Провадження № 11-кп/792/6/18
Справа № 685/649/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 249 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000132 від 12.05.2015 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбір Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі строком один рік з конфіскацією хватки-павука, бичків прісноводних в кількості 122 шт., красноперок в кількості 11 шт., окунів в кількості 10 шт., карасів в кількості 5 шт. та йоржа в кількості 1 шт.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк один рік.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Державного управління екології та природних ресурсів в Хмельницькій області 5168,00 грн. (П`ять тисяч сто шістдесят вісім гривень 00 коп.) на відшкодування заподіяної шкоди, які перераховано одержувачу коштів Михиринецькій сільській раді Теофіпольського району Хмельницької області.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 12 травня 2015 р. в післяобідній період часу на річці Случ, яка протікає на східній околиці с. Малі Жеребки Теофіпольського району, в період нересту, тобто у недозволений для лову водних живих ресурсів час, за допомогою забороненого засобу лову так званого «хватки» («павука»), який складається з сітки розміром 1,5 м. Х 1,5 м. з вічком сіткового полотна величиною 15 мм Х 15 мм, що прикріплена по краях до дерев`яних дуг, які з`єднані навхрест між собою та приєднані мотузкою до стовпа-стійки, виготовленої кустарним способом, здійснив незаконний рибний добувний промисел, виловивши 122 шт. риби бичок прісноводний, 11 шт. риби краснопірка, 10 шт. риби окунь, 5 шт. риби карась та 1 шт. риби йорж, чим заподіяв істотну шкоду.
Даним незаконним ловом ОСОБА_7 порушив вимоги ст. 68 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», ст.ст. 52-1, 63 Закону України «Про тваринний світ», п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 р. № 19, Наказу управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Хмельницькій області від 16 березня 2015 р. № 14 «Про встановлення весняно-літньої заборони на лов риби, інших водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах Хмельницької області в 2015 році».
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 249 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016) у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Відповідно до ст. 96-1 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) конфіскувати у власність держави хватку-павука, бичків прісноводних в кількості 122 шт., красноперок в кількості 11 шт., окунів в кількості 10 шт., карасів в кількості 5 шт. та йоржа в кількості 1 шт. В решті вирок суду залишити без змін. Вказує, що суд першої інстанції застосувавши ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування як основного покарання, так і застосованої спеціальної конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого, застосував закон, який не підлягав застосуванню. Зауважує, що у мотивувальній частині вироку, визнавши ОСОБА_7 винуватим у заподіянні істотної шкоди шляхом незаконного зайняття рибним добувним промислом, судом не зазначено, що істотну шкоду завдано водним живим ресурсам на загальну суму 5168 грн., у чому обвинувачувався ОСОБА_7 органом досудового розслідування.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому злочині, передбаченому ч.1 ст.249 КК України визнав повністю.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному рибному добувному промислі, що спричинило істотну шкоду, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України ніким не оспорюється.

Як установлено колегією суддів апеляційної інстанції, 12 травня 2015 року ОСОБА_7 в післяобідній період часу на річці Случ, яка протікає на східній околиці с. Малі Жеребки Теофіпольського району, в період нересту, тобто у недозволений для лову водних живих ресурсів час, за допомогою забороненого засобу лову так званого «хватки» («павука»), який складається з сітки розміром 1,5 м. х 1,5 м. з вічком сіткового полотна величиною 15 мм х 15 мм, що прикріплена по краях до дерев`яних дуг, які з`єднані навхрест між собою та приєднані мотузкою до стовпа-стійки, виготовленої кустарним способом, здійснив незаконний рибний добувний промисел, виловивши 122 шт. риби бичок прісноводний, 11 шт. риби краснопірка, 10 шт. риби окунь, 5 шт. риби карась та 1 шт. риби йорж, чим заподіяв істотну шкоду. Всього, в результаті незаконного водного добувного промислу вилову риби забороненим засобом, в період нересту, ОСОБА_7 заподіяв водним живим ресурсам істотну шкоду в розмірі 5168 грн.
Незаконним ловом ОСОБА_7 порушив вимоги ст. 68 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», ст.ст. 52-1, 63 Закону України «Про тваринний світ», п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 р. № 19, наказу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Хмельницькій області від 16 березня 2015 р. № 14 «Про встановлення весняно-літньої заборони на лов риби, інших водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах Хмельницької області в 2015 році».
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Санкція ч.1 ст.249 КК України (в редакції Закону від 21.01.2010 року), на час вчинення злочину та ухвалення вироку судом першої інстанції передбачала поряд з основним покаранням у виді штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, також і обов`язкову спеціальну конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Частиною 1 ст.96-1 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) передбачено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно вимог ч.3 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується також у разі, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання з підстав, передбачених цим Кодексом, крім звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Статтею 75 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, згідно вказаних вимог ст. 75 КК України може бути застосована лише до вичерпного переліку покарань та не може застосовуватись до спеціальної конфіскації.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 149 КК України, та застосувавши ст. 75 КК України і звільнивши обвинуваченого від відбування як основного покарання, так і застосованої спеціальної конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Теофіпольського районного суду від 04 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покараня скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.1 ст.149 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016) покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до ст. 96-1 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) конфіскувати у власність держави хватку-павука, бичків прісноводних в кількості 122 шт., красноперок в кількості 11 шт., окунів в кількості 10 шт., карасів в кількості 5 шт. та йоржа в кількості 1 шт.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2