Справа № 431/2821/17
Провадження № 11-кп/782/241/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу першого заступника військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_5 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 23.05.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.369 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки, та покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 скасовано.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :

06.03.2017 року о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_7 на території автозаправної станції, розташованої по АДРЕСА_2 , маючи на меті отримати інформацію щодо розташування прикордонних нарядів на державному кордоні України та їх час переміщення, щоби використати цю інформацію для безперешкодного переміщення великої рогатої худоби через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску та невжиття службовою особою, яка займає відповідальне становище, заходів правового реагування та адміністративного впливу, надав неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень службовій особі, які займає відповідальне становище, а саме начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 , за вчинення цією службовою особою в інтересах ОСОБА_7 необхідних для цілей обвинуваченого дій з використанням наданої службовій особі влади та службового становища.

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.1 ст. 369 КК України з посиланням на те, що начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обгрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 84-ос від 02 березня 2016 року ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до пункту 2 примітки до статті 368 Кримінального кодексу України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статті 369 цього Кодексу, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Посилаючись на положення ст. 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» вказує, що майор ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 є представником влади та наділений владними повноваженнями, діє від імені Державної прикордонної служби України та реалізовує функції, які на неї покладені, має право висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові до виконання фізичними і юридичними особами, здійснювати заходи адміністративного впливу (затримувати фізичних осіб та складати адміністративні протоколи), будучи керівником органу державної влади, відповідно до пункту 2 примітки ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Тому прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 369 КК України.

Також зазначає, що суд дійшов неправильного висновку про те, що згідно декларації ОСОБА_8 є державним службовцем категорії «В» та не відноситься до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, судом не враховано, що декларація не є джерелом права або будь-яким законодавчим актом, а лише являється офіційним документом, відомості до якого вносяться особою на власний розсуд, а тому неможливо стверджувати про його достовірність.
Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме: в одержанні неправомірної вигоди особою, яка займає відповідальне становище, повністю підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування, які були досліджені в повному обсязі у суді першої інстанції.
Також зазначає, що відповідно до примітки статті 45 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України відноситься до корупційних злочинів, тому суд в порушення вимог ч.1 ст. 75 КК України не мав підстав застосовувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільняти його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Крім того, судом першої інстанції не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що відповідно до ст. 12 КК України ОСОБА_7 скоїв тяжке кримінальне правопорушення, за яке передбачено покарання від 4 до 8 років позбавлення волі, який розлучений, не працює, щиро не покаявся у скоєному, та не сприяв розкриттю злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 вказує, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, посилаючись на те, що в матеріалах справи не вказано та не доведено того факту, що ОСОБА_7 достовірно знав, яку саме посаду займає ОСОБА_8 . Також згідно декларації ОСОБА_8 він не відноситься до службових осіб, які займають відповідальне становище. Тому захисник вважає, що в діях обвинуваченого вбачається склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України.

Не погоджуючись з думкою прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання, зазначає, що згідно даних характеристик за місцем проживання та матеріалів справи, він раніше не судимий, характеризується з позитивної сторони, перебуває в громадянському шлюбі, має на утриманні трьох малолітніх дітей та хвору матір, скоєний ним злочин не спрямований проти життя і здоров`я та не завдав матеріальної шкоди.

Тому вважає вирок суду законним і справедливим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та надав аналогічні її змісту пояснення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 у наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища апелянтом не оспорюється.

При цьому апелянт оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_7 , яку вважає правильною за частиною 3, а не частиною 1 статті 369 КК України, посилаючись на те, що суд помилково визнав отримувача неправомірної вигоди особою, яка не займає відповідального становища.
За таких умов колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища доведена викладеними у вироку суду першої інстанції доказами, які наразі ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому не досліджуються і колегією суддів.

Аналізуючи апеляційні доводи щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів враховує наступне.
Згідно витягу з наказу №84-ос від 02.03.2016 року майора ОСОБА_8 призначено начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1, а.к.п.192).
Колегія суддів дійшла висновку, що мотивуючи рішення про невизнання ОСОБА_8 службовою особою, яка займає відповідальне становище, суд безпідставно послався на декларацію ОСОБА_8 за 2016 рік.
В даній декларації дійсно зазначено, що ОСОБА_8 є державним службовцем категорії В і не відноситься до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, відповідно до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції».
Проте суд не звернув увагу на те, що категорії службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, різняться залежно від цілей застосування у примітці до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» та у примітці 2 до ст. 368 КК України, про що в кожному з нормативних актів зазначено конкретно.
Так, в примітці до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» вказано, що перелічені в ній посади службових осіб з віднесенням їх до тих, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, розуміються виключно до застосування в цій статті, яка регулює правовідносини щодо декларування та перевірки декларацій. В цьому сенсі ОСОБА_8 дійсно не є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Водночас приміткою 2 до статті 368 КК визначено коло службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, з метою правильного визначення спеціального суб`єкту злочинів, передбачених статтями 368, 368-2, 369 та 382 КК України. Зокрема, до осіб, які займають відповідальне становище, відносяться керівники органів державної влади, їх структурних підрозділів і одиниць.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну прикордонну службу України» прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з

іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною,

забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного

режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного

контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово

окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.

Відповідно до пункту 2 Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України,
затвердженого Наказом МВС України № 311 від 15.04.2016 року, відділ прикордонної служби є основним підрозділом прикордонного загону (прикордонної комендатури), призначеним для безпосередньої охорони та захисту визначеної ділянки державного кордону, здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, забезпечення дотримання режиму державного кордону України, прикордонного режиму та режиму в пунктах пропуску через державний кордон України (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду), а також здійснення інших повноважень, передбачених законодавством України.
Таким чином, ОСОБА_8 обіймає посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади і відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України є особою, яка займає відповідальне становище.
Доводи ОСОБА_7 про його необізнаність щодо займаної ОСОБА_8 посади колегія суддів розцінює як спосіб уникнути більш суворої відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки зміст прохання, з яким ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_8 , а саме надати інформацію щодо розташування прикордонних нарядів на державному кордоні України, їх час переміщення аби безперешкодно перемістити велику рогату худобу через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску та не вживати до нього заходів правового реагування та адміністративного впливу, свідчить про обізнаність ОСОБА_7 з обсягом службових повноважень ОСОБА_8 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що зміст дій, за виконання та невиконання яких службовою особою ОСОБА_7 надав неправомірну вигоду, не оспорюється ні апелянтом, ні іншими учасниками судового розгляду.

За таких умов колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України, як надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за частиною 1 статті 369 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст.414 КПК України є підставою для скасування вироку.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання. При цьому колегія суддів не погоджується з висновком суду про врахування у якості обставини, яка пом`якшує покарання, визнання вини, оскільки вину ОСОБА_7 визнав частково, і не вбачає обставин, які пом`якшують покарання.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає необхідним обрати ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, проте, всупереч апеляційним вимогам прокурора, без конфіскації всього майна, враховуючи, що тяжких наслідків від злочину не настало, а обвинувачений має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Колегія суддів враховує, що відповідно до примітки до статті 45 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України, відноситься до корупційних злочинів, а відповідно до ч.1 ст. 75 КК України встановлено заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційний злочин.
Суд першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі без конфіскації майна в межах санкції ч.3 ст. 369 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 23.05.2018 року відносно ОСОБА_7 яким його визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 369 КК України скасувати в частині кваліфікації його дій і призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст. 369 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 05 вересня 2018 року.

Взяти ОСОБА_7 під варту у залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2