АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/459/18 Справа № 703/228/18 Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі, без конфіскації майна засудженого.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання, з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 5677,77 гривень процесуальних витрат на залучення експерта.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлені дату та час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, умисно, з корисливих мотивів, придбав психотропну речовину, яку зберігав при собі для подальшого збуту за грошові кошти. 31 серпня 2017 року він в телефонному режимі домовився про збут психотропної речовини з ОСОБА_9 , якій працівниками поліції доручено провести оперативну закупівлю психотропної речовини у нього. Після чого, він в цей же день, близько 15 години 54 хвилин неподалік перехрестя вулиць Уманська Леніна (Незалежності), м. Сміла Черкаської області, зустрівся з ОСОБА_9 та близько 16 години 20 хвилин умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув їй, продавши за грошові кошти у сумі 200 гривень, чотири фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,142 грама.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, умисно, з корисливих мотивів, придбав психотропну речовину, яку зберігав при собі для подальшого збуту за грошові кошти. 01 листопада 2017 року він в телефонному режимі домовився про збут психотропної речовини з ОСОБА_9 , якій працівниками поліції доручено провести оперативну закупівлю психотропної речовини у нього. Після чого, він в цей же день, близько 11 години 50 хвилин неподалік перехрестя вулиць Уманська Леніна (Незалежності), м. Сміла Черкаської області, зустрівся з ОСОБА_9 та умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув їй, продавши за грошові кошти у сумі 270 гривень, п`ять фольгових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,263 грама.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважаючи вирок суду незаконним в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, просив його скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт, посилаючись на положення ст. 65 КК України та роз`яснення , що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 20.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано : суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжкого та за кий передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої; його ставлення та усвідомлення щодо протиправної поведінки, а також можливість набуття ним необхідних висновків без перебування в місцях позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним застосуванням вимог ст. 69 КК України та звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням - колегія суддів вважає необгрунтованими.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 міськрайонний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України, врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, обставини справи та дані про особу винного, який має постійне зареєстроване місце проживання, наявність пом`якшуючих покарання обставин: щирого каяття, активного сприяння в розкритті злочину, обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 01.11.2017 - у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а також те, що під час перебування під слідством та в суді останній усвідомив у повній мірі суспільну небезпеку вчиненого діяння, надавав суду правдиві показання, активно сприяв у розкритті злочину, враховуючи розмір збутої психотропної речовини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі на 5 років, без конфіскації майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням вимог ст. 69 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вищевказані пом`якшуючі покарання обставини , як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та прийшов до висновку про їх достатність для застосування ст. 69 КК України, тому доводи апелянта щодо необгрунтованого застосування при призначенні покарання обвинуваченому вимог ст.69 КК України, є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк - 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України, враховуючи встановлені по справі та наведені у вироку обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який має молодий вік, в силу ст.. 89 КК України є не судимим ,на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину .

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Також, ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і не оспорював фактичних обставин справи, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і свідчить про намір засудженого сприяти здійсненню правосуддя.

Крім того, при призначенні ОСОБА_7 покарання відповідно згідно вимог ст. 75, 76 КК України враховано стан здоров`я засудженого, у якого наявна пухлина обличчя (атерома зовнішнього кута лівого ока), яка потребує негайного оперативного втручання ( про що свідчить направлення на стаціонарне лікування № 88 від 01.06.2018 р., яке надано стороною захисту під час апеляційного розгляду справи).

Як встановлено апеляційним судом: на утриманні засудженого перебувають мати пенсіонерка та сестра, яка є інвалідом дитинства 2 групи, на даний час працює , але не офіційно, що свідчить про позитивні зміни в його способі життя та про намагання стати на шлях виправлення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 75 КК України та належним чином вмотивував своє рішення при призначенні покарання ОСОБА_7 з застосуванням ст. 75 КК України, зазначивши у вироці про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням з відповідним контролем за ним, тому твердження апелянта про те, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував застосування вказаної норми закону є необґрунтованими.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Твердження апелянта про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання районним судом не в достатній мірі враховано: суспільну небезпечність та тяжкість кримінального правопорушення, є безпідставним, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані районним судом при винесенні вироку.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене міськрайонним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином мотивоване, і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі наведеного та керуючись ст.404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 березня 2018 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :