Дата документу Справа № 328/608/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 328/608/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/778/151/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 квітня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має вищу освіту, який працює стропальником в ТОВ «САРДІС ХХІ», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 2 грудня 2003 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 5 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, який змінений ухвалою апеляційного суду Харківської області від 3 червня 2004 року шляхом застосування ст. 69 КК України та пом`якшення покарання до 5 років позбавлення волі. Звільнений 3 березня 2008 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 29 грудня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Потсдам, Німеччина, громадянин України, який має середню освіту, який працює стропальником в ТОВ «САРДІС XXI», проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 30 грудня 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 189 ч. 2, ст. 296 ч. 4, ст.70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення, від відбування покарання звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

2) 13 січня 2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 20 березня 2015 року по відбуттю строку покарання.

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 28 грудня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло за наступних обставин.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 22 грудня 2015 року, приблизно о 12 годині, проникнувши до квартири АДРЕСА_3 , повторно заволоділи належним ОСОБА_11 майном на загальну суму 1558 грн., та виходячи з місця вчинення злочину, були помічені потерпілою, яка в цей час повернулася додому і, діючи відкрито, залишили місце події з викраденим майном. У подальшому, в той же день ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані працівниками правоохоронних органів.
В ідентичних апеляційних скаргах обвинувачені, не оспорюючи обставин справи, доведеність вини та юридичну кваліфікацію їх дій, просять вирок суду змінити у зв`язку з суворістю призначеного покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням. Вважають, що суд при призначені покарання безпідставно врахував лише наявність попередніх судимостей, не взявши до уваги їх позитивні характеристики з місця роботи, наявність у ОСОБА_9 тримісячної дитини, а у ОСОБА_10 дружини, трьох дітей та постійного місця проживання. Вказують, що дійсно раніше вони були судимі, однак повністю відбули покарання, розкаялися та зробили для себе належні висновки. Також не погоджуються з висновками суду про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, оскільки вони в судових дебатах визнали свою вину та вибачилися перед потерпілою, все викрадене майно було повернуто потерпілій.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 до початку апеляційного перегляду подав змінену апеляційну скаргу, в якій викладає незгоду з кваліфікацією його дій судом першої інстанції за ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки він не мав умислу на вчинення грабежу. Крім того вказує на неврахування судом певних обставин, які пом`якшують покарання.

Просить вирок змінити, визнати його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого із її вимогами в частині зміни судового рішення та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зазначив, що як безпосередньо після вчинення злочину, так і в суді першої інстанції ОСОБА_9 вину визнавав, не спростовував своєї причетності до вчиненого злочину, за відсутністю належних доказів розміру завданої злочином шкоди її розмір визнав в повному обсязі. Вважав, що суд призначивши покарання з його реальним відбуванням, не врахував не лише обставини вчиненого злочину, розміру завданої шкоди, відсутність тяжких наслідків, ставлення до вчиненого обвинуваченого ОСОБА_9 , сукупність обставин, які пом`якшують покарання, а і думку потерпілої, яка претензій до обвинувачених не мала, прохала суворе покарання не призначати. Також захисник зазначив, що апеляційним судом внаслідок перегляду судового рішення за апеляційними скаргами обвинувачених було прийнято рішення про зміну вироку та звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ухвалу апеляційного суду було скасовано, але обвинувачені без зауважень виконують покладені на них обов`язки. Зазначив, що скасовуючи ухвалу апеляційного суду, ВССУ зазначив, що за відсутністю нових обставин, які істотно зменшують ступінь суспільної небезпеки обвинувачених покарання із застосуванням ст. 75 КК України буде недостатнім для їх виправлення та перевиховання, разом з тим, як вважає захисник, до таких нових обставин можливо віднести тривалий час з дня вчинення злочину та відсутність будь-яких негативних дій до суспільства з боку обвинувачених до цього часу. З урахуванням ставлення обвинуваченого до вчиненого, офіційного працевлаштування, бездоганної поведінки, наявності на утриманні неповнолітньої дитини, захисник просив вирок суду змінити та прийти рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав та просив її задовольнити, вважав, що з урахуванням часу, який пройшов з дня вчинення злочину, відбування покарання в місцях позбавлення волі не буде відповідати меті покарання, яка полягає не лише в карі, а і у виправленні та перевихованні засудженого.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вирок суду в частині призначеного покарання вважав законним та обґрунтованим і просив його залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисників обвинувачених, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання зміні з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення, вірно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.
Судом першої інстанції перевірялося твердження обвинувачених щодо невірної кваліфікації їх дій, які не знайшли свого підтвердження.

Так, потерпіла наполягала на тому, що обвинувачені, коли вибігали з квартири, відштовхнули її. Аналогічні показання потерпіла ОСОБА_11 виклала і у заяві про вчинений злочин (т. 1, а.с. 70).

Обвинувачені поясняли суду, що коли побачили у дверне вічко (глазок) жінку, відкрили двері та вийшли з квартири.

Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що обвинуваченими скоєно саме грабіж, а не крадіжку, як про це зазначається у доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_9 , так як розуміючи, що їх дії були викриті потерпілою, намагалися втекти з викраденим, тому таємне викрадення чужого майна переросло у відкрите.

Зазначений висновок, відповідає роз`ясненням, що містяться у п. 4 Постанови Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р.

З такими висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду, вважає їх цілком вірними та такими, що в апеляційному суді стороною захисту жодним чином не спростованими, і відповідно кваліфікація дій обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України є вірною.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених про необхідність зміни вироку та пом`якшення призначеного покарання, то колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції зазначив, що враховував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинувачених, відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Проте, суд не в достатній мірі врахував ставлення обвинувачених до вчиненого обидва вибачились перед потерпілою ОСОБА_11 , яка прийняла їх вибачення, матеріальних претензій не заявляла та просила їх суворо не карати, один епізод злочинної діяльності та конкретні обставини його вчинення, незначний розмір шкоди, завданої потерпілій, яку відшкодовано.

Зазначені обставини, а також відомості про міцні соціальні зв`язки обвинувачених, які мають родини, утримують неповнолітніх дітей, а обвинувачений ОСОБА_9 утримує ще і дружину, яка знаходиться у декретній відпустці, виключно позитивні характеристики з місця їх мешкання та офіційного місця роботи, на переконання колегії суддів, свідчать про можливість виправлення обвинувачених без їх ізоляції від суспільства.
Тому колегія суддів вважає можливим застосувати ст. 75 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на ОСОБА_10 , ОСОБА_9 певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 11 серпня 2016 року, Вищій спеціалізований суд України з розгляд цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 25 травня 2017 року вказав на неправильне застосування ст. 75 КК України апеляційним судом за тих самих даних про особи обвинувачених та обставини, які пом`якшують покарання.

З приводу цього колегія суддів апеляційного суду враховує, що нових обставин, які пом`якшують покарання при апеляційному розгляді не встановлено, а дані про особу обвинувачених істотно не змінились.

Разом з тим до істотних обставин, які повинні бути враховані апеляційним судом під час розгляду апеляційних скарг, колегія суддів відносить фактичну поведінку обвинувачених протягом тривалого часу з дня вчинення інкримінованого їм злочину. Стороною обвинувачення в апеляційному суді не спростовано, що нових злочинів вони не вчинили, даних, які б свідчили про їх негативну поведінку не надано.

З дня вчинення злочину пройшло майже 2 роки та 4 місяці і реальне відбування покарання за наведених вище обставин в їх сукупності, на переконання колегії суддів, буде направлено не на виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними та іншими особами нових злочинів, а буде лише карою.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 25 травня 2017 року, вважає що покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з урахуванням також і конкретних обставин даного кримінального провадження, буде справедливим та достатнім для досягнення його мети, визначеній у ст. 50 КК України.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Звільнити ОСОБА_9 , ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Нагляд за поведінкою засуджених покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати, повернути заставу особам, які її внесли.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на ухвал може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4