АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/543/18 Справа № 710/1177/16-к Категорія: ч. 2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів секретаря судового засідання з участю прокурора обвинуваченого захисника потерпілого ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антонівка, Шполянського району, Черкаської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, в силу ст.89 КК України, раніше не судимого,

визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Початок строку відбуття покарання засудженому рахується з 27 жовтня 2017 року.

Запобіжний захід залишено попередній до відбуття покарання за даним вироком - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Черкаської філії ПАТ «Укртелеком»(18001, м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 34, р/р № НОМЕР_1 в АБ «Укргазбанк», МФО 320478, ідентифікаційний код юридичної особи 21560766, ідентифікаційний код філії 01181877), 10118 (десять тисяч сто вісімнадцять) гривень понесених матеріальних збитків.

Вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за те, що він 08 липня 2016 року близько 01 години 00 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з колодязів зв`язку ПАТ «Укртелеком» №1237 та №1238, що розташовані по вул. Слобідська в м. Шпола Черкаської області, умисно, таємно, з корисливих мотивів, таємно викрав 58 метрів кабелю ТППЭпЗ 100х2х0,4 вартістю 25 гривень 64 копійки за один метр, на загальну суму 5510 гривень, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди на зазначену суму.

Він же, повторно, 11 жовтня 2017 року близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи по вул. Калинова в с. Будки Смілянського району Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, з автомобіля «Mitsubishi», д.н.з. НОМЕР_2 , що був припаркований біля будинку №146 вищевказаної вулиці, викрав дві акумуляторні батареї марки «Vining» ємкістю 105 А/г, вартістю 2520 гривень кожна, 30 літрів дизельного палива вартістю 23 гривні за 1 літр, що належали ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5730 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.185 КК України.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 січня 2017 року кримінальне провадження в частині розгляду клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_11 за вчиненням суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, закрито в зв`язку з його смертю.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить оскаржуваний вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 неправильно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення кабелю ПАТ «Укртелеком», оскільки ОСОБА_11 є неосудною особою і не може бути суб`єктом інкримінованого ОСОБА_7 злочину, тому в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 185 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Застосування судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження положень ч. 3 ст. 349 КПК України фактично позбавило суд можливості належно дослідити всі обставини провадження та дати правильну оцінку діям обвинуваченого в частині їх кваліфікації. Крім цього, прокурор зазначає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в тому, що суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 08.07.2017 року вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, в той час коли ОСОБА_11 помер і його вина не доведена у встановленому законом порядку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.412 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України при обставинах, наведених у вироку ґрунтується на доказах, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про можливість дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КК України та визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно обставин справи, які ніким не оспорюються, що в свою чергу є порушенням права обвинуваченого на захист.

Так, суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Водночас установлено, що ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області віл 04.01.2017 кримінальне провадження в частині розгляду клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно ОСОБА_11 , попередню змову та співучасть з яким інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_7 , за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю особи, щодо якої надійшло клопотання.

Згідно клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно ОСОБА_11 , останній, на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, не міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, тому відповідно до ст. ст. 18, 19 КК України ОСОБА_11 не підлягав кримінальній відповідальності та не міг бути суб`єктом злочину.

Разом з цим, згідно ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна діяльність декількох суб`єктів злочинів у вчиненні умисного злочину.

Оскільки ОСОБА_11 через його неосудність, не є суб`єктом інкримінованого ОСОБА_7 злочину, тому дії останнього неправильно кваліфіковано судом першої інстанції з урахуванням кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 185 КК України як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини кримінального кодексу; передбачені різними статтями Особливої частини кримінального кодексу і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та п. 1 примітки до статті 185 кримінального кодексу України повторним у статтях 185, 186 та 185-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Таким чином, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині врахування кваліфікуючої ознаки ст. 185 КК України за попередньою змовою групою осіб під час кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом таємного викрадення кабелю ПАТ «Укртелеком».

Крім цього, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав доведеним, що ним за попередньою змовою з ОСОБА_11 08.07.2017 року вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, в той час коли в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду, яким у встановленому законом порядку доведено причетність ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, співучасть у якому інкриміновано ОСОБА_7 .

Таким чином, зазначаючи в обставинах, які суд вважає доведеними, відомостей щодо особи, з якою ОСОБА_7 за попередньою змовою вчинив кримінально каране діяння, що є порушенням принципу презумпції невинуватості, передбаченого ст. 17 КПК України, а також вимог ч. 1 ст. ст. 337, п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України в частині зазначення анкетних даних особи, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку з її смертю, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Вищевикладені обставини кримінального провадження були відомі суду першої інстанції, проте суд формально підійшов до розгляду справи та розглянув її в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, внаслідок чого, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 464 КПК України, позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та вважати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Вищевказані порушення норм КК України та постанов Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку є істотними, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги прокурора є законними та обґрунтованими, тому підлягають до задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.04.2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування, з призначенням нового судового розгляду в Смілянському міськрайонному суді Черкаської області, але в іншому складі суду .

Керуючись статтями 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.04.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в Смілянському міськрайонному суді Черкаської області щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :