АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/219/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/939/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України
05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у сфері будівництва на підприємствах усіх форм власності на строк два роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва на підприємствах усіх форм власності на строк два роки. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від основного та додаткового покарання за ст.ст. 191 ч.2, 366 ч.1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 в зв`язку з недоведенням вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та не доведенням наявності в його діях складу інкримінованих правопорушень та вичерпанням можливостей отримання нових доказів вини. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом, в супереч вимогам ст. 94 КПК України та обґрунтованому клопотанню сторони захисту про визнання висновку судово-будівельної експертизи №20/12 від 29.10.12 виконаного експертом ОСОБА_9 , неналежним та недопустимим доказом через порушення закону, не дано належну оцінку. Суд також не дав оцінки висновку судової будівельно - технічної та економічної експертизи 264/265/266/267 від 24.10.2014 року, який фактично спростовує висновок попередньої експертизи, в частині визначення вартості робіт. Також, в основу вироку суд поклав показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , проте які в своїй сукупності не можуть передати картину ходу виконання ремонтних робіт, через відсутність у них спеціальних знань та неможливість визначення ними обсягів виконаних робіт. Крім того, захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки обвинувачений не був розпорядником бюджетних коштів, у його віддані ці кошти не перебували і відповідно самостійно він не мав можливості заволодіти ними, він не приймав рішення щодо перерахування вказаних коштів з державного бюджету на рахунок ТОВ «Кредо-2». Крім того, в порушені вимог ст. 91 КПК України, судом та стороною обвинувачення місце вчинення кримінального правопорушення визнано відділ освіти Голопристанської РДА, який розташований за адресою: м. Гола Пристань, вул. Карла Маркса, 5 , а відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців даний відділ освіти розташований за адресою: м. Гола Пристань, вул. Карла Маркса, 7. Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 акти підписувались ним в м. Києві, тому місце вчинення даного кримінального правопорушення залишилось не встановленим. Не встановлена стороною обвинувачення та судом і дата вчинення вказаного правопорушення, оскільки дата підписання Актів приймання виконаних робіт не є датою внесення неправдивих відомостей до офіційного документу.
Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора, який апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 191 ч.2, 366 ч. 1 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.
Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України кваліфіковані вірно.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено доведена доказами, яким судом дано належну юридичну оцінку, зокрема:
-показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що в 2011-2012 навчальному році працювала на посаді начальника відділу освіти Голопристанської РДА. З ТОВ «Кредо-2» відділом освіти укладалися два договори на ремонт системи опалення Краснознам`янської загальноосвітньої школи Голопристанського району, один на 50 тисяч гривень, а пізніше інший, на решту суми, яка була перерахована на рахунки ТОВ «Кредо-2». Всі кошти підряднику були перераховані відразу після підписання актів приймання виконаних робіт. Підрядник надав акти виконаних робіт до відділу освіти для проведення оплати по ним. Після проведення перевірки КРУ відділу освіти було виявлено сплату надлишкових коштів підряднику, вони звернулися з відповідним листом до ТОВ «Кредо-2» про повернення коштів і підрядник частину коштів повернув добровільно;
-показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він у 2011 році працював кочегаром Краснознам`янської ЗОШ. Влітку 2011 року здійснювались роботи по ремонту системи опалення школи. В ході виконання робіт навпростець, через спортивний майданчик від котельні до приміщення школи була прорита траншея, в яку укладалися нові труби для опалення і проводилися зварювальні роботи. Раніше система опалення була прокладена навколо спортивного майданчика і ця стара система опалення не була демонтована. Роботи по ремонту системи опалення закінчили приблизно наприкінці 2011 року. Після Нового року роботи по ремонту системи опалення не проводилися. Після цього систему опалення постійно ремонтували всі ці роки, оскільки вона не працює належним чином.
-показаннями свідка ОСОБА_13 про те, у 2011 році вона працювала вчителем Краснознам`янської ЗОШ. Наприкінці літа 2011 проводилися роботи по ремонту системи опалення школи і труби від котельні до приміщення школи були прокладені через спортивний майданчик. Після цього систему опалення постійно ремонтували всі ці роки, оскільки вона не працює належним чином.
-показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , які в судовому засіданні дали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_13
-показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що вона у 2009-2012 роках працювала юрисконсультом відділу освіти Голопристанської РДА Херсонської області. У 2011-2012 роках між відділом освіти та ТОВ «Кредо-2» були укладені договори підряду на ремонт системи опалення Краснознам`янської та Залізнопортівської шкіл Голопристанського району. Тексти договорів підряду були складені юристом з боку ТОВ «Кредо-2», а вона їх погоджувала.
-показаннями свідка ОСОБА_22 про те, що в 2008-2012 роках він працював у ТОВ «Кредо-2» прорабом. У 2011 році був відряджений до с. Краснознам`янка Голопристанського району для проведення ремонту системи опалення місцевої школи. Загалом були відряджені 6 чоловік. Він повідомляв у телефонному режимі керівництво ТОВ «Кредо-2» про хід виконання робіт та відображав їх у відповідному журналі. На прохання директора школи та зі згоди керівництва ТОВ «Кредо-2» вони проклали труби системи опалення не по старій траншеї, яка йшла по периметру спортивного майданчика, а проклали нову траншею через спортивний майданчик. Крім тих робіт, що були зазначені в акті, ними додатково було встановлено зворотній клапан у системі, який не було відображено в акті виконаних робіт. Більше додаткових робіт не проводили.
-протоколом огляду місця події від 16.03.2012, яким зафіксовано огляд території Краснознам`янської ЗОШ, складено схему прокладання труб системи опалення від котельні до приміщення школи, встановлено глибину прокладання та діаметр труб та відсутність на них теплоізоляційних матеріалів, з фототаблицями до протоколу (т. 1 а. п. 95-101);
-протоколами виїмки від 20.04.2012, від 11.10.2012 та від 12.10.2012, відповідно до яких у відділі освіти Голопристанської РДА були вилучені оригінали договорів підряду № 512 від 07.07.2011 та № 48 від 01.02.2012, в яких визначено предмет договору, вартість підрядних робіт, локальні кошториси та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, в яких сторонами договорів були узгоджені обсяги робіт та матеріалів та їх вартість, експертні звіти про затвердження кошторисної документації по ремонту системи опалення Краснознам`янської загальноосвітньої школи, акти приймання виконаних будівельних робіт: № 1 за липень 2011 року та б/н за лютий 2012 року, в які обвинуваченим були внесені обсяги робіт та їх вартість, дефектні акти, рахунки-фактури, які були виставлені підрядником для оплати та платіжні доручення, якими кошти були перераховані підряднику в загальній сумі 209106,56 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року (т. 1 а. п. 176 - 212);
-показаннями експерта ОСОБА_9 про те, що у 2012 році вона проводила по даній справі судову будівельно-технічну експертизу, в процесі якої двічі виїздила на місце проведення ТОВ «Кредо-2» капітального ремонту системи опалення Краснознам`янської загальноосвітньої школи Голопристанського району, перевіряла обсяг фактично виконаних робіт працівниками ТОВ «Кредо-2» та відповідність фактично виконаних робіт тим роботам, які були зазначені в актах виконаних робіт за липень 2011 року та лютий 2012 року. В процесі проведення експертизи були встановлені завищення обсягів виконаних робіт, зазначених в актах виконаних робіт в порівнянні з фактично виконаними роботами та завищення вартості фактично виконаних робіт, виходячи із нормативів, встановлених будівельними нормами для виконання таких робіт та замірів, які вона проводила особисто, про що детально викладено у висновку експерта. Під час її виїзду на місце при проведенні експертизи були присутні представники замовника та підрядника (в тому числі обвинувачений), які мали можливість давати свої пояснення експерту. Технічна документація по ремонту системи опалення школи їй не надавалася, а тому вона її не досліджувала і питання про це не ставилося. Так вартість гідравлічних випробувань системи опалення при прокладання сталевих труб була закладена підрядником (ТОВ «Кредо-2») двічі: в розцінках по прокладанню труб та окремим рядком, що є порушенням нормативів та призвело до завищення вартості фактично виконаних робіт. Повернені ТОВ «Кредо-2» добровільно кошти замовнику під час вирахування завищеної вартості робіт нею не були враховані, оскільки їй про це ніхто не повідомляв. Роботи, які не були передбачені кошторисною документацією та які не були відображені в акті нею не враховувалися та не досліджувалися, оскільки ці питання виходили за межі експертного дослідження.
Доводи апеляційної скарги про недостовірність висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.10.2012 року через спростування його висновком комплексної судової будівельно технічної та економічної експертизи від 24.10.2014 року, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки комплексна судово-будівельна експертиза проведена через великий проміжок часу, а також на підставі різних джерел.
Так, судова комплексна будівельно-технічна та економічна експертиза № 264/265/266/267 від 24.10.2014 була проведена більше ніж через два роки з моменту завершення робіт по ремонту системи опалення Краснознам`янської ЗОШ, при цьому за цей період система опалення неодноразово ремонтувалася силами працівників школи та сторонніх найнятих осіб, що підтверджено в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_12 та частково показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 .
Підстав для визнання показань вказаних свідків, які є незаінтересованими особами, давали послідовні, узгоджені між собою та з іншими доказами показання, недостовірними або недопустимими доказами, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги про недоведення вказаними показаннями факту завищення обсягів та вартості виконаних робіт ТОВ «Кредо» колегія суддів не приймає до уваги, оскільки показання цих свідків мають доказове значення для підтвердження факту неодноразового ремонту системи опалення школи після проведення судово-будівельної експертизи у 2012 році, що призвело до розбіжностей у висновках обох експертиз, що враховано судом першої інстанції при оцінці вказаних доказів.
Суд обґрунтовано визнав належним доказом висновок судової будівельно-технічної експертизи № 20/12 від 29.10.2012, оскільки експерт ОСОБА_9 особисто виїздила на місце проведення робіт, особисто переміряла обсяги виконаних робіт, при цьому були присутні як представники замовника, так і представники підрядника (в тому числі і обвинувачений), які надавали експерту пояснення та відповідали на її запитання, при проведенні експертизи дотрималась вимог чинного законодавства, що навела та виклала докладні мотиви у висновку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дане експертне дослідження є найбільш наближеним у часі до моменту закінчення ремонтних робіт системи опалення Краснознам`янської ЗОШ, який був проведений ТОВ «Кредо-2». Система опалення школи на момент її обстеження не зазнавала втручань з боку працівників школи чи найнятих сторонніх осіб.
Доводи апеляційної скарги про недопустимість висновку експерта від 29.10.2012 року, в зв`язку з тим, що експерт самостійно, а не через слідчого, отримувала докази, зокрема проектну документацію, робочі та виконавчі креслення, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, з пояснень експерта ОСОБА_9 в судовому засіданні слідує, що вказані документи були отримані безпосередньо у школі. Отримання необхідних експерту документів у вказаний спосіб, не може слугувати підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки вони отримані в порядку передбаченому КПК України, а саме ст.ст. 101, 102, 242 цього Кодексу.
Посилання в апеляційній скарзі на недопустимість цих креслень як доказів колегія суддів оцінює критично, оскільки експерт власноруч здійснювала заміри обсягів виконаних робіт, тому підстави вважати, що в основу експертного висновку були покладені невідомі креслення, у колегії суддів відсутні.
Щодо доводів захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки особисто ОСОБА_7 не перевіряв інформацію щодо ходу виконання робіт, відображену у актах, тому в його діях не було жодного перекручування істини та активної поведінки з використанням службового становища, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.
Внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частково.
Як вірно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 будучи директором ТОВ «Кредо-2», тобто службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями за своєю посадою ніс безпосередню відповідальність за достовірність відомостей, внесених у документи, які він видавав та підписував від імені товариства.
Враховуючи, що вказані акти з боку ТОВ «Кредо2» підписані виключно директором ОСОБА_7 (том 1 а.п 182, 201), доводи апеляційної скарги про перекладання відповідальності за достовірність викладених в акті відомостей на інших працівників ТОВ «Кредо2» є безпідставними.
Той факт, що ОСОБА_7 , як стверджує апелянт, не перевіряв достовірність відомостей, викладених у актах не звільняє його від відповідальності за вказаний злочин.
Доводи апеляційної скарги про не встановлення часу та місця вчиненого злочину спростовуються матеріалами справи, зокрема висунутим ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинуваченням та вироком суду, в яких чітко відображено, що злочини, передбачені ч. 1 ст. 366 КК вчинено ОСОБА_7 в період з 07.07.2011 по 29.07.2011 та 06.02.2012 року в приміщенні районного відділу освіти Голопристанської державної адміністрації в м. Гола Пристань по вул. Карла Маркса. Можлива технічна описка в номері будинку не впливає на суть пред`явленого обвинувачення та не свідчить сама по собі про те, що вказані обставини не встановлені.
Доводи захисника про те, що дата підписання актів не є датою вчинення злочинів є безпідставними, оскільки час вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК не є обов`язковою складовою його об`єктивної сторони, тому встановлення факту вчинення злочинних дій за обставин, викладених в обвинувальному акті та вироку відповідає вимогам кримінального закону.
Посилання захисника на безпідставність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК як такого, що за своєю посадою не являвся розпорядником бюджетних коштів і не мав самостійної можливості заволодіти ними, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна не тільки на свою користь, але й на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Враховуючи, що ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище як директора ТОВ «Кредо2», від імені якого підписав акти виконаних робіт, куди вніс недостовірні відомості, завищивши обсяги виконаних робіт, діючи у вказаний спосіб, всупереч вимогам закону та інтересам служби, отримав на рахунок очолюваного ним товариства грошові кошти за роботи, які насправді не проводились, суд обґрунтовано встановив в його діях склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, оскільки він незаконно заволодів у такий спосіб цими коштами, будучи службовою особою.
До розпорядження бюджетними коштами вказані дії жодного відношення не мають, а свідчать про незаконне заволодіння ТОВ «Кредо2» в особі директора ОСОБА_7 майном відділу освіти а саме грошима на суму 26 272 грн., тому доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів визнає безпідставними.
Наведені докази у їх сукупності, колегія суддів визнає належними та допустимими, такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні коштами, сплаченими на роботи, які фактично не виконувались шляхом зловживання своїм службовим становищем та внесення завідомо неправдивих відомостей до актів виконаних робіт про їх обсяг.
При обранні виду та міри покарання ОСОБА_7 суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є злочином невеликої, а інший середньої тяжкості, відомості про особу винного, який характеризується позитивно, частково відшкодував заподіяні злочином збитки, вчинення злочину вперше, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді штрафу та позбавлення волі в межах, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК та на підставі ст. 49 КК України звільнив його від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасувати або зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, підстави для задоволення апеляційної скарги, відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08.09.2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2