АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1188/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/106/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року місто Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000343 від 23.08.2017 року та № 0000437 від 28.10.2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Сергіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.02.2017 року вироком Софіївського районного суду за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 Кк України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та ухвалити свій вирок. Зазначити в мотивувальній частині вироку визнану вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 , як незаконне придбання, виготовлення, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Призначити покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виглядіпозбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднаноневідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 переслідуючи злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, виготовлення, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на початку серпня місяця 2017 року (точної дати досудовим розслідуванням встановити не вдалося) на території занедбаного домоволодіння по АДРЕСА_1 , що межує домоволодінням за № 27 та АДРЕСА_2 , шляхом збору і відділення від стебел, незаконно придбав частини дикорослої коноплі в вигляді листя та суцвіть, які переніс до власного місця проживання в АДРЕСА_3 , де шляхом висушування і перетирання, виготовив наркотичний засіб каннабіс (марихуану), який в подальшому там же незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту. 23 серпня 2017 року о 16 год. 40 хв. поблизу продовольчого магазину «Фрегат» по вулиці Центральній в с. Сергіївка Софіївського району Дніпропетровської області в ході огляду кишень верхнього одягу гр. ОСОБА_6 співробітниками поліції було виявлено та вилучено паперовий згорток в якому містилася суха подрібнена речовина рослинного походження та зеленого відтінку зі специфічним запахом. Згідно висновку експерта №1/8.6/3093 від 14.09.2017 року, надана на експертизу речовина рослинного походження, зеленого кольору, масою 16,860 г., вилучена 23.08.2017 року у гр. ОСОБА_6 поблизу продовольчого магазину «Фрегат» по вулиці Центральній в с. СергіївкаСофіївського району Дніпропетровської області, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Подрібнена речовина рослинного походження, масою 16,860 є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 15,066 г.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку повторно вчинив замах на умисний тяжкий злочин, вчинений за наступних обставин: 16.10.2017 о 14:00 годині ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, прийшов до огородженої території дачної ділянки АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_8 , де з тильного боку, через паркан, проник на вказану територію. Перебуваючи на території дачної ділянки ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_6 , переконавшись у відсутності господаря та сторонніх осіб, за допомогою металевого прута, що знайшов на подвір`ї, пошкодив металеві грати вікна до будинку, після чого, шляхом вилучення віконної шибки, проник в середину приміщення, де в першій кімнаті заволодів наждачним станком марки «Stern», вартістю 516,91 грн., електричним дрилем марки «Зеніт», вартістю 432,32 грн., електричним лобзиком марки «SM 106 44», вартістю 419,40 грн., кутовою шліфувальною машинкою марки «Темп», вартістю 421,66 грн., та пневматичною гвинтівкою (яка перебувала в спеціальному захисному чохлі з ручкою), вартістю 339,15 грн.. Далі, ОСОБА_6 перейшов до коридору будинку, де заволодів зварювальним апаратом марки «Startex», вартістю 343 грн.. Після цього, маючи намір довести свої злочинні дії до завершення, ОСОБА_6 викрадені електроінструменти помістив до дорожньої сумки та полімерного пакету, що знайшов в будинку та разом з пневматичною гвинтівкою, покинув будинок через зазначене вікно. Потім, перебуваючи на подвір`ї дачної ділянки та маючи можливість покинути її з викраденим майном, тим самим обернувши його на свою користь, ОСОБА_6 було виявлено сторонньою особою, що знаходилася за межами домоволодіння, яку останній побачивши, все викрадене майно залишив на подвір`ї та огороджену територію дачної ділянки через паркан покинув, тим самим не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 369/17 від 06.11.2017 року потерпілій ОСОБА_8 замахом на вчинення крадіжки було заподіяно матеріального збитку на загальну суму 2472,44 грн.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України, за ознаками незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаному з проникненням у житло.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду, вважає вирок незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню, зважаючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, при цьому об`єктивна сторона щодо вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 «незаконного придбання, виготовлення, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту», містить кваліфікуючу ознаку «виготовлення», яка зазначена і в обвинувальн6ому акті, проте визначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого судом вона не зазначена.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила вирок суду скасувати.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками: незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаному проникненням у житло та за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками: незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений незаконно придбав частини дикорослої коноплі в вигляді листя ту суцвіть, які переніс до власного місця проживання, де шляхом висушування і перетирання, виготовив наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому там же незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту, в той же час при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, в мотивувальній частині вироку, кваліфікував дії ОСОБА_6 за ознакою «незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації його дій ( а.к.п. 68 - 70).

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги,що, об`єктивна сторона епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів містить кваліфікуючу ознаку «виготовлення», в той час судом дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України були кваліфіковані за ознакою «незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту».

Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку , що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку суду з ухваленням , відповідно до вимог ст.420 КПК України нового вироку.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та ухвалити свій вирок яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту , а також за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаному проникненням у житло.

Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення, а саме доповнення обвинувачення кваліфікуючою ознакою «виготовлення».

В обвинувальному акті зазначена кваліфікуюча ознака дій обвинуваченого, як «виготовлення» та органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

П. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції , якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 ГПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, суд апеляційної інстанції в цьому випадку позбавлений можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню.

Ч. 2 ст. 415 КПК України передбачено , що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000343 від 23.08.2017 року та № 0000437 від 28.10.2017 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4