АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/6339/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/252/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001283 від 18.07.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, працює в КП «Сансервіс» на посаді озеленювача, перебуває в цивільному шлюбі із ОСОБА_8 , має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

Учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_10

обвинувачений - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання, у вигляді позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 (три) роки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, просить вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією майна.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання час його перебування під вартою з 11 жовтня 2017 року до 29 січня 2018 року.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 у невстановлений час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, у невстановленому місці, у невстановленій слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,370 г, 0,531 г, 0,454 г, 0,406 г, 0,438 г, 0,589 г, який знаходився у 6 (шести) поліетиленових пакетиках з фіксаторами фіолетового кольору, які зберігав при собі з метою збуту.
11 жовтня 2017 року приблизно о 10:45 годині ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, знаходячись біля будинку № 6 на вулиці Мартіна Шимановського (колишня - Комуністична) в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , незаконно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,370 г, який знаходився в поліетиленовому пакетику з фіксатором фіолетового кольору, та отримав від ОСОБА_11 в якості оплати грошові кошти в сумі 60 гривень, які раніше були оглянуті та передані ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки.
Після цього, у той же день, 11 жовтня 2017 року, о 10:53 годині ОСОБА_11 в салоні автомобіля «Шкода», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 12 на вулиці Гданцівській у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, добровільно видав працівникам поліції 1 (один) поліетиленовий пакетик з фіксатором, в якому містилась речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,370 г, яка згідно з висновком експерта № 2/8.6/1084 від 12.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,328 г.
Крім того, у той же день, 11 жовтня 2017 року, об 11:50 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Овочі» на вулиці Мартіна Шимановського (колишня - Комуністична) в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, був затриманий працівниками поліції, які під час особистого обшуку виявили та вилучили в останнього:
- у лівій зовнішній кишені кофти чорного кольору, одягненої на ньому, 1 (один) пакетик із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в якому містилась речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,531 г, яка згідно з висновком експерта № 2/8.6/1084 від 12.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,449 г;
- у лівій зовнішній кишені куртки, одягненої на ньому, 4 (чотири) пакетики із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в яких містились фрагменти верхівкових частин зеленого кольору масами 0,454 г, 0,406 г, 0,438 г, 0,589 г, які згідно з висновком експерта № 1/8.6/4011 від 04.12.2017 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить відповідно 0,406 г, 0,364 г, 0,394 г, 0,526 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, зазначає, що судом не наведено мотивів неможливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. На думку захисника, суду необхідно врахувати, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, перебуває у цивільному шлюбі та дружина не працює, має єдине джерело доходів державну допомогу на дитину, має постійне місце роботи, міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем роботи та місцем проживання, розкаюється у скоєному злочині, на протязі тривалого часу перебував під вартою по цій справі і зрозумів неправомірність своєї поведінки та суворість покарання.

Захисник вважає, що звільнення від відбування покарання допускається при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк менше п`яти років, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи. Оскільки судом наведено обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 і з урахуванням сукупності вказаних обставин та положень ст. 69 КК України, призначено основне покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, також не встановлено обставин, які обтяжують покарання, захисник вважає, що ОСОБА_7 можна звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання. На думку прокурора, в суду першої інстанції не було підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому. Крім цього, судом не було прийнято до уваги, що санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Оскільки вказане додаткове покарання в санкції статті передбачено як обов`язкове, суд зобов`язаний був його призначити. Також суд ухвалюючи вирок, не повною мірою врахував особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин підвищеної суспільної небезпеки, його корисливий мотив, що знайшло своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. Тому вирок суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню, за невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника, заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та із технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності, в апеляційних скаргах прокурора і захисника зазначені обставини не оскаржуються.
Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримався вказаних вимог закону при призначенні основного покарання обвинуваченому.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні основного покарання ОСОБА_7 суд прийняв до уваги, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином; обвинувачений визнав вину у повному обсязі, розкаявся в скоєному, раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює в КП «Сансервіс» на посаді озеленювача, перебуває в цивільному шлюбі із ОСОБА_8 , має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виключно позитивно характеризується як за місцем роботи, так і за місцем мешкання, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. До обставин, передбачених ст.66 КК України, що пом`якшують покарання, було віднесене щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім цього, суд першої інстанції взяв до уваги належну поведінку обвинуваченого та добросовісне виконання покладених на нього судом процесуальних обов`язків після зміни обраного йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, та з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, вважав за можливе призначити ОСОБА_7 основне покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 статті 307 КК України, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК України.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.
Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону та навів у вироку підстави, з яких прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду та враховує обставини, передбачені ст.66 КК України, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: визнання вини, щире каяття, та особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення вперше, має постійне місце мешкання та місце роботи КП «Сансервіс», позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем роботи, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України може бути призначене основне покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції ч.2 статті 307 КК України.

Також з огляду на зазначене, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, його тяжкості, кількості наркотичного засобу, який був предметом кримінального правопорушення, ставлення винного до вчиненого протиправного діяння, його соціального статусу, молодого віку та притягнення до кримінальної відповідальності вперше, а також з урахуванням мети покарання, яка крім кари також несе в собі і виправлення винних осіб, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 основне покарання законним, справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки покарання визначеного виду та розміру є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам, буде найефективніше сприяти виправленню та перевихованню ОСОБА_7 , оскільки відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, яке є достатнім та необхідним для попередження вчинення нових злочинів.

Разом з цим, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що ОСОБА_7 безпідставно не було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає їх слушними.

Суд першої інстанції, із зазначених підстав, які пом`якшують покарання обвинуваченого та з урахуванням положень ч. 2 ст. 69 КК України не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачено в санкції ч. 2 статті 307 КК України як обов`язкове.
Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення покарання обвинуваченому без застосування додаткового покарання конфіскації майна, належного обвинуваченому, не буде відповідати меті покарання, зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, підвищеної суспільної небезпеки, корисливий мотив вчинення злочину, що обвинувачений не заперечував у судовому засіданні.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом покарання за своїм розміром, навіть з врахуванням особи обвинуваченого, обставин, наведених у вироку, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є явно несправедливим через м`якість та недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч. 2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

При визначенні виду і розміру покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів підвищеної суспільної небезпеки, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп.124 т.1), перебуває в цивільному шлюбі із ОСОБА_8 , має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.кп.125 т.1), вперше притягається до кримінальної відповідальності (а.кп.123 т.1), працює в КП «Сансервіс» на посаді озеленювача, позитивно характеризується за місцем роботи (а.кп.132 т.1), під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.кп.127, 128 т.1). Обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України, є обставиною яка пом`якшує покарання, повне визнання вини та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого згідно ст.67 КК України апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 може бути призначене основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від нижчої межі, встановленої в санкції ч.2 статті 307 КК України у виді позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна. Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного додаткового покарання, з ухваленням нового вироку суду апеляційної інстанції.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що суд прийшов до необґрунтованого висновку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, їх не можна визнати обґрунтованими.
Дослідивши матеріали кримінального провадження та особу обвинуваченого суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що захисник ОСОБА_6 не навів в апеляційній скарзі переконливих доводів, які свідчать про можливість призначення покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Всі обставини, про які зазначає захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, були відомі суду під час розгляду кримінального провадження та належним чином перевірені й враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, суд апеляційної інстанції не вбачає, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року по кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0001283 від 18.07.2017 року щодо ОСОБА_7 яким його визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з конфіскацією всього належного майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3