АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/577/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1648/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 квітня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, громадянка України, не заміжня, не працююча, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судима,

визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та не неї покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказаним встановлено, що 28 листопада 2016 року приблизно в 10 годин 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні КЗ «Харківська загальноосвітня школа 1-3 ступенів № 88 імені О.Г.Зубарєва» по вул.Генерала Момота, 8 в м.Харкові, побачила в коридорі другого поверху малолітню ОСОБА_9 , 2009 року народження, яка вийшла з класу. Діючи з умислом на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_8 підійшла до потерпілої ОСОБА_9 та під приводом того, що в останньої розстібнулися сережки, почала робити вигляд, що допомагає застьобувати. Про те в цей час ОСОБА_8 шляхом обману заволоділа належними ОСОБА_9 обома золотими сережками 585 проби вагою 3.23 грама загальною вартістю 1818 грн.87 коп., після чого з місця вчинення злочину зникла.

22 грудня 2016 року приблизно в 15 годин 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні КЗ «Харківська спеціалізована школа 1-111 ступенів № 15 з поглибленим вивченням окремих предметів» по вул..12-го Квітня, 14 в м.Харкові, на подвір`ї побачила малолітню ОСОБА_10 , 2006 року народження. Діючи з умислом на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_8 підійшла до потерпілої ОСОБА_10 та під приводом того, що в останньої розстібнулася сережка на правому вусі, почала робити вигляд, що допомагає застьобувати її. Про те в цей час ОСОБА_8 шляхом обману заволоділа належною ОСОБА_10 золотою сережкою 585 проби вагою 0.99 грама вартістю 546 грн.79 коп., після чого з місця вчинення злочину зникла.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі в редакції змінених доводів просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 квітня 2017 року скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог зазначає, що суд в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не зазначив у вироку мотивів скоєних злочинів і розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України суд не міг самостійно виключити з обвинувачення мотив скоєння кримінальних правопорушень , чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону

Також вказує на те, що суд при призначені покарання обвинуваченій з застосуванням ст. 75 КК України мотивував своє рішення лише щирим каяттям ОСОБА_8 , та залишив без уваги те, що стосовно ОСОБА_8 30.03.2017 року Фрунзенським районним судом м.Харкова постановлений вирок за вчинення нею злочинів передбачених ч.1,2 ст. 186 КК України, який на даний час законної сили не набув в зв`язку з апеляційним оскарженням. Крім того посилається на те, що суд приймаючи рішення повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та особу обвинуваченої, так ОСОБА_8 ніде не працює, завдану злочином матеріальну шкоду не відшкодувала. Вважає безпідставним застосування ст. 75 КК України, а покарання не достатнім для виправлення засудженої та попередження вичинення нею нових злочинів.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і додав , що в обвинуваченні визнаному судом доведеним також не зазначено кваліфікуючу ознаку повторності скоєння злочинів; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1,2 ч.1 ст. 91 КПК України подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушенняє обставинами , які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотив кримінального правопорушення,повинні бути зазначеним у мотивувальній частині обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Як вбачається з вироку ОСОБА_8 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 вчинила заволодіння майном шляхом шахрайства потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з корисливих мотивів та діючи повторно. (а.с.2-3).

Але у вироку суд не вказав про наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву а також те , що остання діяла повторно.

Прокурор в цій частині обвинувачення не змінював.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 337, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду першої інстанції слід скасувати.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання суд не позбавлений права дати оцінку при новому судовому розгляді, і якщо суд прийде до висновку про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочинів за тих же обставин та в тому ж об`ємі обвинувачення , апеляційні доводи в цій частині слід вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області в редакції змінених доводів задовольнити .

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -