Справа № 130/2585/15-к
Провадження №11-кп/772/1203/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування 04.08.2013за № 0000006 за апеляційними скаргами з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 липня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зозулинці Хмільницького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого шляховим майстром четвертого околотку Відокремленого підрозділу Жмеринська дистанція колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця», з повною вищою освітою, одруженого, громадянина України, не військовозобов`язаного, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях приватної, комунальної та державної форм власності, які пов`язані із управлінням товарно-матеріальними цінностями на три роки зі штрафом в доход держави у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (всім тисяч п`ятсот) грн.
За ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цивільний позов ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» задоволено та стягнуто із ОСОБА_7 на користь «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» вул. Лисенка, 6 м. Київ, 01601 матеріальну шкоду в розмірі 418 660,73 грн.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що згідно з наказом по особовому складу Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» (далі ДТГО «Південно-Західна залізниця») № 141о/с від 02.03.2004 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відокремленого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» ДТГО «Південно-Західна залізниця».
Відповідно до своїх посадових обов`язків, встановлених для начальника відокремленого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» (далі Підрозділ) його посадовою інструкцією, затвердженою ДТГО «Південно-Західна залізниця», ОСОБА_7 належить до категорії керівників та зобов`язаний організовувати та керувати роботою вказаного Підрозділу, здійснювати управління закріпленим за підрозділом майном, нести відповідальність за допущення випадків розкрадання товарно-матеріальних цінностей Підрозділу.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів, а ч. 3 цієї статті Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, покладено на власника (власників) або уповноважений орган (посадову особу), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.
Будучи ознайомленим із своїми посадовими обов`язками ОСОБА_7 , працюючи на вищевказаній посаді, упродовж 2012 - 2013 років, неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що призвело до настання тяжких наслідків, а саме не забезпечив належного обліку майна, не контролював проведення операцій з ввіреними його Підрозділі товарно-матеріальними цінностями, відображення цих операцій по бухгалтерському обліку, не контролював збереження товарно-матеріальних цінностей. 3 жовтня 2012 року при звільненні з посади майстра бази комплектації №1 відокремленого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» ДТГО «Південно-Західна залізниця» ОСОБА_11 , знаючи про порядок прийому-передачі ввіреного відповідальним особам майна, в порушення вимог пункту «в» частини 3 Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої Наказом Міністерства Фінансів України від 11.08.1994 за № 69, де вказано, що «Проведення інвентаризації є обов`язковим при зміні матеріально відповідальних осіб (на день прийому - передачі справ)», не організував та не забезпечив обов`язкове проведення інвентаризації майна вказаної бази комплектації, що призвело до нестачі, а саме елементів верхньої будови колії, при цьому, Державному територіально-галузевому об`єднанню «Південно-Західна залізниця» було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 418 660 гривень 73 копійки.
По базі комплектування №1 вказаного Підрозділу виявлено нестачу матеріалів верхньої будови колії (рейок), а саме: рейка Р - 65, 1 групи, довжиною 25,67 погонних метрів на суму 9003 гривні 50 копійок, рейка Р - 65, 2 групи, довжиною 624,515 погонних метрів на суму 188453 гривні 65 копійок, рейка Р - 65, 3 групи, довжиною 1035,20 погонних метрів на суму 178514 гривень 17 копійок, рейка Р - 65, 4 групи, довжиною 655,1 погонних метрів на суму 20373 гривні 61 копійка, рейка Р - 50/65 довжиною 150,29 погонних метрів на суму 4389,36 гривень.
Також, по базі комплектування №1 вказаного Підрозділу виявлено нестачу металобрухту матеріалів верхньої будови колії, а саме: металобрухту скріплення в кількості 92 тони метричної на суму 11040 гривень, металобрухту стрілочного в кількості 21,357 тони метричної на суму 2562 гривні 84 копійки, металобрухту сердечного в кількості 36, 03 тони метричної на суму 4 323 гривні 60 копійок.
Всього Державному територіально-галузевому об`єднанню «Південно-Західна залізниця» було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 418 660 гривень 73 копійки.
Не погодились з вироком суду та подали апеляційні скарги з доповненнями:

-прокурор ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок. Апелянт вказує на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

-захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вважає, що у вироку суду відсутнє формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, визнане судом доведеним, суд за власної ініціативи вийшов за межі обвинувального акту та зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 не організував та не забезпечив обов`язкове проведення інвентаризації майна вказаної бази комплектації, що призвело до нестачі, хоча згідно обвинувального акту таке обвинувачення йому не інкримінувалось. Крім того, диспозиція статті ч. 2 ст. 367 КК України наводить кваліфікуючу ознаку - службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Проте у вироку ніяким чином не відображено яку істотну шкоду заподіяв ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом доведеним.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд зазначає, що встановлено досудовим розслідуванням, а саме обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення. При цьому з вироку не вбачається, що встановлено судом під час розгляду кримінального провадження. Через 19 днів суд виносить ухвалу про виправлення описки, вказавши, що замість слів "судом встановлено" слова "досудовим слідством встановлено" зазначені помилково та вважає, що це є описка.

Крім того, слушними є доводи адвоката щодо самостійної зміни судом формулювання обвинувачення. Так, ст. 337 КПК України імперативно визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинуваченням відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, вказаною нормою обмежено право суду виходити за межі обвинувального акту, чим імплементовано до чинного КПК України положення Конвенції про основоположні права та свободи в частині дотримання права особи на захист. Вказана норма при умові її дотримання судом дозволяє особі, що притягується до кримінальної відповідальності, усвідомлювати та розуміти від якого обвинувачення він захищається, передбачати наслідки вказаного, будувати захист.

Зазначене також свідчить про порушення судом, загальних принципів КПК Україні, закріплених в ст. 22, 26 КПК України, відповідно до яких під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суди здійснюється прокурором. А суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень. Вказане свідчить про відсутність у судді права виходити за межі обвинувачення, самостійно обвинуватити особу у вчиненні тих дій, які їй у вину стороною обвинувачення не ставились.

Крім того, слід звернути увагу суду, що з об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;

3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені зазначеній статті - наслідки, входили у коло службових обов`язків службової особи.

Склад службової недбалості передбачає заподіяння істотної шкоди.

Для кваліфікації діяння за ст. 367 КК України слід встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Службова недбалість це єдиний злочин у сфері службової діяльності, який вчинюється тільки з необережності. З суб`єктивної сторони він характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

В зв`язку з сукупністю істотних порушень норм КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційний суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2017 року про виправлення описки скасувати.
Кримінальне провадженні щодо ОСОБА_7 направити в той же суд для призначення нового судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: