11-кп/775/398/2017(м)
263/6618/15-к

Категорія: ст.309 ч.2 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, 10 травня 2015 року приблизно о 17.00год. ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку №136 по проспекту Будівельників в Центральному (Жовтневому) районі м. Маріуполя був затриманий працівниками Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області, як підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та в ході проведення його обшуку, у лівій кишені одягненого на ОСОБА_9 піджаку вилучений медичний шприц одноразового використання, ємністю 6 мл.куб, джерело придбання якого під час досудового розслідування не встановлено, з рідиною масою 3,114 грам, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,328 грам, яку він повторно, незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
10 травня 2015 року в період часу з 18.00год. до 18.20год., під час проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме квартири АДРЕСА_2 , працівниками міліції на письмовому столі в кімнаті ОСОБА_9 виявлено та вилучено скляну банку з ватними тампонами всередині, що належить ОСОБА_9 , ватні тампони містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 1,622 грам, які він повторно, незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, в тому що він скоїв незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, а також у тому, що він скоїв незаконне зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, вчинені за наступних обставин.
ОСОБА_9 у невстановлений під час досудового слідства час та у не встановленому місці придбав насіння маку, з якого за місцем свого мешкання: у квартирі АДРЕСА_2 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, з якого в подальшому виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований з метою його збуту.
Після чого, 06 травня 2015 року о 14.27год. ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку №92 по вулиці Миколаївській в Жовтневому районі м.Маріуполя, отримав від ОСОБА_11 гроші в сумі 520 гривень, в якості плати за придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого в той же день о 17.53год., знаходячись біля будинку №138 по проспекту Будівельників в Жовтневому районі м.Маріуполя, незаконно збув ОСОБА_11 медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл.куб. (джерело придбання якого під час досудового розслідування не встановлено), з рідиною масою 5,051г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,522 г.
Він же, 10 травня 2015 року приблизно о 12.30год., маючи при собі 2 медичні шприца частково заповнені особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим з метою незаконного збуту наркотичного засобу прийшов на територію Центрального ринку м.Маріуполя.
В цей же день, приблизно о 12.32год., ОСОБА_9 , повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на торговельних рядах Центрального ринку, розташованого по проспекту Металургів, 64, в Жовтневому районі м.Маріуполя, отримав від ОСОБА_11 гроші в сумі 400 гривень, в якості плати за придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого в той же день о 15.56 годині, знаходячись біля будинку №136 по проспекту Будівельників в Жовтневому районі м.Маріуполя, незаконно збув ОСОБА_11 один медичний шприц одноразового використання, ємністю 6 мл.куб., (джерело придбання якого під час досудового розслідування не встановлено) з рідиною масою 4,546 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,461г.
В цей же день, о 17.02год., під час затримання ОСОБА_9 працівниками Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області біля будинку №136 по проспекту Будівельників в Жовтневому районі м.Маріуполя, як підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в ході його особистого огляду, в присутності понятих, у лівій кишені одягненого на ОСОБА_9 піджаку вилучений медичний шприц одноразового використання, ємністю 6 мл.куб., (джерело придбання якого під час досудового розслідування не встановлено) з рідиною, масою 3,114 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,328 г, який він зберігав з метою збуту.
Одночасно з цим, 10 травня 2015 року в період часу з 18.00год. до 18.20год., під час проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме квартири АДРЕСА_2 , працівниками міліції, на письмовому столі в кімнаті ОСОБА_9 виявлено та вилучено скляну банку з ватними тампонами всередині, що належить останньому, ватні тампони містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який останній незаконно виготовив та зберігав з метою збуту, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 1,622 г.
Судом першої інстанції не встановлено безспірних доказів вини ОСОБА_9 в умисному збуті наркотичних засобів, в зв`язку з чим він виправданий за ч.2 ст.307 КК України за епізодом 06 травня 2015 року за фактом незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 , а також за епізодом 10 травня 2015 року за фактом незаконного зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 , у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даних кримінальних правопорушень.
Дії ОСОБА_9 за фактом вилучення у нього наркотичних засобів під час затримання та за фактом вилучення наркотичних засобів під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , які кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, судом перекваліфіковані на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому на праві власності майна.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції не надав обґрунтованої оцінки дослідженим в ході судового розгляду доказам та прийняв рішення щодо виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України без наведення належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, та навів в мотивувальній частині вироку покази свідка ОСОБА_12 , які не відповідають показам, які ОСОБА_12 дійсно давав під час його допиту в судовому засіданні, оскільки 28.01.2016 року свідок пояснив, що з ОСОБА_13 він познайомився в березні 2015 року в колі друзів. Вони обмінювалися телефонами. Знайомі розповідали ОСОБА_14 , що ОСОБА_13 збуває наркотичні засоби. В квітні 2015 року свідок написав відносно ОСОБА_13 заяву до ОСОБА_15 РВ у зв`язку із тим, що останній дзвонив йому та пропонував купити наркотичні засоби, та пояснював, що спочатку йому представили ОСОБА_13 як чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , і лише згодом хтось розповів, що його дійсне ім`я ОСОБА_17 .
Суд не прийняв до уваги протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2015 року, під час якого ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_13 , оскільки вказаний протокол не містить інформації, звідки свідку відомо прізвище ОСОБА_13 ; звідки отримана його фотографія; відсутні відомості у зв`язку з чим проводиться впізнання; відсутні дані для ідентифікації ОСОБА_13 , як чоловіка на ім`я ОСОБА_16 .
Свідок пояснив суду, чому він в своїй заяві до ОСОБА_15 РВ від 15.04.2015 року вказує на особу, яка збуває наркотичні засоби, як на чоловіка на ім`я ОСОБА_16 .
Вказані обставини узгоджуються з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.04.2015 року, при проведенні якого ОСОБА_14 вже вірно називає анкетні дані ОСОБА_13 .
Також вважає недоречним посилання суду на те, що в протоколі не міститься інформації звідки свідку відомо прізвище ОСОБА_13 та звідки отримана фотографія ОСОБА_13 , оскільки згідно ст. ст.228, 231 КПК України вказана інформація не є обов`язковою складовою протоколу впізнання особи.
Зазначає, що покази допитаного свідка ОСОБА_11 , який приймав участь в проведенні оперативної закупки, викладені у вироку не повно, що вказує на необ`єктивність суду в наданні ним правильної оцінки цього доказу, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_11 розповідав, що ОСОБА_13 сам дзвонив йому та пропонував купити в нього наркотичні засоби, вказані обставини свідок повідомив працівникам міліції та погодився взяти участь в оперативній закупці. Свідок також акцентував увагу суду на тому, що всі зустрічі з приводу продажу йому наркотичних засобів ОСОБА_13 призначав самостійно, визначав ціну за товар, яка відповідала якості, називав місця, де відбувалася передача грошових коштів та наркотичних засобів.
Обставини, зазначені свідком ОСОБА_11 , свідчать про відсутність будь-якої провокації злочину зі сторони правоохоронних органів. Однак, судом першої інстанції вказаним обставинам належної правової оцінки не надано. Покази свідка оцінені судом односторонньо, лише з позиції захисту, що є грубим порушенням принципу змагальності сторін, передбаченому ст. 22 КПК України, та потягло за собою прийняття незаконного судового рішення.
Вважає висновки суду в цій частині необґрунтованими та не мотивованими, оскільки зміст постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину повністю відповідає вимогам ст. 251 КПК України, в якій перелічений вичерпний перелік інформації, що має міститись в постанові. Крім того, на другому аркуші постанови згідно вимог п.1 ч.7 ст.271 КПК України вказано про відсутність обставин, що свідчать про провокування громадянина ОСОБА_9 на вчинення збуту наркотичних засобів.
Висновок суду про те, що в матеріалах провадження відсутні дані про «легендування» ОСОБА_11 та вжиття до нього заходів безпеки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки інформація про те, що для документування злочинної діяльності ОСОБА_9 при проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів - опія ацетильованого був залучений в якості покупця під вигаданими даними гр. ОСОБА_11 , міститься у відповіді начальника Жовтневого ОП ГУНП в Донецькій області на а/п 106 т.1 в першому та другому абзаці; відомості про вжиття заходів безпеки до ОСОБА_11 містять його справжні анкетні дані та є інформацією з обмеженим доступом, розкриття їх сторонам та долучення до матеріалів кримінального провадження є грубим порушенням Закону України «Про забезпечення безпеки особи, залученої до кримінального судочинства» та Закону України «Про державну таємницю».
Крім того, питання щодо відсутності в матеріалах судового провадження відомостей про залучення в якості покупця під вигаданими даними гр. ОСОБА_11 під час судового розгляду ніким не ставилося.
Також вважає необґрунтованим висновок суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 21.04.2015 року № 877т, оскільки за результатами проведення оперативно-технічних заходів був складений протокол від 19.05.2015 року, в якому в якості підстави законності проведення цієї слідчої дії зазначено номер ухвали, дата її постановлення, найменування суду, яким надано дозвіл, вид негласної слідчо-розшукової дії, ідентифікаційні ознаки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Цей протокол і є процесуальним джерелом доказів, якому суд першої інстанції не надав належної оцінки.
Окрім того, до матеріалів кримінального провадження долучена відповідь начальника Центрального ВП МВП ГУНП в Донецькій області від 11.05.2016 року, з якої вбачається, що надати примірник вищевказаної ухвали слідчого судді неможливо у зв`язку з ліквідацією Жовтневого РВ як юридичної особи, та знищення справи, до якої долучалась ця ухвала.
Вищевказані документи підтверджують факт постановлення цієї ухвали, але суд першої інстанції не надав їм належної оцінки.
Висновок суду про те, що у протоколах слідчих дій не відображено наявність засобів аудіо-відео-фіксації правопорушення також не узгоджується з фактичними обставинами кримінального провадження, оскільки в протоколі слідчого про результати контролю за вчиненням злочину від 06.05.2015 року на першому аркуші міститься інформація про застосування технічних засобів фіксації слідчої дії.
Вважає твердження суду про наявність розбіжностей у сумі грошей, яку передано ОСОБА_13 при першому етапі закупівлі, а саме 120грн. замість 520грн., що вбачається зі змісту відео-зйомки та протоколу НСРД необґрунтованими, оскільки це спростовується показаннями свідка ОСОБА_11 , допитаного у судовому засіданні.
Також вважає висновок суду про визнання недопустимим доказом вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів не мотивованим та необґрунтованим, оскільки в судовому рішенні не роз`яснено, яку саме Інструкцію в цьому випадку порушено. У зв`язку з чим не виявляється можливим встановити чи є ця «Інструкція» джерелом права та чи дійсно її порушення тягне за собою недопустимість зібраних доказів. Висновок суду в цій частині незаконний, оскільки не базується на нормах матеріального права. Правильна та об`єктивна оцінка цим доказам не надана, що в свою чергу суттєво вплинуло на кінцеве судове рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 п.3, ч.3 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_9 висунуто обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України в тому що він незаконно виготовив та зберігав з метою збуту та 06 травня 2015 року незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований ОСОБА_11 , а також 10 травня 2015 року незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Обвинувачення щодо ОСОБА_9 у вчиненні вищенаведеного кримінального правопорушення було побудовано на показаннях свідка ОСОБА_12 , свідка з легендованими даними ОСОБА_11 , письмових доказах: заявах, на матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій, протоколах слідчих дій, висновках експертизи.
Судом першої інстанції перевірені всі докази по справі: показання обвинуваченого, свідків, досліджені всі матеріали кримінального провадження, дана їм належна оцінка.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує висновки суду про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, вважає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України доведена матеріалами кримінального провадження, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.
Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за обставин, зазначених у обвинувальному акті, у судовому засіданні не доведена. Обвинувачення було побудовано на матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій, а також показаннях свідків ОСОБА_12 та «покупця» з легендованими даними ОСОБА_11 .
Сам ОСОБА_9 у судовому засіданні вину у скоєні інкримінованого йому злочину не визнав, пояснив, що періодично вживав наркотичний засіб опій ацетильований шляхом ін`єкцій. 10 травня 2015 року він був затриманий працівниками міліції, які вилучили у нього грошові купюри у сумі 10 гривень, а також вилучений під час проведення огляду місця події за його місцем мешкання наркотичний засіб, йому не належать, в зв`язку з чим вважає, що матеріали кримінального провадження були сфальсифіковані. Збутом наркотичних засобів не займався.
Висновки суду про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України ґрунтуються на вимогах діючого законодавства та матеріалах кримінального провадження.
Згідно вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_12 показав, що з ОСОБА_9 він особисто не знайомий та нічого той йому не продавав. В березні 2015 року в кафе знайомі хлопці зі сторони показали йому чоловіка, який збуває наркотичні засоби, сказавши, що його ім`я ОСОБА_16 . Потім йому стало відомо, що ОСОБА_16 це є ОСОБА_17 , який почав йому дзвонити та пропонувати купити наркотичні засоби, він не може пояснити звідки у ОСОБА_9 його номер телефону та чому він йому дзвонив, на той час він вже не вживав наркотичні засоби. Він не знає номер телефону ОСОБА_9 , працівники поліції не оглядали його телефон на предмет зв`язку з ОСОБА_13 . Десь через місяць він звернувся до правоохоронних органів з заявою, щоб припинити розповсюдження наркотиків.
Так, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
Між тим, як вбачається з показань свідка ОСОБА_12 , заява якого стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності, в березні 2015 року він отримав інформацію, що малознайомий ОСОБА_17 збуває наркотичні засоби, при цьому він особисто з ОСОБА_9 не знайомий, де він проживає не знає, наркотичні засоби він не купував у ОСОБА_13 та разом їх не вживали, хто виготовляє наркотичні засоби йому не відомо, з ОСОБА_13 спілкувались по мобільному телефону, останній йому дзвонив та пропонував наркотичні засоби.
Тобто, ОСОБА_12 з чужих слів стало відомо про вчинення ОСОБА_9 злочину, при цьому в заяві від 15.04.2015 року він вказує, що злочин вчиняє ОСОБА_16 , що проживає в районі «Міф» по вул. Урицького (т2 а/п 3), не зазначаючи в заяві номеру телефону цього ОСОБА_18 , який згідно його пояснень у суді дзвонив йому та пропонував купити наркотичні засоби, тоді як уже 20.04.2015 року він впізнає за фотознімком ОСОБА_9 , однак в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 20.04.2015 року (т2 а/п 4-5) не зазначено у зв`язку з чим проводиться впізнання, а також обставин, за яких ОСОБА_12 бачив особу, яку впізнав.
Матеріали кримінального провадження не містять даних, підтверджуючих показання свідка ОСОБА_12 , що ОСОБА_9 дзвонив йому на мобільний телефон та пропонував купити наркотичні засоби.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції критично поставився до показань свідка ОСОБА_12 , оскільки не усунуті суттєві суперечності та непослідовність його тверджень щодо знайомства з ОСОБА_19 , у матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_9 використовував ім`я ОСОБА_16 для здійснення збуту наркотичних засобів, та дійшов висновку, що не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_9 , з даним висновком погоджується і колегія суддів.
Крім того, відповідно до вимог статті 9 Закону України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню, зокрема начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи протягом доби письмово повідомляється прокурор.
У матеріалах же кримінального провадження відсутні будь-які відомості про проведення зазначених дій щодо ОСОБА_9 .
Наведені обставини викликають певні сумніви в законності проведення оперативної закупівлі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора про неналежну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_12 стосовно вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Стосовно апеляційних доводів прокурора про необ`єктивність суду в наданні ним правильної оцінки показам допитаного свідка ОСОБА_11 , який приймав участь в проведенні оперативної закупки, то колегія суддів також вважає їх безпідставними.
В ході апеляційного розгляду свідок з легендованими даними ОСОБА_11 показав, що з весни 2014 року вживав наркотичні засоби, купував у ОСОБА_9 , який дзвонив йому та пропонував купити наркотик. З цього часу знав його як ОСОБА_20 . На початку 2015 року зустрів начальника ОБНОН та розповів йому про ОСОБА_13 , а на початку квітня написав заяву та дав добровільну згоду на участь у оперативній закупці наркотичного засобу у ОСОБА_9 та підтвердив факт придбання опію ацетильованого 06.05.2015 року та 10.05.2015 року. ОСОБА_13 сам дзвонив йому, призначав місце та час зустрічі. Він не пам`ятає оглядали його телефон чи ні.
Показання вказаного свідка з легендованими даними ОСОБА_11 не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме відсутні будь-які докази, які підтвердили би фактичні данні, що ОСОБА_13 сам дзвонив покупцю ОСОБА_11 та пропонував купити в нього наркотичні засоби, всі зустрічі з приводу продажу йому наркотичних засобів ОСОБА_13 призначав самостійно, визначав ціну за товар, яка відповідала якості, називав місця, де відбувалася передача грошових коштів та наркотичних засобів.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_11 , не підтверджені іншими матеріалами провадження, а саме роздруківкою телефонних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не можуть спростувати відсутність провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, судом першої інстанції вказаним обставинам дана належна правова оцінка.
Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи прокурора про необґрунтованість висновку суду, що відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 21.04.2015 року № 877т, унеможливлює з`ясування виду негласної слідчої дії, про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Також, відповідно до п.1.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Всі інші апеляційні доводи прокурора, а саме не мотивовані та необґрунтовані висновки суду щодо відсутності в матеріалах провадження даних про «легендування» ОСОБА_11 та вжиття щодо нього заходів безпеки, про визнання недопустимим доказом вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів, також не заслуговують на увагу, оскільки вказані докази не можуть суттєво вплинути на кінцеве судове рішення.
Аналізуючи вказані докази суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, враховуючи відсутність в матеріалах кримінального провадження допустимих, достовірних та достатніх доказів, отриманих у встановленому законом порядку про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконного зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, які відповідно до ст.62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а також на доказах, які отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тому є недопустимими, відповідно до вимог ст.86, 87, 89 КПК України.
Свій висновок суд першої інстанції достатньо мотивував, докладно виклавши свої міркування та судження з цього приводу та на обґрунтування прийнятого рішення.
Достатніх та допустимих доказів, які свідчили би про вчинення ОСОБА_9 незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, а також у тому, що він скоїв незаконне зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення суду не надано, суд прийшов до правильного висновку про недоведеність, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується з вищевказаним висновками суду про відсутність достатніх і допустимих доказів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження, прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, відповідно до вимог діючого кримінального і кримінального процесуального законодавства, а також Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, судова колегія не знаходить, тому вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими та не підлягаючими задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 13.06.2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_9 , який тримається під вартою в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» звільнити з під варти негайно із залу суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4