Номер провадження: 11-кп/785/368/18
Номер справи місцевого суду: 493/1878/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2018 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0000500 від 29.07.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 08.12.2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перейма, Балтського району, Одеської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешканця за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.186 КК України, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду обвинувачених ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 186 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від призначеного покарання із застосуванням випробувального строку на 2 (два) роки 6 (шість місяців) та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Міру запобіжного заходу у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді від 03.08.2017 року та 10.10.2017 року, після набрання вироком чинності скасовано. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 29.07.2017 року, близько 00:40 год., у обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився у центрі с. Саражинка Балтського району Одеської області, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до домогосподарства потерпілого ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_2 , де шляхом розбиття скла вхідних дверей, проник до його житлового будинку, та опинившись в кімнаті житлового будинку вказаного домогосподарства, підійшов до лежачого в ліжку ОСОБА_10 . В той час, обвинувачений ОСОБА_8 застосував до ОСОБА_10 психічне насильство, яке виразилось у висловленні в наполегливій формі вимоги віддали йому належні ОСОБА_10 грошові кошти, яку, враховуючи обставини злочину, потерпілий сприйняв для себе як реальну погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після чого, з метою подальшої реалізації свого злочинного умислу, застосував до потерпілого фізичне насильство, а саме умисно наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область голови, в результаті чого спричинив йому, згідно висновку судово-медичного експерта № 69 від 31.07.2017 року легке тілесне ушкодження у вигляді синця на верхній губі. Після цього, потерпілий ОСОБА_10 , розуміючи фізичну перевагу нападника, та в результаті фізичного та психічного насильства щодо нього, дістав з кишені своєї куртки, що знаходилась в кімнаті на вішаку, грошові кошти в сумі 2653 грн., які віддав обвинуваченому ОСОБА_8 . В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 , відкрито заволодівши грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , в сумі 2653 грн., залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном па власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток, на вищевказану суму.
Крім того, 08.10.2017 року у обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та знаходився на прибудинковій території неподалік житлового будинку АДРЕСА_3 , повторно з корисливих мотивів, виник намір на таємне викрадення чужого майна, а саме, велосипеда «DIAMANT» вартістю 5144 гривень, який належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом вільного доступу до прибудинкової території в м. Балта по вул. Уварова, 54, почав таємно викрадати велосипед «DIAMANT», сівши на нього та рухаючись з метою залишити місце скоєння злочину. В той чай, злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 побачили ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходилися неподалік, та усвідомлюючи протиправний характер дій намагалися припинити злочинні дії та повернути велосипед. Розуміючи, що його злочинні дій помічені сторонніми особами, обвинувачений ОСОБА_8 не припинив їх, а став вже відкрито викрадати велосипед «DIAMANT», і незважаючи на переслідування його потерпілим, з викраденим майном покинув місце скоєння кримінального правопорушення, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5144 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання пов`язане з реальним позбавленням волі. В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються встановлені судом обставини та кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в районному суді, посилаючись на допущені судом порушення вимог КПК України; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку суду, колегією суддів встановлені грубі порушення вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411 КПК України також є підставами для скасування вироку суду.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Суд першої інстанції, розглянувши справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України, зазначив у вироку, що вина ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні повністю доведена, при цьому за основу взяв до уваги показання обвинуваченого, зазначивши у вироку, що останній повністю визнав себе винним.

Однак, зі змісту показань обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надав в судовому засіданні суду першої інстанції, що викладені у вироку суду та зафіксовані на диску фіксації судового процесу, обвинувачений свою вину визнавав частково, надав суду суперечливі показання щодо обставин вчинення злочину та фактично заперечував вчинення відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 пославшись на те, що не мав умислу незаконно заволодівати майном потерпілого, а лише хотів налякати останнього, тобто не визнав свою провину у незаконному відкритому заволодінні майном потерпілого.

Незважаючи на зазначену позицію обвинуваченого, суд першої інстанції взагалі не перевірив показань обвинуваченого. Зокрема, суд, з метою перевірки доводів обвинуваченого щодо обставин, які він повідомив суду, не викликав та не допитав в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин вчиненого злочину та не дослідив інших доказів по справі.

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки отримавши покази обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили фактичним обставинам справи, суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться законність.

З огляду на наведене, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження верховенства права, безпосередність дослідження показань, речей і документів, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості постановити своє рішення, але вважає доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст.75 КК України є слушними, з огляду на фактичні обставини вчинених злочинів, які у відповідності до вимог ст.12 КК України є тяжкими .

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, в наслідок невідповідності такого покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі останнього, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді першої інстанції, у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 08.12.2017 року задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 08.12.2017 року в кримінальному провадженні №0000500 від 29.07.2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.ч.2, 3 ст.186 КК України скасувати, та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4