Номер провадження: 11-кп/785/482/18
Номер справи місцевого суду: 520/6958/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

18.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001332 від 12.04.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Одесі, громадянин України, працюючий оператором АЗС № 15/002 ПАТ «Укрнафта», не одружений, маючий середню освіту, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИВ:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що 12 квітня 2017 року, приблизно о 20 годині 55 хвилин, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, знаходячись біля магазину «Антошка», що розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова, буд.5/2, розподіливши між собою ролі, підійшли до потерпілої ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , застосувавши насильство до останньої, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а в цей час невстановлена слідством особа, контролювала обстановку на місці вчинення злочину та забезпечувала прикриття від сторонніх осіб, після чого відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 9700 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, просить виро суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке підвищує суспільну небезпеку, а також не мотивував звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання.

В апеляційній захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинувачені та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім кримінального правопорушення, посилаючись на те, що суд у вироку неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, на підставі суперечливих доказів, а саме показань потерпілої та свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , безпідставно не прийнявши до уваги показання свідків захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 лише з тих підстав, що вони є друзями та сусідами сім`ї обвинуваченого, які підтвердили алібі обвинуваченого ОСОБА_9 на час події злочину.

Також захисник послався на те, що згідно роздруківки дзвінків мобільний телефон обвинуваченого знаходився за місцем його проживання.

В заяві про вчинення кримінального правопорушення до Київського ВП ГУНВП в Одеської області від 12.04.2017 року потерпіла ОСОБА_7 зазначила, що в неї викрав планшет невідома особа щильної статури, а обвинуваченому, який є худорлявої статури, інкримінується вчинення злочину з іншою особою.

Знайомство потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 сталося у соціальній мережі після розміщення потерпілою повідомлення про викрадення планшету, так як обвинуваченому потерпіла сподобалась він запропонував їй допомогу по пошуку викраденого планшету та з цією метою попросив в неї коробку від планшету.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілу, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду першої інстанції фактичні обставини відкритого заволодіння обвинуваченим ОСОБА_9 та невстановленою особою планшету у потерпілої ОСОБА_7 встановлені на підставі наступних доказів, безпосередньо досліджених при судовому розгляді.
Так, вчинення відкритого заволодіння обвинуваченим ОСОБА_9 та невстановленою особою планшету, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7 та свідків-очевидців події злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є прямими доказами у кримінальному провадженні.
Зокрема, потерпілаОСОБА_7 та свідки-очевидці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в ході досудового розслідування надали послідовні показання щодо обставин злочину.

Показання потерпілого та свідків об`єктивно підтверджуються письмовими доказами, а саме тим, що, згідно протоколів, потерпіла ОСОБА_7 та свідки-очевидці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вході пред`явлення особи для впізнання впізнали обвинуваченого ОСОБА_9 як нападника.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, так як, на думку апелянта, суд в обґрунтування вироку безпідставно поклав зазначені докази, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки висновки підтверджуються доказами, які були отримані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, дослідженими під час судового розгляду у встановленому законом порядку.

Показання потерпілої ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є послідовними, узгоджуються між собою та з обставинами, встановленими у кримінальному провадженні, сумнівів в їх достовірності у апеляційного суду не виникає, так як свідки є очевидцями події злочину,неупередженими особами, які не зацікавлені результатах розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, не можуть бути прийняті до уваги посилання захисника на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків сторони захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , так як у вироку суду, у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, міститься мотивування цих обставин та обґрунтування ухваленого рішення.

При розгляді апеляційної скарги було відмовлено у задоволенні клопотання захисника про повторний допит свідків захисту, так як сторона захисту не заперечувала, що судом першої інстанції зазначені особи, а також всі свідки та потерпіла, були допитані повно та з дотриманням вимог законодавства.

При розгляді апеляційної скарги сторона захисту не підтвердила, що потерпіла та обвинувачений були знайомі до 12.04.2017 року, тобто до події злочину.

Потерпіла категорично це заперечувала та пояснювала обвинувачений їй зателефонував після 13.04.2015 року, представився працівником поліції та просив надати коробку та документи на викрадений планшет.

При цьому, обвинувачений не зміг пояснити апеляційному суду в зв`язку з чим представився працівником поліції та просив надати коробку та документи на викрадений планшет, що об`єктивно вказує на його обізнаність про вчинення злочину.

Посилання захисника на те, що під час злочину мобільний телефон обвинуваченого знаходився дома не може автоматично підтверджувати алібі останнього.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської на підставі ст.ст. 409 ч. 2, 414 КПК України, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді 4 років позбавлення волі, посилаючись на те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 , є явно несправедливим через м`якість, в зв`язку з тим, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор просить в новому вироку призначити обвинуваченому ОСОБА_9 аналогічне покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі.

Таким чином, зазначена в апеляційній скарзі прокурора підстава для скасування вироку суду, передбачена ч. 2 ст. 409, 414 КПК України, а саме невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не може бути прийнята до уваги.

Крім того, зазначені доводи не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом вироку суду, в якому, згідно вимог ст. 65 КК України, враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання, на підставі цього суд належним чином мотивував призначення ОСОБА_9 покарання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції визначив вид та міру покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також визнав наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце роботи, за місцем роботи та за місцем мешкання сусідами характеризується з позитивної сторони, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції встановив та врахував зазначені обставини, прямо передбачені кримінальним законом при призначені покарання за вчинення кримінального правопорушення, зокрема такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та призначив покарання у вигляді нижчою межі санкції ст. 186 ч. 2 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При визначені покарання суд зобов`язаний врахувати дані про особу обвинуваченого, зокрема, про наявність на утриманні неповнолітніх дітей, оскільки це впливає, в тому числі, на права і інтереси дітей.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, а також наведених даних щодо особи обвинуваченого, а саме міцності його соціальних зв`язків, постійного місця проживання та роботи, за яким він характеризується позитивно.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурора в підтвердження необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування покарання, взагалі не зазначено обставини щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є тільки посилання на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке не впливає на застування чи не застосування ст. 75 КК України.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційних скарг підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційних скарг не встановлено обставин, які б підтверджували невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з чим підстав, передбачених ст.ст. 413, 414 КПК України, для скасування вироку суду, не вбачається, судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 412, 415, 419, КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2018 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,- залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошений 23.10.2018 року, о 14:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2