АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/529/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

15 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0006347 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2016 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Відповідно до п.п. 2-4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 3323 гривні 99 копійок на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням спосіб, умисно, незаконно придбав у невстановленій кількості, психотропну речовину амфетамін, яку став незаконно зберігати у невстановленому місці, з метою подальшого збуту.
25 вересня 2015 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Гоголя, 40, умисно, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в розмірі 500 гривень, незаконно збув ОСОБА_11 поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходився ще один поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору загальною масою 2,575 г., що в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін масою 0,798 г.
Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених обставин, умисно незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням кількості, психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, які став незаконно зберігати за місцем свого тимчасового проживання, а саме в приміщенні та прибудинкових спорудах буд. АДРЕСА_2 без мети збуту.
4 листопада 2015 року в період часу з 20 години 50 хвилин до 23 години 05 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , на прибудинковій території та у прибудинкових спорудах вилучено: столову ложку, пластикову трубку, три ганчірки, дзеркало, частину матерії, з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що є психотропною речовиною амфетамін. Також було вилученого три згортки з фольги в середині кожного з яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін. Крім того, вилучений поліетиленовий пакет в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та згорток фольги в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, що у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Загальна маса канабісу становить 54,53 г.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26.02.2016 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
За доводами апелянта, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, звільнивши останнього від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням. Належним чином не мотивував вирок та не навів обґрунтованих підстав щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.
Також прокурор зазначає, що призначаючи вид і розмір покарання та вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, суд належним чином не врахував підвищений ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу (збуту) психотропних речовин та наркотичних засобів, обставини його вчинення, корисливу мотивацію злочину, дані про особу непрацюючого обвинуваченого.
Крім цього апелянт вказує на те, що вироком суду першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Прокурор стверджує, що судом також ретельно не вивчено та не надано належної оцінки послідуючій поведінці ОСОБА_8 , який не надав органу досудового розслідування достовірних відомостей щодо джерела отримання психотропної речовини та наркотичного засобу, а тому, на думку прокурора, визнання ОСОБА_8 винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення слід розцінювати як прагнення пом`якшити покарання і вважати таке визнання способом захисту.
Апелянт вказує на те, що вчинення з корисливою метою злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , його схильність до вчинення тяжких кримінальних правопорушень, стійку антисоціальну спрямованість та наполегливе бажання покращити своє матеріальне становище у злочинний спосіб, проте суд першої інстанції фактично проігнорував наявні серед матеріалів кримінального провадження дані, що вказують на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння. Прокурор вказує, що обвинувачений своїми діями сприяв поширенню немедичного застосування наркотиків, не працює та заходів для працевлаштування не вживає, разом з тим, як пояснював в судовому засіданні сам ОСОБА_8 , він вживає наркотики.
Крім цього прокурор вказує на те, що серед матеріалів кримінального провадження відсутні дані, що дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Саме тому, на думку апелянта, суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку, а тому викладені обставини, на думку прокурора, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе і тільки реальне відбування покарання взмозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст.ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та просила її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
А тому, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, тобто злочині, передбаченому ч. 1 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, психотропних речовин, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.
За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і в цій частині вирок суду не оскаржується також.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог законодавства судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було дотримано.
Так, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є злочином середньої тяжкості, а інший злочин є тяжким, те, що обидва злочини скоєні в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, враховані дані щодо особи обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття, та не встановив обставин, що обтяжують покарання, що також врахував при призначенні покарання.
З огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, до того ж не в мінімальних межах санкцій законів України про кримінальну відповідальність, за якими його засуджено.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України.
При цьому, як вид так і розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не оспорюється і в апеляційній скарзі прокурором, адже за результатами розгляду прокурор просив постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому таке ж покарання, як і призначене судом першої інстанції, а тому колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та відповідно не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень, передбачених ст. 75 КК України, то колегія суддів не погоджується і з такими доводами, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення суду, відповідно до абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, має бути належним чином мотивоване.
На думку колегії суддів судом першої інстанції в повній мірі дотримано і вказаних вимог закону та належним чином вмотивоване рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Так, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував з зазначенням цього у вироку, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, та дані щодо обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро покаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, на обліках у лікаря - нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, на утриманні має малолітню доньку, 2002 року народження, усвідомив протиправність своєї поведінки.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про схильність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення тяжких кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є особою, яка раніше не судима, притягується до кримінальної відповідальності вперше.
Твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 щире каяття є необґрунтованими, адже як вбачається з журналу судового засідання за 10 лютого 2016 року та 26 лютого 2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, вину він визнає повністю. Крім того, в поясненнях обвинувачений пояснив, що за вчинене ним йому соромно і він в цьому щиро кається. Тому, на думку колегії суддів суд обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 .
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він усвідомив протиправність своїх дій підтверджується дослідженими з метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, з урахуванням вимог, викладених в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, даними про особу обвинуваченого, який, згідно довідки Центру первинної медико - санітарної допомоги Дніпровського району м. Києва (а.п. 110) пройшов добровільно курс лікування з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотиків, позитивно характеризується за місцем проходження лікування ( а.п.111) і ця обставина на думку колегії суддів знижує ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_8 та може свідчити про надання обвинуваченим критичної оцінки своїм злочинним діям.

Більш того, з інших досліджених даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він після проходження лікування, відразу ж працевлаштувався водієм в Приватному підприємстві "Скадія" (а.п. 114), де працює і по теперішній час (а.п.225). За місцем роботи характеризується виключно позитивно (а.п. 115, 140, 225). Також, ОСОБА_8 має сім'ю, зокрема, дружину та малолітню дитину (а.п. 142, 143), за місцем проживання, ОСОБА_8 характеризується також позитивно (а.п. 141, 149, 224) .

Відтак, з врахуванням наведених даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. При цьому, суд першої інстанції, з врахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, визначив максимальну тривалість іспитового строку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4