АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0012980 стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, проживаючої і зареєстрованої в АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-02.07.2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.3 ст.15 і ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком 1 рік згідно ст.75 КК України,
-09.07.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком 1 рік згідно ст.75 КК України,
-20.10.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням, іспитовим строком 2 роки, згідно ст.75 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_5

за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01вересня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України позбавлення волі на строк 2 роки,

за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.69 КК України позбавлення волі на строк 3 роки,

за ч.1 ст.309 КК України позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_5 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 02.07.2015 року Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч.3 ст.15 і ч.1 ст.185 КК України і за вироком від 20.10.2015 року Деснянського районного суду м.Києва за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Ухвалено стягнути із обвинуваченої ОСОБА_5 на користь держави 1 107 грн. 96 коп. процесуальних витрат.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 30 жовтня 2015 року біля 17 годин 20 хвилин в торгівельній залі магазину Карі в ТРЦ Район на вул. Лаврухіна, 4 в м. Києві ОСОБА_5 з метою повторного таємного викрадення чужого майна забрала з стелажів з товаром дві дитячі шапки з шарфами для дівчаток вартістю 87 гривень 20 копійок кожна на загальну суму 174 гривні 40 копійок, дитячу шапку з шарфом для дівчаток вартістю 79 гривень 20 копійок, заховала їх в сумку, пройшла через касу, за цей товар не заплатила і пішла до виходу з магазину, чим вчинила з прямим умислом усі необхідні дії, безпосередньо спрямовані на повторне таємне викрадення майна ТОВ Карі Україна на загальну суму 253 гривні 60 копійок, але злочин не було доведено до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки вона була затримана охоронцями магазину.
04 січня 2016 року біля 14 годин 15 хвилин в приміщенні магазину Карі в ТРЦ Проспект на вул.Червоногвардійській, 1-В в м.Києві ОСОБА_5 з метою повторного таємного викрадення чужого майна забрала з стелажів з товаром набір чоловічих шкарпеток 36-41 розміру вартістю 44 гривні, набір чоловічих шкарпеток 36-41 розміру вартістю 44 гривні, набір дитячих трусів для дівчаток 2-4 розміру вартістю 159 гривень 20 копійок, набір трусів жіночих розміру М вартістю 199 гривень 20 копійок, набір трусів жіночих розміру М вартістю 239 гривень 20 копійок, набір дитячих трусів для дівчаток розміру М вартістю 159 гривень 20 копійок, заховала їх в сумку, пройшла через касу, за цей товар не заплатила і пішла до виходу з магазину, чим вчинила з прямим умислом усі необхідні дії, безпосередньо спрямовані на повторне таємне викрадення майна ТОВ Карі Україна на загальну суму 844 гривні 80 копійок, але злочин не було доведено до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки вона була затримана охоронцями магазину.

24 травня 2016 року біля 12 годин 30 хвилин в торгівельному залі магазину Нова лінія на вул.Бальзака, 65/1 в м.Києві у відділі продажу дитячих товарів ОСОБА_5 з метою повторного таємного викрадення чужого майна заховала до своєї сумки сорочку для хлопчиків 32 розміру артикул 22159234 вартістю 248 гривень 13 копійок, сорочку для хлопчиків 28 розміру артикул 22159232 вартістю 248 гривень 13 копійок, блузу для дівчат 24 розміру артикул 22092027 вартістю 205 гривень 63 копійки, блузу для дівчат 26 розміру артикул 22092028 вартістю 205 гривень 63 копійки, пройшла через касову зону, за цей товар не заплатила, чим вчинила з прямим умислом усі необхідні дії, безпосередньо спрямовані на повторне таємне викрадення майна ПАТ Нова лінія на загальну суму 907 гривень 50 копійок, але злочин не було доведено до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки вона була затримана охоронцями магазину.

04 листопада 2015 року біля 20 годин в торгівельній залі магазину Ева № 347 на вул.Драйзера, 8 в м.Києві ОСОБА_5 з метою повторного таємного викрадення чужого майна забрала з стелажів з товаром і заховала до своєї сумки чотири пляшки шампуня Хед енд Шолдерс вартістю 69 гривень 40 копійок кожна, пройшла через касову зону і за цей товар не заплатила. Дії ОСОБА_5 , розпочаті як крадіжка, були виявлені працівником магазину внаслідок спрацювання на виході сигнальної рамки, і, не дивлячись на це, були продовжені ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном, оскільки вона не відреагувала на вимогу працівника магазину негайно повернути викрадене майно і з місця злочину зникла, відкрито викравши, таким чином, чуже майно повторно і заподіявши при цьому шкоду ТОВ Руш на загальну суму 277 гривень 60 копійок.
0 4 грудня 2015 року біля 16 годин на вул.Бальзака в м.Києві біля будинку № 96 ОСОБА_5 у невстановленої особи незаконно без мети збуту придбала за 300 гривень наркотичний засіб метадон масою 0,136 г і зберігала його при собі до затримання працівниками поліції в той же день біля 17 годин за тією ж адресою.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 просить застосувати щодо неї положення ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, мотивуючи тим, що при призначенні покарання суд врахував лише обставини, які обтяжують їй покарання та залишив поза увагою, обставини, які пом`якшують її покарання, а саме щире каяття у вчиненому, її тяжкий стан здоров`я, те, що на утриманні має малолітню дитину, а також батьків похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, заявила клопотання про застосування щодо неї положень ч.5 ст. 72 КК України, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та заявленого клопотання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а заявлене клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_5 покарання.

Дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховані обставини, які впливають на визначення строку покарання, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочині.
При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої, яка раніше судима, на утриманні має малолітню дитину, також враховано стан здоров`я обвинуваченої.

Також при призначенні покарання судом враховано обставини, які пом`якшують ОСОБА_5 покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, та обставину, яка обтяжує покарання судом рецидив злочину.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 на підставі ст.ст. 70, 71 КК України покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що при призначенні міри покарання не достатньою мірою враховано обставини, які пом`якшують покарання є безпідставними, констатуються обвинуваченою з формальних підстав та належно, повно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Інших доводів, які б слугували підставою для зміни вироку та призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, обвинуваченою в апеляційній скарзі не наведено.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка сукупності зібраних у кримінальному провадженні та досліджених під час судового розгляду доказів, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_5 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.

Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_5 обраховується, згідно вироку, з 17 червня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_5 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченої ОСОБА_5 з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 17.06.2016 року по 25.01.2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та вважає за необхідне звільнити обвинувачену з-під варти в залі суду, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 17.06.2016 року по 25.01.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Ухвала апеляційного суду м. Києва може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді:

___________ _____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження № 11-кп/796/443/2018
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Доповідач - ОСОБА_1