АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
слідчого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000035 від 19 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України та державної прикордонної служби прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 жовтня 2018 року про відмову в задоволені клопотання слідчого другого відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_6 про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 за ознаками вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 жовтня 2018 року, відмовлено в задоволені клопотання слідчого другого відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_6 про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000035 від 19 вересня 2016 року відносно підозрюваного ОСОБА_9 .
На дану ухвалу слідчого судді, прокурор прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити
Провадження № 11-сс/794/217/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 422 КПК України Суддя - доповідач: ОСОБА_11
нову ухвалу, якою надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у кримінальному провадженні № 0000035 від 19 вересня 2016 року відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 .
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що слідчий суддя при постановленні ухвали про відмовуу наданні дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування, не врахував наявні у матеріалах провадження докази про те, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та з 10 вересня 2018 року постановою слідчого СБ України в Чернівецькій області оголошений у розшук, у зв`язку із неодноразовою неявкою до слідчого відділу з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
На виконання доручення слідчого про розшук підозрюваного ОСОБА_9 , співробітниками відділу захисту національної державності Управління СБ України в Чернівецькій області встановлено, що останній на даний момент перебуває у м. Донецьк, тобто на тимчасово окупованій території. Також встановлено, що з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за участь у діяльності незаконного збройного формування, ОСОБА_9 не має наміру повертатися на підконтрольну українській владі територію.
Посилається також на те, що п. 20-1 Перехідних положень КПК України чітко визначено умови та обставини за яких слідчий суддя має право призначити спеціальне досудове розслідування відносно певної особи, і однією із них є наявність фактичних даних, про перебування особи за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
На думку апелянта, враховуючи зазначені обставини та враховуючи положення ч. 5 ст. 139 КПК України, на даний час існують усі законні підстави для здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_9 .
Вважає, що слідчим суддею помилково не враховано той факт, що підставою для здійснення спеціального досудового розслідування є також і факт перебування підозрюваного на тимчасово окупованій території до якої відповідно до ст. 1 ЗУ «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» відноситься сухопутна територія та її внутрішні води у межах окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей.
Зазначає, що відповідно до вимог п. 20-1 Перехідних положень КПК України, не оголошення підозрюваного у міждержавний чи міжнародний розшук за умови встановленого місця його перебування на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, не може бути підставою для відмови у проведенні спеціального досудового розслідування.
Крім того, апеляційні доводи обґрунтовує і тим, що слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_9 , було порушено вимоги ст. 297-3 КПК України про обов`язкову участь захисника, оскільки після виходу з нарадчої кімнати 05 жовтня 2018 року слідчим суддею було відновлено з`ясування обставин у даному клопотанні та продовжено його розгляд без захисника ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідача, який виклав суть оскаржуваного рішення та доводи апеляційної скарги, думку прокурора та слідчого, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволені апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Апеляційним судом встановлено, що 28 вересня 2018 року слідчий 2-го відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_6 за погодженням із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та ДПС прокуратури Чернівецької області звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду Чернівецької області із клопотанням про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 за ознаками вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у кримінальному провадженні за № 0000035 від 19 вересня 2016 року.
05 жовтня 2018 року слідчий суддя Шевченківського районного суду Чернівецької області розглянув вказане клопотання слідчого та своєю ухвалою відмовив у його задоволенні.
З аналізу вищезазначеної ухвали слідчого судді вбачається, що підставами для відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_9 , вказано відсутність на даний момент факту проведення антитерористичної операції на непідконтрольній території України та не оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя під час розгляду клопотання не з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні та в порушення норм матеріального та процесуального права необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_9 .
Так, п. 20-1 Перехідних положень КПК України встановлено, що тимчасово, але не пізніше початку діяльності Державного бюро розслідувань (опублікування у газеті «Урядовий кур`єр» відповідного повідомлення його керівником) спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Тобто, згідно вищенаведеної статті, вбачається, зокрема, що тимчасово, але не пізніше початку діяльності Державного бюро розслідувань (опублікування у газеті «Урядовий кур`єр» відповідного повідомлення його керівником) спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-1 КК України, стосовно підозрюваного щодо якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Колегією суддів встановлено, що слідчим суддею місцевого суду допущено помилку при визначенні оголошеним завершення антитерористичної операції, що призвело до передчасних висновків про відмову у задоволенні клопотання, виходячи з наступного.
Так, відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває в районі проведення антитерористичної операції, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.

Статтею 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» визначено, що період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Посилання слідчого судді на Указ Президента України № 116/2018 від 30 квітня 2018 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року «Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях», як на юридичну підставу звершення антитерористичної операції, є помилковим.

Вищезазначеним Указом не завершено проведення антитерористичної операції або військових дій на території України, а отже його видання, в розумінні вимог ст. 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», не може вважатись часом завершення антитерористичної операції

Крім того, колегія суддів вважає за доцільним зазначити, що Указом Президента України № 116/2018 від 30 квітня 2018 року введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року «Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях», при цьому вказане рішення Ради національної безпеки і оборони України носить гриф «для службового користування», у зв`язку з чим останнє не було та не могло бути оприлюднено. Таким чином посилання на нього слідчого судді не відповідає принципу безпосередності дослідження документів судом, закріпленого ст. 23 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Таки чином, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці підлягає скасуванню.

Крім того, як вбачається із журналу судового засідання від 05 жовтня 2018 року, слідчий суддя розпочав розглядав клопотання слідчого о 09 год. 37 хв. за участі прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 та о 09 год.53 хв. видалився до нарадчої кімнати.

О 09 год. 53 хв. слідчим суддею було відновлено розгляд вказаного клопотання слідчого та оголошено перерву та о 17 год. 25 хв. продовжено слухання судової справи вже без захисника ОСОБА_7 (а.п.81-83).

Дані обставини свідчать про те, що слідчим суддею було порушено вимоги ст. 297-3 КПК України про обов`язкову участь захисника при розгляді клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, що також є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Розглянувши клопотання слідчого 2-го відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області за погодженням із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та ДПС прокуратури Чернівецької області про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 за ознаками вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у кримінальному провадженні за № 0000035 від 19 вересня 2016 року, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 22 серпня 2018 року ОСОБА_9 за правилами ст. 135, 136, 278 КПК України повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, а саме: участь у терористичній організації та сприяння її діяльності (а.п. ).

22 серпня, 27 серпня та 03 вересня 2018 року підозрюваного ОСОБА_9 було викликано на 27 серпня, 03 вересня, 09 вересня 2018 року, для допиту та здійснення інших слідчих та процесуальних дій до слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області шляхом надіслання повісток поштою. На виклик підозрюваний ОСОБА_9 не з`явився, про причини неявки - не повідомив.

Згідно безпосередньо досліджених матеріалів кримінального провадження № 0000035 від 19 вересня 2016 року, судом апеляційної інстанції встановлено наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, зокрема підтверджується письмовими матеріалами провадження, а саме:

Протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02 березня 2017 року, відповідно до якого, підозрюваний ОСОБА_9 входить до командного складу незаконного збройного формування « 11 полк 1 АК ДНР» та бере участь у бойових діях проти Збройних сил України, має стійкі зв`язки з іншими бойовиками вказаного незаконного збройного формування.

Висновком фотопортретної експертизи Чернівецького НДЕКЦ МВС України від 22 червня 2017 року № 1116-К, якою встановлено, що зображення особи з лівої сторони з 6-ї секунди до 1-ї хвилини 17-ти секунд, чоловічої статті у наданому відео «Освобождение н.п. Красный партизан. Как это было» на диску та у зразках зовнішності є однією особою.

Протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_12 від 10 вересня 2017 року, відповідно до якого, останній підтвердив факт участі підозрюваного ОСОБА_9 в незаконному збройному формуванні « 11 полк 1 АК ДНР».

Протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 17 лютого 2017 року, показаннями якого підтверджується факт участі підозрюваного ОСОБА_9 в незаконному збройному формуванні « 11 полк 1 АК ДНР».

Крім того, відповідно до наданої інформації від співробітників відділу захисту національної державності Управління СБ України у Чернівецькій області, підозрюваний ОСОБА_9 знаходиться на тимчасово окупованій території України, де він переховується від слідства, з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, у зв`язку із чим, викликати його до слідчого відділу на теперішній час не вдається можливим (а.п.)

Також, на виконання доручення слідчого про розшук підозрюваного ОСОБА_9 , співробітниками відділу захисту національної державності Управління СБ України у Чернівецькій області, встановлено, що останній на даний час перебуває у м. Донецьк, тобто на тимчасово окупованій території. Також встановлено, що метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за участь у діяльності незаконного збройного формування, ОСОБА_9 не має наміру повертатися на підконтрольну українській владі територію (а.п.).

Крім того, на виконання постанови слідчого слідчого відділу управління СБ України в Чернівецькій області про доручення призначити захисника для здійснення безоплатної правової допомоги від 21 вересня 2018 року, залучено адвоката ОСОБА_7 для захисту інтересів підозрюваного ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду вказаного клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 , колегією суддів встановлено, що воно повністю відповідає вимогам ч. 2 ст. 297-2 КПК України.

Враховуючи усе вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що підстав для відмови у задоволенні клопотання слідчого 2-го відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 за ознаками вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у кримінальному провадженні за № 0000035 від 19 вересня 2016 року, не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді від 05 жовтня 2018 року скасуванню із постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст. 297-1, 297-2, 297-3, 297-4, 404, 405, 407, 422, 423 КПК України, п. 20-1 Перехідних положень КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України та державної прикордонної служби прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задоволити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 жовтня 2018 року про відмову в задоволені клопотання слідчого другого відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_6 про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 за ознаками вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якої надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у кримінальному провадженні № 0000035 від 19 вересня 2016 року відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 .
Копію даної ухвали направити прокурору, слідчому та захиснику.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_11

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_11 (посада) (підпис) (ПІБ)

18.10.2018 року

(дата засвідчення) копії)