Дата документу Справа № 310/3986/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/522/18
Єдиний унікальний № 310/3986/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоріно Ямпольського району Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.
Строк покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту його затримання з 23.03.2017, зараховано, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з дня затримання до 20.06.2017 включно, а з 21.06.2017. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком чинності залишено без змін у виді тримання під вартою в ДУ «Вільнянська УВП (№11)».
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 грн., в іншій частині цивільного позову відмовлено.
Стягнуто на користь держави з ОСОБА_9 документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, на загальну суму 7158,1 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 22.03.2017, приблизно о 18 годині 15 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки зі своїм сином ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, з метою умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс ОСОБА_11 один удар клинком ножа в область грудної клітини, чим, спричинив потерпілому проникаюче колото різане поранення грудної клітини з ушкодженням тканини серця, що спричинило за собою кровотечу і крововтрату, які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 , яка настала на місці скоєння злочину, тим самим ОСОБА_9 умисно вбив ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи свою вину та кваліфікацію своїх дій, вважає, що суд першої інстанції ухвалив відносно нього суворе покарання. Судом першої інстанції не було взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання. Просить пом`якшити йому покарання до мінімального, а саме призначити покарання строком на 7 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України як умисне вбивство, хоча його дії необхідно кваліфікувати за ст.118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони. При призначенні покарання судом не в повній мірі враховані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, внаслідок чого ОСОБА_9 було призначено надмірно суворе покарання.

Апелянт просить дослідити в судовому засіданні записи судових засідань суду першої інстанції, відеозапис слідчого експерименту та висновки експертів.

На підставі викладеного, адвокат просить змінити вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначеного покарання, а саме дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ст.118 КК України та призначити покарання в межах санкції ст.118 КК України.

Представником потерпілої адвокатом ОСОБА_8 на апеляційні скарги подане заперечення. Представник потерпілої вважає необґрунтованими доводи апелянтів, зазначає що вирок суду є законним і вмотивованим тому просить вирок суду залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду провадження ОСОБА_9 було подане клопотання в якому останній прохав застосування щодо нього положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) і зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги; представника потерпілої і прокурора, які заперечували проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав. Зі змісту його пояснень випливало, що він захищався від дій ОСОБА_11 , який під час сварки, що виникла між ними, наносив йому (ОСОБА_9 ) удари по тілу дерев`яним стільцем, держаком від лопати, ніжкою від стільця. Захищаючись, він зі столу взяв ніж, після чого з метою захисту почав махати ножем перед собою, та наніс удар в груди ОСОБА_11 , який після удару присів тримаючись за груди, а він вийшов у другу кімнату. ОСОБА_9 стверджував, що наносячи удар, він наміру на вбивство ОСОБА_11 не мав, а хотів лише налякати його, при цьому визнав, що смерть ОСОБА_11 настала саме від його дій.
Натомість вина ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , показами експерта ОСОБА_13 (щодо висновку судової експертизи № 363 від 13.06.2017),які узгоджуються між собою і з письмовими доказами у кримінальному провадженні:

- протоколом огляду місця події від 22.03.2017, в будинку АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на підлозі та на речах виявлені плями крові, там же виявлено та вилучено кухонний ніж з нашаруванням крові, в цьому ж будинку виявлено труп ОСОБА_11 з проникаючою раною на передній поверхні грудної клітини;
- висновком судового експерта № 100 від 13.06.2017 (щодо причин настання смерті ОСОБА_11 );
- висновком експерта № 163 від 23.03.2017 (тілесні ушкодження у ОСОБА_9 );
- висновком судової психіатричної експертизи № 220 від 12.04.2017 ( ОСОБА_9 );
- висновком експерта № 905 від 26.04.2017 (трассологічна ножа);
- висновком експерта № 349 від 27.06.2017 (ушкодження у ОСОБА_11 могло утворитися від дії наданого на експертизу ножа);
- висновком експерта № 808 від 14.04.2017 (на одязі ОСОБА_9 виявлено кров ОСОБА_11 );
- протоколом слідчого експерименту від 07.06.2017 (за участю потерпілої ОСОБА_10 );
- висновком судової експертизи № 363 від 13.06.2017 (підтверджена можливість отримання поранення ОСОБА_11 за обставин вказаних під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , та спростовано можливість отримання поранення ОСОБА_11 при обставинах зазначених під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 );
- постановою слідчого про визнання речовими доказами вилучених в ході розслідування речей, слідів та речовин;
та речовим доказами.

Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості,і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язкута всебічності, їм була дана належна оцінка.

Доводи апеляційної скарги захисника на предмет неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, по суті є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції.
Вказаним доводам судом була дана повна і належна оцінка.
Версія сторони захисту про перевищення меж самооборони спростована, а висновки щодо наявності вини ОСОБА_11 у скоєнні умисного вбивства викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив, обставини щодо часу і місця події, яка відбулася, факт конфлікту, який виник між ним і потерпілим, а також факт спричинення ним тілесного ушкодження ножем потерпілому.
Ці обставини підтверджені показаннями потерпілої ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12 , протоколом огляду місця події, протоколами слідчих експериментів.
Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що обвинувачений умисно наносячи зі значною силою клинком ножа удар в життєво важливу частину тіла потерпілого (в верхню частину грудної клітини в область серця), з урахуванням його життєвого досвіду усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, повинен був передбачати його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого, а значить і бажав їх настання.
При цьому, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наносячи удар ножем в груди потерпілого, ОСОБА_9 не знаходився в стані необхідної оброни від дій потерпілого, який лише заспокоював обвинуваченого, не спричиняючи йому тілесних ушкоджень, а тому обвинувачений не перевищував межі необхідної оборони, якої не було в дійсності.
Версія сторони захисту про самооборону була оцінена критично, оскільки доказів на її підтвердження надано не було, також не було встановлено обставин, які давали підстави для висновку про загрозливу поведінку потерпілого по відношенню до обвинуваченого або наявність у потерпілого будь-якої зброї чи інших предметів для нанесення тілесних ушкоджень. Доводи захисника про нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому потерпілим, спростовувались показами потерпілої ОСОБА_10 і показами експерта, у сукупності із іншими доказами і матеріалами, які характеризували особу потерпілого. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що тілесні ушкодження (крововилив на лобі справа, садна на щоці та голові, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження) ОСОБА_9 міг отримати коли в період здійснення інкримінованих йому дій, перебуваючи в стані гострої алкогольної інтоксикації (2,7 проміле), падав на підлогу.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисником в апеляційній скарзі ставилося питання про дослідження доказів, однак при цьому апелянт не посилався на неповноту судового розгляду, не просив дослідити нові докази, не зазначав, що ті докази, які були дослідженні судом, були досліджені не повністю або з порушеннями. Натомість захисник лише не погоджувався з оцінкою доказів судом. З огляду на вказані обставини клопотання захисника про дослідження доказів задоволенню не підлягає.
Доводи апеляційної скарги захисника, на предмет недопустимості ряду доказів колегія суддів вважає необґрунтованими. Відповідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Усі докази, про які зазначав захисник в апеляційній скарзі, відповідали критеріям ст.86 КПК України, тому підстав визнавати їх недопустимими у суду першої інстанції не було. До того ж, під час розгляду провадження в суді першої інстанції, захисник ставив питання про недопустимість доказів вже на стадії судових дебатів, коли ці докази судом вже були досліджені, а не на стадії судового слідства.
Наведені в апеляційній скарзі доводи на предмет недопустимості доказів (під час слідчого експерименту відсутність свідчень потерпілої про зламаний стілець і алкогольне сп`яніння ОСОБА_11 ) в жодній мірі не свідчать про їх недопустимість. На переконання колегії суддів вони також не підтверджують і версію сторони захисту про самооборону обвинуваченого.
Відтак колегія суддів не погоджується з доводами зазначеними в апеляційній скарзі захисника щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Решта доводів захисника на предмет неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого витікає з помилкової позиції захисника щодо фактичних обставин провадження і частково збігається зі змістом та з доводами апеляційної скарги самого обвинуваченого.
Разом з тим колегія суддів вважає, що доводи обох апелянтів щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних обставин, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризувався (наявні дві характеристики, позитивна і негативна), є пенсіонером, частково відшкодував завдану шкоду, що судом розцінено як обстави, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
До обставин, які обтяжують покарання судом зараховано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Усі обставини, які характеризують особу винного і пом`якшують покарання, про які зазначали апелянти (за винятком щирого каяття, яке на момент розгляду провадження в суді першої інстанції вочевидь було відсутнім), були враховані судом при призначенні покарання.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів обвинуваченого і захисника наведених в апеляційній скарзі та наявність ще однієї обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, не знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення.

Покарання ОСОБА_9 судом було призначено в середньому розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.115 КК України і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_9 про необхідність застосування щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_14 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_14 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає необхідним вирок в цій частині змінити і зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 04.06.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_9 , змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_9 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 04.06.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4