АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/641/18 Справа № 690/64/18 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 06 червня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сквира Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 16.12.2013 вироком Сквирського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна, 08.06.2017 ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 8 днів; 27.04.2018 вироком Сквирського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 27.04.2018, і остаточно призначити до відбування покарання за сукупністю вироків у вигляді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70, ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 відбуте за вироком Сквирського районного суду Черкаської області від 27.04.2018 покарання у виді 38 днів попереднього ув`язнення, що відповідає 38 дням позбавлення волі.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26.10.2017 в невстановлений слідством час, шляхом відкриття хвіртки проник на територію будинковолодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , з метою викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, належне потерпілому майно, а саме: алюмінієву драбину вартістю 950 грн. та зварювальний апарат вартістю 1 000 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому збитки на загальну суму 1 950 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з його мотивувальної та резолютивної частини посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Сквирського районного суду Київської області від 27.04.2018, до остаточного покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі виконано вимоги ст. 71 КК України та роз`яснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму ВС України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», прийшовши до помилкового висновку про призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків в порядку, передбаченому ст. 71 КК України.

Стверджує, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, вчинене ним до ухвалення 27.04.2018 вироку Сквирським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України. Тому, на думку прокурора, остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначено за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Сквирського районного суду Київської області від 27.04.2018.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , який утримується в ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)», не виявив бажання бути присутнім в судовому засіданні, що, з урахуванням апеляційних вимог прокурора та положень ч. 4 ст. 405 КК України, не перешкоджає розгляду по суті апеляційної скарги за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 підлягає до задоволення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 , виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням ступіню тяжкості вчиненого ним правопорушення, даних про особу винного, який не працює, не одружений, раніше судимий, новий злочин вчинив після умовно-дострокового звільнення, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позиції потерпілого ОСОБА_9 щодо призначення обвинуваченому покарання, обставин, що пом`якшує його покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Що стосується призначення остаточного покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції, то колегія суддів виходить із наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як встановлено колегією суддів, при призначенні покарання ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши вимоги ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 27.04.2018 року засуджений вироком Сквирського районного суду Київської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 27.04.2018 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16.12.2013 і остаточно призначено покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку суду від 06.06.2018, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України 26.10.2017, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 27.04.2018 року.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив новий злочин до постановлення попереднього вироку суду від 27.04.2018, то суд першої інстанції повинен був, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком суду.

Отже, районний суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання, що слугує підставою для зміни вироку суду в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України. З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою слід керуватися при призначенні покарання ОСОБА_8 , призначене остаточне покарання останньому підлягає приведенню у відповідність до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини судового рішення посилання на призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Ватутінського міського суду Черкаської області від 06 червня 2018 року посилання на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Сквирського районного суду Київської області від 27.04.2018, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 06 червня 2018 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_8 з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :