового столу помітив мобільний телефон марки «NOKIA 1208». Будучи заздалегідь обізнаним, що даний мобільний телефон належить ОСОБА_11 , який вийшов з ігрового залу, ОСОБА_7 вирішив його таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня, без розриву у часі, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до вказаного ігрового столу, та, впевнившись, що власник і інші особи не спостерігають за його діями, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «NOKIA 1208», вартістю 195 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 30 грн.
З викраденим майном ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 225 гривень.
Продовжуючи свої злочинну діяльність, 10 вересня 2017 року близько 05 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , видаляючи дані з викраденого мобільного телефону марки «NOKIA 1208», який належав ОСОБА_11 , натрапив на смс-повідомлення від ПАТ КБ «Приватбанку». Зрозумівши, що даний мобільний номер підключений до банківського рахунку ОСОБА_11 , знаючи пін-код доступу до банківського рахунку останнього, ОСОБА_7 вирішив повторно, таємно викрадати гроші з банківського рахунку за допомогою послуги контекстного меню - «Зняття готівки без картки».
Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня, близько 15 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Шевченка 95 у смт. Пулини Житомирської області, ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 отримав доступ до цього рахунку та умисно, таємно, повторно викрав з нього 400 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Ознайомившись з даними про залишок коштів на рахунку, ОСОБА_7 вирішив продовжити викрадення коштів.
Не припиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 без розриву в часі, ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , умисно, таємно, повторно викрав з нього 200 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, 27 вересня 2017 року близько 18 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Шевченка 95 у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , умисно, таємно, повторно викрав з нього 500 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, 01 жовтня 2017 року близько 12 год., ОСОБА_7 переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав з нього 300 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, 09 жовтня 2017 року близько 12 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Київський 77 у м. Житомирі. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , умисно, таємно, повторно викрав з нього 200 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, того ж дня, близько 23 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав з нього 300 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, 10 жовтня 2017 року близько 21 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав з нього 300 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, 11 жовтня 2017 року близько 21 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав з нього 200 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, 13 жовтня 2017 року, близько 18 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав з нього 300 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Не припиняючи свої злочинні дії, того ж дня, близько 19 год., переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Незалежності 6-а у смт. Пулини Житомирської області. Ввівши в контекстному меню «Зняття готівки без картки» дані номеру мобільного телефону та пін-код доступу до банківського рахунку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав з нього 900 грн. однією транзакцією, які у подальшому використав на власні потреби.
Всього ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно викрав грошових коштів на суму 3 600 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майновий збиток на вказану суму.
Продовжуючи свої злочинну діяльність, 24 жовтня 2017 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ігрової зали державної грошової тиражної лотереї ТОТО «ФОРТУНА ЛАЙФ» по вул. Грушевського, буд. 90/50 у смт. Пулини Пулинського району Житомирської області, вирішив таємно викрасти мобільний телефон марки «HUAWEI Y6 Pro» у ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня, без розриву у часі, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, будучи заздалегідь обізнаним про місцезнаходження мобільного телефону в салоні автомобіля марки "Renault Master", д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля, припаркованого біля входу до розважального закладу, та, впевнившись, що власник і інші особи не спостерігають за його діями, за допомогою кишенькового ножа відкрив водійські дверцята.
Оглянувши салон автомобіля, ОСОБА_7 виявив мобільний телефон марки «HUAWEI Y6 Pro», вартістю 2948 гривень, та умисно, таємно, повторно його викрав. З викраденим майном ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майновий збиток на загальну суму 2948 гривень.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, будучи повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження. Потерпілий ОСОБА_11 помер.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, та в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненому визнав повністю. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено. Також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується посередньо, раніше судимий, має незняту та не погашену судимість, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Судом також враховано досудову доповідь Пулинського РС з питань пробації ЦМУ ПВКПП Міністерства юстиції від 02.01.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкціями статей КК України, за якими його засуджено, у виді позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З врахуванням наведеного, колегія судді погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Крім того, апеляційним судом враховано, що на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 знаходиться малолітня дитина донька ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання вмотивовано висновок про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та зазначено обставини, що знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення.
Посилання апелянта на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 непогашеної судимості, не може слугувати безумовною підставою для призначення останньому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Крім того, згідно досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , останній має низький рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства, його виправлення без позбавлення або обмеження волі небезпеку для суспільства (у тому числі і для окремих осіб) не становить. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень та підстав для здійснення цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, немає (а.п. 28-33).
Інших доводів, які б вказували на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, апелянтом не наведено.
Також, апеляційний суд звертає увагу на роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання, як втручання держави в приватне життя особи, повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) («Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 року), виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно застосовано закон про кримінальну відповідальність та підстав для зміни чи скасування вироку суду не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: