АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 766/4521/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/212/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку виконання
судових рішень
У Х В А Л А
іменем України
19 лютого 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2017 року, якою задоволено його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання,-

в с т а н о в и л а:
Задовольняючи клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, суд першої інстанції послався на те, що з довідки Північної виправної колонії №90 вбачається, що ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.02.2016 рокуОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.03.2015року та за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.04.2015року. У строк відбування покараннявідповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року не зараховано строк попереднього ув`язнення з 31.10.2016року по 21.11.2016 року.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, посилається на те, що судом неправильно застосовано ч.5 ст. 72 КК України. Стверджує, що в судове засідання його не викликали, він був позбавлений можливості надати пояснення.Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.02.2015 року по 21.11.2016 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка частково не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.04.2016 року по 21.11.2016 року, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Судом першої інстанції при розгляді заяви допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадженні здійснено за відсутності обвинуваченого (засудженого).

Відповідно до ч.3 ст.43 КПК України засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК України, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Згідно з ч.5 ст. 539 КПК України при вирішенні судом питань, пов`язаних із виконанням вироку, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.

Відповідно до ч. 3 ст. 135 КПК України виклик особи, що перебуває під вартою здійснюється через адміністрацію місця ув`язнення.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції під час судового розгляду дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув клопотання засудженого ОСОБА_7 без його виклику, участь якого є обов`язковою, тобто не забезпечив реалізацію права засудженого на захист своїх прав та інтересів, чим порушив загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 КПК України, та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка ратифікована Законом України від 17.07.1997 року, що відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, та позбавляють можливості апеляційний суд розглянути апеляційну скаргу засудженого по суті, тому вона підлягає задоволенню частково.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанцій не можна визнати законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суд повинен з дотриманням вимог КПК України вирішити питання про застосування ч.5 ст. 72 КК Українив редакції від 26.11.2015 року і прийняти законне та обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області в іншому складі суду.
Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Ухвала набрала законної сили 19 лютого 2018 року
Копія ухвали оформлена 19 лютого 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2