ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/62/18 Справа № 213/606/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2018 року м. Дніпро

Дніпровский апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000931 від 29.06.2016, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Степове Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
обвинувачений (в режімі відіоконференції) ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_11 та правильність кваліфікації їх дій, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного неповнолітньому ОСОБА_7 покарання з ухваленням нового вироку, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, поза увагою суду залишились тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, а також його суспільна небезпечність, те, що саме неповнолітній ОСОБА_7 був ініціатором вчинення злочину, та не враховано характер і механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, які вказують на цинічність та зневажливість неповнолітнього до життя й здоров`я інших людей. Прокурор вважає, що суд не взяв до уваги характеристику ОСОБА_7 з місця навчання, згідно, якої обвинувачений за характером імпульсивний, діє під впливом емоцій, не вміючи контролювати себе, проявляючи знижений самоконтроль. Звертає увагу на те, що обвинувачені після нанесення тілесних ушкоджень покинули місце злочину, залишивши потерпілого у непритомному стані, не повідомили правоохоронні органи про скоєний злочин, через що кримінальне правопорушення тривалий час було нерозкритим. Вказує, що неповнолітній ОСОБА_7 тільки після дослідження всіх доказів, розуміючи невідворотність покарання за вчинений злочин, почав відшкодовувати потерпілому спричинену шкоду, у зв`язку з чим прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не сприятиме його виправленню.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним по даному вироку менш суворого, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строком на 7 років.
ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки з покладенням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1, п.2, 6 ч.2 ст. 76 КК України.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 .
Стягнуто з неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 компенсацію за спричинену моральну шкоду завдану в результаті скоєння злочину - в розмірі 15000 грн., а в разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_7 майна, достатнього для відшкодування завданої шкоди, суму 15000 гривень стягнути із законного представника: ОСОБА_12 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 компенсацію за спричинену моральну шкоду завдану в результаті скоєння злочину в розмірі 25000 грн.
Цим вироком вирішено питання по речовим доказам.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_7 , 29 червня 2016 року приблизно о 01.00 годин, проходячи по вул. Збагачувальна в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу побачили на переході трамвайної колії біля будинку № 66 по вулиці Збагачувальна в м. Кривий Ріг раніше незнайомого їм ОСОБА_10 . Після чого у ОСОБА_7 безпричинно, з хуліганських спонукань, раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , реалізуючи який ОСОБА_7 , для досягнення свої мети, запропонував ОСОБА_6 спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 разом з ним, на що ОСОБА_6 погодився, тим самим вступивши з ОСОБА_7 у злочинну змову та об`єднавшись з ним єдиним злочинним умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень раніше незнайомому їм ОСОБА_10 .
Так, ОСОБА_6 , діючи спільно з ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, без розподілу функцій виконання злочину, пішли на зустріч ОСОБА_10 та перестріли його на переході трамвайних колій, де почали з ним розмовляти. Після короткої розмови ОСОБА_6 випрямленою правовою взутою ногою умисно наніс ОСОБА_10 один удар в область стегна, даючи ОСОБА_7 зрозуміти про початок реалізації їх спільних злочинних дій. Після чого, ОСОБА_7 умисно зі значною силою наніс правою та лівою руками, стиснутими у кулак, не менше трьох ударів в область обличчя потерпілого ОСОБА_10 , від яких останній впав на грунт та знаходився у положенні, лежачи на правому боці. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , стоячи над потерпілим ОСОБА_10 , користуючись тим, що ОСОБА_10 знепритомнів та не міг чинити опір, наніс йому один удар правою ногою в область обличчя, від якого потерпілого ОСОБА_10 трохи розвернуло на спину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 стрибнув обома ногами на обличчя потерпілого ОСОБА_10 , після чого трохи відійшов від нього, надаючи змогу ОСОБА_6 продовжити реалізовувати їх спільний злочинний умисел. Далі ОСОБА_6 , підійшовши до потерпілого ОСОБА_10 , наніс йому правою та лівою ногами не менше трьох ударів у правий бік тулуба, а також правою та лівою руками, зігнутими у кулак, не менше чотирьох ударів в область обличчя, після чого відійшов від потерпілого ОСОБА_10 . У цей час ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та наніс йому не менше семи ударів руками, зігнутими у кулак, в область обличчя.
Далі, діючи спільно та продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підняли потерпілого ОСОБА_10 та тримаючи його під руки, перенесли до будинку АДРЕСА_3 , де поклали його на грунт та залишили в положенні сидячи з нахиленим тулубом вперед, після чого, відійшовши від потерпілого на невелику відстань, повернулися до нього знову. Так, підійшовши до потерпілого ОСОБА_10 , який продовжував перебувати без тями, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс ще один удар правою рукою, стиснутою у кулак, в область обличчя потерпілого, у результаті чого він перекинувся на спину, після чого наніс ще не менше одного удару правою ногою та не менше трьох ударів правою та лівою руками, стиснутими у кулак, в область обличчя потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_6 , приєднавшись до ОСОБА_7 знову, продовжуючи свої злочинні дії, також підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та наніс не менше трьох ударів правою та лівою ногами в область тулубу та не менше одного удару в область обличчя потерпілого.
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у результаті своїх злочинних дій спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді перелому виличної кістки ліворуч зі зміщенням уламків, перелому в проекції лобно-виличного шву ліворуч, переломів 6, 8, 9, 10 ребер праворуч, розриву правої легені, гемопневмотораксу праворуч, садни і синці обличчя, забійної рани правої виличної області, гематоми грудної клітини праворуч.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 1622 від 30.08-31.08.2016 - у результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілому спричинені тілесні ушкодження, а саме: переломи 6, 8, 9, 10 ребер праворуч, розрив правої легені, гемопневмоторакс праворуч по характеру відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; перелом виличної кістки ліворуч зі зміщенням уламків, перелом в проекції лобно-виличного шву ліворуч, садна і синці обличчя, забійна рана обличчя по ступеню тяжкості оцінюються у сукупності і відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 доби); гематома грудної клітини праворуч по характеру відноситься до легких тілесних ушкоджень як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.
Відповідно до висновку судового експерта № 134 від 16.02.2017 ушкодження виникли від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою, травмуючою поверхнею, якими могли бути як озброєна, так і не озброєна рука, взута нога нападаючого (нападаючих) або інші предмети з такими ж властивостями, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з протиправними діяннями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор, підтримав апеляційну прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції просив її задовольнити у повному обсязі та призначити неповнолітньому ОСОБА_7 покарання у відповідності до доводів апеляційної скарги.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, просив вирок щодо нього і неповнолітнього ОСОБА_7 залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 учасниками судового провадження не оскаржується.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає слушними.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
За змістом ст.ст 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Призначаючи неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, скоїв злочин у неповнолітньому віці, виховувався в неповній сім`ї, мати померла в 2014 році, позитивно характеризується за місцем навчання, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, також судом взято до уваги те, що він частково відшкодував потерпілому спричинену шкоду.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд, згідно ст.66 КК України, визнав його щире каяття у вчиненому злочині, повне визнання вини, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне часткове відшкодування завданої потерпілому моральної шкоди, те, що він є напівсиротою. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Суд також врахував досудову доповідь органу пробації щодо неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якої виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі з покладенням обов`язків, встановлених ст.76 КК України.
Окрім того, суд врахував і звіт служби у справах дітей виконкому Інгулецької районної у місті ради м. Кривого Рогу щодо ОСОБА_7 , згідно, якому ОСОБА_7 можливо призначити як найм`якішу міру покарання.
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, виходячи з такого.
Так, суд першої інстанції належним чином не врахував те, що ОСОБА_7 був ініціатором вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_10 , а також його зухвалу поведінку під час вчинення злочину, характер і механізм нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому, які вказують на цинічність та зневажливість неповнолітнього до життя й здоров`я інших людей.
На думку суду апеляційної інстанції, суд не в достатній мірі врахував тяжкість наслідків від вчиненого обвинуваченими злочину, а саме, те, що потерпілому ОСОБА_10 були спричиненні тяжкі та середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження.
Викладені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів без реального відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 , покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, суд вважає цілком обґрунтованими та з ними погоджується в частині виду обраного покарання, однак не погоджується із розміром покарання, який просить призначити прокурор.
З урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчиненого злочину, суд вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через мякість, оскільки застосування до нього, при призначенні покарання положень ст.75 КК України, повною мірою не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.ст. 50, 65, 103, 104 КК України, призначивши ОСОБА_7 м`яке покарання, та виходячи з вимог кримінального процесуального закону, рішення суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому, підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів кримінального закону, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, скоїв злочин у неповнолітньому віці, виховувався в неповній сім`ї, оскільки мати померла в 2014 році, позитивно характеризується за місцем навчання, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, добровільно, частково в розмірі 17000 грн., відшкодував потерпілому спричинену шкоду.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд, згідно ст.66 КК України, визнає його щире каяття у вчиненому злочині, повне визнання вини, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне часткове відшкодування завданої потерпілому шкоди, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Суд, також враховує й досудову доповідь органу пробації щодо неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно, якої ризик вчинення повторного злочину оцінюється, як середня ймовірність його вчинення.
При цьому, суд бере до уваги звіт служби у справах дітей виконкому Інгулецької районної у місті ради м. Кривого Рогу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якому служба у справах дітей вважає за доцільне призначити неповнолітньому ОСОБА_7 як найм`якішу міру покарання.
Отже, суд апеляційної інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, тяжкості та зухвалості вчиненого ОСОБА_7 злочину, даних про його особу, сукупності вищенаведених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі, однак на строк менший ніж просить прокурор в апеляційній скарзі, без застосування положень статті 75 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині призначення покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 . - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4