АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0007119 від 24.06.2017 року по обвинуваченню,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.06.2005 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст. 187 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 31.12.2008 року;
- 13.12.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків згідно ст. 76 КК України;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора у провадженні на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків судом постановлено приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Згідно вироку суду, 24.06.2017 року, приблизно о 01 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, прибули на вул. Світлогірська, 2/25 в м. Києві, де розташована база ПрАТ «Метробуд». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: мідного кабелю, обвинувачений ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля закритої, огородженої парканом, охоронюваної території бази ПрАТ «Метробуд», діючи спільно та узгоджено згідно до раніше розподілених між ними ролей, перелізли через паркан та гаражі на територію ПрАТ «Метробуд». Переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, обвинувачений ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, за допомогою раніше приготовленого для вчинення злочину інструменту «кусачки», перекусили силовий кабель і мідний кабель, після чого змотали викрадений кабель у 5 мотків, які взяли на свої плечі і рушили до виходу, але довести свій злочинний умисел кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, так як були викриті працівниками охорони даного підприємства, які затримали обвинуваченого ОСОБА_7 , вилучили викрадене майно, а невстановлена досудовим розслідуванням особа, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, з місця вчинення злочину зникла.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14.02.2018 року та пом`якшити призначене йому остаточне покарання за сукупністю вироків до 3 -х років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги обвинувачений посилається на порушення вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення та зазначає, що призначаючи йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, суд першої інстанції не навів у своєму рішенні належного обґрунтування визначення йому невідбутої частини покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року.

Прокурор у провадженні також подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення і правильність юридичної кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14.02.2018 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, а в решті вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги зазначає, що відповідно до вимог частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, відповідно до частини 4 вказаної норми закону, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначаться шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4-х років позбавлення волі, суд порушив вище наведені вимоги ч.4 ст. 71 КК України, оскільки призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків не є більшим від призначеного та не відбутого ним покарання, призначеного йому вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13.12.2016 року у виді 4-х років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора у провадженні та його заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження №0007119 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням апеляційним судом, згідно вимог ст. 420 КПК України свого вироку, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням обставин і ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз 13.12.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки і новий злочин вчинив у період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щирого каяття, що суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання призначив останньому покарання за закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке за своїм видом і розміром відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Разом з тим, цим вироком встановлено, що дане кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 24.06.2017 року, тобто після постановлення вироку Святошинським районним судом міста Києва від 13.12.2016 року, у період іспитового строку.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, з посиланням на ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були, оскільки злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено цим вироком, був ним вчинений 24.06.2017 року, тобто після постановлення попереднього вироку Святошинським районним судом міста Києва від 13.12.2016 року, яким він був засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Проте, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.4 цієї статті, за приписами якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначаться шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки воно не є більшим від призначеного та не відбутого ОСОБА_7 покарання, призначеного йому вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13.12.2016 року у виді 4 -х років позбавлення волі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними, проте належного обгрунтування підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, саме на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі, його апеляційна скарга не містить. Не наведено такого обґрунтування і під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення йому остаточного покарання призначеного йому за сукупністю вироків до 3-х років 6 місяців, то вони не ґрунтуються на вимогах Закону про кримінальну відповідальність, зокрема на вимогах ст. 71 КК України, а його посилання на ту обставину, що суд не зазначив у вироку частину не відбутого покарання за попереднім вироком є безпідставними, оскільки покарання призначене за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року у виді 4-х років позбавлення волі він не відбував, а тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

За наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення йому остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку апеляційним судом згідно вимог ст.413, ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів на підставі ст. 71 КК України вважає призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залиши без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного остаточного покарання за сукупністю вироків.

На підстав ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3