Дата документу Справа № 328/915/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 328/915/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/137/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула 11 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на виправдувальний вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року ОСОБА_7 виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях останнього є склад кримінального правопорушення.

Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно за таких обставин.

09.01.2014 року о 16.20 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля навчального закладу на території ЗОШ №1 по вул. Пролетарській в м. Токмаку Запорізької області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів збув за 70 грн. ОСОБА_10 полімерний пакетик з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані.

Згідно з висновком експерта №011 від 11.01.2014 року, надана на дослідження суха крупно подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакетику, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,23г. (в перерахунку на суху речовину).

20.01.2014 року о 16.15 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля другого під`їзду будинку №19 по вул. Леніна в м. Токмаку Запорізької області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів за 95 грн. повторно збув ОСОБА_10 паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані.

Згідно з висновком експерта №021 від 22.01.2014 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,18г. (в перерахунку на суху речовину).

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи апелянта

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

За думкою апелянта:

- суд, дослідивши докази під час судового розгляду, викривив їх, помилково визнав неналежними та недопустимими, не оцінив всю сукупність у справі доказів з точку зору їх достатності та взаємозв`язку та виклав їх в тій частині, що виправдують обвинуваченого;

- суд безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_10 , який був очевидцем вчинених ОСОБА_7 злочинів. Також, суд необґрунтовано відкинув докази сторони обвинувачення, а саме: дані, які повідомили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Показання вказаних свідків є послідовними, узгоджуються між собою та доводять винуватість ОСОБА_14 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, тому не довіряти вказаним свідкам суд не мав жодних підстав;

- суд безпідставно визнає недопустимими доказами дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2014 року та протокол обшуку ОСОБА_7 від 20.01.2014 року, оскільки було допущено порушення права на захист обвинуваченого;

- в окремих журналах судових засідань (а саме за 14.09.2016 року, 26.09.2016 року, 18.10.2016 року, 25.10.2016 року, 07.11.2016 року19.12.2016 року та 20.04.2017 року) неправильно вказано номер кримінального провадження, прізвища прокурора, а в журналах від 26.09.2016 року та 24.11.2016 року не зазначено найменування суду, який розглядав кримінальне провадження.

- проголошення вироку відбулося без участі прокурора, оскільки прокуратура взагалі не інформувалася судом про дату та час проголошення вироку, що є істотним порушенням КПК та підставою для скасування вироку на підставі п.3 ч.2 ст.412 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про повторне дослідження доказів, досліджених під час кримінального провадження, скасування вироку Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року та ухваленні нового, яким апелянт просить визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК Україниу виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить та на підставі ст.71 КК України остаточно призначити за сукупністю вироків 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просить судову колегію скасувати вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання, пояснення обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню.

При апеляційному розгляді вирішувалося клопотання прокурора про дослідження доказів в порядку ч.3 ст. 404 КПК України. Водночас, прокурор не зазначив передбачених наведеною нормою підстав для повторного дослідження доказів, які є вичерпними. За відсутності мотивованого обґрунтування заявленого клопотання, дублювання дослідження доказів, є неприпустимим, оскільки в протилежному випадку буде порушувати визначений ст. ст. 7, 22 КПК України принцип змагальності.

Стосовно суті прийнятого місцевим судом рішення, судова колегія виходить із наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався.

З матеріалів провадження убачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 провів судовий розгляд даного цього провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими він проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення висунуте ОСОБА_7 , суд першої інстанції навів мотиви прийнятого рішення з посиланням на аналіз наданих стороною обвинувачення доказів і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підставу виправдання, яка відповідає п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 було складено обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши показання обвинуваченого, який зазначив, що на початку 2014 року він йшов з ОСОБА_15 у м. Токмакі Запорізької області до паспортного столу, але між кафе «Червона калина» і кафе «Дагестан» ОСОБА_15 зустрів знайомого ОСОБА_16 , з яким раніше відбував покарання. Це було приблизно з 9 години до 11 години. ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_16 надав йому 100 грн. у борг, щоб кудись доїхати. 20 січня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_15 , який сказав що ОСОБА_16 приїхав в м. Токмак, попросив, щоб він взяв у нього гроші, які ОСОБА_16 брав у борг. Потім зателефонував ввечері, коли був у гуртожитку, домовився з ОСОБА_16 зустрітися з ним біля кіоску, взяв у нього 95 гривень і більше з ним не зустрічався. У подальшому, він скупився в аптеці, зайшов до під`їзду, де його і затримали працівники міліції. Обвинувачений звертав увагу суду, що на відео гроші отримав він, але через деякий час на відео до ОСОБА_16 підійшов не він. На відеозапису біля кіоску зафіксовані він та ОСОБА_16 , а хто потім до нього підходив він не знає, то був не він. Голоси особи, хто передавав гроші і свідка ОСОБА_10 різні. До міліції його привели в наручниках, права роз`яснили лише в міліції. На руках і в сечі у нього наркотиків не було, змиви в нього робили без понятих. Він ніколи не вживав наркотики, не вживає горілку. Гроші, які він отримав у ОСОБА_16 , він поклав відразу в гаманець в кімнаті гуртожитку. А потім йому зателефонувала дружина і він пішов до аптеки. Під час обшуку в нього вилучили гроші, але в нього не було великої кількості купюр по 1 грн., як зазначено в протоколі та не були присутні під час проведення цієї слідчої дії поняті.

Допитані судом першої інстанції свідки сторони обвинувачення працівники міліції ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , кожен окремо пояснили, що у січні 2014 року у ОСОБА_7 проводилось дві оперативні закупки наркотичних засобів. В першій закупці брали участь вони та поняті, а в другій ще приймав участь слідчий. Спочатку оглядався закупний ОСОБА_10 , крім грошей і телефона у останнього нічого не було. Грошові кошти видавались працівниками міліції, які переписувались. Після закупки ОСОБА_10 видавав наркотичний засіб. За поясненнями даних осіб перша закупка проходила по вул. Шевченка у м. Токмак. Закупний з ОСОБА_7 йшли через сквер від кафе «Червона Калина». Вони з понятими знаходилися в машині біля будівлі пошти на відстані приблизно 15 метрів від ОСОБА_10 та обвинуваченого. Під час другої оперативної закупки ОСОБА_7 збув наркотичний засіб біля гуртожитку в районі Токмацького районного суду. Закупний зустрічався з обвинуваченим біля кіоску, потім вони розійшлися, ОСОБА_7 зайшов у під`їзд гуртожитку, де вони його і знайшли після проведення закупки. ОСОБА_10 про купівлю наркотиків домовився з ОСОБА_7 по телефону, ініціатором був останній. Як відбувалась передача наркотичного засобу під час другої оперативної закупки вони не бачили, так як це відбувалося за будинком гуртожитку.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що він брав участь в оперативній закупці наркотичних засобів приблизно два роки тому. Під час навчання в «Токмацькому професійному ліцеї», його з товаришем запросив працівник міліції ОСОБА_11 . Другий раз приблизно через два місяці, він повторно брав участь в оперативній закупці наркотичних засобів. Їх запросили до кабінету міліції, де були співробітники міліції і закупний. При цьому, пояснили, що закупний, якому дали грошові кошти, у ОСОБА_7 буде закупати наркотики. Закупний пояснив, що домовився по телефону з ОСОБА_7 зустрітися і купити наркотичний засіб біля кафе «Дагестан». В машині він і другий понятий, закупний і два міліціонери рухалися з двору міліції до кафе «Червона калина». Там закупний вийшов на зустріч з обвинуваченим. Приблизно через годину останній зателефонував працівнику міліції, та повідомив де знаходиться. Коли вони до нього під`їхали, закупний показав їм наркотики рослинного походження, сказав, що купив за кошти, які йому надали працівники міліції. Працівники міліції склали протокол. Друга закупка проходила так само, але з іншим понятим, який також навчався в ліцеї, їх запросили приблизно в обідній час. Були присутні він, ще один понятий, два міліціонери і закупний. Відеокамера та мікрофон в його присутності закупному не наддавались. Чи був закупний той самий чи ні, він не пам`ятає. Закупний йшов, він, другий понятий і працівники міліції їхали за ним на автомобілі, вони постійно бачили закупного. Закупний розмовляв по телефону, потім підійшов до ОСОБА_7 , він його впізнав, бо раніше працівники міліції показували його фото. Він знаходився від закупного та ОСОБА_7 на відстані, приблизно 100 м. Він бачив, як розмовляли закупний і обвинувачений, але чи передавали, щось один одному, він не бачив. Потім закупний пішов до торця будинку, де знаходиться аптека, зайшов за цей будинок. Через 20-30 хвилин закупний вийшов з двору, підійшов до них, показав рослинну речовину та пояснив, що придбав її у обвинуваченого. Речовину поклали до пакету, на бірках він та іншій понятий розписались. Потім вони з міліцією пішли у двори, побачили, як ОСОБА_7 заходить до під`їзду. Після цього, працівники міліції запросилиобвинуваченого до відділу міліції. На ОСОБА_7 одягнули наручники та пішки повели до приміщення міліції, де оглянули обвинуваченого. Свідок зазначив, що не впевнений, але мабуть у ОСОБА_7 вологими серветками знімали змиви з рук.

Свідок ОСОБА_10 під час його допиту у суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_7 він познайомився через знайомих, купував у нього в 2014 році 3 рази під час оперативних закупок наркотичний засіб марихуану. Перший раз біля школи, потім на вул. Леніна і біля кафе «Червона калина». Коли познайомився з обвинуваченим, останній запропонував купити в нього наркотики, тому вони обмінялися телефонами. Про зустріч для покупки з ОСОБА_7 домовлявся по телефону, купував наркотичний засіб, приблизно на суму 100 грн. У приміщенні міліції йому видавалися гроші. В закупці приймав участь слідчий, два понятих. Перед закупкою його оглянули оперативники в присутності понятих, склали протокол, вказували, що при ньому знаходився телефон, сигарети. Наркотики, які йому продавав ОСОБА_7 , він передавав працівникам міліції, вони проводили його огляд. Чи застосовувалась фото, відеозйомка він не пам`ятає, так як він брав участь і під час оперативних закупок і у інших осіб. Ідея оперативної закупки виникла у нього, що і стало наслідком звернення до працівників міліції.

У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що саме показання вказаних свідків є послідовними, повністю узгоджуються між собою та з матеріалами кримінального провадження, яким суд не мав підстав не довіряти і які повністю підтверджують факти закупок у ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Водночас, колегія зауважує, що свідок ОСОБА_12 , який був залучений понятим при оперативних закупках у ОСОБА_7 , фактично не бачив самих оперативних закупок, оскільки покупець ОСОБА_10 деякий час не перебував у полі його зору і був відсутній, а потім з`являвся і пояснював, що придбав наркотичні засоби у обвинуваченого.

Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , що слідує з їх показів, також не бачили фактів оперативних закупок. Крім того, частина їх показань стосується фактів, повідомлених їм самим свідком ОСОБА_10 , тому в силу ч.7 ст.97 КПК України, ці покази також неможливо визнати допустимими.

З наданих стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження вбачається, що проводились дві оперативні закупки у січні 2014 року однією особою ОСОБА_10 , що викликає сумнів у об`єктивності проведення такого заходу однією особою. Показання останнього стосовно того, що: він тричі, а не двічі брав участь в оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; він не пам`ятає чи видавали при цьому апаратуру для аудіо-відео фіксації, як правильно зазначив суд першої інстанції, викликають обґрунтовані сумніви в достовірності показань цього свідка. Також, виключається за можливе, що лише на підставі показань одного свідка - ОСОБА_10 необхідно зробити висновок про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, інкримінованих йому органом досудового розслідування.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно критично віднісся до показань зазначених свідків та відкинув їх як такі, що відповідають критеріям допустимих доказів.

Даючи оцінку доказам, що містяться в матеріалах кримінального провадження по епізодам збуту наркотичних засобів, суд дослідив основні умови проведення оперативних закупок наркотичних засобів:

а) наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 ;

б) дотримання законності при їх проведенні;

в) недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупки, яка полягає у здійсненні угоди купівлі - продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.

В матеріалах кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення та досліджених безпосередньо у судовому засіданні, маються постанови про надання дозволу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , винесені прокурором Токмацької міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 від 09.01.2014 року та 16.01.2014 року (т.2 а.с. 189-192).

На підставі ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно п.5.30 Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінального провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування у порядку ст.290 КПК України.

У своїх постановах прокурор посилається як на одну із підстав винесення рішення клопотання слідчого СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_17 , але зазначені клопотання до матеріалів кримінального провадження не долучені.

З наданих прокурором суду матеріалів провадження вбачається, що слідчим, в порушення вимог ст. 290 КПК України, під час виконання вимог вказаної статті 06.03.2014 року не було надано обвинуваченому та його захиснику доступу до постанов прокурора про проведення оперативних закупок, так як зазначені документи були розсекречені лише 22.10.2015 року, що виключає їх використання в якості допустимих доказів, оскільки у відповідності до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

З тих саме підстав неможливо визнати допустимими доказами і дані, які містяться в протоколі про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 27.01.2014 року, складеного начальником СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 , в якому вказано, що зазначена негласна слідча (розшукова) дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08-307т від 17.01.2014 року (т.2 а.с.78). Водночас, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про надання стороні захисту, зокрема і зазначеного судового рішення, яке і є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Отже, сторона захисту не була ознайомлена із матеріалами кримінального провадження, які передували проведенню зазначених вище негласних слідчий дій, що усуває визнання даних доказів допустимими.

Наведений висновок узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду України, викладеними у рішенні № 5-364кс16 і практикою Європейського Суду з прав людини, яка згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України, є частиною національного законодавства, зокрема зазначеною у справі «Мирашвілі проти Росії», за змістом якої для перевірки допустимості доказової інформації, отриманої за результатами негласних слідчих розшукових дій, суд повинен мати можливість ознайомитися із документами, якими надано дозвіл на зазначені слідчі дії. За умови відсутності у суду такої можливості, результати відповідної негласної слідчої розшукової дії мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення.

Відповідно до вимог ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

У постанові прокурора ОСОБА_9 від 09.01.2014 року відсутні вказані обставини, що є безперечно порушенням вимог вказаної норми КПК України.

В матеріалах кримінального провадження наявні протоколи огляду від 09.01.2014 року та 20.01.2014 року, в яких оглядаються грошові кошти, за які ОСОБА_10 погоджується провести контрольну закупку наркотичних засобів ( т. 2 а.с. 24-25,45)

Проведення закупки здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна, в тому числі імітаційних засобів органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

В матеріалах кримінального провадження, безпосередньо досліджених у судовому засіданні відсутнє, і при судовому розгляді кримінального провадження стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 09.01.2014 року та 20.01.2014 року, а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні, а також відсутні рапорти працівників міліції про виділення грошей для проведення оперативних закупок.

Суд приходить до висновку, що у кримінальному провадженні відсутні дані про те, які ж саме кошти були використані для проведення оперативних закупок, відсутні дані про законність їх походження.

Суд констатує, що за відсутності видатків спеціального призначення, оперативні працівники міліції об`єктивно не могли видати ОСОБА_10 грошові кошти, необхідні для проведення оперативних закупок та відповідно, останній об`єктивно не міг закупити у ОСОБА_7 наркотичні засоби за ці кошти, тобто судом встановлено грубе порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок, на підставі цього суд визнає неприпустимим та неналежним використання фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів, результатів огляду та вручення покупцеві грошових купюр, а також легітимність проведення оперативних закупок.

У висновку експерта №011 від 11.01.2014 року вказано, що на дослідження речовину доставлено нарочним способом. При опису об`єкту дослідження зазначено, що його паперова бірка містить підписи двох понятих, о/у СБНОН ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Разом з тим, відповідно до наданих суду доказів, під час проведення слідчих дій з вилученням наркотичних засобів особа на прізвище ОСОБА_19 не брала участь та не була присутня.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Тому, з цих підстав, на думку колегії, дані вказаного експертного висновку не можуть бути прийняті судом в якості достовірного доказу. На що звернув увагу суд першої інстанції та надав цій обставині належну оцінку.

Апеляційна інстанція вважає правильною оцінку суду першої інстанції даним, встановленим у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2014 року, який складено начальником СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 .

Зазначена оперативна закупка проводилась з відкритим фіксуванням, що підтверджується постановою прокурора від 16.01.2014 р., якою було вирішено провести оперативну закупку з відкритою фіксацією її результатів. На проведення оперативної закупки 20.01.2014 року з відкритим фіксуванням вказує також те, що безпосередньо після проведення оперативної закупки відбулося фактичне затримання ОСОБА_7 та проведено його обшук.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2014 року ОСОБА_7 не був присутнім при складанні цього протоколу, що є порушенням ч.4 ст. 271 КПК України, яка встановлює, що якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення обвинуваченого про проведення відносно нього негласної дії - контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, відео та аудіо контроль місця (за особою), що є порушенням вимог ст.253 КПК України. З цього питання суд враховує практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні ЕСПЛ у справі «Волохи проти України від 02.11.2006 року, Суд констатував порушення ст. 13 Конвенції з тієї підстави, що особа, до якої вживались заходи спостереження, не будучи вчасно повідомлена про проведення таких заходів, обмежена в праві оскаржити законність такого рішення.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином суд, вивчивши всі докази надані сторонами, вважає, що стороною обвинувачення не надано достатніх даних, які б свідчили про скоєння ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, оскільки судом встановлено, що основні докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_20 , та на які у своїй апеляційній скарзі посилався прокурор не можна визнати законними та допустимими, тому що їх було одержано без дотримання установленого законом порядку.

У справі «Barberа, MesseguandJabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

На думку колегії суддів доводи прокурора про підстави скасування рішення суду першої інстанції у зв`язку з невірним зазначенням номера кримінального провадження в окремих журналах судових засідань, не є такими, які заслуговують на увагу. Зазначення у вироку суду усіх прокурорів, які під час судового розгляду підтримували державне обвинувачення, не є порушенням вимог КПК України.

Таким чином, докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності. Всім наданим прокурором доказам суд також дав вичерпну оцінку, з якими погоджується апеляційний суд, а тому вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора з приводу наявності істотних порушень вимог КПК України у зв`язку із певними розбіжностями реквізитів кримінального провадження, відображених у журналах судових засідань та щодо прізвища прокурора і найменування суду. Так, прокурор не скористався визначеним ч.3 ст. 376 КПК України правом на подачу письмових зауважень, а зазначені недоліки певних журналів судових засідань, за наявності відповідної аудіофіксації процесу і відсутності заперечень щодо дійсності викладених у журналах відомостей стосовно проведених судових засідань, не є істотним порушенням, що вплинуло на сутність прийнятого судом рішення.
Суд вважає надуманими доводи апелянта з приводу істотних порушень вимог КПК України через відсутність прокурора при проголошенні вироку, оскільки проголошення вироку відбулося із дотриманням вимог ст. 376 КПК України.
Крім того, судова колегія зауважує, що скасування виправдувального вироку лише з формальних підстав протирічить передбаченому ст. 8 КПК України принципу верховенства права та положенням ч.2 ст. 421 КПК України.
Отже, передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування оскаржуваного вироку не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення
.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4