Житомирський апеляційний суд
Справа №275/377/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанськ Луганської області, громадянина України, українця, освіта середня, не працевлаштований, не одружений, раніше не судимий,
виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Позовну заяву ОСОБА_12 від 22 грудня 2015 року, про стягнення зі ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 27500 грн. залишено без розгляду.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання щодо ОСОБА_9 скасовано.
Речові докази: фотознімок персня, компакт-диск з відеозаписом, копії бирок та перелік викрадених речей вирішено зберігати в матеріалах кримінальної справи.

Згідно вироку суду органами досудового розслідування і прокуратури ОСОБА_9 пред`явлене кримінальне обвинувачення у тому, що він в період часу з 09.00 годин до 11.00 годин 20 серпня 2015 року умисно, з метою вчинення крадіжки чужого майна, проник на огороджену територію подвір`я будинку ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 . Перебуваючи на подвір`ї, піднявся сходами до незамкненого вікна, через яке проник у середину будинку звідки, з шафи, з шкатулки таємно, умисно викрав: золотий перстень з каменем вагою 8,87 грамів, вартістю 799 гривень за один грам, загальною вартістю 7987,13 гривень; весільне чоловіче золоте кільце вагою 4,8 грамів, вартістю 799 гривень за один грам, загальною вартістю 3835,2 гривень; жіночу золоту підвіску (хрестик) вагою 0,99 грамів, вартістю 799 гривень за один грам, загальною вартістю 791,01 гривень; чоловічий золотий ланцюжок вагою 4,8 грамів. Вартістю 799 гривень за один грам, загальною вартістю 3835,2 гривень; жіноче золоте кільце з камінцем вагою 2,7 грамів, вартістю 799 гривень, загальною вартістю 2157,3 гривень, жіноче золоте кільце вагою 2,75 грамів, вартістю 799 гривень за один грам, загальною вартістю 2197,25 гривень, жіночий золотий ланцюжок вагою 4,3 грамів, вартістю 799 гривень за один грам, загальною вартістю 3435,7 гривень; жіноче золоте кільце вагою 2,2 грама, вартістю 799 гривень за один грам, на загальну суму 1757,8 гривень; грошові кошти в сумі 2500 гривень; грошові кошти в сумі 5 доларів США, вартістю 110,33 гривень. А всього на суму 27706,92 гривень. Маючи змогу вільно розпорядитись викраденим майном, того ж дня, 20.08.2015 року, о 16.07 годин, ОСОБА_9 заклав викрадений золотий перстень до ломбардного відділення ПТЗТ «Ломбард-Скарбниця» в місті Києві на пр.Свободи, 15/1. Виходячи з вищевказаних обставин, ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення в умисному, таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у житло, за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить вирок Брусилівського районного суду від 24.11.2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки; позовну заяву ОСОБА_12 про стягнення зі ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 27500 гривень задовольнити повністю.

В обгрунтування апеляції прокурор посилається на те, що судом безпідставно не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 , безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_12 від 28.08.2015 року, згідно якого оглянуто зображення перстня. Судом безпідставно не враховано як доказ лист Повного товариства «Заставне товариство «Скарбниця-Ломбард» №796/9 від 01.09.2015 року, який підтверджує факт здачі ОСОБА_9 викраденого золотого перстня та каблучки з будинку потерпілої ОСОБА_12 . Разом з тим згідно переглянутого відео з камер відеоспостереження Повного товариства «Заставне товариство «Скарбниця-Ломбард» №796/9 встановлено, що ОСОБА_9 викупляє заставлені раніше золоті вироби за дві купюри номіналом по 500 грн. Тобто, ОСОБА_9 викупляє золоті прикраси за кошти, які були викрадені у потерпілої ОСОБА_12 .

Вчинення крадіжки золотих прикрас та грошових коштів ОСОБА_9 також на думку прокурора підтверджено протоколом огляду речей від 01.09.2015 року

Судом зазначено про серйозні сумніви щодо можливості використання слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 в якості самостійного та самодостатнього доказу обвинувачення, однак даний висновок суду є необгрунтованим.Так, відповідно до слідчого експерименту від 13.05.2017 року та ілюстрації до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 , які містять інформацію про те, що під час зазначеної слідчої дії ОСОБА_9 за участю потерпілої ОСОБА_12 , в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в будинку по АДРЕСА_1 показав на незачинене вікно, пояснивши що через нього він проникав у приміщення. Вказав на шафу, з якої, як пояснив, викрав золоті вироби. Вказана слідча дія проводилась за участю захисника ОСОБА_15 . Допитана у судовому засіданні понята ОСОБА_14 повідомили, що вона була присутня під час слідчого експерименту, на якому ОСОБА_9 добровільно розповів як проникав до середини будинку через вікно та у кімнаті будинку вказав на шафу з якої вчинив крадіжку золотих виробів та грошових коштів. Доводи суду про те, що захисник ОСОБА_16 перебував на посаді начальника Брусилівського районного відділу УМВС України в Житомирській області у 2005-2006 роках не може розцінюватись судом, щодо проведення слідчого експерименту за його участі як неналежний доказ. Потерпіла ОСОБА_12 під час допиту у судовому засіданні повідомила, що золоті прикраси та грошові кошти знаходились у середині шафи у кімнаті будинку. Під час слідчого експерименту ОСОБА_9 вказав, що крадіжку золотих прикрас та грошових коштів вчинив із шафи, яка знаходилась у кімнаті будинку як наслідок вказана слідча дія підтверджує, що саме ОСОБА_9 вчинив крадіжку вищевказаного майна потерпілої ОСОБА_12 .

Судом при винесені вироку взагалі не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_12 , слідчий експеримент за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , фотокопію чотирьох бирок, рукописний аркуш з переліком коштовностей, довідку слідчого про вартість викраденого майна і у мотивувальній частині вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не зазначивши мотиви цього рішення.

В поданих запереченнях потерпіла ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу задовольнити, вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, позовні вимоги потерпілої задовольнити та стягнути з ОСОБА_9 на відшкодування матеріальних збитків 27500 гривень. В запереченнях стверджує, що вважає апеляційну скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. Суд, при ухвалені вироку безпідставно не взяв до уваги її покази, як потерпілої по справі. Судом не взято до уваги докази, які підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки, а саме протокол огляду місця події, покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , протокол огляду речей від 01.09.2015 року, листи з ломбарду, протокол слідчого експерименту, фотокопії чотирьох бирок, рукописний текст з переліком коштовностей, її покази як потерпілої про впізнання нею на відео з ломбарду викрадених коштовностей та грошових купюр.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Потерпіла ОСОБА_12 підтримала апеляцію прокурора. Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому, диспозицією ч.3 ст.185 КК України, передбачено злочин, який полягає у крадіжці (таємному викраденні чужого майна), поєднаній з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому. При цьому, значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зазначених положень Закону судом першої інстанції дотримано.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачення фактично побудоване на самовикриваючих показаннях ОСОБА_19 , наданих ним під час слідчого експерименту. Будь-яких інших доказів, що мали б пряме відношення до причетності ОСОБА_9 до злочину, суду не надано. Водночас, ці показання обвинуваченого, надані слідчому і від яких у подальшому обвинувачений відмовився, самі по собі не можуть бути доказом обвинувачення, достатнім для надання позитивних відповідей на всі питання, передбачені у статті 368 КПК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками суду першої інстації.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та заперечень потерпілої, що судом безпідставно не взято до уваги показання самої потерпілої ОСОБА_12 , а саме що під час перегляду відео у судовому засіданні чітко вказала, що впізнала золотий перстень, який здає ОСОБА_9 , який належить її чоловіку, та грошові кошти купюри номіналом по 500 грн., за які ОСОБА_9 викупляє золоті прикраси, які здані ним раніше, були викрадені з її будинку, оскільки із вказаного відеозапису не можливо встановити індивідуальні ознаки ювелірних виробів в руках у ОСОБА_9 та номінали грошових купюр та індетифікувати, що це саме ті майно та кошти, які були викрадені.

Посилання прокурора та потерпілої на безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_12 від 28.08.2015 року, згідно якого оглянуто зображення перстня, а також не взято до уваги фотокопію чотирьох бирок, рукописний аркуш з переліком коштовностей, довідку слідчого про вартість викраденого майна є необґрунтованими та спростовуються викладеними у вироку суду відносно ОСОБА_9 висновками.

Так, сторона обвинувачення, як на підтвердження вини ОСОБА_9 послалась на протокол огляду мобільного телефону від 28.08.2015 року, фотокопію чотирьох бирок, рукописний аркуш з переліком коштовностей та довідку слідчого про їх вартість.

Проте, згідно ч.3 ст.99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Наявність в розпорядженні слідчого саме оригіналів цих документів підтвердила потерпіла, яка зазначила, що вона передала слідчому свій мобільний телефон з карткою пам`яті і бирки від викрадених коштовностей. Однак оригінали цих доказів суду першої інстанції не були надані незважаючи на те, що сторона захисту торкалась у своїх заявах і поясненнях під час судового розгляду, питання ненадання їх оригіналів. Таким чином, маючи у розпорядженні оригінал доказу, сторона обвинувачення подала суду фотокопії, не засвідчені належним чином, бо слідчий не наділений повноваженнями робити посвідчувальні написи на копіях документів. Обґрунтування висновків щодо обставин справи на підставі таких фотокопій є неможливим. Крім того, не можливим є обґрунтування висновків щодо вартості викраденого майна на підставі довідки з розрахунками слідчого, оскільки, як передбачає п.6 ч.2 ст.242 КПК України розмір матеріальних збитків, заподіяних злочином, визначається проведеною за постановою слідчого чи прокурора експертизою. Зазначена експертиза в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 не проводилась. Водночас, положення КПК України не передбачають можливості використання слідчим власних спеціальних знань в галузі оцінки майна та оціночної справи. Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції переданий потерпілою слідчому фотознімок в мобільному телефоні, не був, за визнанням самої потерпілої, знімком викраденого персня, а був зображенням «такого самого» перстня, що виключає достовірність та допустимість протоколу огляду мобільного телефону від 28.08.2015 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора та заперечень потерпілої, що судом безпідставно не враховано як доказ лист Повного товариства «Заставне товариство «Скарбниця-Ломбард» №796/9 від 01.09.2015 року, що ОСОБА_9 закладав до ломбардного відділення «перстень деформований за реактивом з камінням», з золота 585 проби, загальною вагою 8,65 гр. та чистою вагою 8,5 гр., а також каблучку, деформовану за реактивом з камінням, з золота 585, загальною вагою 2,65 гр., чистою вагою 2,5 гр. Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду з огляду на наступне.

Як вірно встановив суд першої інстанції, сам обвинувачений не заперечував відвідування ломбарду і пояснив, що відвідував ломбард з метою відкуплення закладених раніше сережок та закладу двох наданих його донькою перснів, які підтвердила свідок ОСОБА_20 , допитана за клопотанням прокурора. При цьому, відеозаписом камер спостереження ломбарду конкретні ознаки принесених обвинуваченим ОСОБА_21 ювелірних виробів та грошових купюр не відобразились.

При цьому, у згаданих листах визначена вага обох перснів не відповідає жодним з тих ювелірних засобів, які вказані в обвинуваченні на підставі доказів поданих стороною обвинувачення. Так, згідно листів ломбарда, вага перснів закладених ОСОБА_9 складає 8,65 гр та 2,65 гр, тоді як виробів з такою вагою серед викраденого майна немає. З огляду на наведене, в категоричній формі стверджувати, що лист Повного товариства «Заставне товариство «Скарбниця-Ломбард» №796/9 від 01.09.2015 року будь-яким чином доводить вину ОСОБА_9 неможливо. Тому, суд першої інстанції обгрунтовано та вмотивовано не враховано як доказ вини ОСОБА_9 зазначений лист, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Щодо твердження прокурора та потерпілої відносно необгрунтованості висновку суду про неможливість використання як слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 в якості самостійного та самодостатнього доказу обвинувачення, то з такою позицією сторін погодитися неможливо.

Як встановив суд першої інстанції слідчий експеримент від 13.05.2017 року та ілюстрації до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 останній повністю побудований на показаннях ОСОБА_9 і не містить об`єктивних (експериментальних) данних, які б існували незалежно від показань обвинуваченого. Згідно протоколу, ОСОБА_9 вказав на вікно, про яке він беззаперечно був обізнаний, оскільки воно розташоване з боку будинку його батьків. Також він вказав на шафу в середині будинку, яка не була прихована жодним чином і була доступна, розташування її було очевидним. Разом з тим, сам факт того, що обвинувачений вказав на неї, не може беззаперечно свідчити про його виключну обізнаність про обставини крадіжки, оскільки за визнанням потерпілої і обвинуваченого, вони були знайомі близько двадцяти років як сусіди, і був обізнаний з обстановкою в будинку потерпілої. При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на встановлену під час судового розгляду обставину, а саме що під час цього слідчого експерименту, ОСОБА_9 не згадав про вазон з квітами, який був на вікні і за твердженнями потерпілої, знаходився на підлозі після вчинення крадіжки, що викликає сумнів у вчиненні обвинуваченим крадіжки, яка йому інкримінується. Судом першої інстанції зазначеному слідчому експерименту за участю ОСОБА_9 надана належна і обгрунтована оцінка, з якою погоджується і колегія судді суду апеляційної інстанції.

В поданих запереченнях потерпіла ОСОБА_12 посилається, що судом першої інстанції не взято до уваги покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , однак таке твердження потерпілої є необґрунтованим та спростовується матеріалами кримінального провадження та вироком суду.

Так, як зазначено у вирку суду свідок ОСОБА_22 пояснив, що він є сусідом ОСОБА_12 і батьків ОСОБА_9 . В той день, коли сталася крадіжка у ОСОБА_12 , він зранку був у себе на подвір`ї, робив поштову скриньку. Його будинок напроти Склярових і в період з 09.00 о 09.30 він бачив ОСОБА_9 , як той ходив по своєму подвір`ю. На подвір`ї ОСОБА_23 ОСОБА_9 він не бачив. Територія будинку ОСОБА_23 з боку городу не огороджена. Пізніше того дня до нього прибігла ОСОБА_23 , яка поскаржилась, що їх обікрали. Він пішов і побачив, що було відкрито вікно та перекинуті квіти. Оцінюючи покази даного свідка, суд першої інстанції у відповідності до ст.97 КПК України дійшов висновку про те, що ці показання не є прямими чи непрямими доказами обвинувачення, оскільки свідок лише підтвердив слова обвинуваченого, що той з ранку перебував у дворі батьківської хати.

Під час провадження у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що вона була понятою при проведенні слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 під час досудового слідства. При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_24 надав показання як залазив через вікно і вчинював крадіжку з шафи. Під час проведення слідчого експерименту було троє поліцейських і також була присутня потерпіла ОСОБА_12 .

При цьому, покази цього свідка про обставини проведення слідчого експерименту судом першої інстанції взято до уваги лише в частині самого факту проведення цієї процесуальної дії, та не взято до уваги при оцінці змісту показань обвинуваченого. Показання данного свідка про зміст показань обвинуваченого при проведенні слідчої дії, є показаннями з чужих слів, які згідно ч.7 ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом, якщо стосуються пояснень, наданих слідчому, прокурору під час здійснення кримінального провадження.

Крім того з пояснень зазначених свідків в судовому засіданні вбачається, що вони хоча і були присутні під час проведення даного слідчого експерименту, разом з тим протокол його проведення перед підписанням не читали.

Враховуючи наведене, підстави до задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні. Судом першої інстанції прийнято обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке скасуванню чи змінні не підлягає. Доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: