ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії суддів: [1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 07 вересня 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 рокуу кримінальному провадженні щодо засудженого
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
встановив:
У касаційній скарзі прокурором викладено вимогу про скасування ухвали апеляційного суду, постановленої відносно засудженого ОСОБА_5 , із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивовано неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України замість ч. 4 ст. 368 КК України у зв`язку з наявністю в діях останнього такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання неправомірної вигоди». Вказане порушення також призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Крім того, наголошує на недотриманні апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України через відсутність проведення належної перевірки доводів апеляційної скарги із прийняттям рішення, мотивованого належним чином.
В запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_5 просив про залишення ухвали апеляційного суду без зміни, а скарги прокурора без задоволення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 січня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 31 травня 2013 року до 03 червня 2013 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Відповідно до наказу т.в.о. начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області № 45о/с від 12 вересня 2011 року ОСОБА_5 призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Відповідно до даних Журналу обліку доручень слідчих СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області виконання доручення слідчого від 30 квітня 2013 року за № 65/1020, наданого у кримінальному провадженні від 24 квітня 2013 року, за фактом крадіжки у домоволодінні АДРЕСА_1 , щодо встановлення осіб причетних до вчинення злочину доручено старшому оперуповноваженому ОСОБА_5 . Під час виконання вказаного доручення ОСОБА_5 та іншими співробітниками СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, які перебувають з ним у одній групі, було встановлено, що до вчинення вказаної крадіжки та інших епізодів причетні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

24 травня 2013 року, приблизно о 14-15 год., ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_10 неподалік адміністративної будівлі Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області по пр. Постишева, 45, у м. Харків. Під час розмови вказаних осіб ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 , що він з колегами шукає його знайомого ОСОБА_9 за вчинення ним крадіжки з приватного домоволодіння, а також сказав, що питання у нього є й до ОСОБА_10 з приводу купівлі краденого майна, а саме: газових горілок. Також ОСОБА_5 повідомив, що знайомий ОСОБА_9 ОСОБА_8 вже знаходиться в СІЗО за вчинення крадіжки, вимагав зустрічі з ОСОБА_9 та повідомив, що у разі, якщо йому доведеться самостійно шукати останнього, то йому під час затримання можуть завдати тілесних ушкоджень. За вирішення питання щодо непритягнення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до відповідальності, ОСОБА_5 запропонував передати йому 2 500 доларів США.

За результатами попередньої домовленості 31 травня 2013 року, о 14 год. 56 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в автомобілі неподалік від будинку № 47 по вул. Пушкарівській у м. Харкові, діючи умисно, в особистих корисливих інтересах, використовуючи своє службове становище, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 31 травня 2013 року становило 15 986 грн, за невжиття передбачених законодавством заходів реагування до ОСОБА_10 та його знайомого ОСОБА_9 за вчинення крадіжки та купівлі краденого майна.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок суду від 29 січня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 травня 2013 року до 03 червня 2013 року, а також з 29 січня 2016 року до 23 червня 2016 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу частково, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Суд касаційної інстанції доводи касаційної скарги прокурора щодо недотриманням повною мірою судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали вимог ст. 419 КПК України вважає небезпідставними, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині.

У мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції відповідно до абз. 6 п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Прокурором перед апеляційним судом порушувалось питання щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 не за ч. 2 ст. 368 КК України, а за ч. 4 ст. 368 КК України в обсязі пред`явленого обвинувачення, наголошуючи на наявності в злочинних діях останнього такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання», пославшись на відповідні докази у даному кримінальному провадженні, що свідчать про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , тощо.

Натомість при перевірці вказаних доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційним судом в ухвалі наведені лише загальні формулювання щодо випадків за яких відсутня кваліфікація дій як «вимагання» неправомірної вигоди, без проекції при цьому на саміконкретні обставини кримінального провадження, обставини вчиненого злочину, здобуті у провадженні докази, відповідні дії винної особи та тих, які надали неправомірну вигоду, тощо.
Отже, суд апеляційної інстанції фактично доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, а отже і не спростував.

При цьому суд касаційної інстанції не входить в обговорення невідповідності призначеного покарання ОСОБА_5 за умови допущених судом апеляційної інстанції порушень процесуального закону при перевірці доводів щодо правильності кваліфікації дій останнього.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час проведення якого слід проаналізувати всі доводи апеляційної скарги прокурора із наведенням докладних мотивів прийнятого рішення за ними, та за результатами чого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, мотивоване належним чином.

Керуючись статтями 376, 434, 436, 438 КПК України, суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-6661км16 Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_12
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_13
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1