Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/406/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали подання начальника Новоукраїнського РВ з питань пробації за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Новоукраїнського районного суду від 23.05.2018 року, якою
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця тамешканця АДРЕСА_1 ,
звільнено від призначеного покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Новоукраїнського районного суду від 23.05.2018 року задоволене подання начальника Новоукраїнського РВ з питань пробації ОСОБА_8 та звільнено засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року у зв`язку із закінченням іспитового терміну.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що згідно з практикою ЄСПЛ, а також згідно положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлене обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Тому суд прийшов до висновку про недопустимість розширеного трактування положень ст.ст. 75,78 КК України та ст. 166 КВК України, з метою недопущення погіршення становища засудженого, а також врахував при цьому і те, що звільнення засудженого від призначеного судом покарання є неможливим лише у випадку вчинення ним нового злочину під час іспитового строку, однак ця обставина повинна бути доведена виключно обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили і не може доводитися за допомогою висловлювання припущень, такими як повідомлення про підозру чи надісланим до суду обвинувальним актом.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в який просить скасувати ухвалу районного суду та ухвалити нову, якою повністю відмовити у задоволенні подання начальника Новоукраїнського РВ з питань пробації ОСОБА_8 .
При цьому прокурор вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з такого.
Так, ОСОБА_7 засуджений вироком Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року за ч.ч.1,2 ст. 185 та ч.1 ст. 277 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Перебуваючи на обліку в Новоукраїнському РВ з питань пробаціі, ОСОБА_7 вчинив 3 кримінальні правопорушення, зокрема 05.01.2015 року злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України, в другій декаді січня 2015 року злочин передбачений ч.2 ст. 185 КК України та в ніч з 14 на 15.01.2015 року злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України, про що 26.05.2016 року останньому повідомлено про підозру та обвинувальний акт скеровано до Новоукраїнського районного суду.
Розгляд кримінального провадження на даний час триває, тривалість зумовлена перебуванням ОСОБА_7 , який має статус обвинуваченого, в зоні проведення АТО (ООС) з 26.03.2015 року.
При цьому вказує на те, що відповідно до ст. 78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. Однак, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу (зокрема за сукупністю вироків та правилами складання покарань).
Даною статтею наголошено саме на факт вчинення злочину, а не оголошення підозри, затвердження обвинувального акту чи набранням вироком законної сили, тому вважає помилковим посилання суду на практику ЄСПЛ та ст. 17 КПК України відповідно до яких, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлене обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Проте, у даному випадку, звільнивши засудженого від призначеного покарання, та у разі ухвалення судом обвинувального вироку за новим провадженням, суд позбавляється можливості виконати вимоги ст. 71 КК України: «якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказує і на те, що відповідно до п. 5.8 розділу IV Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, відносно засудженої особи, яка виконала покладені на неї судом обов`язки та не вчинила нового злочину (що підтверджується вимогою про судимість та притягнення до кримінальної відповідальності з підрозділів інформаційних технологій головних управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, місті Києві та Київській області, управлінь МВС України в областях, місті Севастополі та на транспорті), після закінчення іспитового строку до суду направляються подання та особова справа засудженої особи для вирішення питання про звільнення її від призначеного покарання, тобто лише фактичне закінчення обчислюваного іспитового терміну не є підставою для звільнення від покарання.
Крім того, посилається і на те, що орган пробації визнає поважною неявку засудженого для відмітки у визначені дні, та не вважає це порушенням умов та порядку відбування покарання, оскільки засуджений перебував у зоні АТО, при цьому не взяв до уваги той факт, що в період іспитового терміну засудженим вчинено 3 епізоди злочинної діяльності, що фактично вказує на невиконання останнім своїх обов`язків.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, дослідивши матеріали подання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню зтаких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Однак, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону не дотримався з огляду на таке.
Як передбачено п.9 ч.1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.
В обґрунтування оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_7 під час іспитового строку умови відбування покарання та покладені на нього судом обов`язки не порушував, хоча у травні 2016 року засудженому ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні під час іспитового строку кримінальних правопорушень за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України. На час складення подання обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 по суті не розглянуто. Останній зарекомендував себе позитивно, з 26.03.2015 року призваний на військову службу.
Однак, незважаючи на те, що засудженому ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні під час іспитового строку кримінальних правопорушень за ч.ч. 2,3 ст.185 КК України, районний суд дійшов висновку, що він підлягає звільненню від призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року покарання з випробуванням, оскільки відносно нього немає обвинувального вироку суду, а тому його не можна вважати особою, що вчинила злочин, у розумінні положень ст. 62 Конституції України.

Між тим, з такими висновками не може погодитись колегія суддів виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 165 КВК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.
Такі ж правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачено і положеннями ч.3 ст. 75 та ч.1 ст. 78 КК України.
При цьому, як передбачено ч.3 ст. 78 КК України, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому, положеннями абзацу четвертого п.10 Постанови ПВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами роз`яснено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України.
Про правові наслідки вчинення нового злочину протягом іспитового строку засуджений ОСОБА_7 був обізнаний, оскільки про це зазначено у поданні начальникаНовоукраїнського РВ з питань пробації.
Разом з тим, з матеріалів подання вбачається, що перебуваючи на обліку в Новоукраїнському РВ з питань пробаціі, ОСОБА_7 вчинив 3 кримінальні правопорушення, зокрема 05.01.2015 року злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України, в другій декаді січня 2015 року злочин передбачений ч.2 ст. 185 КК України та в ніч з 14 на 15.01.2015 року злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України, про що 26.05.2016 року останньому повідомлено про підозру та обвинувальний акт скеровано до Новоукраїнського районного суду.
Згідно долучених до матеріалів подання довідок з Новоукраїнського районного суду від 01.12.2016 року (а.п.140) та від 14.03.2018 року (а.п.163), кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 тривалий час не може бути розглянуто у зв`язку з перебуванням обвинуваченого на службі в зоні АТО.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено фактів невиконання засудженим ОСОБА_7 покладених на нього судом обов`язків та про можливість його звільнення від призначеного покарання з випробуванням, оскільки вони ґрунтуються на неповно досліджених обставинах справи.
Так, районним судом поверхово досліджено матеріали подання та не перевірено належним чином ту обставину, як 26.03.2015 року засудженого
ОСОБА_7 призвано на військову службу (а.п.87), тобто в період відбування ним покарання з іспитовим строком на 2 роки, з урахуванням того до матеріалів подання долучено довідку від 08.05.2014 року, якою інспектор КВІ повідомив військового комісара Новоукраїнського району про те, що згідно чинного законодавства засуджений ОСОБА_7 протягом іспитового строку призову на військову службу не підлягає (а.п.10).
Також, як згідно вироку Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року (а.п.4-6) на засудженого ОСОБА_7 на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки, зокрема періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи (зараз відділ з питань пробації), а постановою інспектора КВІ ОСОБА_9 від 20.05.2014 року, з якою в цей же день ознайомлено засудженого, останньому встановлено дні явки на реєстрацію - перший вівторок кожного місяця (а.п.21). Проте, як видно з долученого до матеріалів подання листка реєстрації (обкладинка матеріалів подання) вказаний обов`язок засуджений належним чином виконував лише до 03.03.2015 року, після чого поставлено відмітки про те, що він до 05.04.2016 року перебуває в АТО. Разом з тим, до матеріалів подання не долучено відповідної довідки, яка б достовірно підтверджувала той факт, що засуджений протягом вказаного часу дійсно перебував на військовій службі та саме в зоні АТО.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду підлягає безумовному скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2018 року, якою ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання начальника Новоукраїнського РВ з питань пробації ОСОБА_8 про звільнення засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 04.04.2014 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2