11-сс/775/180/2018(м)
242/2610/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року м.Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу слідчого судді Селидівського міського суду Донецької області від 02 червня 2018 року, якою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001835 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Селидове Донецької області, громадянина України, не працюючого, раніше судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені слідчим суддею суду першої інстанції обставини

В провадженні Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001835 від 13 липня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що порушуючи вимоги ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року в останній редакції, яка обмежує на території України обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вчинив незаконні операції з наркотичними засобами на території м.Селидове Донецької області за наступних обставин.

12 грудня 2017 року ОСОБА_7 приблизно о 10 годині 30 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у невстановленому під час досудового розслідування місці, використовуючи лікарські препарати та медичне приладдя виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін у невстановлений під час досудового розслідування кількості. В подальшому діючи за попередньо досягнутою домовленістю, заздалегідь обумовлюючи та організовуючи свою злочинну діяльність за допомогою мобільного зв`язку, ОСОБА_7 домовився про продаж особливо небезпечного наркотичного засобу громадянину, стосовно якого застосовані заходи безпеки під легендованим ім`ям ОСОБА_8 ..

В цей же день, після виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_7 переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок продажу особливо небезпечного наркотичного засобу деморфін, о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи біля будинку №87 по вул.Перемоги в м.Селидове Донецької області зустрівся з оперативним покупцем ОСОБА_8 , якому незаконно, умисно не маючи на те спеціального дозволу збув (продав) за 250 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого обмежено згідно списку №1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770, який знаходився в медичному шприці однократного застосування проградуйованому на 5 мл. Маса дезоморфіну становить 0,0064 г.

12 грудня 2017 року, в м.Селидове Донецької області, в період часу з 16 години 00 хвилин до 16 годину 20 хвилин, під час проведення першого етапу негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 був оглянутий оперативний покупець ОСОБА_8 , який добровільно видав працівникам поліції медичний шприц однократного застосування проградуйований на 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін масою 0,0064 г.

Ухвалою слідчого судді Селидівського міського суду Донецької області від 02 червня 2018 року частково задоволено клопотання слідчого СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_7 , застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 02.06.2018 року до 01.08.2018 року, з покладенням на підозрюваного зобов`язань, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну, ухвалену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 .. В обґрунтування зазначає, що судом не було враховано тих обставин, що на момент обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , останній вчинив тотожний злочин, та хоча й повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри вручено йому не було, але до клопотання були додані всі відповідні розсекречені матеріали проведення першого та другого етапів оперативної закупівлі. При прийнятті рішення судом не враховано, що із стійких соціальних зв`язків підозрюваний має лише батьків, дітей не має, раніше судимий за умисний тяжкий злочин і судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Також судом не враховано всіх ризиків, передбачених ст.177 КПК України, в тому числі можливість підозрюваного переховуватись від органу досудового розслідування та суду з огляду на можливість призначення покарання у виді позбавлення волі за тяжкий злочин, впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, вчинити інший злочин. Крім того, вважає, що судом у такий спосіб було істотно порушено норми п.8 ч.1 ст.66 КПК України, ст.2 п.п. «а», «д», ст.3 п.2, ст.7 ч.1 п.2 «ж», ст.15 п. «а», ст.20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», що утворює відповідні можливі негативні ризики та наслідки для оперативного покупця.

Позиції інших учасників судового провадження

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 вважали ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу прокурора, такою, що не підлягає задоволенню.

Мотиви суду

Згідно ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що в разі обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу підозрюваний, обвинувачений може ухилитися від слідства або суду, знищити речові докази, незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж провадженні, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. При цьому суд повинен врахувати обставини, які вказані в ст. 178 КПК України.

Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Також, відповідно до ч.1,3 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст.5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, в тому числі й у рішенні у справі «Хайредінов проти України», на яке послався суд першої інстанції, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція) гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції. Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим або не мати продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у п.1 ст.5 Конвенції. Цей перелік винятків є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи. Для того, щоб позбавлення свободи не вважалось свавільним, додержання національного закону при його застосуванні є недостатнім. Такий захід має бути необхідним за конкретних обставин. Таким чином, тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності. Тобто, суд повинен розглядати питання, чи взяття особи під варту конче необхідним та чи можуть інші, менш суворі заходи бути достатніми для досягнення цієї цілі.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази, обставини, які свідчать про:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

- наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

- недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, застосував до підозрюваного ОСОБА_7 більш м`який запобіжний захід, а саме домашній арешт з 02.06.2018 року до 01.08.2018 року, який полягає у цілодобовій забороні залишати квартиру АДРЕСА_2 , обґрунтовано зазначив у своїй ухвалі про те, що достатніх підстав для обрання підозрюваному виняткового запобіжного заходу у вигляді взяття під варту немає, оскільки слідчий у своєму клопотанні не навів достатніх підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів зазначає, що крім вищезазначеного, статтею 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (з подальшими змінами), передбачено застосування судами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ як джерела права.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

Як вбачається з матеріалів провадження згідно протоколу затримання від 31.05.2018 року, ОСОБА_7 було затримано 31.05.2018 року об 11 годині 20 хвилин на підставі ст. 208 КПК України (особу застали під час вчинення злочину).

Згідно клопотання слідчого, погодженого з прокурором, про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді запобіжного заходу тримання під вартою та підозри ОСОБА_7 він вчинив дії, які мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тільки у 2017 році, а саме 12 грудня 2017 року.

Однак, даних щодо вчинення інших злочинних дій, на які прокурор звертає увагу в апеляційній скарзі (зокрема 31.05.2018 року), та які мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ані клопотання про застосування запобіжного заходу, ані повідомлення йому про підозру не містить. Тому колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано не взяв до уваги розсекречені матеріали проведення негласних слідчих дій у вигляді оперативної закупівлі від 31.05.2018 року, так як саме підозра та її обґрунтованість є вирішальними чинниками для вирішення питання про застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Прокурор та слідчий не скористалися своїм правом, передбаченим ст.ст.278,279 КПК України, а тому слід вважати, що ОСОБА_7 було затримано саме за епізодом злочину від 12.12.2017 року, чому судом було надано правильної оцінки.

А тому, за вищевказаних обставин слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що з урахуванням вимог ч.4 ст. 194 КПК України, до підозрюваного можливо застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні слідчого, оскільки прокурор при розгляді даного клопотання хоч і довів наявність обставин, передбачених п.п.1,2 ч.1 вказаної статті, тобто наявність обґрунтованої підозри та наявність частини ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, однак не довів обставин, передбачених п.3 ч.1 вказаної статті, тобто недостатність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, оскільки не надав будь-яких даних на підтвердження того, що існує обґрунтований ризик ухилення підозрюваного ОСОБА_7 від слідства та суду або не виконувати процесуальні дії з огляду на тривалий час, який сплинув з моменту вчинення зазначених у підозрі дій та його процесуальну поведінку, дані про особу підозрюваного, який в силу ст.89 КК України на час звернення слідчого з клопотанням є таким, що не має судимості, а відтак цілком обґрунтовано зробив висновок і про те, що належну поведінку підозрюваного може забезпечити й інший запобіжний вид запобіжного заходу, не пов`язаний із взяттям під варту, зокрема домашній арешт.

Таким чином, ризики вказані прокурором про переховування підозрюваного (обвинуваченого) від правосуддя, а також, що підозрюваний (обвинувачений) знову вчинить інше кримінальне правопорушення, не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового вироку, це слід робити з урахуванням низки інших відповідних фактів, які можуть або підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення. У цьому контексті має враховуватися, зокрема, особистість обвинуваченого, його моральні переконання, майновий стан і зв`язки з державою, в якій він зазнає судового переслідування, а також міжнародні контакти (рішення у справі «W. Проти Швейцарії» від 26 січня 1993 року, серія А, № 254-А, п.33.).

Щодо істотного порушення норм п.8 ч.1 ст.66 КПК України, та ст.2 п.п. «а», «д», ст.3 п.2, ст.7 ч.1 п.2 «ж», ст.15 п. «а», ст.20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», що утворює відповідні можливі негативні наслідки для оперативного покупця. То ці задачі згідно ч.3 ст.3 Закону України «Про забезпечення осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» щодо здійснення заходів безпеки покладається за підслідністю на органи служби безпеки, Державного бюро розслідувань, органи внутрішніх справ, органи Національної поліції або Національне антикорупційне бюро України, у складі структур яких з цією метою створюються спеціальні підрозділи. Безпеку осіб, яких беруть під захист, якщо кримінальні провадження знаходяться у провадженні податкової міліції або суду, забезпечує за їх рішенням відповідно орган служби безпеки, Державного бюро розслідувань, орган внутрішніх справ, орган Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України або орган чи установа виконання покарань, слідчий ізолятор. Безпеку особи, взятої під захист, якщо її тримають в установі виконання покарань чи слідчому ізоляторі, забезпечує відповідний підрозділ такої установи чи слідчого ізолятора незалежно від того, у провадженні якого органу знаходиться кримінальне провадження.

Сама лише тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , на що посилається в апеляційній скарзі прокурор, як на підставу для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак, не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Виходячи з викладеного, на думку колегії суддів, слідчий суддя прийшов до цілком обґрунтованого висновку, що необхідності обмеження права особи на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст.5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, в контексті зазначеного кримінального провадження немає, а застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту повною мірою забезпечить запобігання ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України та його належну процесуальну поведінку, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді по доводам апеляційної скарги прокурора.

Судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.9,196,370 КПК України.

За таких підстав доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, отже задоволенню не підлягають, а тому ухвалу слідчого судді слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Селидівського міського суду Донецької області від 02 червня 2018 року, якою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001835 відносно підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області