Справа № 645/6680/15-к
Провадження № 1-кп/645/655/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року судова колегія Фрунзенського районного суду м. Харкова у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,

представників потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000874 відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, що має середню освіту, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и л а:

В провадженні Фрунзенського районного суду м. Харкова знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000874 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурор, представники потерпілого - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , вважали за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду. Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні просила повернути обвинувальний акт прокурору. В обґрунтування клопотання зазначалося, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а саме не містить формулювання обвинувачення з посиланням на фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими і які відносяться до предмету доказування у кримінальному провадженні на підставі приписів ч. 1 ст. 91 КПК України і що при зазначені правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України в обвинувальному акті не наведено обов`язкових кваліфікуючих ознак цього кримінального правопорушення, а саме об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, тобто подія злочину, форма вини, мотив вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з чим висунуте ОСОБА_9 обвинувачення є неконкретизованим. Обвинувальний акт не містить посилання на мотив вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковим. Крім цього, колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області прийнято доводи сторони захисту про відсутність у кримінальному провадженні особи зі статусом потерпілого.

Клопотання захисника було повністю підтримано обвинуваченим.

Вислухавши сторін кримінального провадження, вивчивши матеріали обвинувального акту, суд вважає, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Згідно ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 15.08.2018 року вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13.06.2018 року відносно ОСОБА_9 скасовано. В ухвалі, крім іншого, судовою колегією зазначалося, що у кримінальному провадженні відсутня особа з процесуальним статусом потерпілого. Матеріали справи не містять відомостей про залучення по справі потерпілої особи, відмову у визнанні потерпілим, незгоду фізичної або юридичної особи бути потерпілим у кримінальному провадженні. Склад злочину, перебачений ч. 4 ст. 190 КК України, є матеріальним, при розгляді кримінального провадження підлягають доказуванню факти нанесення збитків потерпілій стороні, їх характер та розмір, обставини заволодіння майном потерпілого. Відсутність у справі потерпілої сторони унеможливлює встановлення вищевказаних фактів, а участь в провадженні представника потерпілого при вказаних обставинах виключається.
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
При цьому об`єктивна сторона даного злочину, полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.
Шахрайство- злочин з матеріальним складом, для об`єктивної сторони якого вимагає встановлення не тільки діяння (дії або бездіяльності), але й настання суспільно небезпечних наслідків.

Наслідками в злочинах з матеріальним складом, як правило, є шкода матеріального, майнового, особистого або фізичного характеру.

Під час доказування злочину, передбаченого ст. 190 КК України необхідно встановити не тільки діяння, а й суспільно небезпечні наслідки, а також причинний зв`язок між ними.
Крім того, шахрайство вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків.
Наявність потерпілої особи від злочину шахрайства, є обов`язковою умовою.
Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 2 ст. 55 КПК України).
Потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником (ч. 1 ст. 58 КПК України).
Частина 2 ст. 58 КПК України передбачає, що представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчим документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
При цьому, представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику (ч. 4 ст. 58 КПК України).
У кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України відсутня особа зі статусом потерпілого. Матеріали справи не містять відомостей про залучення по справі потерпілої особи, або відмову у визнанні потерпілим, незгоду фізичної або юридичної особи бути потерпілим у кримінальному провадженні.
Матеріали кримінального провадження не містять заяви потерпілого про вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Крім того, під час досудового розслідування жодна особа не допитувалася в якості потерпілого.
У кримінальному провадженні наявний цивільний позов, який поданий від ОСОБА_10 , який просив визнати його цивільним позивачем.
При цьому цивільний позивач має права та обов`язки, передбачені КПК України для потерпілого, в частині, що стосується цивільного позову (ч. 3 ст. 61 КПК України).
Правосуддя - особлива функція державної влади, що здійснюється через розгляд і вирішення в судових засіданнях цивільних справ зі спорів, стосовних до прав та інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань та кримінальних справ і застосування встановлених законом карних заходів щодо осіб, винних у вчиненні злочину, або виправдання невинних. Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному громадянинові гарантується право на захист у суді його порушених прав і свобод.

Правосуддя в Україні регулюється статтями 124- 131 Конституції України, законодавством про судоустрій, конституційне, цивільне, кримінальне та арбітражне судочинство.

Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суди відповідно до ст. 6 Конституції України є самостійною гілкою влади і діють незалежно від законодавчої та виконавчої влади.

Загальними засадами кримінального судочинства, у тому числі є змагальність сторін та свобода поданні ними суду своїх доказів і у доведенні переде судом їх переконливості, а також сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Стаття 93 КПК України передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частина 6 ст. 22 КПК України передбачає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно нормами діючого законодавства, суд позбавлений можливості збирати докази за власною ініціативою, у тому числі, встановлювати особу потерпілого, факти нанесення збитків потерпілій стороні, їх характер, розмір, обставини заволодіння майном потерпілого.
Крім того, згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
З обвинувального акту вбачається, що цей чітко визначений законодавцем порядок - порушено.
Необхідно наголосити, що суб`єктивна сторона шахрайства передбачає прямий умисел, корисливі мотив і мету.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
Обвинувальний акт, затверджений прокурором ОСОБА_11 30.07.2015 року, змінений формулюванням 22.03.2017 року.
Так, згідно обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, при цьому зазначено, що даний злочин вчинено з метою заволодіння товаром. Але всупереч вимогам Кримінального кодексу України в обвинувальному акті відсутнє посилання на корисливий мотив та корисливу мету вчинення злочину, оскільки відповідно до КК України обов`язковими суб`єктивними ознаками шахрайства та грабежу є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.
Тобто в обвинувальному акті містяться дані, які складаються суто з констатації фактів і не представляють собою формулювання обвинувачення, оскільки не розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторони злочину, форму умислу, мету, спосіб скоєння кримінальних правопорушень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».
У рішенні Європейського суду з прав людини від 25.07.2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч. 3 ст. 6 Конвенції».
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, яке висунуте в порядку, встановленому цим кодексом. Разом з цим ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в його межах.
При цьому п. 1 ст. 91 КПК України регламентовано, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та інші обставини, які мають значення для кримінального правопорушення.
Як вказують приписи ч. 1 ст. 91 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, які, виходячи зі змісту закону, має містити обвинувальний акт в формулюванні обвинувачення, з посиланням на фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, - покладається на слідчого, прокурора.
Такий виклад фактичних обставин справи унеможливить зміну обвинувачення у суді, оскільки зміна обвинувачення в суді допускається як винятковий випадок за наявності підстав, передбачених у ст. 338 КПК України та згідно положень ст. 338 КПК України передбачає виключно зміну правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, але не стосується викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.
Крім того, зміна обвинувачення в суді це право прокурора, яким він в процесі розгляду справи може і не скористатись. Тому вбачається, що дані недоліки повинні бути усунуті до призначення справи до судового розгляду, щоб суд мав можливість постановити законний та обґрунтований вирок у справі, який би у разі апеляційного оскарження не був би скасований у зв`язку з недоліками, допущеними ще на досудовому слідстві.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 3ст. 314 КПК України законом передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Таким чином, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.
Керуючись ст.ст. 110, 291, 314 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Обвинувальний акт разом з матеріалами кримінального провадження у кримінальному провадженні № 0000874 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України повернути прокурору, що його затвердив, для приведення у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Фрунзенський районний суд м. Харкова протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Повний текст ухвали складено 24 жовтня 2018 року.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3