АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисника ОСОБА_15 ,

обвинуваченої ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 07 березня 2017 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки 6 місяців та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду 19 лютого 2017 року приблизно о 17.30 год. обвинувачена ОСОБА_12 , знаходячись в торгівельному залі магазину «АШАН», що розташований по вул. Гната Хоткевича, 1-Б в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрала чуже майно, що належало ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: крем для рук, вартістю 18грн.79 коп., шампунь «Glisskur», вартістю 47 грн.80 коп., цукерки жувальні, вагою 0,504г., вартістю 42 грн. 68 коп., сир твердий «Російський», вагою 0,262 г., вартістю 32 грн. 21 коп., сир твердий «Король сирів», вагою 0,423 г., вартістю 45 грн.82 коп., шоколад «Kinder сюрприз», вартістю 19 грн. 63 коп., шоколад «Kinder джой», вартістю 24 грн. 80 коп., а всього на загальну суму 231 грн. 19 коп., однак ОСОБА_12 не довела свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки при виході з магазину була затримана працівниками охорони магазину «АШАН».

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 засудити за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року, яким ОСОБА_12 засуджено за ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

На обґрунтування своїх вимог заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75 КК України в мотивувальній частині вироку не наведено належного обґрунтування умов і підстав, за яких суд дійшов висновку про необхідність звільнення обвинуваченої від призначеного покарання з випробуванням. Також судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Апелянт вказує на те, що ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом в достатній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та дані про особу винної, яка характеризується посередньо за місцем проживання, офіційно не працює, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину проти власності.
Крім того, прокурор звертає увагу, що судом першої інстанції залишено поза увагою вимоги п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, оскільки ОСОБА_12 раніше судима вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, а злочин, за який ОСОБА_12 засуджено оскаржуваним вироком, вчинений нею 19 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 в апеляційній скарзі також просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.03.2017 виконувати самостійно.
На підтвердження своїх вимог заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 зазначає, що у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченій призначено реальне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а в подальшому, посилаючись на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції незаконно поглинув реальним покаранням, покарання призначене за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської воласті від 07 березня 2017 року із застосуванням ст. 75 КК України, визначивши остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку прокурора, відповідно до положень ст. 70, 72 КК України, реальне покарання у виді 2 років 6 місяців призначене обвинуваченій вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року не можуть поглинати чи частково складатися один з одним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні скарги, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок суду - до зміни, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляціях не заперечуються.
Також в апеляціях прокурорів не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки прокурори пропонують призначити таке ж покарання при ухваленні вироку апеляційним судом.
Колегія суддів, вважаючи слушними доводи апеляцій прокурорів про неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів, дійшла до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.
Так, ОСОБА_12 є засудженою вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_12 засуджується за злочин, вчинений 19 лютого 2017 року, тобто до постановлення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання слід призначати за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При цьому суд не врахував, що від покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року ОСОБА_12 була звільнена на підставі ст. 75 КК України і застосував поглинення менш суворого покарання більш суворим, внаслідок чого покарання, від відбування якого обвинувачена була звільнена, було поглинуто реальним покаранням, що є неприпустимим.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляцій прокурорів про необґрунтоване звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки в оскаржуваному вироку суд першої інстанції врахував всі обставини, на які посилаються апелянти, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченої.
Також суд врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність претензій з боку потерпілого, наявність у обвинуваченої визначеного місця проживання, а також добросовісне виконання процесуальних обов`язків, що стало підставою для висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за її поведінкою органами з питань пробації за місцем проживання.
Оскільки висновок, викладений у вироку, щодо можливості звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, відповідає вимогам закону та є вмотивованим, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині застосування вимог ст. 75 КК України щодо покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, призначеного оскаржуваним вироком та відповідно не вбачає підстав для постановлення вироку апеляційною інстанцією.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року, яким ОСОБА_12 на підставі ст. 75 КК України була звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі та вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року, яким ОСОБА_12 також звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, підлягають окремому виконанню.
При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченої, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо неправильного застосування вимог ст. 70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Замість поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року, більш суворим покарання, призначеного оскаржуваним вироком, ухвалити рішення про самостійне виконання вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2017 року, яким ОСОБА_12 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, та вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року, яким ОСОБА_12 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців виконувати окремо.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_16 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/63/2018 Категорія КК: ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_17
Доповідач ОСОБА_1