Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

27 червня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10
та обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0017100 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2016 року, щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вишкове, Хустського району, Закарпатської області, раніше судимого: 29.11.2009 Хустським районним судом Закарпатської області за ч.ч. 2, 3 ст. 190 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, до позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців; постановою Менського районного суду Чернігівської області від 11.04.2012 невідбута частина покарання у виді позбавлення волі замінена обмеженням волі; постановою Менського районного суду Чернігівської області від 20.12.2012 звільненого умовно-достроково, з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 1 день; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 222, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 222, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_11 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення у сфері господарської діяльності, а також кримінальних правопорушеннях проти порядку функціонування підприємств, установ, організацій.

Зокрема, ОСОБА_11 інкримінувалось те, що він 12.11.2013, приблизно о 10:00 год., перебуваючи на Вокзальній площі у м. Києві, переслідуючи мету використання завідомо підробленого документу для отримання шляхом обману кредиту у банківській установі, передав невстановленій слідством особі свою фотокартку для її вклеювання у підроблений паспорт громадянина України.

Наступного дня 13.11.2013, приблизно о 10:00 год. обвинувачений у вказаному вище місці зустрівся з невстановленою особою і отримав від неї завідомо підроблений документ паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 13.12.2000 Білозерським РВ УМВС України в Херсонській області на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до якого була вклеєна фотокартка ОСОБА_11 .

Вказаний документ обвинувачений мав намір пред`явити в ПАТ «Платинум банк» для заволодіння шахрайським шляхом кредитними коштами даної банківської установи.

Зазначені дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, як співучасть у підробці офіційного документа, який видається установою, і який надає право або звільняє від обов`язків, з метою його використання.

Крім того, ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що він, продовжуючи свої злочинні дії, з метою заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами банківської установи через отримання кредиту, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, знаючи, що вказаний вище паспорт підроблений, 14.11.2013 прибув до відділення ПАТ «Платинум банк» за адресою м. Київ, просп. Перемоги, 98/2. Знаходячись у приміщенні вказаної банківської установи, маючи намір з використанням завідомо підробленого документу відкрити картковий рахунок та отримати картку з кредитним лімітом, добровільно надав працівнику банку ОСОБА_13 завідомо підроблений документ паспорт на ім`я ОСОБА_12 з вклеєною до нього фотокарткою обвинуваченого.

Наведеним діям ОСОБА_11 органом розслідування надана кримінально-правова кваліфікація за ч. 4 ст. 358 КК України.

Також обвинуваченому інкримінувалось те, що він 14.11.2013 приблизно о 13:30 год., перебуваючи у приміщенні відділення № 13 ПАТ «Платинум банк» за адресою м. Київ, просп. Перемоги, 98/2, переслідуючи злочинний умисел, направлений на надання завідомо неправдивої інформації банку з метою одержання кредиту, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, знаючи, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 13.12.2000 Білозерським РВ УМВС України в Херсонській області на ім`я ОСОБА_12 , підроблений, оскільки, у вказаному документі зазначена неправдива інформація щодо його справжніх анкетних даних, надав співробітнику банку на підтвердження своєї особи вищевказаний паспорт.

Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_11 , надавши завідомо неправдиву інформацію банку з метою одержання кредиту, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 222 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2016 року про визнання невинуватим ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 222 КК України скасувати та постановити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_11 винним та призначити йому покарання:

за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на 3 роки.

На підстави ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 07 лютого 2011 та призначити ОСОБА_11 покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на 3 роки виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначається у скарзі, постановляючи виправдувальний вирок, суд зазначив, що процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, є обвинувальний акт, який затверджується прокурором, а враховуючи те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 затверджений прокурором ОСОБА_7 , який, в силу наведених у вироку обставин, відповідними процесуальними правами не наділений, дане рішення правових наслідків не породжує, а тому зібрані органом досудового розслідування докази, не можуть бути визнані допустимими.

Вказані висновки, на думку прокурора, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час підготовчого судового засідання, судом встановлюються учасники судового провадження та перевіряються їх повноваження, в тому числі прокурора.

Таким чином, призначаючи обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 до судового розгляду, суд вже перевірив повноваження прокурора та встановив відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, в якому зокрема було зазначено про групу прокурорів у складі: ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Крім того, прокурор зазначає про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, судом встановлено скорочений порядок, у зв`язку із недоцільним дослідженням доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються, проте, після допиту обвинуваченого, всупереч встановленого порядку, судом досліджуються письмові, речові докази, висновки експертиз та характеризуючи особу матеріали.

Також у своїй апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що судом не було взято до уваги наданий прокурором витяг з ЄРДР, згідно якого визначено склад групи прокурорів, серед яких ОСОБА_7 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та у разі вивчення процесуальних документів, не вжито заходів з метою з`ясування обставин підписання чи не підписання постанов про створення груп прокурорів у провадженні, а приймається рішення, що витяг з ЄРДР не містить даних про прокурорів у провадженні, оскільки є похідним наслідком технічною фіксацією процесуального рішення керівника прокуратури.

Таким чином, технічна помилка, якою виявилась відсутність підпису на тексті постанови, на думку суду, стала свідченням зловживання прокурором владою, з незрозумілим посиланням у вироку, як на приклад, на рішення Європейського суду з прав людини «Коем проти Бельгії», згідно якого скаржники скаржилися на порушення права на справедливий розгляд справи упродовж розумного строку, права на встановлення вини відповідно до закону, права мати належний час і можливості для підготовки свого захисту, тобто прав, що викладені в ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

Крім цього, на думку апелянта, виносячи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 , судом не взято до уваги матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що останній знаходився у розшуку у зв`язку із вчиненими ним злочинами та притягувався раніше до кримінальної відповідальності за злочини проти власності.

Отже, як вважає прокурор, твердження суду першої інстанції не ґрунтуються на нормах діючого законодавства, а усі зібрані по справі докази отримані в порядку, встановленому КПК України, а тому визнання судом доказів недопустимими, з підстав передбачених п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, є невірним, оскільки вони були отримані органом досудового розслідування та прокурором шляхом реалізації своїх повноважень відповідно до вимог цього Кодексу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , які були направлені для розгляду по суті до Шевченківського районного суду м. Києва, а ні під час підготовчого провадження, а ні під час судового розгляду, судом першої інстанції не було встановлено будь-яких даних, які б свідчили про те, що прокурори, які здійснювали процесуальне керівництво у зазначеному провадженні під час досудового розслідування, не були наділені відповідними процесуальними повноваженнями, і що це питання потребує будь-якої додаткової перевірки.
Той факт, що під час судового розгляду прокурорами, які приймали участь у розгляді даної судової справи судом першої інстанції, серед інших документів та доказів, було надано декілька копій постанов про призначення прокурорів, на яких були відсутні підписи осіб, які виносили ці постанови, дійсно вимагав відповідної реакції з боку суду, з вимогою надання копій відповідних процесуальних документів у такій формі, які б не викликали сумнівів у їх достовірності.
Разом з тим, як вбачається з журналів судових засідань, такої реакції з боку суду не було, оскільки суд не пропонував прокурору (прокурорам) надати такі копії відповідних постанов про призначення прокурора (прокурорів), які б відповідали дійсності.
Однак, не перевіривши цих обставин та провівши судовий розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд, за результатами судового розгляду, постановив щодо ОСОБА_11 виправдувальний вирок, мотивуючи своє рішення тим, що недотримання органом прокуратури під час проведення досудового розслідування приписів кримінального процесуального законодавства свідчить про застосування до учасників кримінального провадження неналежної правової процедури, що має наслідком визнання доказів, зібраних на вказаній стадії розслідування недопустимими.
При цьому, з встановлених та наведених у вироку фактів, судом першої інстанції робиться висновок про відсутність такого процесуального рішення (постанови керівника органу прокуратури при призначення прокурора або групи прокурорів) не тільки від початку досудового розслідування аж до його завершення, тобто до звернення прокурора з обвинувальним актом до суду, а й на момент ухвалення даного вироку, оскільки продовжують існувати три окремі провадження, обєднання яких у процесуальний спосіб, на думку суду, не відбулося, незважаючи на те, що згідно ухвали підготовчого судового засідання Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2016 року, за його наслідками цього засідання, обвинувальний акт саме в обєднаному кримінальному провадженні № 0017100 за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 та ч. 1 ст. 222 КК України було призначено до судового розгляду.
Вказані висновки, так само як і виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_11 , без дослідження та оцінки доказів, зібраних по справі у відповідності до ст. 94 КПК України, на переконання колегії суддів, свідчать не лише про їх передчасність, а й про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, який, всупереч загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ст. 7 цього Кодексу, зокрема змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередності дослідження показань, речей і документів, визнав всі без винятку докази недопустимими на підставі обставин, які фактично судом не досліджувались та не перевірялись.
Тим більше, як встановлено судом апеляційної інстанції, ні під час підготовчого судового засідання, ні під час судового розгляду, у суду першої інстанції не виникало будь-яких питань щодо повноважень тих прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво в обєднаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , якому було присвоєно № 0017100.
Окрім того, незважаючи на обставини та факти, зазначені в оскаржуваному вироку щодо повноважень прокурорів у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, в тому числі прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , який затверджував обвинувальний акт у згаданому вище кримінальному провадженні, суд першої інстанції не тільки допустив його до участі в судовому розгляді цього провадження, про що свідчить журнал судового засідання за 18 серпня 2016 року, а й не ставив під сумнів наявність у нього відповідних повноважень та не вимагав надання ним завірених належним чином копій постанов відповідних керівників Київської місцевої прокуратури № 10, якими його було включено до групи прокурорів у всіх трьох кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_11 , які потім, на підставі постанови прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , були обєднані в одне кримінальне провадження під № 0017100.
Більш того, 27 червня 2018 року, під час апеляційного розгляду, суду апеляційної інстанції для огляду, прокурором були надані суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження № 0017100, в яких містяться оригінали постанов керівників Київської місцевої прокуратури № 10, копії яких додані до апеляційної скарги, якими, для здійснення повноважень прокурорів у кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_11 призначались відповідні прокурори Київської місцевої прокуратури № 10, в тому числі ОСОБА_7 , а тому висновки, наведені в оскаржуваному вироку, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки вони були зроблені без фактичної перевірки тих обставин, які б дозволили суду першої інстанції дійти до таких висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, встановивши, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 та постановлення щодо нього виправдувального вироку були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки суд апеляційної інстанції, через розгляд зазначеного кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, позбавлений процесуальних можливостей переглянути оскаржуваний вирок, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, шляхом повторного дослідження доказів, відповідно до вимог ст. 404 цього Кодексу, та на їх підставі ухвалити новий вирок.
При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений права вирішувати наперед питання, про які прямо зазначено у цій нормі закону, в тому числі про достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Напідставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегіясуддів Апеляційного суду м. Києва,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_11 , яким останнього визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/209/2018

Категорія: ч. 1 ст. 222, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1