Справа № 443/1158/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/325/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000962 ОСОБА_6 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2017 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 роки; застосувати до ОСОБА_7 вимоги ст.ст. 75, 76 КК України звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 1 рік.

Вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.1 п. «г» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 № 1810-VIII ОСОБА_7 звільньнено від відбування, призначеного за цим вироком, покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 395 (триста дев`яносто п`ять) гривень 48 копійок витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що оскаржений вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення від відбування покарання.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин 24 вересня 2017 року, тобто після набрання чинності законом України «Про амністію у 2016 році», відтак не підпадає під дію цього закону.

А суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не взяв до уваги положення ст.13 закону України «Про амністію у 2016 році» у частині поширення цього закону на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширення на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності вказаним законом.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з мотивів у ній наведених, обвинувачений заперечив апеляційні вимоги та просив відмовити у їх задоволенні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 24 вересня 2017 року близько 22 години 00 хвилин, знаходячись у АДРЕСА_2 , проїжджаючи на велосипеді поблизу житлового будинку, побачив мопед, марки «Honda Dio 27» номер шасі НОМЕР_1 , чорного кольору, який залишив на вулиці ОСОБА_9 , відтак у нього раптово виник умисел на заволодіння цим транспортним засобом. Тому, ОСОБА_7 того ж вечора, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, через 15 хвилин повернувся до вказаного місця, де, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно, застосувавши фізичну силу, виштовхав мопед марки «Honda Dio 27», з об`ємом двигуна 49,9 кубічних сантиметрів, від вул. Шептицького до вул. Зелена у смт. Журавно Жидачівського району Львівської області, де і заховав його у канаві, з метою надалі розпорядитись ним у власних цілях.
Згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 9/544 від 09 жовтня 2017 року, станом на момент вчинення злочину (24.09.2017 р.) вартість мопеду марки «Honda Dio 27» номер шасі НОМЕР_1 , становила 5250,00 гривень.
ОСОБА_7 такими своїми діями заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 5250 гривень.
Відтак, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення зважаючи на таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.1 ст. 286 КК України.

Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Проте суд першої інстанції не дотримався цієї вимоги закону.

Згідно із ст.85 КК України, на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Крім того, за статтею 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Як вірно вказує апелянт, відповідно до ст.13 закону України «Про амністію у 2016 році», дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюються на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності вказаним законом.

Вбачається, що вказаний закон набув чинності на наступний день після його опублікування у офіційному друкованому виданні, а саме у №163 газети «Голос України» 07 вересня 2017 року.

Оскаржуваним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин 24 вересня 2017, відтак під дію ст.13 закону України «Про амністію у 2016 році» не підпадає.

Разом з тим, суд першої інстанції застосував ст.1 п. «г» закону України «Про амністію у 2016 році» враховуючи, що ОСОБА_7 є інвалідом III групи.

На підставі ст.1 закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають зокрема і особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили і яких на день набрання чинності цим законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572.

Вбачається, що суд першої інстанції застосував положення закону України «Про амністію у 2016 році» не врахувавши на яких осіб і за яких умов поширюється дія цього закону, допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відтак встановлено, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, п.3 ч.1 ст.413 КПК України.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, як зазначено у п.4 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів при призначенні покарання враховує тяжкість злочину, особу винного, зокрема і той факт, що ОСОБА_7 є інвалідом III групи, вперше вчинив злочин невеликої тяжкості. Відтак вбачає можливість виправлення ОСОБА_7 із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора є підставною та обґрунтованою.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, з постановленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1). періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2). повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4