Справа № 352/1129/17
Провадження № 11-кп/4808/65/18
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000261 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 , без реєстрації місця проживання, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з часу його затримання, тобто з 09 год. 45 хв. 21 серпня 2018 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 18.05.2017 р.) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Злочин скоєно за наступних обставин.

10 червня 2017 року о 23 год. обвинувачений, будучи достовірно обізнаним про те, що у господарському приміщенні на території домогосподарства його сусідки ОСОБА_11 зберігаються кабелі, інструменти та інше майно, переліз через металеву огорожу на територію домогосподарства ОСОБА_11 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , та, скориставшись тим, що власники господарства перебувають у житловому будинку, із застосуванням металевого прута відтиснув металеву скобу, до якої була прикріплена навісна колодка на дерев`яній рамі вхідних дверей підсобного приміщення, відчинив двері та проник у дане приміщення. З підсобного приміщення потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений таємно викрав бензопилу марки HUNTER моделі HS-270 із комплектуючими, кабельну алюмінієву продукцію довжиною вісім метрів трьохжильну, кабельну мідну продукцію довжиною сорок метрів чотирьохжильну, а всього майна на загальну суму 6990 грн., перенісши викрадене майно у сарай за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , спричинивши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

- прокурор Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Тисменицького районного суду від 07.09.2018 року незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ, відповідно до ст.5 ч.2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-УІІІ, яким погіршуватиметься становище цієї особи. А тому, суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про зарахування в строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі, при тому, що слід було зарахувати 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Просить вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 07.09.2018 щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу його затримання, тобто з 09 год. 45 хв. 21 серпня 2018 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає, що суд призначив йому надто суворе покарання.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі взяв до уваги характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, його негативне відношення до скоєного та висловлення жалю з приводу своїх необдуманих дій, думку потерпілої, яка просила суд не позбавляти його волі, а призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.

Просить змінити вирок Тисменицького районного суду від 9 вересня 2018 р. в частині призначеного покарання у вигляді одного року позбавлення волі та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги поданої апеляційної скарги, просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого необхідно відмовити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що посилання захисника ОСОБА_9 на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є безпідставними.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, та призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного: його молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що він має двох малолітніх дітей, проте у свідоцтвах про народження яких він не записаний їх батьком, відсутність у потерпілої матеріальних претензій до обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, усунення заподіяної шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання та особи винного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, необхідність застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи захисника ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховані характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідають дійсності.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України та підстав для його пом`якшення колегією суддів не вбачається.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахування обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними у ч.5 ст.72 КК України Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року (далі - Закон №838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин 10 червня 2017 року та 21 серпня 2018 року щодо нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції редакції Закону № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 з 21 серпня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора відповідно задоволенню

Колегія суддів вважає за необхідне відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення в період з 09 год. 45 хв. 21 серпня 2018 року по 06 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу його затримання, тобто з 09 год. 45 хв. 21 серпня 2018 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5