АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/354/18 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10.01.2018 року про залишення без розгляду заяви засудженого про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого 29.09.2004 Апеляційним судом м. Києва за ст.ст. 125 ч.2, 115 ч.2 КК України до 15 років позбавлення волі -

ВСТАНОВИЛА:
Залишаючи без розгляду заяву засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, суд в ухвалі зазначив, що заяву необхідно залишити без розгляду, оскільки засуджений ОСОБА_8 26.12.2017 вибув для подальшого відбування покарання до Бердичівської ВК №70.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, вказує, що судове засідання 10.01.2018 року в Херсонському міському суді Херсонської області проводилось без його участі та участі його захисника, чим порушено його право на захист. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, апелянта та його адвоката, які підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Вимогами ч.3 ст. 539 КПК України встановлено, що клопотання про вирішення питання, пов`язаного з виконанням вироку, розглядається згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 цього Кодексу.

Відповідно до ч.5 ст. 539 КПК України в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.01.2018 судове засідання в суді І інстанції проводилось без участі засудженого ОСОБА_8 , будь-які відомості, що апелянт був своєчасно сповіщений про місце, день та час слухання справи, в матеріалах відсутні.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено право на захист ОСОБА_8 , оскільки засуджений в судовому засіданні має право користуватися передбаченими ст. 42 КПК України правами.

Крім того, відповідно до вимог ст.12 КК України злочин, за який засуджено ОСОБА_8 є особливо тяжким.

Згідно з ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Отже, суд першої інстанції, при розгляді клопотання про вирішення питання, пов`язаного з виконанням вироку, зобов`язаний був також забезпечити участь захисника у судовому провадженні.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотанням про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України. Разом з цим, суд першої інстанції, розглядаючи вказане клопотання, в ухвалі суду від 10.01.2018 вказав, що засуджений ОСОБА_8 звернувся із клопотанням про застосування Закону України «Про амністію в 2016 році», що свідчить про поверховий підхід до розгляду справи, та є неприпустимим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, а також захисника, участь якого є обов`язковою.

Пунктом 1 ч.1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягають у обмеженні права на захист засудженого, з метою додержання принципу, передбаченого ст. 20 КПК України, щодо забезпечення права засудженого на захист, оскаржуване рішення, відповідно до положень п.3 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставлені перед ним питання, перевірити доводи засудженого, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, прийняти законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10.01.2018 року про залишення без розгляду заяви засудженого про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, відносно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд даного клопотання в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_3