Справа №591/1775/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/97/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 05 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пардубіце (Чехія), мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 358 КК України три роки позбавлення волі, за ч. 4 КК України два роки обмеження волі.

Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 30.09.2013 року по 26.02.2014 року.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного за ці злочини покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 5 333 грн. 10 коп.

Виправдано ОСОБА_8 за ч. 2, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 205, та ч. 2 ст. 209 КК України за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів, кримінальне провадження щодо нього закрито.

Цивільний позов ТОВ "Ксета Трейд" залишено без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування встановлено, ОСОБА_8 з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_10 спрямоване на шахрайське заволодіння якнайбільшою кількістю грошових коштів ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" за рахунок надання підроблених банківських гарантій, послідуючого незаконного отримання доступу за їх допомогою до кредитних активів "Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А." та торгівлі валютою з використанням цих активів, 15 червня 2011 року перебуваючи у м. Суми придбав 100 відсотків часток в статутному капіталі ТОВ "Техцентр", зареєструвавшись власником підприємства. Наприкінці червня 2011 року ОСОБА_8 прибувши до м. Києва, діючи як директор ТОВ "Техцентр" уклав з ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" договір С/475/11/2011 від 29.06.2011 року "Про надання послуг виконання ордерів на купівлю та продаж прав власності, супроводження рахунків прав власності та грошових рахунків X-Trade Brokers DM S.A", додаткову угоду № 475 від 29.06.2011 року "Про забезпечення за рахунок банківських гарантій", за умовами якої, ОСОБА_8 повинен був внести кошти на рахунок ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" у сумі не менше 50 000 дол. США, а при надання банківської гарантії в сумі не менше 100 000 дол. США, або їх еквівалент в гривні за курсом на момент укладення договору, та договір ВП/586109/06/2001 від 29.06.2011 року, як фізична особа. ОСОБА_8 з метою внесення до укладеного договору С/475/11/2011 від 29.06.2011 року неправдивих відомостей в частині розміру необхідної банківської гарантії, отримав від ОСОБА_10 виготовлену у невстановленими досудовим слідством особами, у невстановлений час, місце та на невстановленому обладнанні, підроблену копію договору С/475/11/2011 від 29.06.2011 року зі зміненою мінімальною сумою у додатковій угоді щодо банківської гарантії для отримання статусу Х-VIP клієнта з 100 000 дол. США та 1 000 дол. США, тим самим занизивши суму мінімального внеску у 100 разів. Дана копія завірилася ОСОБА_8 , особистим підписом та печаткою ТОВ "Техцентр". Надавши банку для отримання банківської гарантії підроблену копію договору між ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" та ТОВ "Техцентр", ОСОБА_8 , як директор товариства уклав договір про надання банківської гарантії № 14G/ю від 07.07.2011 року на суму 16 470 грн. Розуміючи, що розмір банківської гарантії буде недостатньої для отримання кредитних активів компанії "Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А.", ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 виготовлену невстановленими досудовим слідством особами, у невстановлений час, місце та на невстановленому обладнанні підроблений договір про надання банківської гарантії № 14G/ю від 07.07.2011 року, зі зміненою в ній сумою грошей, які гарантує банк з 16 470 грн. на 900 000 грн., завірена підробленим рельєфним кліше Сумської філії АТ "Брокбізнесбанк" та підробленим підписом директора Сумської філії АТ "Брокбізнесбанк" ОСОБА_11 . 11.07.2011 року ОСОБА_8 подав підроблений договір про надання банківської гарантії № 14G/ю від 07.07.2011 року до ТОВ "Ікс Трейд Брокерс" та отримав в розпорядження активи компанії "Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А." в розмірі 900 000 грн., які разом з ОСОБА_10 почав незаконно використовувати на власний розсуд. У ході використання незаконно отриманих актів, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_8 отримали прибуток по особовому рахунку, який перевищував суму кредитних активів, наданих згідно банківських гарантій за договором № С/475/11/2011 від 29.06.2011 року, що дозволяло їм подати відповідну заяву через особовий кабінет на перерахунок грошових коштів. 02.08.2011 року, 10.08.2011 року ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 з метою заволодіння коштами ТОВ "Ікс Трейд Брокерс" через особовий кабінет зробили відповідну заявку на зняття 60 000 грн. та 25 000 грн., які були перераховані на розрахунковий рахунок СФ ПАТ "Брокбізнесбанк" № НОМЕР_1 , чим заволоділи грошовими коштами ТОВ "Ікс Трейд Брокерс" у великих розмірах.

ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , як директор ТОВ "Техцентр" уклав з ТОВ "Ікс Трейд Брокерс" договори: № ВП/57/09/2011 року від 05.09.2011 року "Про надання послуг виконання ордерів на купівлю та продаж прав власності, супроводження рахунків прав власності та грошових рахунків X-Trade Brokers DM S.A", додаткова угода ВП/57/09/2011 від 05.09.2011 «Про забезпечення за рахунок банківських гарантій» за умовами якої ОСОБА_8 повинен був внести грошову суму на рахунок ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» у сумі не менше 50 000 дол. США, а при наданні банківської гарантії в сумі не менше 100 000 дол. США, або їх еквівалент в гривні за курсом на момент укладення договору; № ВП/58/09/2011 від 05.09.2011 року «Про надання послуг виконання ордерів на купівлю та продаж прав власності, супроводження рахунків прав власності та грошових рахунків X-Trade Brokers DM S.A.» додаткова угода ВП/58/09/2011 від 05.09.2011 року «Про забезпечення за рахунок банківських гарантій» за умовами якої ОСОБА_8 повинен був внести грошову суму на рахунок ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» у сумі не менше 50 000 дол. США, а при наданні банківської гарантії в сумі не менше 100 000 дол. США, або їх еквівалент в гривні за курсом на момент укладення договору; № ВП/59/09/2011 від 05.09.2011 року «Про надання послуг виконання ордерів на купівлю та продаж прав власності, супроводження рахунків прав власності та грошових рахунків X-Trade Brokers DM S.A.», додаткова угода ВП/59/09/2011 від 05.09.2011 року «Про забезпечення за рахунок банківських гарантій» за умовами якої ОСОБА_8 повинен був внести грошову суму на рахунок ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» у сумі не менше 50 000 дол. США, а при наданні банківської гарантії в сумі не менше 100 000 дол. США, або їх еквівалент в гривні за курсом на момент укладення договору. Відповідно укладених договорів та додатків до них ОСОБА_8 для надання йому доступу до активів компанії «Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А.» повинен був внести на рахунок ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» гроші у сумі 150 000 доларів США чи надати банківські гарантій на загальну суму 300 000 доларів США або їх еквівалент в гривні за курсом на момент укладення договорів.

Для подальшої реалізації злочинного умислу, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 розуміючи, що сам факт наявності банківських гарантій може бути перевірено, вирішили продовжити імітувати наявність в них, здобутих в законний спосіб, банківських гарантій. ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 виготовлені невстановленими досудовим слідством особами, у невстановлений час, місце та на невстановленому обладнанні, копії договорів та підроблені до них відповідні додатки: № ВП/58/09/2011 року від 05.09.2011 року зі зміненою у додатковій угоді мінімальною сумою внеску грошових коштів за рахунок надання банківської гарантії, зі 100 000 дол. США на 500 дол. США; № ВП/59/09/2011 від 05.09.2011 року зі зміненою у додатковій угоді мінімальною сумою внеску грошових коштів за рахунок надання банківської гарантії, зі 100 000 дол. США на 500 дол. США; № ВП/57/09/2011 від 05.09.2011 року зі зміненою у додатковій угоді мінімальною сумою внеску грошових коштів за рахунок надання банківської гарантії, зі 100 000 дол. США на 500 дол. США, завіривши особистим підписом та печаткою ТОВ "Техцентр".

Діючи з прямим умислом, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 08.09.2011 року вніс на депозитний рахунок СФ АТ «Брокбізнесбанк» №8137 кошти в сумі 4 000 грн., на депозитний рахунок № НОМЕР_2 кошти в сумі 4 000 грн. та на депозитний рахунок № НОМЕР_3 кошти в сумі 4 000 грн., які попередньо отримав від ОСОБА_10 , для подальшого отримання трьох банківських гарантій. Після, цього ж дня ОСОБА_8 для отримання банківської гарантії подав до Сумської філії АТ «Брокбізнесбанк» копії договорів з підробленими додатковими угодами між ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» та ТОВ «Техцентр» та в подальшому отримав наступні гарантії: № 15G/ю від 08.09.2011 року на суму 3 600 грн. під заставу коштів з депозитного рахунку № НОМЕР_2 , № 16G/ю від 08.09.2011 року на суму 3 600 грн. під заставу коштів з депозитного рахунку № НОМЕР_4 , № 17G/ю від 08.09.2011 року на суму 3 600 грн. під заставу коштів з депозитного рахунку № НОМЕР_3 , як забезпечення грошових виплат по договорам: № ВП/57/09/2011 від 05.09.2011 року (гарантія № 17G/ю), № ВП/58/09/2011 від 05.09.2011 року (гарантія № 15G/ю), № ВП/59/09/2011 від 05.09.2011 року (гарантія № 16G/ю). Розуміючи, що вказаних гарантій буде недостатньо для отримання необхідних їм кредитних активів компанії «Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А.» ОСОБА_8 діючи за раніше обумовленим планом, 09.09.2011 року подав до ТОВ «Ікс Трейд Брокерс", передані ОСОБА_10 виготовлені невстановленими досудовим слідством особами, у невстановлений час, місце та на невстановленому обладнанні, підроблені банківські гарантії: № 15G/ю від 08.09.2011 року зі зміненою в ній сумою грошей які гарантує банк з 3 600 грн. на 500 000 грн.; банківську гарантію № 16G/ю від 08.09.2011 року зі зміненою в ній сумою грошей, які гарантує банк з 3 600 грн. на 500 000 грн.; банківську гарантію № 17G/ю від 08.09.2011 року зі зміненою в ній сумою грошей, які гарантує банк з 3 600 грн. на 1 000 000 грн., завірені підробленим рельєфним кліше Сумської філії АТ «Брокбізнсбанк» та підробленим підписом директора Сумської філії АТ «Брокбізнсбанк» ОСОБА_11 , отримавши активи компанії «Ікс Трейд Брокерс Дом ОСОБА_12 », за договором № ВП/57/09/2011 - 500 000 гривень на акаунт 58595; за договором № ВП/58/09/2011 - 500 000 гривень на акаунту 58596; за договором № ВП/59/09/2011 - 1 000 000 гривень на акаунт 58597, якими він міг скористатись, отримавши через мережу Internet доступ до власного особового рахунку. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел спрямований на шахрайське заволодіння коштами ТОВ «Ікс Трейд Брокерс", почали незаконно використовувати активи компанії «Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А.» на власний розсуд. Отримавши прибуток по особовому рахунку, який перевищував суму кредитних активів, наданих згідно банківських гарантій за договором № ВП/57/09/2011, який дозволяв їм подати заяву на перерахунок грошових коштів, 05.10.2011 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 через особовий кабінет створений на сайті ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» зробили відповідну заявку на зняття 85 000 гривень та цього ж дня кошти були перераховані на розрахунковий рахунок належний ТОВ «Техцентр», заволодівши грошовими коштами ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс», у великих розмірах.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, розуміючи, що він надавав підроблені банківські гарантії, з метою отримання призів для осіб які набули статус X-VIP клієнта, відповідно до положення регламентів ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс» («Ксета-Трейд»), через особовий кабінет створений на сайті, зробив заявки на отримання електронної техніки, зокрема за договором № С/475/11/2011 від 29.06.2011 року заявку від 10.11.2011 року на отримання ноутбуку Asus N55SF; за договором № ВП/57/09/2011 від 05.09.2011 року заявку від 28.09.2011 року на отримання планшету ПК Asus EeePad Transformer; заявку від 21.10.2011 року на отримання смартфону «Samsung I9003 Galaxy S Midnight Black»; заявку від 10.11.2011 року на отримання ноутбуку Asus N55SF; за договором № ВП/58/09/2011 від 05.09.2011 року заявку від 28.09.2011 року на отримання планшету ПК Asus EeePad Transformer; заявку від 21.10.2011 року на отримання смартфону «Samsung I9003 Galaxy S Midnight Black»; за договором № ВП/59/09/2011 від 05.09.2011 року заявку від 28.09.2011 року на отримання планшету ПК Asus EeePad Transformer; заявку від 21.10.2011 року на отримання смартфону «Samsung I9003 Galaxy S Midnight Black». На підставі незаконно поданих заявок ОСОБА_8 шахрайським шляхом заволодів майном ТОВ «Ікс-трейд Брокерс»: 26.09.2011 року - трьома планшетами ПК Asus EeePad TF101-1B202A вартістю 4 155 грн. кожен на загальну суму 12 465 гривень; 08.11.2011 року - трьома смартфонами «Samsung I9003 Galaxy S Midnight Black» вартістю 3 994 грн. 87 коп. кожний на загальну суму 11 984 грн. 61 коп.; 17.11.2011 року - ноутбуком Asus Eee PC 1201 NL Black Seashell вартістю 3599 грн. 74 коп., заволодівши майном ТОВ «Ікс-трейд Брокерс» у великих розмірах.

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, підключивши 11.08.2011 року доступ через мережу Internet до програмно-технічного комплексу «Кліент-банк» по розрахунковому рахунку ТОВ «Техцентр» у СФ ПАТ «Брокбізнесбанк» як особисто так і через надання усних вказівок ОСОБА_13 (яка не була обізнана у злочинному походженні коштів та надавала ТОВ «Техцентр» бухгалтерські послуги, а також мала доступ до вказаного програмно-технічного комплексу «Кліент-банк») вчинили фінансові операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння (шахрайства), а саме перерахували їх на рахунки: 12.08.2011 року на р/р НОМЕР_5 належний ОСОБА_14 - 80 000 грн.; 30.09.2011 року на р/р НОМЕР_6 - 108 грн. оплата комісії за надання банківської гарантії № 15G/ю від 08.09.2011 від ТОВ «Техцентр»; 30.09.2011 року на р/р НОМЕР_6 - 108 грн. оплата комісії за надання банківської гарантії № 16G/ю від 08.09.2011 року від ТОВ «Техцентр»; 30.09.2011 року на р/р НОМЕР_6 - 108 грн. оплата комісії за надання банківської гарантії № 17G/ю від 08.09.2011 від ТОВ «Техцентр»; 06.10.2011 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 - 2 597 грн. 91 коп., як заробітна плата за липень-вересень 2011 року; 17.10.2011 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 перераховано 10 844 грн. 93 коп., як заробітна плата за вересень 2011 року; 01.11.2011 року на р/р НОМЕР_8 як застава ТОВ «Техцентр» згідно договору №ВП/57/09/2011 від 09.09.2011 перераховано 10 000 грн.; 01.11.2011 року на р/р НОМЕР_8 як застава ТОВ «Техцентр» згідно договору №ВП/58/09/2011 від 09.09.2011 перераховано 30 000 грн.; 17.11.2011 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 перераховано 889 грн. 97 коп. як заробітна плата за жовтень 2011 року; 17.11.2011 року на р/р НОМЕР_9 перераховано 2 000 грн. ПЮА «Юрагроконсалт» за виконану роботу та отримані послуги; 22.11.2011 року на р/р НОМЕР_9 перераховано 6 600 грн. ПЮА «Юрагроконсалт» за виконану роботу та отримані послуги; 23.11.2011 року на р/р НОМЕР_9 перераховано 6 000 грн. ПЮА «Юрагроконсалт» за виконану роботу та отримані послуги; 28.11.2011 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 як адмінвитрати перераховано 572 грн.; 14.12.2011 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 перераховано 889 грн. 97 коп., як заробітна плата за листопад 2011 року; 14.12.2011 року на р/р НОМЕР_9 ПЮА «Юрагроконсалт» перераховано 2 500 грн. за виконану роботу та отримані послуги; 14.12.2011 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 перераховано 7 500 грн., як позика згідно договору від 14.12.2011 року; 11.01.2012 року на р/р НОМЕР_7 ОСОБА_8 перераховано 2000 грн., як позика згідно договору від 14.12.2011 року; Таким чином ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 в період з 12.08.2011 року по 27.02.2012 року легалізували 162 718 грн. 78 коп. якими заволоділи шахрайським шляхом з ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс».

28 вересня 2011 року з метою прикриття шахрайських дій та послідуючої легалізації доходів, з метою ведення фіктивного підприємництва, ОСОБА_8 вступив в права власника ПЮА "Юрагроконсалт", шляхом прийняття 100 відсоткової частки власності, призначивши директора ОСОБА_15 , з яким познайомився через ОСОБА_10 . 06.10.2011 року ОСОБА_8 зареєструвався як власник юридичної особи та директор підприємства. В подальшому разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 переводив на розрахункові рахунки даного підприємства кошти в розмірі 17 100 грн., якими заволоділи шахрайським способом під час фінансових операцій з ТОВ «Ікс-Трейд Брокерс».

У поданій апеляційній скарзі, прокурор вважає висновки суду в частині виправдування ОСОБА_8 за ч. 2, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та прямо суперечать висновкам цього ж суду при засудженні ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України. Сутність шахрайських дій за ч. 2 ст. 190 КК України полягала в тому, що ОСОБА_8 використовуючи підроблені банківські гарантії уклав за їх допомогою договори з ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" та отримав внаслідок укладення договорів на велику суму призи у вигляді електронних гаджетів. Будучи допитаним під час судових засідань, працівники товариства зазначили, що якщо б ОСОБА_8 не використав підроблені гарантії, він би не зміг підписати договір з ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" на великі суми та не зміг отримати відповідні призи. Засуджуючи ОСОБА_8 за ст. 358 ч. 3, ст. 358 ч. 4 КК України, встановлюючи його умисел на використання підроблених документів та подачі їх до ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" суд фактично підтвердив його шахрайські дії спрямовані на заволодіння електронних гаджетів, шляхом обману, що полягав у наданні підроблених банківських гарантій. Матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений особисто підписував документи з ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" в частині видачі призів для осіб, які набули статус Х-VIP клієнту, особисто подав підроблені банківські гарантії, які саме і дозволяли отримати вищевказані призи та особисто отримав вказані призи. Допитана як свідок бухгалтер ТОВ "Техцентр" та ТОВ "Юрагроконсалт" ОСОБА_13 , вказала на ОСОБА_8 як на директора зазначених товариства, який повністю був обізнаний фінансовим станом та керував ними, а також особисто представив ОСОБА_10 як другого керівника та надавав вказівку виконувати його розпорядження по перерахунку грошових коштів. Той факт, що ОСОБА_8 , як директор підприємства, який повність відповідає за його роботу, передав доступ до рахунків підприємства іншій особи, будучи при цьому обізнаним щодо дій цієї особи, не виправдовує ОСОБА_8 , а лише підтверджує наявність в нього співучасника у вчиненні злочину, на якого прямо вказувалось стороною обвинувачення. Під час судового засідання встановлено, що фактично ТОВ "Техцентр" було придбано з єдиною метою укладення угоди з ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс", отримання доступу до рину "Форекс", отримання прибутку на вказаному ринку та безпосереднє отримання коштів, ніякої іншої діяльності ТОВ "Техцентр" не здійснювало. Враховуючи, що підроблення офіційних документів є злочином та явно незаконною діяльністю, ОСОБА_8 , як директор ТОВ "Техцентр", без використання підроблених документів взагалі б не зміг би укласти угоду з ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс", отримати призи для осіб, які набули статус Х-VIP клієнту та отримати грошові кошти ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс". ПЮА "Юрагроконсалт" було придбано лише з метою переведення на його розрахункові рахунки з ТОВ "Техцентр", коштів отриманих за допомогою підроблених банківських документів. Перерахування коштів, отриманих від здійснення шахрайських дій, з розрахункових рахунків ТОВ "Техцентр", є вчиненням з коштами отриманими злочинним шляхом, фінансових операцій, що і утворює склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України. Враховуючи викладене, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_16 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України, призначивши покарання: за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 03 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 КК України 02 роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 190 КК України 08 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 209 КК України 07 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в підприємствах усіх форм власності строком на 03 роки, з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 205 КК України штраф в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 2 ст. 190 КК України 03 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 08 років з позбавленням права займати керівні посади, в підприємствах усіх форм власності строком на 03 роки з конфіскацією майна. У строк відбуття покарання врахувати за правилами ч. 5 ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 перебування у СІЗО за ухвалами Зарічного районного суду м. Суми від 26.09.2013 року, 01.10.2013 року, 26.11.2013 року, 26.12.2013 року з 30.09.2013 року по 27.12.2014 року. Цивільний позов потерпілого задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 5333 грн. 10 коп.

Захисник ОСОБА_9 відповідно доповненої апеляційної скарги, вважає вирок таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, форма співучасті ОСОБА_8 у здійсненні протиправних дій по підробці документації ані у обвинувальному акті, ані у вироку суду не визначені у відповідності до ст. 27 КК України. За змістом вироку, обвинуваченого фактично визнано винним у передачі ОСОБА_10 певної документації, яка у подальшому останнім була підроблена, між тим, жодних доказів того, що ОСОБА_8 передавав означену документацію для її подальшої підробки, судом у вироку фактично не наведено. Відповідні судово-технічні та почеркознавчі експертизи, на які суд послався, не містять у собі будь-якої інформації щодо умислу ОСОБА_8 , як і покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Суд проігнорував покази ОСОБА_8 , відносно того, що ОСОБА_10 обіцяв останньому діяти виключно в рамках чинного законодавства, завести через СФ "Брокбізнесбанк" кошти для здійснення торгівлі на рику "Форекс". Подання підроблених банківських гарантій, у разі якщо ОСОБА_8 не знав про їх фактичну підробку та недійсність, не містить у собі складу злочину. Допитана, як свідок ОСОБА_13 підтвердила суду, те що фактичним директором ТОВ "Техцентр був ОСОБА_10 , а не ОСОБА_8 , будь яких достовірних та допустимих доказів наявності подальшої злочинної змови між особами, матеріали даного кримінального провадження не містять. Суд стверджуючи, що ОСОБА_8 фактично підтвердив власну обізнаність у справах підприємств, зокрема фінансовим положенням та іншими бухгалтерськими даними, не робить посилання на конкретні його покази, роблячи фактичне припущення, що є неприпустимим. Також покази обвинуваченого ОСОБА_8 судом викривлені в частині того, що останній розумів, підписуючи документи, які були виготовлені від імені ТОВ "Техцентр" невстановленими під час досудового слідства та суду, особами: договори, додаткові угоди до них, банківські гарантії, не містять достовірних фактичних даних та не відповідають реальним фінансовим можливостям для отримання прибутку товариства, однак використовував їх надаючи банківським установам та ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс". Між тим, ОСОБА_8 свідчив про те, що він підписував документи, які надавав йому ОСОБА_10 не читаючи їх, оскільки довіряв останньому. Зміст договору № 1 від 05.11.2007 року між ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" та польською компанією "Ікс Трейд Брокерс торговий дім Маклерські С.А." вказує на його фіктивність і доводить здійснення фактичних шахрайських дій директором ТОВ Ікс-Трейд Брокерс" ОСОБА_20 та інших посадових осіб даного товариства. Відповідно, захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, закрити кримінальне провадження по обвинуваченню за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, захисника з обвинуваченим, які підтримали подані апеляційні скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Тобто, в цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного з засуджених, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають ступінь винності особи, його роль у вчиненні злочинів, а потім докази в обґрунтування цих висновків.

Крім того, суд у вироку має зазначати фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, належності, для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних категоричних судженнях, які б виключали сумніви в допустимості і належності.

Положеннями ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Визнавши доведеним винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, вину у вчиненні яких він не визнавав, суд, навівши у вироку як докази показання свідків, письмові докази, висновки експертиз не дав їм оцінки, не розкрив об`єктивну сторону вказаного кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України, суд зазначив у вироку лише те, що стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_8 , у вільному розпорядженні печаток ТОВ "Техцентр", ПЮА "Юрагроконсалт", доступу до торгівельних рахунків та рахунків відкритих на вказаних товариств. Свої висновки в цій частині, суд належним чином не вмотивував, докази сторони обвинувачення не проаналізовані. Твердження суду про те, що ОСОБА_8 не мав доступу до рахунків товариств, а тому коштами шахрайським шляхом заволоділи невстановлені особи, не обґрунтоване, оскільки не наведено мотив відкидання таких доказів сторони обвинувачення, як наданих рух коштів, згідно яких ОСОБА_8 на власний банківський рахунок отримував дохід у виді заробітної плати, хоча у судовому засіданні останній не заперечував того факту, що ТОВ "Техцентр" був зареєстрований на нього з метою отримання доступу до кредитних активів "Ікс Трейд Брокерс Дом Маклерський С.А.".

Крім того виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні шахрайства, суд не мотивував своє рішення в частині заволодіння електронної техніки ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс", відповідно до положення регламенту товариства, не дослідивши та не оцінивши відповідно до ст. 94 КПК України докази сторони обвинувачення.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України полягає у створенні або придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Під незаконною діяльністю, для прикриття якої створюється або набувається юридична особа, слід розуміти будь-яку підприємницьку діяльність, що не відповідає установчим документам, ліцензії. Тому твердження суду про те, що ОСОБА_8 отримавши право власності на товариства не мав на меті прикрити незаконне заволодіння коштами ТОВ "Ікс-Трейд Брокерс" та з послідуючою їх легалізацією, на думку колегії суддів є передчасним, не вмотивованим та не обґрунтованим.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 вищенаведеної статті передбаченого, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинним.

У матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 12 серпня 2015 року, на якому зафіксовано допит свідка ОСОБА_13 , який є важливим для встановлення викладених мотивів в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого. Крім того, надані пояснення свідка ОСОБА_13 суд використав в якості доказів у вироку, пославшись на них в обґрунтування своїх висновків, щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Разом з тим, при дослідженні дисків з технічними записами судових засідань було виявлена відсутність запису судового засідання від 12 серпня 2015 року, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

Враховуючи процесуальну позицію сторони обвинувачення та захисту щодо оспорювання обвинувачення встановлені процесуальні порушення належить вважати істотними, оскільки при відсутності звукозапису колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду, а також доводів сторін, що подали апеляційні скарги.

Пунктом 24 постанови ПВСУ №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визначено, що зміст резолютивної

частини обвинувального вироку, повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, у мотивувальній частині вироку суд визнав доведеним вину ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, однак у резолютивній частині обвинуваченому призначено покарання за ч. 3 ст. 358, ч. 4 КК України. Таким чином, мотивувальна частина вироку в даному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого, підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 05 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5