Постанова
Іменем України
17 липня 2018 року

м. Київ
справа № 759/8340/17

провадження № 51- 484 км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 4 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань з № 0009156, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 2 липня 2010 року вироком Балтського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, звільнений 27 травня 2013 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання один рік три місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 4 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 4 вересня 2015 року о 20 год 45 хв., перебуваючи в м. Києві по вул. В. Кільцева дорога, 1, помітивши припаркований автомобіль ВАЗ, номерний знак НОМЕР_1 , вирішив незаконно заволодіти ним.
Реалізуючи свій злочинний умисел, він шляхом вільного доступу проник до вказаного автомобіля та за допомогою ключів, які були в замку запалення, завів двигун. В цей час до автомобіля наблизився ОСОБА_7 , який помітив в автомобілі наглядно знайомого ОСОБА_6 та висловив йому усну вимогу покинути авто, на що ОСОБА_6 не відреагував. Після цього ОСОБА_6 , керуючи вищезазначеним автомобілем з місця вчинення злочину зник, чим завдав ОСОБА_7 матеріальну шкоду.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з необґрунтованим застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК, що потягло, на думку прокурора, призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Прокурором порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються звільнення від покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК, є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення.
Суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, не одружений, за місцем проживання характеризувався позитивно, ставлення його до вчиненого кримінального правопорушення, а також визнання ним своєї вини, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, суд врахував думку потерпілого, який до обвинуваченого претензій не має, оскільки завдана йому як моральна, так і матеріальна шкода відшкодована в повному обсязі, а також показував, що на той час автомобілем користувався його син, а у день викрадення автомобіля його син та ОСОБА_6 разом святкували день народження.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що для виправлення ОСОБА_6 та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК із звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК з наглядом уповноваженого органу з питань пробації, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду, зазначивши, що покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшує покарання, даних про його особу та конкретних обставин справи, а тому виправлення засудженого ОСОБА_6 можливе без відбування покарання.

На переконання суду касаційної інстанції, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості, чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Таким чином, для скасування судових рішень в частині застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, про що прокурор зазначає у своїй касаційній скарзі, підстав не вбачається.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду стосовно розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 , зазначивши, що таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 4 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3