19 червня 2018 року
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).
1. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, яка їх подали
У касаційній скарзі прокурор вимагає скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивовано недотриманням апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) щодо змісту ухвали суду, якою апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а його доводи щодо істотних порушень вимог процесуального закону при розгляді провадження за відсутності потерпілого та недотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України судом не перевірено.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вимагає скасувати судові рішення, постановлені відносно нього, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вимогу мотивовано істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки розгляд кримінального провадження було проведено за відсутності представника потерпілого та при розгляді провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України було виключено із обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність. Також ОСОБА_7 вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості та на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, що не було враховано судом, незважаючи навіть на думку сторони обвинувачення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім того, апеляційний суд не дослідив та не перевірив аналогічних доводів апеляційної скарги засудженого, ухвала є такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
2. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 01 березня 2017 року (із внесеними в нього виправленнями ухвалою від 06 березня 2017 року) ОСОБА_6 засуджено із застосуванням положень ст. 69 КК за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців.

Вироком суду також вирішено долю речових доказів.
2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 12 травня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 березня 2017 року відносно нього без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
21 січня 2017 року близько 13 години 45 хвилин ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, реалізовуючи свій злочинний умисел, таємно проникли на огороджену та охоронювану територію КП «Червоноградтеплокомуненерго» (далі КП «ЧТКЕ»), що на вул. Промисловій, 1 в м. Червонограді Львівської області, та в подальшому таємно проникли в приміщення котельні, яка розташована на території КП «ЧТКЕ», звідки викрали відвід газопровідної труби, але з причин, які не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки ОСОБА_6 бувзатриманий працівниками КП «ЧТКЕ» на місці вчинення злочину із викраденим, а невстановлена слідством особа, яка була разом із ним, з місця вчинення злочину втекла. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 мав намір заподіяти КП «ЧТКЕ» матеріальну шкоду на загальну суму 5 209,82 грн.

3. Узагальнена позиція інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, наголошуючи на істотному порушенні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки розгляд кримінального провадження було проведено за відсутності представника потерпілого. Також прокурор вказує на порушення вимог процесуального закону апеляційним судом, який доводи апеляційної скарги засудженого не перевірив належним чином та не спростував.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 337. Визначення меж судового розгляду
Частина 3. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

4.2.2 Стаття 349. Визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження
Частина 3. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

4.2.3 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.2.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.2.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви суду касаційної інстанції щодо доводів, наведених у касаційних скаргах
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційних скаргах засуджений та прокурор не оспорюють. [4.2.5]

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
За матеріалами кримінального провадження, зокрема а.к.п. 10, встановлено, що представник потерпілого(представник КП «ЧТКЕ» ОСОБА_8 ) був належним чином повідомлений про дату та час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. У судове засідання представник потерпілого не з`явився, проте надіслав клопотання про розгляд кримінального провадження без його участі (а.к.п. 15).
Крім того, у судовому засіданні головуючий суддя ставив на обговорення питання щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності представника потерпілого. Всі учасники судового розгляду вважали за можливе проводити розгляд кримінального провадження за відсутності останнього (а.к.п. 12).
Також представник потерпілогобув повідомлений належним чином про дату та час судового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції (а.к.п. 49). У судове засідання він не з`явився, проте директор КП «ЧТКЕ» надіслав клопотання про перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку без участі представника потерпілого (а.к.п. 50-52) [4.2.3]
Виключення судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки (повторність) не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не порушило вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Під час дослідження матеріалів провадження тільки в частині даних про особу засудженого суд встановив, що ОСОБА_6 відбув іспитовий строк за попереднім вироком суду від 22 лютого 2008 року, судимість погашено (а.к.п. 24), тому з метою ухвалення законного та справедливого судового рішення, за тих самих обставин провадження, змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки це покращило становище засудженого [4.2.1, 4.2.2, 4.2.3].

5.3 Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, та обставини кримінального провадження.

Також суд першої інстанції повною мірою врахував дані про особу засудженого, який раніше не судимий згідно зі ст. 89 КК України, не працює, на обліку в лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не має на утриманні інших осіб.
Суд визнав як обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття ОСОБА_6 у вчиненому злочині та активне сприяння його розкриттю. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Таким чином, суд, обґрунтовано застосувавши положення ч.1 ст. 69 КК України, та перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції ч. 3 ст. 185 КК України,дійшов правильного та належно вмотивованого висновку, що призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів, з чим погодився суд апеляційної інстанції, тому колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене засудженому покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок суворості.
Доводи засудженого про те, що судом не враховано як обставину, яка пом`якшує покарання, факт відшкодування шкоди потерпілому шляхом повернення майна, є безпідставними, оскільки повернення майна потерпілому не залежало від його волі.
Доводи засудженого та прокурора про те, судом не враховано прохання сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, також не заслуговують на увагу, оскільки звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду. Таке звільнення може застосовуватись судом у випадках, передбачених КК України [4.1.1, 4.1.2].
5.4 Невмотивованість ухвали апеляційного суду
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 аналогічні доводам касаційної скарги, перевірені апеляційним судом повною мірою та спростовані з належним обґрунтуванням та наведенням мотивів ухваленого рішення [4.2.4].

5.5. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
З огляду на викладені мотиви, суд касаційної інстанції вважає, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень кримінального процесуального закону не допущено, призначене покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, тому касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 376, 436, 441, 442 КПК України, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги заступника прокурора Львівської області та засудженого ОСОБА_6 залишитибез задоволення.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12 травня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3