АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінальних проваджень №0001179 від 06.12.2016 року та №0013212 від 09.11.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Берегово Закарпатської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 09.12.2015 року Печерським районним судом міста Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень.
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2017 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на неї обов`язки, визначені у ст.76 КК України - протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона 09.11.2016 року о 17 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, з правої кишені куртки, в яку була вдягнена неповнолітня ОСОБА_9 , викрала мобільний телефон марки «Iphone 6» imei: НОМЕР_1 вартістю 18000 гривень, з сім-карткою оператора «Лайф», на рахунку якої були кошти в сумі 20 гривень. Заволодівши викраденим, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникла.

Крім цього, ОСОБА_6 06.12.2016 о 16.10 год. знаходячись на вході на територію вестибюля станції метрополітену «Вокзальна» КП «Київський метрополітен», діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрала із сумки ОСОБА_11 , яка висіла у неї на плечі, гаманець червоного кольору, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 218 гривень, банківська картка «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_11 , банківська картка «ПриватБанк», спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 218 гривень. Заволодівши даними речами, ОСОБА_6 не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана співробітниками УП в метрополітені ГУ НП в місті Києві.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що Законом України №2490а від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016, у статтю 76 КК України внесено зміни, якими пунктом 2) частини другої цієї статті визначено додатковий обов`язок, який покладається на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, - «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

Всупереч цьому суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, поклав на обвинувачену обов`язок «не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації», чим неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.76 КК України, внаслідок чого незаконно покращив становище обвинуваченої.

Крім цього, судом при призначенні покарання не було застосовано положення ст.71 КК України, які підлягали застосуванню, оскільки обвинувачена також була засуджена вироком Печерського районного суду міста Києва від 09.12.2015 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, яке належить виконувати самостійно.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України вирок Печерського районного суду місті Києва від 09.12.2015 року виконувати самостійно.

На підставі ст.75 України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Згідно зі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 звернулася до суду із клопотанням про звільнення її від призначеного покарання на підставі акта амністії, оскільки на її утриманні перебуває неповнолітня дитина.

Заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та не заперечував проти звільнення обвинуваченої від покарання на підставі акта амністії, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та подане клопотання про застосування акта амністії, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, допитавши обвинувачену ОСОБА_6 , за згодою учасників судового провадження розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Разом із цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з вироку суду, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції наряду з іншими обов`язками, передбаченими ст.76 КК України, поклав на обвинувачену обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Проте, покладаючи на обвинувачену обов`язки, передбачені ст.76 КК України, суд не врахував, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 № 1492-VIII, який набрав чинності 08.10.2016, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, частина друга якої передбачає, що суд на осіб, звільнених від відбування покаранням з випробуванням, може додатково покласти ряд обов`язків, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при звільненні обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням поклав на неї обов`язки, які не відповідають положенням ст.76 КК України.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку суду.
Колегія суддів вважає, що приведення обов`язків, покладених на ОСОБА_6 , у відповідність до ст.76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 № 1492-VIII, можливе шляхом зміни вироку суду, а не його скасування, як про це просить прокурор, оскільки рішенням суду апеляційної інстанції не вирішуються питання, передбачені ч.1 ст.420 КПК України, та фактично не погіршується становище обвинуваченої.
Разом із цим, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково не застосував до обвинуваченої положення ст.71 КК України та не вказав про необхідність самостійного виконання вироку Печерського районного суду міста Києва від 09.12.2015 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 09.12.2015 року сплатила штраф, призначений їй як покарання вказаним вироком, що підтверджується довідкою Печерського районного суду міста Києва (а.с.72) та банківською квитанцією, а тому з дня сплати штрафу він вважається виконаним.

З наведених підстав апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає частковому задоволенню.
Колегія суддів вважає, що подане клопотання про звільнення обвинуваченої від відбуття призначеного їй покарання у виді позбавлення волі на підставі акта амністії підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні умисного злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, вирок стосовно якої не набрав законної сили, має малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та не позбавлена щодо нього батьківських прав.
З урахуванням викладеного, ОСОБА_6 на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає звільненню від відбування призначеного їй основного покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2017 року.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році», колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і шість місяців, призначеного за правилами ч.1 ст.70 КК України.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Згідно зі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_13 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу питань пробації.

На підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3