Постанова

Іменем України

20 вересня 2018 року

м. Київ

Справа № 366/2493/14-к
Провадження № 51-264км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Бородянського районного суду Київської області від 13 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 06 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000227 за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Республіки Вірменія, уродженця м. Єреван, Республіка Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Нова Костянтинівка Летичівського району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця м. Васильків Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 13 березня 2017 року:

ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_13 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_13 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 визнано невинуватими та виправдано за ч. 4 ст. 187 КК України кожного у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в їх діянні.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 06 листопада 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_13 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

27 березня 2014 року близько 03:00, ОСОБА_10 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_7 , куди він приїхав для виконання роботи, шляхом вільного доступу зайшов до господарської будівлі - будинку охорони, звідки викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 8745 грн.
ОСОБА_13 , діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, у невстановлену дату та час за невстановлених обставин придбав вогнепальну зброю пістолет, перероблений саморобним способом зі стартово-шумового пістолету «STALKER-MOD. 914-S» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А.К. та боєприпаси 2 патрони калібру 9 мм Р.А., які зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 . до 02 квітня 2014 року, тобто моменту виявлення і вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, вчиненого за таких обставин.
26 березня 2014 року близько 22:00 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_16 , провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, та із іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами у кількості близько 10 чоловік, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, на п`яти автомобілях прибули до с. Шпилі Іванківського району Київської області.
Перебуваючи поблизу кафе «Журавлі», яке знаходиться за адресою: Київська область, Іванківський район, с. Шпилі, вул. Київський шлях, 1, ОСОБА_16 довів ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам план вчинення розбійного нападу на домоволодіння ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_7 .
Відповідно до вказаного плану, ОСОБА_16 розподілив ролі між учасниками розбійного нападу та забезпечив їх предметами, схожими на вогнепальну зброю, а саме мисливськими нарізними карабінами, мисливськими гладкоствольними рушницями та пістолетами.
З метою попередження викриття та уникнення передбаченої законом відповідальності, побоюючись бути викритим в подальшому, деякі з невстановлених досудовим розслідуванням осіб вдягнули на обличчя маски та рукавиці, які заздалегідь взяли із собою.
27 березня 2014 року близько 03:00 ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи на автомобілях прибули до домоволодіння ОСОБА_14 , за вищевказаною адресою, де невстановлені досудовим розслідуванням особи перелізли через паркан, проникнувши на його територію.
Перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи згідно з розробленим ОСОБА_16 планом, проникли до приміщення охорони і, погрожуючи ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , застосуванням зброї, тобто насильством, небезпечним для життя і здоров`я, вивели останніх з приміщення на вулицю. Після цього, вивівши з ладу систему відеонагляду, відчинили ворота, що ведуть на територію вказаного домоволодіння та впустили туди ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб.
Відповідно до відведених ролей, ОСОБА_11 спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, тримаючи в руках предмети, схожі на мисливські нарізні карабіни, та погрожуючи ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 застосуванням вогнепальної зброї, тобто насильством, небезпечного для життя та здоров`я, придушили волю останніх до опору та змусили їх перебувати біля будинку охорони.
ОСОБА_12 , перебуваючи на території вказаного домоволодіння, відповідно до вказівки ОСОБА_16 із метою забезпечення своєчасного відходу учасників розбійного нападу з місця вчинення кримінального правопорушення та спостереження за оточуючою обстановкою, повернувся до автомобіля «Skoda Fabia», реєстраційний номер НОМЕР_2 .
ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , та невстановлені особи, впевнившись у відсутності опору виведених із будинків осіб, проникли до житлових будинків, що знаходяться на території домоволодіння, де заволоділи майном ОСОБА_14 на загальну суму 1220692,85 грн і майном, яке не становить для потерпілого матеріальної цінності
У подальшому, проникнувши до будинку охорони, заволоділи майном ОСОБА_18 - на суму 441,29 грн, і майном ОСОБА_15 на загальну суму 8745 грн. Також із автомобіля «Нива» реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився на території вказаного домоволодіння, заволоділи майном ОСОБА_15 , а саме: барсеткою, в якій знаходилися документи на ім`я ОСОБА_15 , які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.
Після цього ОСОБА_10 пішов з місця вчинення злочину, а інші особи втекли на трьох автомобілях, заволодівши майном потерпілих.

Виправдовуючи ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, суд вказав про відсутність доказів їхньої участі у нападі з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також наявності попередньої змови на вчинення вказаного злочину з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.
Одночасно суд зазначив, що потерпілі та свідки не впізнали ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 як осіб, що вчиняли злочинні дії.
При цьому суд визнав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів, проведених із ОСОБА_13 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 без участі захисників.
Окремо суд вказав, що хоча ОСОБА_11 і був на місці вчинення злочину з карабіном в руках, проте свідки та потерпілі стверджували, що вказана зброя була розряджена, а доказів того, що ОСОБА_11 діяв за попередньою змовою на вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, не встановлено.
Також суд звернув увагу на те, що зброя, вилучена з території мисливського господарства, була передана МВС України та в подальшому повернута потерпілому ОСОБА_14 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, зазначає вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що місцевим судом порушено вимоги п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, яка передбачає необхідність зазначення в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано недоведеним, а також підстави виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. При цьому зазначає, що при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України, та зміні правової кваліфікації з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_10 , місцевим судом не враховано, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 серед осіб, які вчинили напад, впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_26 ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_22 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_23 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Водночас при проведенні досудового розслідування, окрім вищевказаного, потерпілий ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_22 впізнали ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_20 ОСОБА_13 , ОСОБА_12 . Стверджує про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції в дослідженні доказів та про невідповідність ухвали цього суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки доводи прокурора належним чином не перевірено та не спростовано.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу та просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді

Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечили проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 263 КК України у касаційній скарзі не заперечується. В цій частині вирок місцевого суду в суді апеляційної інстанції також не оскаржував ся.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою на вказане судове рішення. Сторона обвинувачення, наводячи доводи з посиланням на конкретні докази, дослідженні місцевим судом, стверджувала про невідповідність висновків, викладених у вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, фактичним обставинам провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки. Також прокурор зазначав про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та зазначав вимогу про постановлення нового вироку в провадженні.

В суді апеляційної інстанції прокурор заявив клопотання про дослідження доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в учиненні злочину, в якому останні обвинувачувалися.

Розглядаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення на вирок, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.

Суд апеляційної інстанції, порушуючи право сторони обвинувачення на змагальність сторін, безпідставно відмовив прокурору у дослідженні доказів, що були досліджені судом першої інстанції, у тому числі допиті свідків.

Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про відсутність у діях ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а свої висновки щодо необґрунтованості апеляційної скарги з посиланням на докази не сформулював.

При цьому, апеляційний суд не перевірив і не мотивовано визнав безпідставними твердження сторони обвинувачення про те, що докази, дослідженні місцевим судом, вказують на узгодженість дій ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з ОСОБА_16 , провадження щодо якого закрито у зв`язку зі смертю, та з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, по вчиненню нападу з метою заволодіння чужим майном.
Також суд не спростував доводи про те, що потерпілий ОСОБА_15 серед осіб, які вчинили напад, впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_26 ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_22 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_23 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Водночас при проведенні досудового розслідування, окрім вищевказаного, потерпілий ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_22 впізнали ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_20 ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , що підтверджується показаннями вказаних потерпілих, свідків і письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, що, як зазначав прокурор, у сукупності доводить наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Також суд апеляційної інстанції не врахував те, що повернення майна потерпілому, не свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, в діях осіб, які вчинили напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд відповідно дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 06 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3