У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000158 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобзарці, Снігурівського району, Миколаївської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7
потерпіла ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 10 лютого 2018 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення (затримання та тримання під вартою) починаючи з цієї дати в розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати по залученню експерта в сумі 1287 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду занадто суворим, просить пом`якшити покарання.

Зауважує, що на досудовому розслідуванні та в суді свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, добровільно видав слідчому зварювальний апарат, дуже розкаюється у скоєному, просить не позбавляти його волі.

Звертає увагу, що в матеріалах справи є довідка Снігурівської центральної районної лікарні, про те він хворіє на міому високого ступеню із змінами на очному дні обох очей, а тому він не міг працювати.

Вважає, що суд не взяв до уваги стан його здоров`я та те, що навіть мінімальний термін покарання може негативно вплинути на його здоров`я.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 лютого 2018 року, близько 02:00, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_8 з її будинку, прибув пішки до нього за адресою: АДРЕСА_3 , де зайшов на територію подвір`я і проник через незамкнені двері до гаражу, звідки таємно, користуючись темною порою доби, викрав належний громадянці ОСОБА_8 зварювальний апарат марки Дніпро М САБ 258 Д.
З викраденим майном ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник чим спричинив його власнику майновий збиток у сумі 1890 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у приміщення, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як вбачається з вироку, послався на дані про його особу, який раніше судимий, вчинив тяжкий злочин за минуванням невеликого проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі за вчинення інших,але тотожних злочинів проти власності, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, на обставину, що пом`якшує відповідальність щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин та прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеного санкцією ч.3 ст. 185 КК України, але з його реальним відбуттям.

Проте апеляційний суд не погоджується із такою позицією суду першої інстанції.

Так, відповідно до вимог ст.ст.50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Крім того, при призначенні покарання судом першої інстанції були враховані дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з тим, суд не надав правової оцінки тому, що обвинувачений сам добровільно повернув викрадений зварювальний апарат, злочин вчинив під збігом тяжких сімейних обставин, має захворювання очей у зв`язку з чим не має змоги знайти роботу.

Призначивши покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку послався на обставини, які пом`якшують покарання, але не вмотивував, чому ці обставини не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що у свою чергу надавало б можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України.

Згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Не умотивувавши свій висновок з вказаного вище питання, суд першої інстанції допустив порушення права обвинуваченого на вмотивованість судового рішення, що є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі « Торія проти Іспанії», §§29-30).

Як зазначено у правовій позиції Верховного Суду України у справі стосовно ОСОБА_9 , норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання. Згідно з ч.1 цієї норми закону суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК України.

Незважаючи на свій же висновок у вироку щодо наявності обставини, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не врахував вказаних вище вимог кримінального закону та ухвалив невмотивоване рішення про визначення ОСОБА_5 остаточне покарання в розмірі 3 років позбавлення волі, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, хоча і призначив його в мінімальних межах, встановлених відповідними частинами статей закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого положення ст.69 КК України і пом`якшити ОСОБА_5 покарання до 1 року позбавлення волі, що є нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, частково задовольнивши таким чином апеляційну скаргу обвинуваченого.

Визначивши у вказаний спосіб покарання із застосуванням ст.69 КК України і враховуючи вимоги ст.ст.65-66 КК України, апеляційний суд вважає, що будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а призначене таким чином покарання буде відповідати фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

При цьому, апеляційний суд враховує і усталену судову практику ЄСПЛ, згідно якої «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним» (рішення у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 (Baklanov v. Russia) та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 (Frizen v. Russia).

У п.38 свого рішення в справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 (Izmailov v. Russia) ЄСПЛ встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи», що не було, на думку колегії суддів, дотримано судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_5 .

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, застосувавши до нього положення ст.69 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України, пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: