Дата документу Справа № 328/200/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1059/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/200/16-к Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Токмацьким районним судом Запорізької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000795, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Молочанська Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Токмака Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_9 /т. 2 а.п. 87-89/, в якій, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23.03.2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 /т. 2 а.п. 67-76/ змінити в частині призначеного їм покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на них певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, посилаючись на те, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Апелянт вважає, що, приймаючи рішення про неможливість призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував повне визнання обвинуваченими своєї вини та щире каяття у вчиненому, не взяв до уваги ставлення обвинувачених до вчинених злочинів, ставлення до обвинувачених самих потерпілих, які не мають до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріальних та моральних претензій, а також позицію останніх щодо необхідності призначення обвинуваченим покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, яку підтримав й прокурор у суді першої інстанції, пропонуючи призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції при прийнятті рішення не надав оцінки тим обставинам, що обидва обвинувачених живуть в неповних родинах, позбавлені повноцінного батьківського піклування, проте, навчалися, за час досудового розслідування та судового розгляду, не вчинили нових злочинів, не перешкоджали слідству та суду, не здійснювали тиск на свідків, а також на потерпілих, від яких навпаки отримали вибачення та майже повністю відшкодували завдану шкоду.

Зазначеним вироком засуджено
ОСОБА_7 :
-за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;
ОСОБА_8 :
-за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлено рахувати з 23.03.2016 року.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.
У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий: 02.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком один рік.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, захисника та обвинувачених на підтримання апеляційної скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, врахувавши вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13.04.2017 року, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинувачених винними та засудив за вчинення кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку, а саме.

У період часу з 02 години 00 хвилин по 02 годину 30 хвилин 09.06.2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, перебуваючи на автомобільній стоянці, розташованій у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу незаконно заволоділи мопедом марки «Suzuki «LЕХ», чорно-сірого кольору, 1998 року випуску, державний номер відсутній, що належить ОСОБА_10 , чим спричинили їй матеріальну шкоду на суму 6 730 грн. 80 коп.
У першій декаді липня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , шляхом опускання водійського скла, проникли в автомобіль ВАЗ 2106, білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , звідки таємно, повторно, викрали майно, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1 750 грн.
У період часу з 21 години 00 хвилин 08.07.2015 року по 08 годин 00 хвилин 09.07.2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи на автомобільній стоянці, розташованій у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа до передньої пасажирської двері проникли в автомобіль ВАЗ 2105, білого кольору, державний номер НОМЕР_2 , звідки таємно, повторно викрали майно, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 980 грн.
23 серпня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , з автомобільної стоянки повторно, незаконно заволоділи скутером «НONDA-DIO ZХ», сірого кольору, номер шасі № НОМЕР_3 , 30.04.2009 року випуску, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 8 782 грн. 65 коп.
В один з днів першої декади жовтня 2015 року, близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , шляхом підбору ключа до водійської двері проникли в автомобіль «ВАЗ«2106» жовтого кольору, державний номер НОМЕР_4 , звідки таємно повторно викрали акумуляторну батарею марки «Істок», червоно-білого кольору, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
У першій декаді жовтня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 2101, синього кольору, державний номер НОМЕР_5 , повторно, незаконно заволодів майном, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 2 100 грн.
У першій декаді жовтня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 2101, синього кольору, державний номер НОМЕР_5 , повторно, незаконно заволодів майном, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 1 500 грн.
В один з днів другої декади жовтня 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , шляхом підбору ключа до водійської двері, проникли в автомобіль «ВАЗ 2106», жовтого кольору, державний номер НОМЕР_4 , звідки таємно, повторно, викрали акумуляторну батарею марки «Форсе», жовтого кольору, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
20 жовтня 2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи на автомобільній стоянці, розташованій у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа відчинили передні пасажирські двері, після чого з салону автомобіля ВАЗ 2105, білого кольору, державний номер НОМЕР_6 , повторно, незаконно заволоділи майном, чим спричинили ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 3 914 грн.
У другій декаді жовтня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_8 , шляхом підбору ключа відкрили пасажирські дверцята автомобіля ВАЗ 21068, сірого кольору, державний номер НОМЕР_7 , з якого таємно, повторно, викрали майно, чим спричинили ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 2 200 грн.
У другій декаді жовтня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа відкрили багажник автомобіля ВАЗ 2103, помаранчевого кольору, державний номер НОМЕР_8 , звідки таємно, повторно, викрали майно, чим спричинили ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 1 740 грн.
У ніч на 27.10.2015 року, близько о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа до водійської двері проник в автомобіль «ВАЗ «21011», білого кольору, державний номер НОМЕР_9 , звідки таємно, повторно, викрав акумуляторну батарею марки «West», чорно-червоного кольору, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
У першій декаді листопада 2015 року, близько о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , шляхом підбору ключа, проникли в автомобіль ВАЗ 21013, червоного кольору, державний номер НОМЕР_10 , звідки таємно, повторно, викрали майно, чим спричинили ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 3 395 грн.
У період часу з 20 години 00 хвилин 08.11.2015 року по 06 годин 15 хвилин 09.11.2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , проникли до автомобілю «Fiat Dukato», зеленого кольору державний номер НОМЕР_11 , що розташовувався на автомобільній стоянці, навпроти під`їзду № 2 вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрали акумуляторну батарею марки «Оріон», чорного кольору, потужністю 100 А, 2013 року виготовлення, чим спричинили ОСОБА_22 матеріальну шкоду на суму 1 300 грн.
У першій декаді листопада 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи поблизу житлового будинку № 59 по вул. Революційній в м. Токмаку Запорізької області, шляхом вільного доступу зі скутера «Ямаха» номер рами № НОМЕР_12 , сірого кольору, таємно, повторно, викрали майно, чим спричинили ОСОБА_23 матеріальну шкоду на 500 грн.
09 листопада 2015 року, в період часу з 03 години 00 хвилин по 07 годину 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , звідки з автомобільної стоянки повторно, незаконно заволоділи скутером «АLPFA», чорного кольору, двигун № НОМЕР_13 , номер рами № НОМЕР_14 , 03.07.2012 року випуску, що належить ОСОБА_24 , чим спричинили йому матеріальну шкоду на суму 6 112 грн. 06 коп.
У період часу з 19 години 00 хвилин 08.11.2015 року по 07 годину 30 хвилин 09.11.2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_9 , діючи повторно, незаконно заволоділи мопедом марки «LEOPARD», модель «LР-50-Q18», 2007 року випуску, синього кольору, д/н НОМЕР_15 , чим спричинили ОСОБА_25 матеріальну шкоду на суму 7 605 грн. 08 коп.
Як вбачається з доводів апеляційної скарги і встановлено під час апеляційного розгляду, зміст вироку в частині наведених фактичних обставин подій, висновків суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, за які кожний з них засуджений, та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, не оскаржуються, у зв`язку з чим, відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винних та обставини, що впливають на призначення покарання, зокрема, обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав визнання обвинуваченими своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди, та, не встановивши обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обґрунтоване покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, та остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з реальним його відбуттям.

Що стосується призначення судом обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до нового вироку та попереднього вироку від 02.12.2015 року Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, по якому обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, то з таким рішенням неможливо погодитись, в цьому випадку кожний з вироків підлягає самостійному виконанню відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вирок суду в цій частині підлягає зміні відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України з виключенням рішення про застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України.

З урахуванням обставин, врахованих при призначенні покарання, а також того, що шкода відшкодована не всім потерпілим, тобто частково, суд не встановив обставин для висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без відбування покарання зі звільненням кожного з них від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України, що під час апеляційного розгляду захисником не спростовано.
Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протягом незначного проміжку часу вчинили відповідно чотирнадцять та сімнадцять епізодів умисних корисливих злочинів, чотири з яких відносяться до категорії тяжких, злочини обвинувачені вчиняли повторно за попередньою змовою групою осіб, з використанням спеціальних навиків відкриття автомобілів, з яких вчинялися крадіжки.
З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до призначеного кожному з обвинувачених покарання звільнення від відбування покарання з випробування, тобто ст. 75 КК України.
Не наведені такі підстави і в апеляційній скарзі, яку колегія суддів вважає необґрунтованою. Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, були враховані судом при призначенні обвинуваченим покарання.
Під час апеляційного розгляду, ані захисником, ані обвинуваченими, не наведені обставини, у тому числі з поданням додаткових доказів, які б давали підстави для застосування до призначеного кожному з обвинувачених покарання норм ст. 75 КК України.
Згідно з даними кримінального провадження, обвинувачені як під час досудового розслідування, так і під час здійснення судового провадження до набрання вироком законної сили трималися під вартою, у зв`язку з чим, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному, підлягає зарахуванню в строк відбування покарання за вироком, строк попереднього ув`язнення за період з 23.03.2016 року по 12.08.2016 року включно, з урахуванням дати набрання вироком законної сили, та з 13.04.2017 року, з урахуванням рішення касаційної інстанції по провадженню, по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23.03.2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 грудня 2015 року та вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23.03.2016 року виконувати самостійно.

В решті вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23.03.2016 року залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 23.03.2016 року по 12.08.2016 року включно та з 13.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 23.03.2016 року по 12.08.2016 року включно та з 13.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4