Справа № 749/66/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/108/18
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000369, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернігівської області та прокурора в кримінальному провадженні на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 16 травня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Рудня Щорського району Чернігівської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працюючого, перебуває на обліку в центрі зайнятості, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись із вироком суду перший заступник прокурора Чернігівської області подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України, він звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 2226 грн.60 коп. на користь держави.

Запобіжний захід йому не обирався.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Чернігівської області зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України правильно кваліфіковані як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах. Однак, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, Самусь у своєму господарстві виростив рослини коноплі, з яких позривав стебла, верхівкові частини та листя, а також у своєму господарстві зірвав самостійні рослини маку, а тому, враховуючи роз`яснення постанови ПВС України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», в його діях відсутня кваліфікуюча ознака придбання наркотичних засобів. Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом 1 інстанції не в повній мірі враховано, що він вчинив тяжкий злочин, який становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки пов`язаний з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, неконтрольований обіг яких спричиняє велику шкоду здоров`ю населення. Крім того, судом недостатньо оцінено ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, кількість наркотичних засобів, зберігання яких становить підвищену суспільну небезпеку. Кількість виявлених наркотичних засобів у Самуся свідчить про те, що він їх вживає, однак на обліку у нарколога не перебуває а за лікуванням не звертався, що може свідчити про його небажання лікуватися від наркотичної залежності. Зазначене не може свідчити про те, що він може виправитись без реального відбування покарання, тому висновок суду щодо цього є неправильним, а ст. 75 КК України застосована необґрунтовано.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання не дотримано вимог ст. 370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України, п. 1 постанови ПВС України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, щодо належної мотивації рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Самусь вчинив тяжкий злочин, який становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки пов`язаний з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, неконтрольований обіг яких спричиняє велику шкоду здоров`ю населення. Крім того, судом недостатньо оцінено кількість наркотичних засобів, вилучених під час обшуку у домоволодінні обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, характер злочинних дій винного. На думку апелянта, висновок суду про можливість виправлення та перевиховання Самуся без ізоляції від суспільства є необґрунтованим, а призначене судом покарання є несправедливим.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , приблизно в травні 2017 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що частини коноплі є наркотичним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно та протиправно, з метою подальшого вжиття шляхом викурювання, виростив рослини коноплі, з яких позривав стебла, верхівкові частини та листя, чим в такий спосіб незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. Зірвані стебла, верхівкові частини та листя рослин коноплі останній на початку листопада 2017 року, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, висушив та подрібнив, чим незаконно виготовив наркотичний засіб - каннабіс, який в подальшому продовжував незаконно зберігати для власного вживання шляхом куріння.

Крім того, ОСОБА_6 , приблизно на початку осені 2017 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що макова солома є наркотичним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно та протиправно, з метою подальшого використання у побуті зерен маку, зірвав у своєму господарстві та переніс у господарчу будівлю самосійні рослини маку, чим в такий спосіб незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб макову солому, яку зберігав для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, 21.11.2017, в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, де проживає обвинувачений, розташованого по АДРЕСА_1 , в приміщенні одноповерхової господарчої будівлі виявлено та вилучено речовину рослинного походження у вигляді плодів коробочок сіро коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 1,136 г, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження зелено коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,961 г, нашаровану на поверхнях чотирьох металевих кришок закруток речовину, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом каннабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,116 г, частково подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,504 г, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 646,6 г.

У приміщенні будинку господарства по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено верхівкові частини та листя речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1646,3 г, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2860,6 г, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2595,0 г, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1207 (х) від 14.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 620,8 г.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив подані апеляційні скарги задовольнити з викладених в ній підстав; обвинуваченого, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Чернігівської області підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду, як і в суді 1 інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та у вироку суду. Зазначив, що в скоєному щиро кається.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року встановлено, що під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін та інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи наданні послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків нарковмісних рослин на поживних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, та згідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 у своєму господарстві виростив рослини коноплі, з яких позривав стебла, верхівкові частини та листя, а також у своєму господарстві зірвав самосійні рослини маку.

Таким чином, враховуючи, що обвинувачений особисто посіяв та виростив зазначені рослини конопель, то в його діях відсутня така ознака злочину, як придбання наркотичних засобів без мети збуту.

Колегія суддів вважає, що доводи першого заступника прокурора Чернігівської області в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду в цій частині зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України в незаконному придбанні наркотичних засобів без мети збуту.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Твердження прокурорів, наведені у апеляційних скаргах про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України, не є слушними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому покарання суд 1 інстанції дотримався положень статей 50, 65 КК України, дійшов висновку про необхідність призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу, що, на думку апеляційного суду, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що перший заступник прокурора Чернігівської області у апеляційній скарзі поставивши вимогу про виключення з мотивувальної частини вироку обвинувачення Самуся в незаконному придбанні наркотичних засобів без мети збуту, що є зменшенням обсягу його обвинувачення, однак, одночасно просить посилити покарання, що є взаємовиключними обставинами.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, за місцем проживання негативні характеристики відсутні, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, щиро кається, засуджує свою поведінку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працював в ПСП «Прогрес», на даний час перебуває на обліку в центрі зайнятості як безробітний.

Згідно досудової доповіді, наданої органом пробації, висновки якої врахував суд 1 інстанції, зазначено, що ОСОБА_6 спиртними напоями не зловживає, адекватно розпоряджається власними коштами, зважує свої доходи і витрати, контролює свою поведінку та мислення. Розуміє серйозність вчинення, шкодує про те, що вчинив неправильно. Беручи до уваги інформацію, що характеризує обвинуваченого, ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства в тому числі для окремих осіб оцінюється як низький, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України (а.п. 39).

В апеляційній скарзі прокурора відсутні будь-які дані, що спростовують висновки уповноваженого органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без призначення покарання у виді позбавлення в умовах його реального відбування.

Апеляційним судом встановлено, що з моменту вчинення ОСОБА_6 даного злочину, минуло більше року, протягом цього часу він кримінальні та адміністративні правопорушення не скоював, веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки.

Доводи апелянтів щодо небезпечності даного злочину, в зв`язку з тим, що він пов`язаний з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів та неконтрольований обіг яких спричиняє шкоду здоров`ю населення, в даному випадку, дещо перебільшені, так як такі речовини використовувались обвинуваченим для власного вживання без мети збуту.

Посилання в апеляційних скаргах прокурорів на те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не бажає лікуватися від наркотичної залежності, оскільки не звертався до лікаря-нарколога, не є на думку колегії суддів, перешкодою для ухвалення рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки підстави для висновку про можливість виправлення особи від відбування покарання мають враховуватись у кожному конкретному випадку.

За наявності вищезазначеного, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, відношення до скоєного, колегія суддів вважає про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням його на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на певний строк, з покладенням на останнього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що і визначив суд 1 інстанції. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України: «в незаконному придбанні наркотичних засобів без мети збуту».

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4