АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/455/18 Справа № 712/5751/17 Категорія: ч.1 ст.345, ч.1 ст.263 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 07 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вінниця,

громадянин України, українець, з неповною вищою освітою, інвалід 3

групи, розлучений, зареєстрований: АДРЕСА_1 ,

проживаючий: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України

раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.345 КК України та призначено покарання за цією статтею у виді 2 /двох/ років позбавлення волі; визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання за цією статтею у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, кінцево визначено покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 /один/ рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі експертиз в сумі: 440,20 грн., 351,84 грн., 527,76 грн., 703, 68 грн., 1055, 52 грн., 527, 76 грн., 1055, 52 грн., 440,20 грн., 1231, 44 грн., 527,76 грн., 351, 84 грн., 703, 68 грн., 527, 76 грн., 703, 68 грн., а всього на загальну суму 9 148, 64 грн..

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_8 , визнаний винуватим та засуджений за те, що він 17.02.2017 року близько 08-00 год. перебуваючи за місцем свого постійного проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , відчинивши вхідні двері вказаного житла і побачивши раніше невідомого йому працівника правоохоронного органу, оперуповноваженого кримінальної поліції Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в свою чергу представився працівником правоохоронного органу, пред`явив своє службове посвідчення та зазначив, що прийшов з приводу скарг на сусідів. Однак ОСОБА_8 реально усвідомлюючи перспективу притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне збереження та поводження із вогнепальною зброєю, маючи на меті ухилитись від викриття своєї злочинної діяльності, умисно, із погрозою застосування вогнепальної зброї, а саме пістолету системи револьвер, протиправно насильницьким шляхом обмежив фізичні можливості поліцейського ОСОБА_9 , а саме захопив останнього та тримав його в приміщенні даного житла.

Так, 17.02.2017 року о 08-00 год., в ході обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено працівниками поліції, в присутності понятих, у ОСОБА_8 предмети зовні схожі на патрони, які згідно висновку судового експерта №1/569 від 22.03.2017 року являється патрон - боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї (мисливський патрон) калібру 7,62-мм, який споряджений кулею експансивної дії типу «НР»; згідно висновку судового експерта №1/567 від 22.03.2017 року один пістолетний патрон калібру 9-мм Р.А., що виготовлений промисловим (кустарним) способом шляхом переспорядження капсульованої гільзи шумового патрону, конструкція даного патрону додатково змінена саморобним способом шляхом переспорядження пороховим зарядом, ватяним пижем та металевою кулею діаметром 6 мм.

Згідно висновку експерта №1/572 від 11.04.2017 року револьвер моделі «МЕ 38 Compact» калібру 35 GR№ НОМЕР_1 , промислового виробництва Німеччини, конструкція якого змінена саморобним способом шляхом заміни штатного барабану на барабан із співвісними каморами та розсвердлювання однієї з камор - являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю. Вказаний револьвер придатний для здійснення пострілів холостими (газовими) патронами, патронами споряджених гумовою кулею «несмертельної дії», калібру 9 мм R (.380) та 7,62 мм спортивними пістолетними патронами із свинцевими кулями, при цьому стріляні кулі володіють достатньою вражаючою здатністю для заподіяння людині чи тварині небезпечних для життя або смертельних ушкоджень.

Ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 19.03.2018 року внесено виправлення у вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 06.03.2018 року та визначено, що вважати вірною дату винесення даного вироку 07 березня 2018 року.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 та його виправдання за відсутністю в його діях складу вищезазначених злочинів. В обґрунтування апеляційної скарги адвокат зазначає те, що вирок щодо ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не досліджені всі обставини, з`ясування яких має істотне значення. Крім того, на думку адвоката, висновки суду не підтверджуються доказами по справі. Також при винесенні вироку суд не врахував істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні оперативних та слідчих дій.

В змінах до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_8 ставиться питання про часткове скасування вироку місцевого суду в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України. Так, зокрема, на думку адвоката, вирок винесений Соснівським районним судом не відповідає фактичним обставинам кримінального провадженням, не досліджені всі обставини, з`ясування яких має істотне значення. Крім того, місцевим судом були відхилені клопотання учасників судового провадження покази яких можуть вплинути на винесення законного, обґрунтованого та справедливого вироку, виправдати ОСОБА_8 .. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. При винесені вироку суд не врахував істотних порушень кримінально-процесуального закону при проведенні оперативних та слідчих дій.

Не допитані слідчі, які допустили порушення при проведенні обшуку і других слідчих дій, поняті. В протоколі обшуку не вказані всі вилучені речові докази. В квартирі ОСОБА_8 револьвера і вилучених патронів не було, що підтверджується показами свідків. Також відсутній протокол передачі речових доказів слідчому ОСОБА_10 .. Також на думку адвоката, суд першої інстанції, порушив вимоги ст.100 КПК України прийняв рішення про знищення переліку речових доказів, які не заборонені до зберігання і належать ОСОБА_8 ..

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_8 в зміненому вигляді, думки обвинувачуваного ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 щодо необхідності задоволення зміненої апеляційної скарги з наведених у ній підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що змінена апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 07 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 до скасування з призначенням цього ж кримінального провадження на новий розгляд у суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать, про те, що судом не дотримані вимоги кримінального-процесуального закону.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що визнаючи пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення доведеним, суд першої інстанції у вироку зробив висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , 17.02.2017 року близько 08-00 год. перебуваючи за місцем свого постійного проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , відчинивши вхідні двері вказаного житла і побачивши раніше невідомого йому працівника правоохоронного органу, оперуповноваженого кримінальної поліції Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в свою чергу представився працівником правоохоронного органу, пред`явив своє службове посвідчення та зазначив, що прийшов з приводу скарг на сусідів.

Проте в мотивувальній частині вироку суддя місцевого суду зазначила, що винність ОСОБА_8 підтверджується зібраними по справі доказами, яким в ході судового розгляду було надано належну оцінку і які були дослідженні судом в повному обсязі, зокрема показами потерпілого ОСОБА_9 ..

Однак з показів потерпілого ОСОБА_9 , приведених у вироку вбачається те, що він показав у судовому засіданні, що він працює оперуповноваженим кримінальної поліції ГУ НП в Черкаській області. В лютому 2017 року з ними було проведено інструктаж. Він повинен був прийти за місцем проживання ОСОБА_8 та повідомити його про те, що буде проведено обшук. Він прийшов на місце, двері відчинив ОСОБА_8 , у нього в руці був пістолет. Він не встиг представитися і показати посвідчення, так як ОСОБА_8 схватив його за одяг та заштовхнув до квартири. У квартирі вони почали розмовляти, під час розмови ОСОБА_8 тримав в руці пістолет та погрожував йому фізичною розправою. У нього на кухні були наркотичні засоби, які він почав збирати та змивати. В цей час він скористався тим, що ОСОБА_8 відволікся і написав першому хто був у нього в контактах повідомлення «СТВОЛ». Через деякий час почали стукати в двері, це був їх керівник ОСОБА_11 . Спочатку ОСОБА_8 двері не відкривав, а потім двері вже були відчинені і до квартири зайшли працівники поліції. ОСОБА_8 спілкувався з ОСОБА_11 через двері. Його з квартири вивели, хто саме він не пам`ятає. Він не представився і не показав посвідчення, оскільки ОСОБА_8 одразу наставив на нього пістолет і затягнув його до квартири. Інші працівники були на першому поверсі, а він був на другому поверсі. Постанова про проведення обшуку була. Він особисто обшук не проводив, поняті були. Він був у бронежилеті.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом грубо порушені, оскільки у мотивувальній частині обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 , викладене обвинувачення визнане судом доведеним суперечить показам потерпілого ОСОБА_9 .. Натомість суд першої інстанції мотивувальну частину вироку виклав, фактично переписавши зміст обвинувачення, яке було інкриміноване ОСОБА_8 на досудовому слідстві, з обвинувального акту.

За наявності таких порушень норм КПК, висновки суду викладені у формулюванні обвинувачення яке суд визнав доведеним слід вважати такими, що не випливають з обґрунтування викладеного у мотивувальній частині вироку, тобто є неузгодженими між собою і містять протиріччя, оскільки потерпілий ОСОБА_9 спростовує його /формулювання обвинувачення/.

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 та п.4 ч.1 ст.411 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що вищезазначена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на вирішення судом першої інстанції питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.

Таким чином, судом першої інстанції допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів визнає істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вищезазначене в сукупності є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно використати всі наявні у суду можливості з метою ретельної перевірки належності і допустимості доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, а також перевірки доводів, на які посилаються сторони кримінального провадження, належно вмотивувати прийняття одних доказів та відхилення інших, та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в резолютивній частині вироку даного кримінального провадження при вирішенні долі речових доказів зазначено, що потрібно знищити наступні речі:

- балаклава - поміщено та упаковано до спецпакету № 4298654 - передана на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- металева рамка зі скобою та магазином - поміщено та упаковано до спецпакету № 4298767 - передані на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- зворотна пружина - поміщено та упаковано до спец пакету № 4298767 - передана на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- затвор - поміщено та упаковано до спецпакету № 4298767 - переданий на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- оптичний приціл Bushell- поміщений та упакований до спецпакету № 4349448 - переданий на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- ударно-спусковий механізм - поміщено та упаковано до спецпакету № 4298770 - переданий на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- магазин до зброї - поміщено та упаковано до спецпакету № 4298767- переданий на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити;

- металева деталь (частина) до зброї - поміщено та упаковано до спецпакету № 4298771 - передана на зберігання до кімнати збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУ НП в Черкаській обл. знищити.

Відповідно до вимог ч.6 ст.100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню:

1) повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження;

2) передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду для реалізації, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження;

3) знищуються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду, якщо такі товари або продукція, що піддаються швидкому псуванню, мають непридатний стан;

4) передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевим судом вирішено долю речових доказів в тому числі і тих, які взагалі не були предметом злочину і не можуть бути такими без мотивів прийнятого рішення.

Тому, суду першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження необхідно вирішити долю речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України, навівши мотиви прийнятого рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.6 ч.1 ст.407, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_8 в зміненому вигляді задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 07 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.345 КК України та ч.1 ст.263 КК України призначити на новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :