Справа № 303/2279/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.09.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/446/18, за апеляційними скаргами, які подали обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 , на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 квітня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, раніше неодноразово судимий і, зокрема, згідно вироку Мукачівського міськрайонного суду від 11.10.2016 за ч. 2 ст. 125 та ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці,

визнаний винним і йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з 12 квітня 2017 року, а запобіжний захід щодо нього у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Речові докази: DVD-R 4.7 Gb Kaktus із відео файлом 313045, СД-диск із відеофайлами та фотознімками вчиненої крадіжки велосипеда марки "BULLS FS 7000", що зберігаються при матеріалах кримінального провадження, залишено в матеріалах кримінального провадження; велосипед марки "Десна", який знаходиться на зберіганні в ОСОБА_8 , повернуто їй за належністю; велосипед марки "BULLS FS 7000" моделі "монтенбайк", що зберігається в ОСОБА_9 , повернуто йому за належністю.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 5 000 (п`ять тисяч) гривень у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

15 березня 2017 року о 17-й годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Генерала Петрова в м. Мукачеві, підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , 2006 року народження, та під приводом відремонтувати її велосипед, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів належним ОСОБА_11 велосипедом марки "Kinetik White", спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5 000 грн.
16 березня 2017 року приблизно о 15-й годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись біля клініки "Архімед", що знаходиться по вул. К.Беляєва в м. Мукачеві, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та потерпілої ОСОБА_8 , повторно, таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед марки "Десна", спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2 600 грн.
21 березня 2017 року о 23 год. 20 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через хвіртку металевого паркана зайшов на територію заводу ТзОВ "Флекс", що розташований по вул. Берегівська-бічна, 4, у м. Мукачеві, звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки "BULLS FS 7000", спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 000 грн.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним. Посилається на те, що при вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання вини. Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував щодо нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахувавши йому в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок змінити, пом`якшити призначене йому покарання та застосувати щодо нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши йому в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з моменту затримання 12.04.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 вказує на те, що вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є незаконним. Вважає, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто суворим. Посилається на те, що при вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, безпідставно не визнав такими повне визнання обвинуваченим вини та цивільного позову. Разом із тим, стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки в усіх злочинних епізодах, які інкримінуються ОСОБА_6 , має місце повторність як кваліфікуюча ознака. Просить вирок змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно до відбуття призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги; прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала апеляційні скарга, стверджуючи, що вирок підлягає до зміни в частині заліку обвинуваченому в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), як таке, що завдало значної шкоди потерпілому, будь-ким з учасників судового розгляду не оспорюється, тому апеляційним судом з урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційних скарг про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто суворе покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, те, що ОСОБА_6 вчинено злочини середньої тяжкості; обставини вчинення кримінальних правопорушень (форму вини, корисливий мотив); дані про особу обвинуваченого раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_12 призначено покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при вирішенні питання про призначення йому покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання вини, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження, оскільки як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, зокрема, щире каяття, яке в свою чергу охоплює і визнання вини, та активне сприяння розкриттю злочинів, у зв`язку із чим, ці доводи визнаються такими, що не впливають на вид та розмір призначеного покарання.

Із вищенаведених підстав, колегія суддів відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, безпідставно не визнав такими визнання обвинуваченим вини та цивільного позову.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки в усіх злочинних епізодах, які інкримінуються ОСОБА_6 , має місце повторність як кваліфікуюча ознака, - колегія суддів відхиляє як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно вироку Мукачівського міськрайонного суду від 11.10.2016 ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 125 та ч. 2 ст. 185 КК України, які є умисними злочинами, що у свою чергу свідчить про те, що при вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, має місце рецидив злочинів. При оцінці доводів апеляційної скарги у цій частині враховується і те, що згідно вироку Садгорського районного суду від 29.10.2008 ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 121; ч. 1 ст. 121 ; ч. 3 ст. 355 КК України із застосуванням ст. 70-72 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років 4 місяці, за кримінальні діяння, які є умисними злочинами.

Вищенаведені обставини не дають підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України.
Вирішуючи питання щодо визначення строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не врахував та безпідставно не застосував щодо нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII.

Так, відповідно до частини 5 статті 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 16 та 21 березня 2017 року, тобто в період, коли чинною була ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, що свою чергу свідчить про те, що при вирішенні питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, яка поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_6 ..
Така позиція узгоджується із правовим висновком щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеним у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) за касаційними скаргами захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 та прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 № 3352-ХІІ попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених
Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, тобто з 12.04.2017 до набрання вироком законної сили 18.09.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршуватиме становища обвинуваченого.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б впливали на законність та обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення в такій мірі, яка б зумовлювала його скасування, у тому числі й із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин, вирок у частині рішення про залік досудового тримання під вартою ОСОБА_6 та тримання його під вартою під час судового розгляду кримінального провадження підлягає до зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника частковому задоволенню .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги, які подали обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 квітня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 у частині рішення про залік досудового тримання під вартою та під час судового розгляду кримінального провадження змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 12 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили 19 вересня 2018, включно.

У решті вироку залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, у той самий строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: