АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/1719/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1174/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України
12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинувачений - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21.11.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, непрацюючий, неодружений, інвалід 2 групи, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-16.07.2007р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
-11.03.2009р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.289 ч.2 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
-20.04.2016р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- ч.1 ст.263 КК України до 3( трьох)років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.04.2016р. і остаточно визначено 5(п`ять) років.
Вирішена доля речових доказів та розв`язані цивільні позови.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 13.12.2016р., близько 19год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, проник через огорожу до буд. АДРЕСА_1 , де стояв автомобіль марки «ВАЗ 2101», р.н. НОМЕР_1 .
В подальшому ОСОБА_8 , відкривши передній капот даного автомобіля, таємно викрав акумулятор марки «Forse» 6СТ-60Аh,12V, вартістю 1030грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 02.01.2017р. о 01 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, проник на територію домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 , де шляхом відкриття дверей проник до літньої кухні, звідки таємно викрав комплект поршневої групи до автомобіля «ВАЗ 2121» вартістю 1237грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.
Також, в середині січня 2017р., близько 19год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, прийшов до буд. АДРЕСА_3 , де розташоване підприємство «ЮлісА», біля огорожі якого стояв автомобіль марки «ВАЗ 2104», р.н. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 .
Відкривши передній капот даного автомобіля, ОСОБА_8 таємно викрав акумулятор марки «ENERGY ВОХ» 6СТ-60 Аз 12V, вартістю 278грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 29.01.2017р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, прийшов до буд. АДРЕСА_3 , де знаходився автомобіль марки ВАЗ 2101, р.н. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 ..
Відкривши передній капот даного автомобіля ОСОБА_8 таємно викрав акумулятор марки «Forse» 6СТ-60Аh,12 V, вартістю 696грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.
Також, 30.01.2017р. 19 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, прийшов до буд. АДРЕСА_4 , де знаходився автомобіль марки МАН 26.430, р.н. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 .
Відкривши нішу для АКБ даного автомобіля, ОСОБА_8 таємно викрав акумулятор марки «А-Mega Standart» 6СТ-100Аh,12 V, вартістю 1147грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, в ніч з 31.01.2017р. на 01.02.2017р., більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, шляхом зриву замка проник до сараю, який розташований на території домоволодіння буд. АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_14 , де викрав два алюмінієвих бідони, об`ємом 40 л. кожен, загальною вартістю 770 грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Також, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді незаконного носіння, зберігання бойових припасів, і бажаючи настання таких наслідків,тобто діючи із прямим умислом, направленим на незаконне носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, 15.02.2017р., близько 11 год., перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, знаходячись в електричці сполученням «Харків-Запоріжжя», під сидінням знайшов згорток з поліетиленового пакету, який розгорнув і побачив, що в ньому знаходяться патрони в кількості 20шт. В подальшому, достовірно знаючи, що вони є бойовими припасами, привіз їх до м. Лозова та тримав їх при собі із метою подальшого використання, без передбаченого законом дозволу.
15.02.2017р., близько 11 год. 45 хв., знаходячись по вул. Привокзальна, м. Лозова, Харківської області, біля перехідного мосту до залізничного вокзалу м. Лозова, Харківської області, у громадянина ОСОБА_8 при особистому огляді у внутрішній кишені куртки було виявлено та вилучено 20 шт. патронів, які є бойовими припасами промислового виготовлення військовими проміжними патронами калібру 5,45 мм(5,45х39АК), призначеними для стрільби з автоматичної зброї системи Калашникова і іншої зброї відповідного калібру й типорозміру патронника, які для здійснення пострілу придатні.
Крім того, в середині лютого 2017р., близько 23 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, переліз через огорожу на територію магазину «Греція», який розташований за адресою: Харківська область, Лозівський район, смт. Краснопавлівка, вул. Сковороди, 14, де відкривши капот автомобіля марки ГАЗ 3309 р.н. НОМЕР_5 , який знаходився на території вказаного магазину, таємно викрав акумулятор марки «Веста», вартістю 898грн., та акумулятор марки «Варта», вартістю1013грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану суму.
Також, в ніч з 06.03.2017р. на 07.03.2017р., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, прийшов до буд. АДРЕСА_6 , де біля даного домоволодіння стояв автомобіль марки ВАЗ 2103 р.н. НОМЕР_6 та відкривши передній капот даного автомобіля таємно викрав акумулятор марки «Старт Екстра», вартістю 1100грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, в ніч з 08.03.2017р. на 09.03.2017р., більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи потворно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, проник до домоволодіння буд. АДРЕСА_6 , а потім і до гаражу, де знаходився автомобіль марки «Фольсфаген» р.н. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_17 та відкривши передні ліві двері даного автомобіля таємно викрав автомагнітолу марки «Mystery mar-878 uc», вартістю 599грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на вказану суму.
Також, 17.03.2017р., близько 22 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, прийшов до буд. АДРЕСА_7 , переліз через огорожу на територію вказаного домоволодіння, де знаходився автомобіль марки «ВАЗ 21013» р.н. НОМЕР_8 та відкривши передній капот даного автомобіля таємно викрав акумулятор марки «Оберон», вартістю 946грн. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити і призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі або максимально пом`якшити призначене покарання, оскільки на даний час він є інвалідом (відсутня нога) і потребує негайної операції.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію навпаки просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити остаточне покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, з`ясувавши позицію прокурора, який не підтримав апеляційні вимоги прокурорської апеляції і вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а обвинуваченого підлягає виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.226-230) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєна повторно, поєднана з проникненням до сховища. Його ж дії щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжка), скоєна повторно вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України, як і незаконне придбання, носіння, зберігання бойових припасів за ч.1 ст.263 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до середньої тяжкості та тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочин в період відбуття іспитового строку, не одружений, дітей і утриманців не має, не працює, інвалід 2 групи, за місцем проживання характеризується задовільно, має ряд тяжких захворювань, 23.06.2017р. була проведена ампутація лівої нижньої кінцівки, в зв`язку з чим потребує протезування, невійськовозобов`язаний, на обліку у лікаря-психіатра та обліку у лікаря нарколога не перебуває. Із висновку органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк вбачається, що ризик вчинення повторного правопорушення є високий при цьому ставлення до правопорушення негативне.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, а вчинення злочинів в стані наркотичного сп`яніння обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вчинення злочину під час іспитового строку свідчить про порушення засудженим ч.3 ст.75 КК України, яка передбачає вимогу протягом визначеного іспитового строку не вчиняти нового злочину і виконувати покладені обов`язки.
Крім того, правові наслідки вчинення нового злочину особою звільненою від відбування покарання з випробуванням, передбачені ч.3 ст.78 КК України, яка встановлює, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, а з урахуванням особи обвинуваченого та обставин справи погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість застосування до нього і положень передбачених ст.ст.69, 69-1 КК України.
Разом з цим, виходячи з того, що згідно ч.3 ст.50 КК України покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, враховуючи стан здоров`я обвинуваченого, якому 23.06.2017р. ампутували ліву нижню кінцівку і це потребує певного часу для його адоптації, колегія суддів вважає, що призначене остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі здається несправедливим у розумінні ст.414 КПК України через суворість бо не відповідає особі обвинуваченого.
Отже виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення основного покарання слід змінити відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, пом`якшивши ОСОБА_8 призначене покарання.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляцію обвинуваченого слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21.11.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити шляхом пом`якшення призначеного остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

- ч.1 ст.263 КК України до 3( трьох)років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.04.2016р. і остаточно призначено 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді