АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1924/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Кам`янка-Дніпровського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання на 2 роки, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків приєднано частково не відбуте покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік за вироком Кам`янка-Дніпровського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з моменту його затримання, тобто з 13 червня 2017 року.

Судом визнано доведеним, що 13.06.2017 близько 14 год. 10 хв. ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Тулузи, 3-А в м. Києві, намагався повторно таємно викрасти з багажного відділення автомобіля «ВАЗ 2105» д.н.з. НОМЕР_1 , чуже майно, що належить ОСОБА_9 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 13.06.2017 близько 14 год. 10 хв., вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно підійшов до автомобіля та за допомогою розкладного ножа, який мав при собі, відкрив замок багажного відділення, звідки з метою обернення на свою користь та особистого збагачення повторно таємно викрав належну ОСОБА_9 кутову шліфувальну машинку моделі "Stern AG 125A", вартістю 500 грн.

Заволодівши в такий спосіб чужим майном, яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_8 намагався непомітно відійти від автомобіля та втекти з місця вчинення злочину, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року змінити в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року.

Вважає, що вирок постановлений із істотним порушенням вимог КПК України, оскільки суд першої інстанції не зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , вислухавши доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вирок суду у цій частин апелянтом не оскаржується.

Колегія суддів уважає обґрунтованими доводи обвинуваченого про незастосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 р.), який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.

Порівняльний аналіз частини 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII погіршує становище обвинуваченого, оскільки ним скасовано запроваджене попереднім Законом України від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та введено правила зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України.

Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 13 червня 2017 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Оскільки після вчинення та затримання обвинуваченого 13 червня 2017 року діяння, яке містить склад злочину, закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року (втратив чинність 21 червня 2017 р.), яким було запроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строк попереднього ув`язнення з 13 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зміні.

Час попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу включно зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року).

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційної інстанції подав до суду клопотання про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», яке, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягає, оскільки ОСОБА_8 не є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2016 році» з наведених обвинуваченим підстав.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

ВирокСвятошинськогорайонного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині обчислення строку покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Час попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4