АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/926/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

25 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року у кримінальному провадженні №0000393 щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , на час вчинення злочину в силу ст. 89 КК України не судимого, засудженого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.05.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.05.2017 року, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду встановлено, що 26.01.2017 приблизно о 14-00 год. ОСОБА_7 перебував в приміщенні корпуса № 10 Олександріївської міської клінічної лікарні м. Києва, яка розміщена за адресою: м. Київ, вул. Шовковична, 39/1. Піднявшись на п`ятий поверх вказаного корпусу ОСОБА_7 зайшов до палати № 514 де на тумбочці побачив мобільний телефон марки "Samsung Galaxy J1" imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 підійшов до тумбочки, яка знаходилась біля ліжка, взяв мобільний телефон марки "Samsung Galaxy J1" imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , що належав ОСОБА_10 , та поклав його до правої верхньої кишені куртки, спричинивши ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 2 082 грн. 50 коп.
Перебуваючи в цій же палаті, оглянувши її, ОСОБА_7 побачив на ліжку мобільний телефон марки "IconBiT" imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 . Діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю інших осіб, ОСОБА_7 підійшов до ліжка та взяв мобільний телефон марки "IconBiT" imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 , що належав ОСОБА_11 та поклав його до правої, верхньої кишені своєї куртки. Вказаними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1200 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.05.2017 виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора м. Києва вказує на те, що у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченому призначено реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі. В подальшому, посилаючись на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції поглинув призначеним покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.05.2017, визначивши остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Прокурор зазначає, що відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами покарання» від 24.10.2003, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апелянт стверджує, що відповідно до положень ст. 70, 72 КК України, реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене обвинуваченому вироком Печерського районного суду м. Києва від 19.07.2017 та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.05.2017 не можуть поглинатися чи частково складатися один з одним. Призначивши обвинуваченому реальне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, Печерський районний суд м. Києва повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16.05.2017, однак, на думку апелянта, вимоги ст. 70, 72 КК України судом першої інстанції були проігноровані. Зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого суд не застосував.
На думку прокурора, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме - положень ст. 70, 72 КК України, потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і виправлення помилки місцевого суду та погіршення становища обвинуваченого можливе шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Апелянт стверджує, що ухвалення рішення про скасування помилкового звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням безумовно погіршує його становище, а тому вирок Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, а саме, підтримала в частині скасування вироку та зазначила, що при вивченні матеріалів кримінального провадження було встановлено відсутність як журналу судового засідання за 18.07.2017 року, так і відсутність технічного запису судового засідання за вказане число, що є істотним порушенням вимог КПК України та тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, заслухавши пояснення захисника та обвинуваченого, які погодились з позицією прокурора, висловленою під час апеляційного розгляду про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через відсутність журналу судового засідання та технічного запису судового засідання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з положеннями ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Крім того, з положень ч. 1 ст. 108 КПК України вбачається, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконані.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові засідання по даному провадженню призначались неодноразово.
При цьому в судовому засіданні 03 травня 2017 року судом заслухано думки учасників судового провадження щодо порядку дослідження доказів, та з врахуванням думок учасників, суд ухвалив проводити розгляд даного провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, після чого перейшов до допиту обвинуваченого. По закінченню даного судового засідання, призначались наступні судові засідання, одне з яких призначеного на 18.07.2017 року.
Разом з тим, в матеріалах судового провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано хід судового засідання за 18 липня 2017 р., як і відсутній журнал судового засідання за вказане судове засідання. З журналу судового засідання за 19 липня 2017 року вбачається, що в судовому засіданні 18 липня 2017 року були проведені судові дебати, заслухано останнє слово обвинуваченого та суд видалився до нарадчої кімнати.
В матеріалах справи наявна довідка про те, що судове засідання 18 липня 2017 року проведено з участі прокурора ОСОБА_12 , захисника - ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 в залі № 3 Печерського районного суду м. Києва, проте, вказана довідка не може замінити журнал судового засідання.
У відповідності до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів Апеляційного суду м. Києва не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України. Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише в частині скасування вироку.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог ст. 70,72 КК України підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України- скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4