1Справа № 335/9195/17 1-кс/335/6140/2017
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року м. Запоріжжя
ВСТАНОВИВ:
Заявник посилається на те, що постанова про закриття кримінального провадження є незаконною та необґрунтованою, та такою, що не відповідає положенням ст. 2 КПК України, у зв`язку з чим заявник просить оскаржувану постанову скасувати, а кримінальне провадження повернути для проведення досудового розслідування.
У судовому засіданні представники заявника скаргу підтримали з підстав, які викладені в ній, просять скаргу задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні пояснив, що оскаржувана постанова є законною і підстав для її скасування не вбачає. Просив в задоволенні скарги відмовити.
Слідчий, яким винесено оскаржувану постанову, в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся шляхом направлення повідомлення про виклик, що узгоджується з положеннями ст. 135 КПК України.
Слідчим суддею, з урахуванням викладеного, принципу диспозитивності, думки учасників судового розгляду, положень ст. 306 КПК України, визнано можливим розгляд скарги у відсутність слідчого.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень кримінального процесуального кодексу України, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається за наявності обставин, що виключають кримінальне провадження. Тому таке рішення можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.
Так, згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Лише за такої умови можливе виконання завдань кримінального судочинства. Усебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх можливих версій щодо характеру події, що має ознаки кримінального правопорушення, винуватість особи; а-по друге, однаково ретельне встановлення і перевірку як обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують особу. Повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам. При проведенні досудового розслідування слідчий чи прокурор, з урахуванням конкретних обставин справи, на власний розсуд визначають обсяг перевірочних дій, достатній, за їх переконанням, для прийняття вмотивованого рішення.
Згідно ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність), які оцінюються, не є злочином.
Частина 3 ст. 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Таким чином, слідчий під час досудового розслідування зобов`язаний встановити всі елементи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме, об`єкт кримінального правопорушення, суб`єкт кримінального правопорушення, об`єктивну та суб`єктивну сторони складу кримінального правопорушення.
Дослідивши оскаржувану постанову та матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що рішення про закриття кримінального провадження прийнято передчасно, перевірка заяви ОСОБА_3 (том 1 а.с. 35) проведена неповно.
Так, всупереч відомостям внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань в мотивувальній частині постанови вказується про встановлення об`єктивних чи суб`єктивних ознак ухилення від сплати податків при реалізації акцій ВАТ «КЗТВ» за договорами укладеними протягом 2008 року.
Оскаржувана постанова не містить змісту тих обставин, які стали підставою закриття кримінального провадження щодо операцій купівлі продажу акцій вчинених у 2003 році, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та, відносно яких проводилось розслідування.
Слідчим за рамками досудового розслідування залишено обставини укладення 19-20 лютого 2003 року договорів купівлі продажу акцій ВАТ «КЗТВ» громадянкою ОСОБА_8 , яка спочатку діяла як представник продавця компанії «V.I.C. Establishment», підписуючи доручення торговцю цінними паперами ЗАТ «Лінкс Цінні Папери» на здійснення продажу громадянину Австрійської Республіки Оберляйтнер ОСОБА_9 НОМЕР_1 акцій ВАТ «КЗТВ» за ціною 0,19 доларів США за одну акцію, а наступного дня та ж ОСОБА_10 , діючи від свого імені, особисто, придбала ті самі цінні папери за такою ж ціною. Слідчим не перевірено обставин укладення вказаних договорів.
Збирання доказів зводилось до витребування та отримання документів про діяльність торговця цінними паперами ЗАТ «Лінкс Цінні Папери», але місцезнаходження необхідних фінансово господарських документів слідчим не встановлено. Слідчим не проведено допит сторін зазначених операцій, громадянку Греції ОСОБА_11 та громадянина Австрійської Республіки Оберляйтнера ОСОБА_12 .
Згідно оцінки виконаної ТОВ «Українське бюро оцінки», на дату укладення зазначених договорів, реальною (ринковою) вартістю, у перерахунку за офіційним курсом гривні до долара США встановленим Національним банком України, було 12,54 доларів США за одну акцію.
Слідчим не встановлено наявності або відсутності розслідування правоохоронними органами Австрійської Республіки обставин укладення зазначених договорів. Заявником вказувалось на проведення такого розслідування Управлінням Державного Обвинувача Кримінальної поліції Австрійської Республіки.
Висновок слідчого про відсутність суб`єктивних чи об`єктивних ознак злочину обставин укладення договорів купівлі продажу акцій протягом 2008 року, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, є необгрунтованим та передчасним.
Слідчим не проведено збирання достатньої сукупності доказів щодо всіх обставин укладення договорів купівлі продажу 578 368 акцій ВАТ «КЗТВ» протягом 2008 року, які вчинені в різний час. але відносно одного пакету акцій та можуть стосуватись сплати одного податку.
Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», вчинені в різний час діяння, що полягали в ухиленні від сплати різних видів податків, зборів, інших обов`язкових платежів або сплаті їх у неповному обсязі, необхідно кваліфікувати залежно від наявності чи відсутності в них ознак єдиного продовжуваного злочину.
Якщо ці діяння охоплювались єдиним умислом - не сплачувати певні види податків, зборів, інших обов`язкових платежів, розмір коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, потрібно обчислювати виходячи із загальної несплаченої суми і залежно від її розміру кваліфікувати вчинене за відповідною частиною ст. 212 КК України.
Натомість, слідчим проведено оцінку обставин укладення лише одного договору купівлі продажу, за яким ВАТ «Хімекс» продано компанії «Reina Limited» 138 237 акцій ВАТ «КЗТВ» за номінальною вартістю 1,05 грн., та на цій підставі зроблено загальний висновок про відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, щодо всіх операцій з акціями ВАТ "КЗТВ" здійсненими протягом 2008 року.
Предметом досудового розслідування являлись обставини узгодженого одночасного укладення договорів купівлі продажу пакету акцій ВАТ «КЗТВ» в загальному розмірі 578 368 шт., продавцями ОСОБА_13 та пов`язаними з нею ВАТ «Хімекс» та іншими особами, на ідентичних умовах а також відомості щодо подальшого обігу цих акцій. Для правильної кваліфікації вказаних діянь, вимагається всебічна оцінка всієї сукупності відомостей про всі укладені договори на предмет встановлення наявності чи відсутності в цій сукупності діянь ознак єдиного продовжуваного злочину.
Незрозумілим є дослідження слідчим виключно розміру ненадходження коштів до відповідного бюджету з метою кваліфікації діянь за ч. 3 ст. 212 КК України, без врахування можливої наявності іншої кваліфікуючої ознаки - здійснення декількох діянь групою осіб, охоплених єдиним умислом направленим на ухилення від сплати одного податку.
В оскаржуваній постанові не названо податок, з можливою несплатою якого слідчий пов`язував проведення досудового розслідування, не названо об`єкт оподаткування та відповідний закон, не з`ясовано механізм справляння, ставку, можливі пільги щодо оподаткування визначені відповідним законом про оподаткування, не встановлено особу платника податку (платників) а також осіб, які своїми діями сприяли платникам податків (виконавцям злочину) в ухиленні від сплати податків, осіб пособників, других сторін договорів купівлі - продажу акцій ВАТ "КЗТВ" на яких не покладалося обов`язку сплачувути податок.
Відтак, незрозуміло, відсутність суб`єктивних чи об`єктивних ознак якого саме кримінального правопорушення встановлено слідчим в оскаржуваній постанові.
При цьому, на протязі досудового розслідування слідчим вживались заходи направлені на збирання доказів щодо обставин укладення всіх договорів купівлі продажу акцій ВАТ «КЗТВ». В оскаржуваній постанові слідчий вказує на вичерпання можливостей для встановлення місцезнаходження фінансово господарських документів щодо операцій з акціями ВАТ "КЗТВ" проведеними протягом 2008 року.
З урахуванням наведених слідчим посилань на неможливість встановлення достатніх доказів у кримінальному провадженні, в тому числі вичерпанням можливості їх отримання, передбачається інша підстава закриття кримінального провадження, яку визначено п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Матеріали кримінального провадження спростовують твердження про вичерпання всіх можливих заходів по збиранню доказів, оскільки, як вбачається з висновків, викладених у постанові про закриття кримінального провадження, в рамках здійснення кримінального провадження, слідчим направлялись запити до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про надання документів та відомостей щодо даних обліку прав власності на акції ВАТ «КЗТВ», проте, здійснення такого обліку не належить до компетенції комісії.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в України», основним завданням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку являється здійснення контролю за діяльністю професійних учасників на ринку цінних паперів.
В ході розгляду скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, представниками скаржника повідомлено про наявність актів перевірок реєстроутримувачів ПрАТ «Окма» та ТОВ «Рекон» датованих 2010 роком, зміст яких, а також додані до них документи мають істотне значення для доказування досліджуваних по кримінальному провадженню обставин укладення договорів купівлі продажу акцій ВАТ "КЗТВ".
Не можна вважати вичерпаними заходи вжиті слідчим з метою отримання фінансово господарських документів безпосередньо у сторін досліджуваних договорів купівлі продажу акцій ВАТ «КЗТВ».
З протоколів, якими оформлено відповідні слідчі дії з тимчасового доступу до речей та документів, які проведено з метою отримання тимчасового доступу та вилучення фінансово господарських документів від ХК «АвтоКраз» у формі ВАТ та ВАТ «Кременчукм`ясо». Вбачається, що відомості про відсутність документів отримано слідчим від осіб, які не мають необхідних повноважень діяти від імені ХК «АвтоКраз» у формі ВАТ та ВАТ «Кременчукм`ясо», відповідно до установчих документів та закону, їх дії не створювали для таких юридичних осіб будь яких прав та обов`язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.
В матеріалах кримінального провадження відсутні документи щодо проведення відповідних слідчих дій за участі службових осіб уповноважених діяти від імені ХК «АвтоКраз» у формі ВАТ та ВАТ «Кременчукм`ясо», відповідно до установчих документів та закону.
Слідчим не вжито вичерпних заходів направлених на допит осіб повірених ОСОБА_14 , директора торговця ПрАТ «Ділові партнери», та ОСОБА_15 .
В ході допиту ОСОБА_14 залишено нез`ясовними відомості щодо пов`язаності сторін операцій купівлі-продажу компаній «Frold Project Limited» і «Charms Innovation Limited», ТОВ «Нові промислові технології», ТОВ «Ді.ер.ай», інших осіб а також їх пов`язаність з торговцем цінними паперами ПрАТ «Ділові партнери», зокрема, пов`язаність особисто з ОСОБА_14 , а також не встановлено інші відомості щодо істотних умов укладення досліджуваних договорів купівлі-продажу акцій ВАТ «КЗТВ».
Слідчим не проведено збирання відомостей про інших осіб, які здійснювали функції торговців цінними паперами, зокрема, осіб що діяли від імені АТ «Банк «Фінанси і Кредит» та інших учасників операцій з акціями.
Матеріали кримінального провадження містять документи реєстраційних справ ТОВ «Нові промислові технології» та ТОВ «Ді.Ер.Ай», згідно з якими в різні періоди часу компанії «Frold Project Limited» і «Charms Innovation Limited являлись засновниками (учасниками) вказаних ТОВ «Нові промислові технології» та ТОВ «Ді.Ер.Ай», з володінням вирішальною кількістю голосів на загальних зборах. Представництво компаній «Frold Project Limited» і «Charms Innovation Limited» на загальних зборах ТОВ «Нові промислові технології» та ТОВ «Ді.Ер.Ай» здійснювалось громадянами України ОСОБА_14 і ОСОБА_15 ..
Висновок слідчого про відсутність об`єктивних та суб`єктивних ознак вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, сам по собі є необґрунтованим.
Посилання слідчого на висновок експертного дослідження №19/13-2/73-ЕД/17 від 22.05.2017 року проведеного експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, яким не підтверджуються висновки акту перевірки від 21.04.2017 року, як на підставу, що визначає відсутність об`єктивних та суб`єктивних ознак вчинення злочину, є безпідставними, враховуючи, що даний висновок, в порушення ч. 2 ст. 102 КПК України, не містить даних про попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
В порушення ч. 3 ст. 101 КПК України, якою передбачено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, не сприймаючи безпосередньо документів, на підставі яких проводилась податкова перевірка, експертом зроблено висновок про відсутність документального підтвердження висновків акту перевірки №63/26-15-14-07-01/30075981 від 21.04.2017 року, проведеної ГУ ДФС у м. Києві.
Фактично, висновок експертного дослідження №19/13-2/73-ЕД/17 від 22.05.2017 року зводиться до визнання недопустимим акту перевірки №63/26-15-14-07-01/30075981 від 21.04.2017 року, а також документів, на підставі яких проводилась ця перевірка.
У відповідності ж до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді від 19.10.2015 року про тимчасовий доступ до речей та документів, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10.11.2015 року вилучено оригінали документів АТ «Банк «Фінанси і Кредит» відносно операцій купівлі продажу пакету акцій ВАТ «КЗТВ» в розмірі 336 388 шт. Від імені покупця по вказаним операціям з акціями, компанії «Frold project limited» функції повіреної особи здійснювались ОСОБА_14 , директором торговця цінними паперами ПрАТ «Ділові партнери».
28 червня 2010 року ОСОБА_17 та ОСОБА_18 подарували зареєстрований на їх ім`я пакет акцій ВАТ «КЗТВ» нерезидентам компаніям «Mulready Ventures Limited» та «Dalebrook Consultants Limited». 2 липня 2010 року зазначені компанії «Mulready Ventures Limited» та «Dalebrook Consultants Limited» знерухомили на рахунках в цінних паперах відкритих в АТ «Банк «Фінанси і Кредит» зазначені отримані в дар 336 388 акцій ВАТ «КЗТВ».
Отже, слідчим не встановлено джерело походження цінних паперів та інші істотні умови укладення договорів купівлі продажу вказаного пакету акцій, попри наявності оригіналів укладених договорів купівлі продажу акцій ВАТ «КЗТВ». В постанові відсутні обґрунтування закриття кримінального провадження в частині операцій з 336 388 акцій ВАТ "КЗТВ" .
В ході розгляду скарги слідчим суддею встановлено, що відомості про обставини операцій з вказаним пакетом акцій ВАТ «КЗТВ» в розмірі 336 388 шт. не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що виключає обґрунтованість підстав залишення поза межами дослідження зазначених обставин. Тим більше, що операції здійснювались за участі тих же осіб та акцій того ж ВАТ «КЗТВ», що і операції вчинені протягом 2008 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий невідкладно після самостійного виявлення з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Як встановлено слідчим суддею, вилучення оригіналів договорів в АТ «Банк «Фінанси і Кредит» щодо вказаних 336 388 акцій ВАТ «КЗТВ» проведено слідчим на підставі ухвали слідчого судді саме з метою отримання відомостей, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
В ході розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, прокурор зазначив про значний проміжок часу, який минув з дати проведення досліджуваних операцій з акціями ВАТ «КЗТВ», проте такі доводи слідчий суддя не бере до уваги, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б вказували на те, що учасниками досліджуваних операцій з акціями ВАТ «КЗТВ» подавалась відповідна звітність до податкових органів.
Відповідно до п. 15.1.2. Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», податкове зобов`язання може бути нараховане або провадження у справі про стягнення такого податку може бути розпочате без дотримання строку давності, визначеного у підпункті 15.1.1 цього пункту, у разі коли податкову декларацію за період, коли виникло податкове зобов`язання, не було подано.
Відповідно до п.102.2.1 ст.102 Податкового кодексу України, грошове зобов`язання може бути нараховане без дотримання строку давності, якщо податкову декларацію за період, протягом якого виникло податкове зобов`язання, не було подано.
З урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що висновок слідчого про закриття кримінального провадження з підстав відсутності складу кримінального правопорушення є передчасним, без врахування вказаних вище та інших документів та відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження, та проведене досудове розслідування є неповним.
У п. 42 рішення Європейського Суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів, експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Керуючись ст. ст. 303, 305-307, 309 КПК України, слідчий суддя
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1