Справа № 521/5874/18
Номер провадження:1-кс/521/2078/18
УХВАЛА

Не погодившись із зазначеною постановою старшого слідчого Малиновського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , потерпілими у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 була подана скарга, в якої вони просили постанову старшого слідчого Малиновського ВП від 02 квітня 2018 року скасувати.
Обґрунтовуючи свою позицію, автори скарги вказують на те, що внаслідок неуважного вивчення матеріалів кримінального провадження, однобічного та суперечливого аналізу судових рішень, неповного дослідження законодавчої бази, слідчий помилково встановив, що ОСОБА_6 матеріальна шкода не спричинена, а відтак, висновок слідчого про відсутність об`єктивної сторони злочину, так само, як і його висновок про відсутність суб`єкту злочину, не ґрунтується на вимогах закону, тому винесена слідчим постанова від 02 квітня 2018 року є незаконною.
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримали доводи скарги та просили її задовольнити.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Вимогами статті 2 КПК України визначені завдання кримінального провадження, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за результатами розгляду скарги ОСОБА_5 , на підставі рішення слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 12 вересня 2017 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.09.2017 року слідчим Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області були внесені відомості за заявою ОСОБА_5 , щодо скоєння державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
В заяві про скоєння злочину, ОСОБА_5 вказувала на те, що 21 листопада 2013 року державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_8 було прийнято рішення про припинення обтяження у вигляді арешту на квартиру АДРЕСА_1 . Відповідно до окремої ухвали від 30.03.2016 року Одеським окружним адміністративним судом ( справа №815/340/16), зазначене рішення було прийнято протиправно, з порушенням вимог Закону України « Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Також в заяві ОСОБА_5 зазначає, що державним реєстратором ОСОБА_8 не були належним чином перевірені документи, які були подані для проведення реєстраційних дій, внаслідок чого останньою було прийнято рішення про скасування арешту на підставі всіх підроблених документів, які містили очевидні ознаки підробки та за своїм змістом не відповідали вимогам законодавства, що могла та повинна була встановити державний реєстратор, якщо б вона не допустила недбалого ставлення до виконання своїх службових обов`язків при проведенні реєстраційних дій.
Таким чином, державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_8 скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України.
Як видно зі змісту мотивувальної та резолютивної частини постанови старшого слідчого ним було прийнято рішення про закриття кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення з посиланням на те, що державний реєстратор не є службовою особою та відсутність тяжких наслідків від її дій. Тобто в діях державного реєстратора відсутні як суб`єкт злочину, так і об`єктивна сторона злочину.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосередньої оцінки отриманих фактичних даних органом досудового розслідування.
Так, із матеріалів кримінального провадження наданих слідчому судді вбачається, що слідчий допустив неповноту досудового розслідування та не встановив у повному обсязі обставини, на які посилалася ОСОБА_5 у поданій нею заяві та протоколах допиту в якості потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що має важливе значення для прийняття рішення про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст.11 КК України злочином визнається передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння ( дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Кримінальна відповідальність за службову недбалість, яка передбачена ч.2 ст.367 КК України настає лише в недбалому ставленні службовою особою до невиконання або неналежне виконання своїх службових обов`язків, коли ці дії спричинили тяжкі наслідки.
Як убачається з постанови про закриття кримінального провадження слідчий послався на ст.18 КК України в якій закріплені ознаки поняття службової особи, яка може бути суб`єктом вказаного злочину.
Також в цієї постанові є посилання слідчого на постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 « Про судову практику у справах про хабарництво».
Проаналізувавши наведену норму закону, а також зазначену постанову Пленуму Верховного Суду України слідчий дійшов висновку, що державний реєстратор ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) не може визнаватись службовою особою, оскільки жодною із ознак даного суб`єкту злочину, що передбачені ст.18 КК України, вона не наділена.
Що стосується відсутності тяжких наслідків від дій державного реєстратора, слідчий обґрунтовуючи своє рішення вказав в постанові, що прийняттям державним реєстратором ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) рішення про державну реєстрацію припинення обтяження (арешту), накладеного на квартиру4 АДРЕСА_2 , не завдано тяжких наслідків ОСОБА_6 , оскільки зазначеним рішенням тільки припинялось обтяження (арешт), а власник вказаної квартири не змінювався. Тобто державним реєстратором ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) до реєстру відомості про перехід права власності від ОСОБА_6 не вносились.
Суди дійшли висновку, що позивачем не доведено, що він є власником спірного майна квартири АДРЕСА_2 , а відповідач володіє вказаним майном без відповідної правової підстави. При цьому судами було зауважено, що спірна квартира вибула з власності, саме ОСОБА_11 17 жовтня 2001 року. За життя ні власник спірної квартири ОСОБА_11 , ні його правонаступник син ОСОБА_12 , з різних причин, не змогли захистити свої порушені права в суді та в правоохоронних органах.
Щодо відсутності причинного зв`язку, слідчий в постанові вказав, що прийняттям державним реєстратором ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) рішення про державну реєстрацію припинення обтяження (арешту), накладеного на квартиру АДРЕСА_2 , не завдано тяжких наслідків ОСОБА_6 та не знаходиться в прямому причинному зв`язку з переходом права власності на цю квартиру.
Як свідчать матеріали кримінального провадження та оскаржувана постанова слідчого, наведені в заяві ОСОБА_5 та протоколах допиту її та ОСОБА_6 в якості потерпілих обставини вчиненого злочину, належним чином слідчим перевірені не були, належного обґрунтування наслідкам надання потерпілими таких показань та їх правової оцінки надано не було, що свідчить про допущенність під час досудового розслідування неповноту та вказує не необхідність скасування постанови слідчого.
Закриваючи кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, слідчий виходив із того, що державний реєстратор ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) не є службовою особою та відсутність тяжких наслідків від її дій. Тобто в діях державного реєстратора відсутні як суб`єкт злочину, так і об`єктивна сторона злочину.
Про те слідчий суддя не може погодитись з такими висновками виходячи з наступного.
Так, в ході досудового розслідування, слідчим достовірно встановлений факт що подія, яка є предметом розслідування мала місце 21 листопада 2013 року.
Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 в установленому порядку було призначено на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби з 07 грудня 2012 року зі збереженням 12 рангу державного службовця. Про це, зокрема, свідчить наказ №2004-к від 07 грудня 2012 року про призначення ОСОБА_8 на зазначену посаду.
Слідчий в постанові, щодо суб`єкту злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України звернувся до ст.18 КК України, де закріплено поняття службової особи та відповідно до судової практики, яка склалася і знайшла своє відображення у відповідному узагальненні Верховного Суду України ( йдеться про постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 « Про судову практику у справах про хабарництво»)
Відповідно до ст.18 КК України службовою особою є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Проведений слідчим скрупульозний аналіз відповідних положень норм закону дали слідчому підстави для такого узагальнюючого висновку, що на державного реєстратора ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) не покладалися обов`язки зазначені в ст.18 КК України, та в постанові Пленуму Верховного Суду України пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, оскільки, виходячи з положень ст.2 Закону України « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, яка діяла станом на 21.11.2013 року) державна реєстрація речових прав на нерухоме майно представляє собою офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Однак, слід звернути увагу, що слідчий в постанові не згадав та не надав оцінку положенням п.2 ч.1 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень» яким визначено, що державний реєстратор є державним службовцем, тобто службовою особою
З приписів цієї статті, законодавець наділяє державного реєстратора повноваженнями на забезпечення виконання функцій держави з державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, тобто саме цими діями державний реєстратор здійснює організаційно-розпорядчі функції.
Слідчий суддя також звертає увагу, що слідчим приймаючи рішення, про закриття кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, не витребувана за місцем колишньої роботи державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) посадова інструкція головного спеціаліста відділу державної реєстрації служби Одеського міського управління юстиції Одеської області в якій зазначаються повноваження на виконання функцій держави державним реєстратором. Також в матеріалах кримінального провадження відсутнє Положення про відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Одеської області.
Отже на думку слідчого судді, діючим законодавством на момент проведення реєстраційних дій, а саме 21.11.2013 року державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_8 щодо прийняття рішення про припинення обтяження у вигляді арешту на квартиру АДРЕСА_1 надано державному реєстратору статус службової особи, а відтак вона є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Не врахувавши ці та інші обставини, слідчий необґрунтовано дійшов висновку, що державний реєстратор не є суб`єктом злочину.
Висновок слідчого в постанові про відсутність тяжких наслідків ОСОБА_6 внаслідок дій державного реєстратора, та щодо відсутності причинного зв`язку між рішенням про скасування арешту та переходом права власності на цю квартиру на думку слідчого судді є також необґрунтованим.
Обґрунтовуючи цей висновок слідчий в постанові про закриття кримінального провадження вказав на те, що прийняттям державним реєстратором ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) рішення про державну реєстрацію припинення обтяження (арешту), накладеного на квартиру АДРЕСА_2 , не завдано тяжких наслідків ОСОБА_6 , оскільки зазначеним рішенням тільки припинялось обтяження (арешт), а власник вказаної квартири не змінювався. Державним реєстратором ОСОБА_9 ( ОСОБА_8 ) до реєстру відомості про перехід права власності від ОСОБА_6 не вносились.
Суди дійшли висновку, що позивачем не доведено, що він є власником спірного майна квартири АДРЕСА_2 , а відповідач володіє вказаним майном без відповідної правової підстави. При цьому судами було зауважено, що спірна квартира вибула з власності, саме ОСОБА_11 17 жовтня 2001 року. За життя ні власник спірної квартири ОСОБА_11 , ні його правонаступник син ОСОБА_12 , з різних причин, не змогли захистити свої порушені права в суді та в правоохоронних органах.
Про те слідчий суддя також не може погодитись з таким висновком виходячи з такого.
В скарзі на рішення слідчого про закриття кримінального провадження ОСОБА_5 звертає увагу на те, що якщо б арешт не був скасований державним реєстратором, то будь-якого відчуження квартири на користь інших осіб, в тому числі ОСОБА_13 та ОСОБА_10 не відбулось би, оскільки наявність обтяження на об`єкт нерухомого майна виключає проведення реєстраційних або нотаріальних дій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 11.02.2002 року на квартиру АДРЕСА_1 було накладено арешт на підставі постанови СВ Малиновського РВ ОДУ УМВС України в Одеській області. Тобто перебування квартири під арештом з 11.02.2002 року та коли вона була зареєстрована на праві власності за ОСОБА_6 гарантувало останньому зберігання його нерухомості та забезпечувало йому надійний захист від протиправних посягань. Щодо незаконного позбавлення права власності ОСОБА_6 є постанова Одеського окружного адміністративного суду від 30.03.2016 року, яка була залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суд від 07.07.2016 року, якою було задоволено позов ОСОБА_6 про визнання протиправними та скасування рішення державного реєстратора ОСОБА_8 про зняття арешту.
Таким чином, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_6 судовими рішеннями було визнано, що права ОСОБА_6 були порушені внаслідок прийняття незаконного рішення державним реєстратором речових прав на нерухоме майно. Отже вказаними рішеннями суддів першої і апеляційної інстанції підтверджується зв`язок між порушенням прав ОСОБА_6 та скасуванням арешту з квартири.
Керуючись ст. ст. 303, 304, 305, 306, 309, 376 КПК України, слідчий суддя
Копію ухвали направити ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2 та слідчому СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1