АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27 вересня 2016 року до 20 червня 2017 року. Строк покарання рахувати з 06 лютого 2018 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 27 жовтня 2014 року приблизно о 18 годині 20 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 36-а, неподалік гуртожитку, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_11 та вирішив шляхом шахрайства заволодіти чужим майном. В подальшому, ОСОБА_7 , підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_12 та з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, представився чоловіком на ім`я ОСОБА_13 та під приводом вигаданої історії повідомив, що неподалік вищевказаного гуртожитку він відпочивав в компанії своїх товаришів, після чого втратив власний мобільний телефон. Після цього ОСОБА_7 під приводом телефонного дзвінка до свого товариша попросив у ОСОБА_11 надати йому належний їй мобільний телефон марки «Prestigio MultiPhone 5400 DUO», на що остання погодилась та надала вищевказаний мобільний телефон. ОСОБА_7 , отримавши вказаний вище мобільний телефон, шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_14 , а саме мобільним телефоном марки «Prestigio MultiPhone 5400 DUO» IMEl-1 НОМЕР_1 та IMEI-2 НОМЕР_2 білого кольору вартістю 1062,71 гривень у чохлі вартістю 100 гривень, всередині з сім-картою оператора «Лайф» вартістю 15 гривень, на рахунку якої було 68 гривень, та картою пам`яті 32 ГБ вартістю 300 гривень.
Заволодівши чужим майном, ОСОБА_15 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1545,71 гривень.
Окрім того, ОСОБА_7 приблизно о 19 год. 10 хв. 18 квітня 2015 року, перебуваючи неподалік будинку №49, що по вул. Котовського в м. Києві, зустрів компанію раніше йому невідомих хлопців та попросив допомогти йому розібрати ялинку, на що останні погодились. У ході виконання вищевказаної роботи ОСОБА_7 надійшов дзвінок на мобільний телефон та він попросив у одного із хлопців, а саме у ОСОБА_16 записати на мобільний телефон марки «НТС Desire-616 Dual Sim», вартістю 3200 гривень, який знаходився у чохлі вартістю 200 гривень, з сім-картою оператора «МТС» вартістю 20 гривень, на рахунку якої було 20 гривень та флеш-накопичувач «Micro SD» вартістю 320 гривень, з захисною плівкою на екрані вартістю 50 гривень, який належний його батьку ОСОБА_17 , абонентський номер зв`язку, на що останній погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, приблизно о 19 год. 10 хв. 18 квітня 2015 р, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Котовського ОСОБА_7 , тримаючи у руках вищевказаний мобільний телефон, почав тікати з місця вчинення кримінального правопорушення. Після чого, помітивши, що ОСОБА_7 тікає в невідомому напрямку з належним ОСОБА_18 вищевказаним мобільним телефоном, ОСОБА_16 почав його наздоганяти та, впіймавши ОСОБА_7 почав тримати за праву руку. Далі ОСОБА_7 з метою вивільнення своєї руки та закінчення грабежу, відштовхнув ОСОБА_16 ударом в грудну клітину та наніс йому лівою рукою, стиснутою в кулак, удар в область лівого вуха, тим самим завдавши ОСОБА_16 фізичного болю, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд.
Також, 29 вересня 2016 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи на АС «Київ», що за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 32, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_19 , який очікував на маршрутний транспорт.

В цей час у ОСОБА_20 виник злочинний умисел, щодо відкритого викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_19 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_19 та завів з ним бесіду, в ході якої запропонував розпити спиртні напої, з метою приспати пильність останнього. На пропозицію ОСОБА_21 . ОСОБА_19 погодився та вони направились до закладу громадського харчування «Корчма», що на АС «Київ», де протягом години вживали спиртні напої.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_15 запропонував ОСОБА_19 провести його на маршрутне таксі, на що останній погодився. Перебуваючи між торгівельними кіосками на АС «Київ», що за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 32, ОСОБА_19 дістав з кишені власний паспорт громадянина України, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1200 (одна тисяча двісті) гривень, та в цей момент, ОСОБА_15 відкрито, шляхом ривку, вирвав зазначені грошові кошти із паспорту ОСОБА_19 та з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

А всього, ОСОБА_15 повторно відкрито викрав майно ОСОБА_19 на загальну суму 1200 гривень.

Вапеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_22 просить, з урахуванням положень кримінального закону щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі, зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення день за два після 20 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу.
При цьому апелянт вважає незаконним вирок в частині зарахування йому до строку відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі після 20 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок суду зміні, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, а також вид і розмір призначеного покарання, в апеляції обвинуваченого не заперечуються і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 до строку покарання попереднього ув`язнення.
Так, суд, визначивши в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту ухвалення вироку, прийняв рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання 27.09.2016 по 20.06.2017 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.
При цьому в мотивувальній частині вироку суду не наведено жодних висновків щодо підстав та механізму зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не вказавши, чи підлягає зарахуванню до строку покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 21.06.2017 року до набрання законної сили вироку суду, неправильно застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Отже, при застосуванні вимог ч. 5 ст. 72 КК України у вироку необхідно вказати початок та кінець строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню до строку покарання, а також визначити механізм зарахування періоду попереднього ув`язнення до строку покарання.
Строк попереднього ув`язнення визначається з моменту затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, тобто до строку покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з 27 вересня 2016 року по 17 травня 2018 року включно.

При цьому колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 підлягає до застосування в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VI, якою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

18 травня 2017 року ухвалено Закон України за № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», якою ч. 5 ст. 72 КК України викладені в новій редакції, а саме: «Попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.». Вказаний закон набрав чинності 21 червня 2017 року.

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною другою статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи те, що у даному провадженні ОСОБА_7 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року і вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року запобіжний захід у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище обвинуваченого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.

Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_7 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення.

На підстав ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року по 17 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/972/2018 Категорія КК: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_23
Доповідач ОСОБА_1