Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/617/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 127 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , спільні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_14 у кримінальному провадженні № 0000442, на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину дружини, раніше судимого:

- 24.02.2011 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений 01.11.2013 року згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 24.10.2013 року умовно достроково на 1 рік 3 місяці 15 днів,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; за ч.1 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24.02.2011 року остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митрофанівка Бобринецького району, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючому середню освіту, працюючого трактористом-машиністом ФОП ОСОБА_16 , одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, у відповідності до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч.1 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими за вчинення катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а також за вимогу передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинені за наступних обставин.

27 серпня 2014 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_17 разом з ОСОБА_18 на автомобілі останнього марки ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 приїхали до кафе-бару «Ольга», розташованому по вул. Орджонікідзе в м. Бобринець, де придбали дві пляшки пива «Carling» та розпивали біля входу до кафе-бару. В цей час ОСОБА_11 помітивши свого кума ОСОБА_19 , який перебував у пивному наметі поруч, запропонував ОСОБА_20 поспілкуватись з кумом на одинці. ОСОБА_17 викликав ОСОБА_19 з пивного намету та разом з ОСОБА_11 на автомобілі, в який ОСОБА_19 сів добровільно, поїхали в напрямку річки Сугоклея, на околицю м. Бобринець. Приїхавши на лівий берег річки Сугоклея, ОСОБА_17 разом з ОСОБА_11 , з мотивів помсти, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_19 сильного фізичного болю та фізичного страждання, шляхом вчинення відносно нього інших насильницьких дій, з метою покарати останнього за інтимні стосунки з ОСОБА_21 , діючи узгоджено та за попередньою змовою , витягли ОСОБА_19 з салону автомобіля. ОСОБА_18 тримаючи ОСОБА_19 в положенні лежачи на животі, забезпечив ОСОБА_20 можливість зняти з ОСОБА_19 штани та білизну. В подальшому ОСОБА_17 за допомогою порожньої пляшки від пива «Carling», яку привіз з собою, почав вчиняти відносно ОСОБА_19 насильницькі дії, фіксуючи свої дії за допомогою відеозйомки на мобільний телефон «Nokia» моделі «305». При цьому, під час вчинення насильницьких дій відносно потерпілого, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 спричиняли ОСОБА_19 сильний фізичний біль та фізичне страждання. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_22 та ОСОБА_23 потерпілому ОСОБА_19 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді садна біля зовнішнього кута правого ока, садна в міжлопаточній ділянці, групи саден на правому променево-зап`ястному суглобі по тильній поверхні, садна лівого передпліччя по внутрішній поверхні в верхній третині, садна правого стегна по задній поверхні, які мають ознаки легкого тілесного ушкодження.

Вчиняючи катування відносно потерпілого ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , маючи на меті незаконно одержати чуже майно, в усній формі висунули вимогу ОСОБА_19 про передачу майна, та самі запропонували визначитись, яке майно потерпілий передасть їм. ОСОБА_19 , перебуваючи під фізичним та психічним примусом зі сторони ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , повідомив про те, що в нього на зберіганні мається сільськогосподарська машина комбайн «Нива», модель СК-5, вартість якого відповідно до висновку експерта становить 27363 грн. 30 коп., та який він готовий передати на їх вимогу. На пропозицію потерпілого ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн в м. Бобринець, в інакшому випадку вони розголосять відомості щодо вчинення насильницьких дій відносно нього, що було зафіксовано на мобільний телефон «Nokia» моделі «305», належний ОСОБА_12 , які принижують потерпілого та які ОСОБА_19 бажав зберегти у таємниці.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції від 15.06.2017 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким дії обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 перекваліфікувати на ч.1 ст.28 ч.1 ст. 189 КК України.

ОСОБА_12 визнати винним:

- за ч. 2 ст. 127 КК України у вчинені катування, кваліфікуючими ознаками якого є умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

- за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України у вчиненні вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчиненому групою осіб та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

ОСОБА_11 визнати винним:

- за ч. 2 ст. 127 КК України у вчинені катування, кваліфікуючими ознаками якого є умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

- за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України у вчиненні вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчиненому повторно, групою осіб та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24.02.2011 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

Стягнути на користь держави з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в рівних долях документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 7584 грн.

В іншій частині вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 року залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, досудовим розслідуванням встановлено та в судовому засіданні в повній мірі доведено обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , крім вчинення катування, також злочину, передбаченого ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України. Судом правильно перекваліфіковані дії обвинувачених з ч.2 на ч.1 ст. 189 КК України, однак безпідставно не зроблено посилання при кваліфікації на ст. 28 КК України.

Враховуючи обставини вчинення обвинуваченими вимагання, а також положення ч.1 ст. 28 КК України, п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказані дії обвинувачених підлягають кваліфікації», відповідно яких злочин визнається вчиненим групою осіб у разі, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між собою, дії обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України, як вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчиненому групою осіб, а ОСОБА_11 і повторно, враховуючи, що останній був засуджений вироком Бобринецького районного суду від 24.02.2011 року, злочин передбачений ст. 189 КК України вчинив в період умовно-дострокового звільнення. Враховуючи вимоги ч.3 ст. 32 КК України та примітки до ст. 185 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_11 наявна додаткова кваліфікуюча ознака складу вимагання як «повторність».

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В апеляційних скаргах які за своїм змістом є ідентичними, обвинувачений ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_14 , просять скасувати вирок суду першої інстанції від 15 червня 2017 року та призначити кримінальне провадження до нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 постали перед судом за обвинувальним актом від 16.06.2015 року та обвинувачувались за ч.2 ст. 153 та ч.2 ст. 189 КК України за вчинення яких у судових дебатах прокурор просив визнати їх винними, а сторона захисту просила виправдати обвинувачених. 21.12.2016 року судом було відновлено з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами в частині залучення до справи нових характеризуючих даних щодо обвинувачених. В подальшому з 21.12.2016 року по 22.02.2017 року жодних нових доказів в розумінні ст. 84 КПК України, сторонами надані не були. 22.02.2017 року прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про відкладення судового розгляду для зміни обвинувачення та погодження обвинувального акта, яке було судом задоволено. 27.02.2017 року у судовому засіданні їх клопотання про продовження стадії судових дебатів судом задоволено не було. В свою чергу прокурор вручив обвинуваченим та захисникам змінений в порядку ст. 338 КПК України обвинувальний акт, також роз`яснено суть обвинувачення, право на захист від нового обвинувачення та за їх клопотанням судом було відкладено судовий розгляд. Враховуючи зазначене апелянта вважають, що суд у судовому засіданні 21.12.2016 року та 22.02.2017 року грубо порушено засади кримінального судочинства, права обвинувачених та захисту.

Також зазначають, що суд не врахував, що змінений обвинувальний акт від 21.02.2017 року не містить дати його складання прокурором, затверджений керівником прокуратури 21.02.2017 року до заявлення прокурором клопотання про зміну обвинувачення у судовому засіданні 22.02.2017 року, що вважають є порушенням вимог ст. 341 КПК України. Також суд не врахував, що обвинувальний акт від 21.02.2017 року порушує вимоги ст. 340 КПК України, оскільки прокурор відмовився від підтримання обвинувачення за ч.2 ст. 153 КК України, ця відмова не оформлена постановою, думка потерпілого щодо цього обвинувального акта не з`ясована. Суд не врахував, що обвинувальний акт від 21.02.2017 року висуває обвинувачення у вчинені іншого кримінального правопорушення за ч.2 ст. 127 КК України, щодо якого обвинувачення не висувалося. Відтак суд порушує вимоги ст. 339 КПК України, не відкладає судовий розгляд для виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276-278, 290-293 КПК України, та для підготовки сторони захисту до нового обвинувачення, не вирішує питання про початок судового провадження зі стадії підготовчого судового засідання. Вказаними діями судом було порушено норми процесу процедуру судового розгляду.

Зазначають також, що обвинувальний акт за епізодом злочинної діяльності за ч.2 ст. 127 КК України не містить суб`єктивної сторони даного злочину згідно диспозиції статті, об`єктивна сторона злочину не містить посилань на зв`язок між діями та наслідками дій у вигляді тілесних ушкоджень та не вказує від яких дій, кого саме та коли утворилися тілесні ушкодження у потерпілого, який вони мають зв`язок з предметом та об`єктом злочинних посягань та які кваліфікуючі ознаки злочину встановлені ч.2 ст. 127 КК України відносно кожного обвинуваченого. Апелянти також вказують на те, що при зазначені обвинувачення за ч.2 ст. 189 КК України в обвинувальному акті не вказано кваліфікуючі ознаки та не розкрита об`єктивна сторона злочину, не конкретизовано в чому полягала вимога про передачу чужого майна, не зазначені індивідуальні ознаки майна, хто є власником майна та що воно є чужим для обвинувачених, не вказано чи вчиняли обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 противоправні дії, які є безпосередньо вимаганням, мету, мотиви та в чому полягала їх протиправність. Також у визначеному законом порядку судом не допитані свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які перебувають на території республіки Португалія та яким відомо обставини правомірності володіння комбайном, що для обвинуваченого ОСОБА_11 комбайн не є «чужим майном», що обмежило право обвинувачених на захист, чим допущено неповноту судового розгляду.

Вважають, що обвинувачення, яке сформульовано за зміненим обвинувальним актом, є неконкретним, висунуто з порушенням вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Враховуючи зазначене вважають, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи за обвинувальним актом від 21.02.2017 року, оскільки не почавши розгляд справи зі стадії підготовчого судового засідання, сторона захисту не мала можливості поставити перед судом питання про повернення обвинувального акту прокурору як такого, що не відповідає вимогам КПК в частині формулювання обвинувачення.

Посилаючись на судову практику та рішення ЄСПЛ апелянти переконані, що у обвинувальному акті наводиться опис об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, відтак була можливість зміни кваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст. 127 КК України на ч.1 ст. 125 КК України та закриття кримінального провадження за закінченням строків давності, що суд не зробив, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також, посилаючись на вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ряд рішень Європейського суду з прав людини, апелянти вважають, що головуючий суддя при розгляді справи допустив упередженість та обрання обвинувальної позиції при здійсненні судочинства у даному кримінальному провадженні, а тому також просять визнати подану раніше заяву про відвід судді ОСОБА_1 обґрунтованою та визнати його дії такими, що істотно порушують вимоги кримінального процесуального закону.

Посилаючись на відмову суду першої інстанції в задоволенні їх клопотання про призначення судово-медичної експертизи відносно ОСОБА_11 , в частині перевірки показань обвинуваченого про бійку, яка сталася між ним та потерпілим на ґрунті особистих неприязних відносин та щодо призначення комісійної судової психолого-психіатричної експертизи відносно потерпілого ОСОБА_19 , який при дачі пояснень підтримав змінене прокурором обвинувачення, також підтримав раніше надані ним показання та попереднє обвинувачення, а при дачі пояснень зазначав, що його ніхто не бив, не міг розрізнити поняття «фізичний біль» та «фізичне страждання», не міг детально розповісти які дії обвинувачених є «побоями» та які дії спричинили йому фізичний біль та фізичні страждання, суд також допустив неповноту судового розгляду, а даючи самостійно оцінку медичній документації ОСОБА_11 у вироку, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважають, що суд оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_19 у вироку, як правдиві, достовірні, послідовні, логічні,перейняв на себе обов`язки експерта.

Апелянти також зазначають, що при оцінці показань потерпілого за епізодом вимагання, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання потерпілого про те, що комбайн у нього обвинувачені не вимагали, а тому висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Також зазначають, що відхилення судом першої інстанції їх клопотання про визнання недопустимими доказів (висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 53 від 22.10.2014 року, оглянутий речовий доказ диск для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату CD R «VIDEX», висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 15.05.2015 року, за надання якого експерт відповідно до статей 384, 385 КК України про кримінальну відповідальність попереджений не був), допущено порушення вимог ст. 409 КПК України, що є також підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги поданих спільних апеляцій, а в задоволені апеляції прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги у повному обсязі, а в задоволені апеляцій обвинувачених та їх захисників просив відмовити, дослідивши матеріали, які їх характеризують особи обвинувачених, матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників задоволенню не підлягають, за таких обставин.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 винним себе у вчинені злочинів не визнав та пояснив, що 27.08.2014 року близько 20 годин до його домоволодіння на автомобілі ВАЗ 2108 приїхав ОСОБА_11 з яким поїхали до кафе «Візит», де спілкувалися та пили каву. Близько 23 годин заїхали до кафе-бару «Ольга», там купили дві пляшки пива марки «Carling», ємкістю 0,5 літрів та де ОСОБА_18 помітив свого кума ОСОБА_19 , якому запропонував попити пива. На вказану пропозицію ОСОБА_19 погодився, сів до них в автомобіль і всі поїхали у кафе «Фазан», яке знаходиться на виїзді з м. Бобринець. По дорозі до кафе між ОСОБА_26 та ОСОБА_27 під час розмови виник конфлікт. ОСОБА_11 , який керував автомобілем, проїхав кафе «Фазан», спустився до річки ОСОБА_28 де разом із ОСОБА_19 вийшли із салону автомобіля. Під час подальшої суперечки та штовханини вони почали бити один одного кулаками. В цей час він сидів у салоні автомобіля та йому було чутно їх розмову про якусь дівчину. Він вийшов із автомобіля і також почав наносити удари ОСОБА_19 руками і ногами по спині та боках. Після закінчення суперечки та бійки, які тривали близько 5-10 хвилин, вони втрьох на автомобілі приїхали до кафе-бару «Ольга», де придбали ще по пляшці пива, яке розпили там, потім він з ОСОБА_26 на автомобілі останнього, а ОСОБА_27 на своєму мопеді приїхали до кафе «Візит», де придбали цигарки, поспілкувались, після чого ОСОБА_19 поїхав до додому на мопеді, а ОСОБА_11 привіз його додому. Зазначив, що раніше був знайомий з ОСОБА_19 до якого неприязних відносини не мав. Домовленості між ним та ОСОБА_11 про вчинення насильницьких дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, не було і такі дії щодо потерпілого ОСОБА_19 ними не вчинялися. Вважає, що потерпілий повідомив суду неправдиву інформацію відносно скоєння ними задоволення статевої пристрасті. Пиво марки «Carling» вживали біля кафе-бару «Ольга» та в автомобілі під час прямування на річку. Свою пляшку викинув біля річки Сугоклей, а де дів свою пляшку ОСОБА_11 не звернув уваги. На той час мав мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, який було вилучено слідчим в приміщенні райвідділу міліції. Звідки в належному йому телефоні з`явилась аудіо запис події пояснити не зміг, припускає, що аудіозапис ввімкнувся автоматично під час сварки чи бійки. Також у нього не було домовленості з ОСОБА_11 на вимагання комбайну у ОСОБА_19 та який вони у останнього не вимагали, а також ОСОБА_11 не пропонував потерпілому віддати комбайн. З приводу зміненого обвинувачення додатково пояснив, що вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст.189 КК України не визнає, оскільки потерпілого не катував та нічого у нього не вимагав. Винним себе визнає лише у побитті потерпілого ОСОБА_19 .

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 винним себе у вчинені злочинів не визнав та пояснив, що 27.08.2014 року близько 20-21 годин на автомобілі ВАЗ 2108 приїхав до ОСОБА_12 з яким поїхали кафе «Візит», де спілкувалися, пили каву, а він і пиво. Близько 23 годин заїхали до кафе-бару «Ольга» де купили дві пляшки пива марки «Carling», ємкістю 0,5 літрів та де він помітив свого кума ОСОБА_19 , якому ОСОБА_12 на його прохання запропонував попити пива. На вказану пропозицію ОСОБА_19 погодився, сів до них в автомобіль і всі поїхали у кафе «Фазан», яке знаходиться на виїзді з м. Бобринець. Дорогою до кафе у нього з ОСОБА_19 виник конфлікт з приводу колишньої його дівчини ОСОБА_29 , з якою перебував на той час у стосунках, оскільки коли він був тимчасово відсутній за межами області ОСОБА_19 вступив з Луїзою у статеві зносини проти волі останньої та вона йому про це розповіла. До вказаної події він ОСОБА_19 не бачив, а тому вирішив з`ясувати питання з приводу ситуації з дівчиною. Оскільки між ним та потерпілим виникла суперечка він вирішив не заїжджати до кафе «Фазан», щоб уникнути бійки, а тому поїхав до річки Сугоклей, щоб з`ясувати відносини з ОСОБА_19 де з останнім вийшли із автомобіля та розмовляли на підвищених тонах. Під час розмови ОСОБА_19 вдарив його кулаком по обличчю і між ним почалася бійка, в ході якої вони впали на землю. ОСОБА_19 був більшої статури, а тому він не міг з ним впоратися. Під час бійки до них підійшов ОСОБА_12 , який до цього перебував в салоні автомобіля і вони вдвох почали бити ОСОБА_19 який став просити, щоб припинили його бити та вибачався за те, що почав першим бійку. Після закінчення бійки вони втрьох на автомобілі приїхали до кафе-бару «Ольга» де купили та розпили по пляшці пива, потім він з ОСОБА_30 на автомобілі, а ОСОБА_27 на своєму мопеді приїхали до кафе «Візит» де придбали цигарки, поспілкувались, після чого ОСОБА_19 поїхав до додому на мопеді, а він відвіз ОСОБА_12 додому. Домовленості між ним та ОСОБА_12 про вчинення насильницьких дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, не було і такі дії щодо потерпілого ОСОБА_19 ними не вчинялися. Вважає, що потерпілий повідомив суду неправдиву інформацію відносно скоєння ними задоволення статевої пристрасті. Походження відеозапису у телефоні ОСОБА_12 йому не відомо і участі у даному відеозаписі не приймав. З приводу зміненого обвинувачення додатково пояснив, що вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст.189 КК України, не визнає, оскільки потерпілого не катував та нічого у нього не вимагав. Винним себе визнає лише у побитті потерпілого ОСОБА_19 , який спровокував на це, так як під час сварки вдарив його першим.
Незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 своєї вини, суд першої інстанції зазначив у вироку, що їх вина у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.1 ст. 189 КК України, повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні по кримінальному провадженні наступними доказами.
Показаннями потерпілого ОСОБА_19 , який пояснив, що 27.08.2014 року близько 22 год. 30 хв. він перебував в кафе «Ольга» в пивному наметі де зустрів обвинувачених з якими на їх пропозицію на автомобілі ОСОБА_11 , який є його кумом, поїхав до річки ОСОБА_28 де розмовляли в машині. Обвинувачені запитали, чи знає він навіщо сюди приїхали. Він відповів «що бити будите?», обвинувачені сказали, що «ні, гірше». В автомобілі виникла конфліктна ситуація із-за дівчини ОСОБА_29 , з якою він познайомився до події та мав інтимні відносини, а ОСОБА_11 дізнався про це. Обвинувачені пропонували йому роздягнутись на що він відмовився, намагались самі зняти з нього одяг, потім ОСОБА_11 взяв його за ноги, а ОСОБА_12 за ремінь штанів та витягнули його з автомобіля на землю в положенні на живіт. Далі ОСОБА_11 колінами став йому між лопатки і тримав за ліву руку, потім вони зірвали з нього штани та почали знущатися. ОСОБА_11 тримав його, а ОСОБА_12 вчиняв відносно нього насильницькі дії із застосуванням скляної пляшки. Таких дій було приблизно 5-6 разів, може більше оскільки їх не рахував, продовжувалося це 10-15 хвилин, при цьому вказані дії ОСОБА_12 знімав на відео за допомогою телефону. Насильницькі дії із застосування пляшки були для нього принизливими, від цих дій відчував дуже сильний фізичний біль та фізичне страждання, які тривали і після їх припинення. Він просив обвинувачених зупинити насилля, оскільки було фізично та морально боляче, не знав як йому прийдеться з цим жити. Бійки між ним та обвинуваченими не було і побоїв йому не спричиняли. Він запропонував обвинуваченим гроші, щоб вони припинили знущатися, але вони сказали, що гроші їх не цікавлять, а ОСОБА_11 сказав, щоб пропонував щось інше. Він запропонував віддати їм комбайн Нива СК-5, належний ОСОБА_24 , який перебував у нього на зберіганні. Цією пропозицією хотів припинити небажані для нього дії та щоб обвинувачені видалили відео. На вказану пропозицію ОСОБА_11 погодився і його відпустили, при цьому зазначили щоб він вранці пригнав комбайн в м. Бобринець до автопарку. Також обвинувачені сказали якщо він не прижене комбайн, то вони покажуть всім відео, яке зняли, що він сприйняв реально. Потім вони відвезли його до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де стояв його мопед на якому поїхав в напрямку кафе-бару «Візит», а обвинувачені їхали за ним. Після він зупинився біля кафе-бару «Візит», обвинувачені зупинились також підійшли до нього де ОСОБА_11 сказав йому, що якщо він прижене комбайн, ніхто не дізнається про дану подію, а? ОСОБА_12 в цей час стояв поруч та чув розмову. Після цього він поїхав до себе додому і про обставини події розповів брату. Після вказаних подій ОСОБА_11 при спілкуванні по телефону просив забрати заяву з міліції. Вважає, що вимога обвинувачених пригнати комбайн, що він не зробив, була дійсною. На відеозаписі впізнав свій голос та голоси обвинувачених та підтвердив зміст почутого. В судовому засіданні 20.04.2017 року підтримав змінене прокурором обвинувачення, а обвинувачення у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства не підтримав.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що приблизно в серпні 2014 року з ранку він перебував вдома куди близько 5 год. ранку прийшов потерпілий на якому був брудний одяг та сидів біля колодязя і плакав, сказавши, що не хоче жити, висказував наміри про самогубство. В бесіді потерпілий розповів, що ОСОБА_31 з другом вивезли його на автомобілі на річку Сугоклей, де зґвалтували скляною пляшкою, знявши все на телефон. Також сказали потерпілому, щоб вранці пригнав комбайн, якщо не хоче розголосу.

Показаннями свідка ОСОБА_32 , яка пояснила, що три роки назад перебувала в близьких стосунках з ОСОБА_11 , з яким деякий час проживала в цивільному шлюбі та які припинились восени 2014 року. В подальшому вступивши в брак виїхала в м. Київ на постійне проживання. В телефонній бесіді з подругами мешканками м. Бобринець дізналась, що обвинувачені вивезли ОСОБА_33 за місто та знущались над ним пляшкою. В бесіді з ОСОБА_11 про вказану подію останній їй відповів, що це все відбулося через неї, але деталями події у нього не цікавилась.

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.08.2014 року згідно якого ОСОБА_34 заявив, що в ніч з 27 на 28 серпня 2014 року дві невідомі особи біля р. Сугоклей зґвалтували його сина ОСОБА_19 неприроднім способом якимось предметом та витягом з кримінального провадження №0000442 про внесення відомостей до ЄРДР 29.08.2014 року та 26.05.2015 року ( т.1 а.с. 1,9);

- заявою ОСОБА_19 про залучення до провадження як потерпілого від 29.08.2014 року за змістом якої в ніч на 28.08.2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на березі річки Сугоклея, що на околиці м. Бобринець вчинили над ним насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (т.1 а.с.22);

- постановою про об`єднання кримінальних проваджень від 29 травня 2015 року, за ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 189 КК України в одне провадження (а.с.6-7).

- результатами протоколу огляду місця події від 29.08.2014 року - ділянки місцевості на околиці м. Бобринець біля річки Сугоклея, де на відстані 9 метрів від шлагбауму на землі виявлено та вилучено дві скляні пляшки зеленого кольору на яких паперові наклейки з надписом «Carling» (т.1 а.с.12-13);

- результатами оглянутого та долученого до справи в якості речового доказу оптичного диску «ARITA» стандарту «DVD-R» діаметром 12 см., на лицевій площині якого мається золотистий колір, нанесене маркування «ARI-TA 8-16х DVD-R 120 min 4,7 GB» з файлами звуко-відео-запису допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_19 (т.1 а.с.19; 20-21);

- результатами протоколу огляду місця події від 29.08.2014 року - приміщення Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області, де в службовому кабінеті №8 ОСОБА_12 видав мобільний телефон «NOKIA» в чохлі чорного кольору, оглянутим вказаним мобільним телефоном, який долучений до справи як речовий доказ (т.1 а.с.14-18);

- результатами висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи № 53 від 22.10.2014 року, згідно якої було виявлено один файл «видео0000» з розширенням «3gp», який відповідає встановленим в постанові про призначення експертизи параметрам. В пам`яті мобільного телефону «Nokia» моделі «305» IMEI 1 НОМЕР_2 , IMEI 2 НОМЕР_3 та на флеш-накопичувачі виробництва «Apacer» ємністю 2 GB формату «MicroSD» встановленому в наданому на дослідженні мобільному телефоні інформації, яка б відповідала критеріям встановленим в постанові про призначення експертизи виявлено не було. Виявлені дані було записано на диск для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату СD-R. Відповідно до дослідницької частини висновку, за якою при виконанні дослідження на флеш-накопичувачі «Apacer» ємністю 2 GB формату «Micro SD» встановленому в наданому на дослідження мобільному телефоні виробництва «Nokia» моделі «305» IMEI 1 НОМЕР_2 , IMEI 2 НОМЕР_3 було виявлено один файл «видео0000» з розширенням «3gp», який відповідає встановленим в постанові про призначення експертизи параметрам (т.1 а.с.105-108);

Показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_35 , який показав, що ним проводилась судова комп`ютерно-технічна експертиза №53 від 22.10.2014 року. На дослідження було надано мобільний телефон «Nokia», в якому було виявлено відеозапис 0000 у форматі 3gp. Після виконання дослідження файл було скопійовано з телефону та записано на диск формату СD-R, який після відповідного упакування був сфотографований та долучений до висновку експерта. Ним особисто виконані рукописні надписи на конверті та диску. Закінчив проведення дослідження 22.10.2014 року. Після проведення дослідження, тобто після 22.10.2014 року, ніяких робіт з об`єктом дослідження не проводив та змін не вносив. Інформація, яка міститься на диску може бути датована 07.11.2014 року. Дата 07.11.2014 року це дата запису на диск. Дата 07.11.2014 року це дата налаштування робочої станції експерта під час запису диску. Розбіжності в даті висновку експерта та даті самого файлу це розбіжності в самому технічному обладнанні. Вказана дата залежить від налаштувань комп`ютерної станції експерта та не завжди є реальною. Дата та час змінюється користувачем на власний розсуд, що може бути пов`язане з виконанням інших видів експертиз. Диск формату СD-R передбачає одноразовий запис, неможливо здійснити зміни файлу або його характеристик, тобто зміна стирання, перезапис, дозапис на даному диску не можлива. Видалити частину інформації на диску неможливо. Різниця в розмірі файлу пояснюється тим, що при перерахунку з однієї одиниці вимірювання інформації на іншу може бути похибка. Використання різних програм для відкриття файлу може змінювати його розмір. У зв`язку із значним навантаженням в першому пункті висновків експертизи було допущено технічну помилку з приводу відсутності в наданому мобільному телефоні інформації. Більше експертиз по даному кримінальному провадженню не проводив.

- висновком судової експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №1455/08 від 14.05.2015 року з додатками № 1, 2, 3, у відповідності до якої на наданому для досліджень оптичному диску «VIDEX» «СD-R» 52х DATA/VIDEO 700 MB/90 min» з супровідним написом на конверті: «До висновку експерта №53 від 22.10.2014 по кримінальному провадженню №0000442. Диск для лазерних систем зчитування формату CD-R із виявленими файлами. Слідчий СВ Бобринецького РВ УМВС. л-нт м-ї Є.Л. Яловенко» (позначеному експертом як ОД №2) зберігається файл «видео0000.3gp» з відео-звукозаписом очної розмови, яка позначена експертом як фонограма №1 (див. таблицю № 2 у Дослідницькій частині цього Висновку. 1. Запис на досліджуваному оптичному диску ОД №2 є копією. Ознаки порушення неперервності та цілісності звукозапису на дослідженому оптичному диску не виявлені. 2-5. За результатами проведених ідентифікаційних досліджень записаних на фонограмах голосів встановлено, що: ОСОБА_11 приймав участь в розмові, записаній на фонограмі № 1. Вимовлені ним репліки у Додатку № 2 позначені, як Ч2». ОСОБА_12 приймав участь в розмові, записаній на фонограмі № 1. Вимовлені ним репліки у Додатку № 2 позначені, як Ч3». Репліки вимовлені невідомим диктором у Додатку № 2, позначені як «Ч1». Відповісти на питання, чи належить один з голосів у запису на фонограмі № 1 ОСОБА_19 , не є можливим (т.3 а.с.118-126);

Показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_36 , який зазначив, що проводив експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису, за результатами проведення якої склав висновок №1455/08 від 14.05.2015 року. На дослідження було надано два диски, на одному з яких знаходились протоколи допиту осіб, а на іншому один відеофайл. З загальних знань по користуванню комп`ютером йому відомо, що дата на відеофайлі 07.11.2014 15:20 це дата створення файлу. Вказана дата залежить від налаштувань комп`ютера, на якому відкривається файл. На дослідження було надано запис дикторів гарної якості, який є достатнім для проведення дослідження, однак голос ОСОБА_19 у записі на фонограмі ним розпізнаний не був, оскільки він відрізняється від наданих на дослідження зразків, однак вважає, що це залежить від емоційного стану людини, тому вони відрізняються. На ілюстрації № 7 та № 8 висновку зазначений один й той же файл. Розбіжності в кілобайтах даного файлу викликані відкриттям файлу за допомогою різних програм, які по різному зчитують кілобайти. На ілюстрації № 7 висновку зображений файл з диску, який зображений на світлині №2.

- результатами оптичного диску «VIDEX» стандарту «СD-R» діаметром 12 см. та додатом № 2 до висновку експерта 1455/08 від 14.05.2015 року, де міститься роздруківка дослівного змісту розмов із вказаного файлу, відповідно яких обвинувачені з використанням слів притаманних їх словниковому запасу та виражаючись нецензурною лайкою під час застосування до потерпілого фізичного насильства та психологічного примусу, завдаючи сильного фізичного болю та фізичного страждання останньому, від якого потерпілий кричав та плакав, з`ясовували стосунки потерпілого із знайомими обвинуваченим особами жіночої статі, неодноразово висували вимогу потерпілому робити їм пропозиції, спонукаючи його діяти проти своєї волі, на що потерпілий запропонував віддати комбайн, оскільки в нього більше нічого немає. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 продовжуючи застосовувати насильство відносно потерпілого з`ясували належність комбайну, існування на нього документів, переконались у реальності виконання потерпілим вимоги передати їм в місті Бобринець наступного дня комбайн, застосовуючи насильство отримали від потерпілого на це усну згоду, що зафіксували відео-звукозаписом на телефон ОСОБА_12 . Крім того, з вказаної очної розмови також вбачається, що обвинувачені дізнались про наявність у потерпілого комбайна та його належність від самого потерпілого під час застосування до нього фізичного насильства та психологічного примусу, в ході чого у обвинувачених виник умисел на заволодіння вказаним комбайном, який їм не належить, та керуючись корисливим мотивом наказали йому пригнати наступного дня комбайн в місто Бобринець;

- результатами висновків судово-медичної експертизи № 154 від 29.08.2014 - 30.08.2014 року, № 88 від 21.11.2014 року у відповідності до яких у гр. ОСОБА_19 мали місце наступні тілесні ушкодження: садна біля зовнішнього кута правого ока, в міжлопаточній ділянці, на правому променево-зап`ястному суглобі по тильній поверхні, лівого передпліччя по внутрішній поверхні в верхній третині, правого стегна по задній поверхні, які мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету), та могли виникнути в термін, що зазначений в обставинах випадку, мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Враховуючи локалізацію вказаних тілесних ушкоджень малоймовірно, що дані ушкодження могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту. (т.1 а.с.75-76, т. 2 а.с. 217);

Показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_37 , який пояснив, що на підставі постави слідчого ним проводилась судово-медична експертиза потерпілого ОСОБА_19 , за результатами проведення якої склав висновок № 88 від 21.11.2014 року. При проведенні експертизи виявив у потерпілого легкі тілесні ушкодження. На дослідження була надана амбулаторна картка Бобринецької ЦРЛ. Висновок експерта № 88 є фактично додатковою експертизою. 29.08.2014 року о 15 год. 30 хв. на підставі постанови слідчого ОСОБА_38 проводив первісний огляд потерпілого після проведення якого направив потерпілого до лікаря-хірурга. За результатами первісного огляду склав висновок експерта №154 від 29.08.2014-30.08.2014 року. Питання щодо часу та терміну спричинення тілесних ушкоджень вирішував в експертизі, оскільки має значення для справи, а тому вийшов за межі питань, поставлених слідчим. Тілесні ушкодження у потерпілого у вигляді саден могли виникнути у потерпілого в період часу від 1-2 до 5 діб до часу проведення обстеження потерпілого, тобто до 29.08.2014 року, 15 год. 30 хв. Судово-медичних даних, які б могли свідчити про введення до анального отвору потерпілого сторонніх предметів, немає. В судовому засіданні 15.05.2017 року додатково пояснив, що у висновку експерта № 154 первісної судово-медичної експертизи ОСОБА_19 допустив опечатку у пункті 3 висновку, зазначивши, що ушкодження не могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту. Правильний висновок з даного питання зазначений у пункті 3 додаткової експертизи № 88 від 21.11.2014 року, у якій воно ставилось повторно та зроблено висновок про те, що «враховуючи локалізацію вказаних тілесних ушкоджень малоймовірно що дані ушкодження могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту». Судово-медичних даних, які б стверджували про черговість завдання тілесних ушкоджень потерпілому та на протязі якого проміжку часу він їх отримував немає та неможливо встановити, можна лише сказати про те, що вони виникли в один проміжок часу у термін, що зазначений в обставинах випадку, а саме в ніч з 27 на 28 серпня 2014 року. При проведенні експертизи керувався наказом № 6 від 17.01.1995 року, затвердженим Міністерством юстиції України. Висновок експерта № 88 вважає додатковою експертизою у зв`язку з наданням нових об`єктів дослідження (медичної документації потерпілого).

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.05.2015 року з фототаблицями за участю потерпілого ОСОБА_19 , який розказав та на місці біля р. Сугоклей показав як 27.08.2014 року біля 23 год. 30 хв. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 привезли його на автомобілі ВАЗ 2108, насильно витягли з салону автомобіля, ОСОБА_11 тримаючи в положенні лежачи на животі забезпечив ОСОБА_12 можливість зняти з нього штани та білизну після чого ОСОБА_12 здійснював садистські дії насильницького характеру з використанням скляної пляшки. (т.1 а.с.30-33);

- результатами висновків судово-психіатричного експерта № № 193, 194 від 19.04.2016 року у відповідності до якого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в момент скоєння правопорушення не страждаали і в даний час психічним захворюванням не страждають, не знаходились в тимчасовому хворобливому стані, могли усвідомлювати свої дії і керувати ними, підпадають під дію ч.1 ст.19 КК України. Виявлені під час дослідження результати дозволяють їм розуміти факт, зміст обставин справи і давати по ним відповідні свідчення. Їх дії дос під час конфлікту є діями направленими на залякування та не мають на меті задоволення статевої пристрасті неприродним способом, у них не виявлено схильності до задоволення статевої пристрасті неприродним способом (т.3 а.с.170-177);

- висновком судової автотоварознавчої експертизи №1 від 26.05.2015 року, згідно якого середньо-ринкова вартість сільськогосподарської машини комбайн «Нива» СК-5, 1980 року випуску, станом на 27.08.2014 рік може складати 27363,30 грн. (т.3 а.с.136-140).
Суд визнав показання потерпілого правдивими, ставити їх під сумнів у суду підстав немає, оскільки вони є достовірними, послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з наведеними судом доказами. Зокрема зазначеними вище висновками експерта № 88 та № 154 судово-медичної експертизи ОСОБА_19 за змістом яких у останнього були виявлені тілесні ушкодження; протоколом слідчого експерименту від 23.05.2015 року з фототаблицями, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_19 ; змістом файлу «відео0000.3gp» виявленого на мобільному телефоні «Nokia» моделі «305» у ОСОБА_12 записаного на диск формату СD-R «VIDEX» і додатку № 2 до висновку експерта 1455/08 від 14.05.2015 року, де міститься дослівний зміст розмов із вказаного файлу; показаннями свідка ОСОБА_39 який також підтвердив показання потерпілого щодо застосування до останнього насильства з боку обвинувачених біля річки ОСОБА_28 знявши все на телефон та вимогу пригнав комбайн, якщо не хоче розголосу; показаннями свідка ОСОБА_40 , за якими ОСОБА_11 повідомив їй, що вказана подія відбулася через неї; протоколом огляду місця події від 29.08.2014 року.

Суд також у вироку зазначив про відсутність сумнівів у правдивості показань свідків ОСОБА_41 та ОСОБА_40 , які добровільно в суді розповіли про відомі їм обставини з приводу вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень. Показання вказаних свідків є послідовними, логічними та такими, що узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_19 , письмовими та речовими доказами та результатами судових експертиз, призначених з приводу речових доказів, а тому підстав їм недовіряти у суду немає.

Спричинення обвинуваченими потерпілому сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_19 , який впевнено стверджує про це, змістом файлу «видео0000.3gp» з відео-звукозаписом очної розмови, виявленого на мобільному телефоні ОСОБА_12 , де на початку запису та протягом запису чутно крики, чоловічий плач та скарги потерпілого на біль, висновком експертизи 1455/08 з роздруківкою змісту розмов, з яких встановлено прийняття участі в розмові ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показаннями самого потерпілого, який при дослідженні вказаного файлу впізнав свій голос, зокрема вказавши на свій голос де він кричить від болю, та голоси обвинувачених. Вказані докази також узгоджуються з результатами проведеного з участю потерпілого слідчого експерименту, показаннями свідка ОСОБА_39 та результатами проведених судово-медичних експертиз потерпілого.

Безсумнівно, що сильний фізичний біль та фізичне страждання є оціночними поняттями та залежать від особистих відчуттів потерпілого, однак досліджений судом відео-звукозапис очної розмови з файлу «відео0000.3gp» переконує суд як об`єктивного спостерігача в дійсності та реальності їх спричинення потерпілому насильницькими діями обвинувачених.

Тривалість заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання понад 5 хвилин, шляхом вчинення відносно ОСОБА_19 інших насильницьких дій, підтверджується як показаннями самого потерпілого, який вказує на їх тривалість приблизно 10-15 хвилин, так і тривалістю відтворення відео-звукозаписом очної розмови з файлу «відео0000.3gp» та висновком експертизи №1455/08 від 14.05.2015 року з роздруківкою дослівного змісту розмов із зазначенням тривалості розмов за часом, що складає 05 хвилин 27,1 секунд.

Отже, вищевказані дії обвинувачених охоплюються об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Суд також відзначив, що доводи ОСОБА_11 про те, що потерпілий ОСОБА_19 більшої статури відносно нього є надуманими та не відповідають дійсності, адже із зовнішнього їх вигляду цього не вбачається.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що дані, які містяться в протоколі огляду місця події, протоколі слідчого експерименту та додатки до них, відеозапис з телефону, вилученого в ході огляду місця події у ОСОБА_12 , всі вищенаведені висновки експертів, а також показання потерпілого, свідків, експертів, є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить спрямованість умислу обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на вчинення катування та вимагання.

Процесуальних порушень, які б потягли за собою незаконність слідчих дій суд не вбачив.

Також суд вірно зазначив, що відомості, описані в зміненому обвинувальному акті, затвердженому 21.02.2017 року, є достатнім для повного розуміння суті висунутого обвинувачення, його характеру, адже містить опис всіх обов`язкових елементів складу інкримінованих злочинів, та зазначення протиправних дій обвинувачених, що відповідає положенням п. «a» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а тому твердження сторони захисту про неконкретність обвинувачення судом до уваги не було прийнято.

Згідно приписів ч.ч.1,2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, а так само встановлення наявності підстав для застосування кримінально-правових заходів до юридичної особи, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням та/або про початок провадження щодо юридичної особи.

Дослідивши первісний та змінені обвинувальні акти суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що зміна правової кваліфікації діянь обвинувачених з ч.2 ст.153 КК України на ч.2 ст.127 КК України відбулася внаслідок зміни правової оцінки дій обвинувачених, що їм інкримінуються, а тому посилання захисника ОСОБА_14 на те, що зміна обвинувачення на ч.2 ст.127 КК України згідно обвинувального акту від 21.02.2017 року є додатковим обвинуваченням, суд вірно визнав помилковими та до уваги не прийняв.

Свідок ОСОБА_34 , який є батьком потерпілого, відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

Згідно висновку судово-дактилоскопічної експертизи №548 від 24.09.2014 року, на скляних пляшках зеленого кольору на яких паперові наклейки з написом «Carling» слідів рук людини не виявлено (т.3 а.с.87-94). Отже, стороною обвинувачення не доведено, що саме вилучені 29.08.2014 року з місця події біля річки Сугоклей скляні пляшки зеленого кольору з паперовими наклейками з написом «Carling» та оглянуті згідно протоколу огляду предметів від 25.09.2014 року, використані обвинуваченими саме як знаряддя вчинення злочину, оскільки на вказаних пляшках слідів рук не виявлено, інших доказів їх належності до подій матеріали провадження не містять, а з показань самого потерпілого вбачається, що оглянуті в судовому засіданні пляшки не мають інших ідентифікуючих розбіжностей від аналогічних пляшок зеленого кольору з паперовими наклейками з написом «Carling», у зв`язку з чим вказані скляні пляшки та протокол їх огляду судом не були прийняті до уваги.

Свідок ОСОБА_42 пояснила, що є дружиною обвинуваченого ОСОБА_12 з яким знайомі 10 років, а 9 років мають статеві зносини як статеві партнери під час яких чоловік не використовує сторонні предмети, які вводяться в природні отвори людини, не має звички щодо статевих зносини з особами чоловічої статі, не отримує статеве задоволення від насильницьких дій. В період утримання від ведення статевого життя поведінка ОСОБА_12 не змінюється.

Свідок ОСОБА_43 суду дала аналогічні пояснення свідка ОСОБА_42 щодо статевих зносин з обвинуваченим ОСОБА_11 з яким перебуває у зареєстрованому шлюбі з 10.06.2015 року, а до цього 1,5 роки проживали спільно без реєстрації шлюбу. Також зазначила, що комбайн «Нива» належить її рідному брату ОСОБА_24 , який придбав його у березні 2013 року у ОСОБА_44 за 25000 грн. На підтвердження придбання братом комбайну в присутності потерпілого була складена розписка. Чи був зареєстрований комбайн на брата їй не відомо. Брат використовував даний комбайн для підприємницької діяльності, а в березні 2014 року поїхав до Португалії залишивши комбайн на зберіганні потерпілого, також надав дозвіл використовувати комбайн їй та чоловіку в разі необхідності та уповноважив її на власний розсуд розпоряджатися комбайном який у вересні 2015 рок було продано батьку потерпілого.

Показання свідків ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , які є дружинами обвинувачених, суд до уваги не прийняв, оскільки вони стосуються лише спростування обвинувачення у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, які згідно зміненого обвинувального акту від 21.02.2017 року обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не інкримінуються.
Згідно ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

За змістом фактичних обставин зміненого обвинувального акта, затвердженого 21.02.2017 року, суд відзначив, що вчиняючи катування відносно потерпілого ОСОБА_19 , обвинувачені ОСОБА_12 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи на меті незаконно одержати чуже майно, погрожуючи розголошенням відомостей, які принижують потерпілого ОСОБА_19 та які він бажав зберегти у таємниці, а саме вчинення відносно нього насильницьких дій, що було зафіксовано на мобільний телефон «Nokia» моделі «305», належний ОСОБА_12 , в усній формі висунули вимогу потерпілому ОСОБА_19 про передачу майна, та самі запропонували визначитись, яке майно потерпілий передасть їм. Потерпілий ОСОБА_19 , перебуваючи під фізичним та психічним примусом зі сторони ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , повідомив про те, що в нього на зберіганні мається сільськогосподарська машина комбайн «Нива», модель СК-5, вартість якого, відповідно до висновку експерта №1 від 26.05.2015 року, становить 27363 грн. 30 коп., та який він готовий передати на їх вимогу. На пропозицію потерпілого ОСОБА_19 , обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн в м. Бобринець, в інакшому випадку вони розголосять відомості щодо вчинення насильницьких дій відносно нього. Тобто до початку катування обвинувачені керувались лише мотивом помсти та умислом на заподіяння потерпілому сильного фізичного болю та фізичного страждання, а мета незаконного одержання чужого майна виникла під час вчинення катування потерпілого.

Однак, з показань потерпілого та змісту розмов з файлу «відео0000.3gp» в своїй сукупності вбачається, що потерпілий ОСОБА_19 сам запропонував обвинуваченим гроші щоб припинити небажані для нього дії обвинувачених, ще до початку здійснення фіксації на телефон, але обвинувачені відмовились. Однак після цього продовжуючи катування обвинувачені в усній формі висунули вимогу потерпілому ОСОБА_19 про передачу майна, запропонувавши визначитись, яке майно потерпілий передасть їм. Потерпілий перебуваючи під фізичним та психічним примусом зі сторони ОСОБА_12 і ОСОБА_11 запропонував передати комбайн «Нива», який знаходився у нього на зберіганні, на що обвинувачені погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн в м. Бобринець, в інакшому випадку вони розголосять відомості щодо вчинення насильницьких дій відносно нього, які було зафіксовано на мобільний телефон «Nokia» належний ОСОБА_12 , які принижують потерпілого та які він бажав зберегти в таємниці.

Отже, встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про раптовість виникнення у обвинувачених умислу на вимагання під час вчинення катування, та з огляду на не наведення стороною обвинувачення доказів, які б спростували розумні сумніви сторони захисту про відсутність між обвинуваченими домовленості заздалегідь про вчинення вимагання, суд дійшов висновку, що умисел на вимагання у обвинувачених виник раптово під час вчинення катування. За таких обставин, суд визнав недоведеним твердження обвинувачення про наявність у обвинувачених попередньої змови на вчинення вимагання, що свідчить про необґрунтованість обвинувачення в цій частині у зв`язку з чим вчинене суд перекваліфікував з ч.2 ст. 189 на ч.1 ст. 189 КК України.

За вимогами пунктів 3.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 липня 1995 р. за № 255/791 (далі - Правил), побої не становлять особливого виду ушкоджень та характеризуються заподіянням багаторазових ударів. Тобто побої це неодноразове завдання потерпілому численних ударів. Під ударом слід розуміти одноразовий вплив тупим предметом на тіло людини, що заподіяло фізичний біль. Однак з показань потерпілого судом встановлено, що побоїв не було, адже обвинувачені не наносили потерпілому ударів.

Також пунктом 3.1 Правил визначено, що якщо після побоїв на тілі потерпілого залишились ушкодження, їх оцінюють за ступенем тяжкості, виходячи із звичайних ознак. Якщо побої не залишили після себе ніяких об`єктивних слідів, судово-медичний експерт відмічає скарги потерпілого, вказує, що об`єктивних ознак ушкоджень не виявлено і не встановлює ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Отже, спричинені внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_19 саден біля зовнішнього кута правого ока, в міжлопаточній ділянці, на правому променево-зап`ястному суглобі по тильній поверхні, лівого передпліччя по внутрішній поверхні в верхній третині, правого стегна по задній поверхні, які мають ознаки легкого тілесного ушкодження, і які за показаннями потерпілого виникли в ході подолання опору потерпілого, та не пов`язані із завданням потерпілому ударів, не можуть вважатися побоями, що не становлять особливого виду ушкоджень. Таким чином, суд першої інстанції відзначив, що з обвинувачення при катуванні підлягає виключенню твердження про спричинення потерпілому побоїв, однак це не змінює кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст. 127 КК України.

Оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази за своїм внутрішнім переконанням з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд з огляду на вище викладене кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.127 КК України як катування, кваліфікуючими ознаками якого є умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та за ч.1 ст.189 КК України, як вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці.
Відповідно до статей 409, 411, 413 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Колегія суддів погоджується з тим, що аналізуючи зібрані по справі та перевірені у судовому засіданні докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов до переконання про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні катування, а також і у вчинені вимагання, разом з тим дав невірну юридичну оцінку діям обвинувачених за епізодом вимагання за ч.1 ст. 189 КК України.

Так, згідно положення ч.1 ст. 28 КК України, п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказані дії обвинувачених підлягають кваліфікації», злочин визнається вчиненим групою осіб у разі, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між собою. Таким чином, відповідно до діючого законодавства група осіб без попередньої змови це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялись про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення.

Враховуючи зазначене та обставини справи, за яких обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 було вчинення вимагання майна у потерпілого ОСОБА_19 , колегія суддів встановила наступне.

27 серпня 2014 року близько 24 годин, вчиняючи катування відносно потерпілого ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , маючи на меті незаконно одержати чуже майно, в усній формі висунули вимогу ОСОБА_19 про передачу майна, та самі запропонували визначитись, яке майно потерпілий передасть їм. ОСОБА_19 , перебуваючи під фізичним та психічним примусом зі сторони ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , повідомив про те, що в нього на зберіганні мається сільськогосподарська машина комбайн «Нива», модель СК-5, вартість якого відповідно до висновку експерта становить 27363 грн. 30 коп., та який він готовий передати на їх вимогу. На пропозицію потерпілого ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн в м. Бобринець, в інакшому випадку вони розголосять відомості щодо вчинення насильницьких дій відносно нього, що було зафіксовано на мобільний телефон «Nokia» моделі «305», належний ОСОБА_12 , які принижують потерпілого та які ОСОБА_19 бажав зберегти у таємниці.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_12 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинене групою осіб.

Враховуючи вимоги ч.3 ст. 32 КК України та примітки до ст. 185 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_11 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинене повторно, групою осіб.

За вказаних обставин вимоги апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при постановлені вироку допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинувачених за епізодом вимагання підлягають задоволенню в повному обсязі.

При цьому колегія суддів враховує, що досудовим слідством ОСОБА_12 та ОСОБА_11 було висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 189 КК України. Під час апеляційного перегляду справи в зміненій апеляційній скарзі прокурор просив кваліфікувати дії вказаних обвинувачених за ч.1 ст.28 ч.1 ст. 189 КК України, що не погіршує становища ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, що не суперечить вимогам ст. 408 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, які є умисні, закінчені.

Як особа обвинувачений ОСОБА_12 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, працює трактористом-машиністом ФОП ОСОБА_16 , одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей та непрацездатну матір ОСОБА_45 , 1967 року народження, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, у відповідності до ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості.

Як особа обвинувачений ОСОБА_11 за місцем проживання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину дружини, працює водієм у ФОП ОСОБА_46 , не перебуває на Д обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, є осудним, застосування заходів медичного характеру не потребує, раніше судимий.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 судом не встановлено.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання, суд врахував їх особи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, відношення до скоєних злочинів, а також думку потерпілого, який погодився з думкою прокурора щодо міри покарання обвинувачених, досудову доповідь про обвинувачених, за якою можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства мінімальна. Також суд врахував, що ОСОБА_11 був раніше судимий за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та у період умовно-достроково звільнення від відбування покарання, вчинив умисні злочини.

Врахувавши всі обставини справи, суд дійшов правильного висновку за необхідне призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкції інкримінованих їм злочинів, що є необхідним та достатнім для їх виправлення, можливого перевиховання, профілактики та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. Однак злочин за ч.2 ст.127 КК України відноситься до тяжких злочинів, а тому суду також дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, також не знайшов підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Вирішуючи питання щодо стягнення з обвинувачених на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 7584 грн., суд вірно керувався вимогами ст. 124 КПК України, однак стягнув вказані витрати з обвинувачених солідарно, а не в рівних долях, а тому в цій частині вирок суду також підлягає зміні.
Доводи обвинувачених та їх захисників про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення кримінального провадження до нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду за обставин, викладених в спільних апеляційних скаргах, є не обґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами справи.

Так, доводи апелянтів про відсутність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення катування відносно потерпілого, та показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що потерпілий його перший спровокував, спонтанність виникнення бійки з потерпілим біля річки судом вірно оцінено критично як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, адже вказані доводи та показання спростовується встановленими судом обставинами, підтвердженими дослідженими судом доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_19 , з яких встановлено, що обвинувачені запросили його до автомобіля, знаючи про його стосунки з ОСОБА_21 та керуючись мотивом помсти, з метою покарати потерпілого, повезли його від кафе за межі міста Бобринець до річки Сугоклей, тобто в безлюдне місце, де на шляху до річки розпочали розмову про його відносини з ОСОБА_21 . Потерпілий припустив, що його збираються бити, на що обвинувачені повідомили, що «ні, гірше» та в автомобілі пред`явили вимогу роздягатися. Після того як потерпілий відмовився, обвинувачені своїми обопільними, одночасними та узгодженими насильницькими діями подолали опір потерпілого та вчинили відносно нього катування. Вказане свідчить про єдиний умисел та попередню змову обвинувачених (тобто до початку застосування насильницьких дій) на вчинення катування.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що його дівчина ОСОБА_47 повідомила йому про вступ потерпілого ОСОБА_33 в статеві зносини з нею проти її волі спростовуються показаннями свідка ОСОБА_40 , яка повідомила про те, що в статевих зносинах з ОСОБА_48 проти власної волі не перебувала та про це ОСОБА_11 не повідомляла.

Твердження ОСОБА_11 про те, що конфлікт за дівчину був в минулому через що мав з потерпілим дружні відносини в день події, судом оцінено критично, адже спростовується показаннями самого ОСОБА_11 , який пояснив, що до вказаної події він ОСОБА_19 не бачив, а тому і вирішив з`ясувати питання з приводу ситуації з дівчиною, де дорогою до кафе у нього з потерпілим виник конфлікт з приводу колишньої його дівчини ОСОБА_29 , з якою перебував на той час у стосунках.

Думка потерпілого про те, що до події він перебував у дружніх відносинах з ОСОБА_11 , який приходиться йому кумом, не змінює того факту, що ОСОБА_11 на час запрошення потерпілого біля кафе-бару «Ольга» до нього в автомобіль знав про стосунки ОСОБА_19 з ОСОБА_21 , що і було причиною виникнення конфлікту між обвинуваченими та потерпілим в автомобілі та свідчить про спрямованість умислу обвинувачених викликаного мотивом помсти, про існування яких потерпілий не знав, коли погоджувався сісти до автомобіля обвинувачених.

Викладені обставини у своїй сукупності з усією очевидністю вказують на те, що обвинувачені усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачали їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді сильного фізичного болю та фізичного страждання і бажали їх настання, а тому суд вірно відзначив доведеним, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за вказаних вище обставин мали прямий умисел на вчинення катування і реалізували свій намір, умисно заподіявши потерпілому сильний фізичний біль та фізичне страждання.

Узгоджені між собою показання обвинувачених про те, що біля річки Сугоклей виникла бійка, в ході якої обвинувачені руками та ногами били потерпілого ОСОБА_33 , а катування відносно нього не вчиняли, суд вірно оцінив як позицію їхнього захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення катування та вимагання, адже вказані показання обвинувачених спростовуються показаннями потерпілого, про те що бійки не було та побої обвинувачені йому не наносили, а також відео-звукозаписом очної розмови з файлу «відео0000.3gp», де частково зафіксовано саму подію на телефон ОСОБА_12 .

Посилання сторони захисту на запис від 01.09.2014 року в медичній картці з написом « НОМЕР_4 » обвинуваченого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про огляд лікарем-окулістом «29.08.14», «был избит», «гематома п/в отек с наружной стороны …» (зазначено нерозбірливо) (копія міститься в т. 4 а.с.151), судом вірно не було прийнято до уваги, адже лише свідчить про наявність у ОСОБА_11 ушкодження здоров`я, оскільки запис в медичній картці не містить запису лікаря зі слів ОСОБА_11 про обставини його виникнення. А зазначена лікарем зі злів хворого дата побиття - 29.08.14 року спростовує твердження ОСОБА_11 про виникнення вказаного ушкодження під час події, яка сталась в ніч з 27 на 28 серпня 2014 року з участю потерпілого. Крім того, матеріали справи не містять доказу звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів для проведення об`єктивного розслідування виникнення у нього вказаного ушкодження, протиправності його виникнення та встановлення ступеня тяжкості. Фотокартки обличчя ОСОБА_11 , що містяться у вказаній медичній картці, копії яких містяться в т.4 на а.с.252-254, суд до уваги не прийняв, оскільки медичне освідування особи здійснюється лише шляхом безпосереднього огляду особи чи дослідження медичної документації, що свідчить про те, що з`ясування наявності чи відсутності тілесного ушкодження за фотокартками не допускається. Посилання стороною захисту на розлад слуху ОСОБА_11 як доказ існування взаємної бійки в ніч з 27 на 28 серпня 2014 року, суд вірно оцінив оцінює критично, оскільки згідно направлення до обласної лікарні від 10.02.2014 року з діагнозом зниження слуху на обидва вуха, з медичної картки ОСОБА_11 050510, вказані розлади мали місце більше як за шість місяців до дня події, що інкримінується обвинуваченим (т.4 а.с.255).

Посилання сторони захисту на розписку ОСОБА_49 про продаж 28.03.2013 року комбайну «Нива» зеленого кольору за 25000 грн. ОСОБА_24 (т.3 а.с.210), як на підтвердження цивільно-правових відносин, суд вірно оцінив критично та до уваги не прийняв, виходячи із наступного.

Процедуру відомчої реєстрації, перереєстрації, тимчасової реєстрації (далі - реєстрація) та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів (далі - машини), здійснення інших заходів, пов`язаних з реєстрацією та веденням обліку машин визначає Порядок відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 липня 2009 р. N 694 (далі - Порядок).

Згідно пунктів 2, 5, 6 Порядку реєстрація та зняття з обліку машин проводяться державними інспекціями сільського господарства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах (далі - інспекції). Машина реєструється за її власником як за юридичною або фізичною особою. За фізичною особою-підприємцем машина реєструються як за фізичною особою. На кожну зареєстровану машину видається свідоцтво про реєстрацію машини або талон тимчасового обліку машини (далі - реєстраційний документ), зразки яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31 січня 1992 року №47, та номерний знак, що виготовляється згідно з державними стандартами. Відповідно до п. 16 Порядку перереєстрація машин проводиться у разі зміни, зокрема прізвища, ім`я та по батькові, місця проживання (перебування) власника - фізичної особи, що підтверджується відповідними документами. Експлуатація машини, не зареєстрованої в інспекції, або без номерного знака "Транзит" забороняється (п. 27 Порядку).

Отже, власником комбайна є особа, на яку він зареєстрований, що може посвідчуватись лише реєстраційним документом на машину. Крім того, відповідно до п.1 абз. 2 п.4 Порядку до заяви додаються, зокрема документи, що підтверджують право власності або правомірність використання машини. Пунктом п.3.1 Порядку роботи, пов`язаної з реєстрацією та зняттям з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів (далі Порядок №644) визначено вичерпний перелік документів, що підтверджують право власності або правомірність використання машини.

Таким чином, право власності на комбайн може бути підтверджено лише реєстраційним документом на нього чи документами, наведеними в п.3.1 Порядку роботи, пов`язаної з реєстрацією та зняттям з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, до яких розписка про продаж комбайну не відноситься.

З вищевикладеного вбачається, що розписка ОСОБА_49 про продаж 28.03.2013 року комбайну «Нива» не являється реєстраційним документом, чи документом, що підтверджують право власності або правомірність використання машини, та не породжує речових прав на зазначений в ній комбайн ні для ОСОБА_49 , ні для ОСОБА_24 . Тому посилання сторони захисту про належність вказаного комбайну родичам обвинуваченого ОСОБА_24 , а отже і наділення обвинувачених повноваженнями на користування комбайном, є безпідставними та до уваги не приймається.

Отже, посилання апелянтів на відмову в задоволенні клопотання (т 3 а.с.70-72) про допит в якості свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_24 , який знаходиться в Португалії, щодо належності комбайну, що зазначений в розписці, суд першої інстанції вірно відхилив як безпідставні та необґрунтовані, адже належність комбайну може підтверджуватись лише документально реєстраційним документом чи документами, наведеними в п.3.1 Порядку №644, тобто належними доказами, а не показаннями свідка, а з`ясування питання про належність комбайну, що зазначений в розписці складеної на користь ОСОБА_24 виходить за межі судового розгляду по кримінальному провадженню, адже спори про належність майна вирішується в порядку цивільного судочинства, а не кримінального.

Крім того, твердження апелянтів про те, що обвинуваченим було відомо про належність комбайну та його походження до подій на річці Сугоклей, оскільки комбайн належить ОСОБА_24 , який приходиться братом свідка ОСОБА_51 , яка на час вчинення злочину була співмешканкою ОСОБА_11 , а тому у обвинувачених не було необхідності вимагати у потерпілого передати їм комбайн, оскільки мали дозвіл ОСОБА_24 на користування ним, та показання свідка ОСОБА_51 з цього приводу, спростовується об`єктивним незалежним доказом, а саме відео-звукозаписом очної розмови з файлу «відео 0000.3gp». Так, із вказаного запису вбачається, що спочатку обвинувачені вимагали майно у потерпілого без його конкретизації вимагаючи робити їм пропозиції після чого на вказану вимогу потерпілий запропонував передати належний Рябініну комбайн, який знаходився у потерпілого на зберіганні. Належність цього комбайну та документів на нього, можливості потерпілим передати його, свідчить про те, що обвинуваченим не було відомо про належність комбайну, що був у володінні потерпілого та його походження, що свідчить про відсутність у ОСОБА_11 права володіння та користування вказаним комбайном, а отже для обвинувачених є чужим.

Зі змісту розписки ОСОБА_49 вбачається, що ні обвинувачені, ні потерпілий не являються стороною цивільних правовідносин за вказаною розпискою, а тому не є належним та допустимим доказом по даній справі з приводу вимагання.

Вимога обвинувачених до потерпілого передати комбайн за своїм змістом є протиправною та незаконною, так як між потерпілим та обвинуваченими не існує будь-яких цивільно-правових зобов`язань з приводу комбайна, який обвинувачені вимагали їм передати.

Як убачається із вироку зі змісту дослідженого судом першої інстанції файлу «відео 0000.3gp» на диску формату СD-R «VIDEX» та додатку № 2 до висновку експерта 1455/08 від 14.05.2015 року де міститься дослівний зміст розмов із вказаного файлу вбачається, що обвинувачені з використанням слів притаманних їх словниковому запасу та виражаючись нецензурною лайкою під час застосування до потерпілого фізичного насильства та психологічного примусу, завдаючи сильного фізичного болю та фізичного страждання останньому, від якого потерпілий кричав та плакав, з`ясовували стосунки потерпілого із знайомими обвинуваченим особами жіночої статі, неодноразово висували вимогу потерпілому робити їм пропозиції, спонукаючи його діяти проти своєї волі, на що потерпілий запропонував віддати комбайн, оскільки в нього більше нічого немає. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 продовжуючи застосовувати насильство відносно потерпілого з`ясували належність комбайну, існування на нього документів, переконались у реальності виконання потерпілим вимоги передати в м. Бобринець наступного дня комбайн обвинуваченим, застосовуючи насильство отримали від потерпілого на це усну згоду, що зафіксували відео-звукозаписом на телефон ОСОБА_12 .

Крім того, зі змісту дослідженого судом вказаного файлу «відео 0000.3gp» та показань потерпілого вбачається, що обвинувачені дізнались про наявність у потерпілого комбайна та його належність від самого потерпілого під час застосування до нього фізичного насильства та психологічного примусу, в ході чого у обвинувачених і виник умисел на заволодіння вказаним комбайном, який їм не належить, та керуючись корисливим мотивом наказали йому пригнати наступного дня комбайн в м. Бобринець, погрожуючи потерпілому розголосити відомості щодо вчинення над ним насильства, дії яких потерпілий вважав принизливими та бажав зберегти в таємниці, що виключає припущення апелянтів про наявність у обвинувачених на час події дозволу на користування вказаним комбайном, що перебував у потерпілого чи примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань.

Пояснення обвинувачених про те, що вони не знали про здійснення ними відео-звукозапису вчинення насильства над потерпілим спростовується файлом «відео 0000.3gp» та додатком №2 до висновку експерта 1455/08 від 14.05.2015 року з яких вбачається, що обвинувачені знали про здійснення відеозйомки на телефон, адже ОСОБА_11 запитував про початок її здійснення та по закінченню запису ОСОБА_12 підтвердив факт здійснення запису повідомивши «Да, всьо записано …» (т.1 а.с.123-124).

Погроза обвинувачених у разі невиконання вимоги передати комбайн розголосити відомості про застосування до потерпілого насильства, спрямована на залякування потерпілого яким сприймалась така погроза як дійсна, реальна, що підтверджується показаннями самого потерпілого ОСОБА_19 .

Факт вимагання обвинуваченими майна у потерпілого крім файлу «відео0000.3gp» також підтверджується показаннями самого потерпілого ОСОБА_19 , за якими обвинувачені сказали, щоб він вранці пригнав комбайн в м. Бобринець до автопарку, а якщо не прижене комбайна, то вони покажуть всім відео, яке зняли, також ОСОБА_11 сказав, що якщо прижене комбайн, ніхто не дізнається про дану подію.

Показання потерпілого про те, що обвинувачені не вимагали, він сам запропонував комбайн та не перебував під психологічним примусом, суд першої інстанції вірно оцінив критично, оскільки фактично є юридичною оцінкою дій обвинувачених самим потерпілим, який є юридично не обізнаною особою, через що не може надати правильну правову оцінку діям обвинувачених, з огляду також на те, що вказаний висновок потерпілого спростовується показаннями самого потерпілого про його перебування під фізичним та моральним примусом з боку обвинувачених, які вчиняли відносно нього катування, не бажав спілкуватись на ті теми, що піднімали обвинувачені в ході застосування до нього насильства, спілкувався з обвинуваченими під примусом, оскільки хотів якось звільнитись від них, під час вчинення відносно нього катування запропонував віддати комбайн, оскільки на той момент у нього не було вибору та відео-звукозаписом очної розмови з файлу «відео 0000.3gp», здійсненої ОСОБА_12 на мобільний телефон «Nokia» моделі «305», за змістом якої обвинувачені вчиняючи катування неодноразово пред`являли вимогу робити їх пропозиції, спонукаючи потерпілого діяти проти власної волі, на що потерпілий пропонував віддати комбайн, повідомляючи про відсутність у нього іншого майна, на що обвинувачені вимагали від нього ще подумати, з`ясували належність комбайну, існування на нього документів, переконались у реальності виконання потерпілим вимоги передати в м. Бобринець наступного дня комбайн обвинуваченим, застосовуючи насильство отримали від потерпілого усну згоду віддати їм комбайн.

Обвинувачені в ході застосування до потерпілого насильства за раптово виниклого умислу на незаконне одержання чужого майна пред`явили до потерпілого вимогу передати наступного дня (в майбутньому) комбайн, що свідчить про наявність у обвинувачених корисливого мотиву.

Згідно ч.1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

На підставі протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від ОСОБА_33 від 29.08.2014 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000442 з правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 153 КК України (а.с. 1-2, 9), що свідчить про правомірність внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, початку досудового розслідування, а отже і допустимість зібраних доказів.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Посилання апелянтів на те, що ОСОБА_19 набув статусу потерпілого за його заявою у кримінальному провадженні №0000442 внесеного до ЄРДР 29.08.2014 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України, однак не має статусу потерпілого по кримінальному провадженню №0000229 від 29.05.2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, яке було об`єднано з кримінальним провадженням №0000442, з присвоєнням номеру останнього, суд першої інстанції правильно оцінив критично, оскільки вказані кримінальні провадження об`єднані в одне під №0000442 (а.с.1-2, 6-7) за яким у ОСОБА_19 виникли права і обов`язки потерпілого, адже останній подав заяву від 29.08.2014 року про залучення його до провадження як потерпілого (т. 1 а.с.22) та подання ним вдруге заяви по цьому ж провадженню КПК України не передбачає. Разом з тим, суд вірно зазначив, що подання заяви про визнання особи потерпілою за кожною статтею, яка інкримінується обвинуваченим, КПК України не передбачено, а за правилами ст. 55 цього Кодексу подання заяви про залучення її до провадження як потерпілого не пов`язується із визначенням правильної правової кваліфікації діянь обвинувачених, які слідчий та прокурор здійснюють самостійно виходячи із положень ст. 94 КПК України щодо оцінки ними доказів та правова кваліфікація діянь обвинувачених, яка може змінюватись.

Отже, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 29.08.2014 року (т.1 а.с.9), заявою ОСОБА_19 про залучення до провадження як потерпілого від 29.08.2014 року (т.1 а.с.22), витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000442 (т.1 а.с.1), постанова про об`єднання кримінальних проваджень від 29 травня 2015 року (а.с.6-7) мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, а тому оголошені в судовому засіданні 09.11.2015 року правомірно.

Надаючи оцінку висновку експерта № 53 від 22.10.2014 року з огляду на заперечення вказаного доказу апелянтами необхідно зазначити наступне.

Пункт 1 заключної частини висновку експерта № 53 від 22.10.2014 року судової комп`ютерно-технічної експертизи ОСОБА_35 (т.3 а.с.105-108) в частині не виявлення на флеш-накопичувачі «Apacer» ємністю 2 GB формату «Micro SD», встановленому в наданому на дослідження мобільному телефоні, інформації яка б відповідала критеріям встановленим в постанові про призначення експертизи, суд до уваги не прийняв вірно, оскільки він суперечить дослідницькій частині висновку. Так, при виконанні дослідження на флеш-накопичувачі «Apacer» ємністю 2 GB формату «Micro SD» встановленому в наданому на дослідження мобільному телефоні виробництва «Nokia» моделі «305» IMEI 1 НОМЕР_2 , IMEI 2 НОМЕР_3 було виявлено один файл «видео0000» з розширенням «3gp», який відповідає встановленим в постанові про призначення експертизи параметрам, а також пункту 2 заключної частини висновку експерта, згідно якого виявлені дані було записано на диск для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату СD-R. Зазначене також було підтверджено показаннями експерта ОСОБА_35 , який пояснив, що в першому пункті заключної частини висновків експертизи з приводу відсутності в наданому об`єкті дослідження інформації ним було допущено технічну помилку.

Посилання апелянтів на абзац 4 пункту 4.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, який прийнятий наказом Міністерства юстиції України від 27.07.2015 року №1350/5, що набрав чинності 31.07.2015 року, згідно якого у разі виявлення у висновку експерта технічних помилок та/або недоліків за рішенням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівника установи висновок повертається експерту для доопрацювання, є помилковим. Так, на час складення вказаного висновку експерта № 53 від 22.10.2014 року та направлення обвинувального акту відносно обвинувачених до суду першої інстанції, вказаних доповнень до Інструкції не існувало, а тому вимоги абзацу 4 пункту 4.13 Інструкції не підлягають застосуванню до правовідносин, що виникли та припинились до набрання чинності наказом Міністерства юстиції України від 27.07.2015 р. N 1350/5.

Згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, посилання апелянтів на неналежність та недопустимість висновку експерта № 53 від 22.10.2014 року з вищевказаних підстав судом правильно не прийнято до уваги, оскільки вказана обставина в цілому не впливає на належність та допустимість висновку експерта № 53, адже він містить фактичні дані щодо наявності вказаної інформації на флеш-накопичувачі телефону та її запису на диск формату СD-R.

Твердження апелянтів про те, що додаток до висновку експерта № 53 від 22.10.2014 року диск для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату СD-R «VIDEX», створений в результаті проведення експертизи є неналежним доказом, оскільки дата створення (зміни) файлу «07.11.2014 14:20», записаного на диск, не збігається з датою проведення експертизи, суд також правильно оцінив критично та відхилив, адже згідно показань експерта ОСОБА_35 дата створення (зміни) файлу «07.11.2014 14:20» це дата налаштування робочої станції експерта під час запису на диск, яка залежить від налаштувань комп`ютерної станції експерта, може змінюватися експертом на власний розсуд, що пов`язане з виконанням інших видів експертиз, та не завжди збігається з реальною датою та часом створення копії файлу (запису на диск).

Таким чином, диск формату СD-R «VIDEX» з файлом «видео0000.3gp», який був об`єктом дослідження експерта ОСОБА_52 , зображення та пакування якого міститься на світлині № 2 до висновку експерта № 1455/08, складеного 14.05.2015 року експертом ОСОБА_36 , та який був досліджений в судовому засіданні з участю експерта ОСОБА_35 , є диском на який експертом ОСОБА_53 здійснено запис виявленого на флеш-накопичувачі у телефоні файлу «видео0000.3gp» під час виконання експертизи № 53 від 22.10.2014 року, що він безпосередньо пояснив в судовому засіданні під час дослідження вказаного диску. Крім того, експерт ОСОБА_54 пояснив, що формат диску СD-R передбачає лише одноразовий запис та неможливість здійснити зміни файлу або його характеристик, тобто зміна, стирання, перезапис, дозапис на даному диску, видалення частини інформації з диску не можлива.

Вказані вище обставини в їх сукупності вказують на те, що запис файлу «видео0000.3gp» здійснений на диск формату СD-R «VIDEX» є тим файлом, що був скопійований експертом ОСОБА_55 з флеш-накопичувача телефону обвинуваченого ОСОБА_12 , а отже є належним та допустимим доказом.

Твердження апелянтів щодо недопустимості висновку експерта № 53 від 22.10.2014 року з додатком диском для лазерних систем зчитування формату СD-R «VIDEX», оскільки дата та час зміни файлу виходить за межі часу проведення експертизи також є необґрунтованими. Навпаки спростовується показаннями експерта ОСОБА_35 , який показав, що інформація, яка міститься на диску може бути датована 07.11.2014 року, оскільки вказана дата це дата запису на диск, а саме налаштування робочої станції експерта під час запису диску, яка не завжди є реальною, наявні розбіжності в даті висновку експерта та даті самого файлу, що записаний на диск, це розбіжності в самому технічному обладнанні. Дата та час змінюється користувачем на власний розсуд, що може бути пов`язане з виконанням інших видів експертиз. Крім того, сам диск СD-R «VIDEX» на зовнішній стороні містить написи про дату проведення експертизи, а саме «ВЕ №53 від 22.10.14», «Виявлені файли», «судовий експерт» (особистий підпис) « ОСОБА_56 », що і є датою, якою датовано диск СD-R «VIDEX» як додатку до висновку експерта №53 від 22.10.2014 року, що спростовує сумніви захисту про оформлення додатку до висновку експерта (диску СD-R «VIDEX») поза строком проведення експертизи та свідчить про відсутність розбіжностей між висновком та додатком до нього з цього приводу, а тому у суду першої інстанції не виникло сумнівів щодо належності та допустимості вказаних доказів.

Крім того, з висновку № 1455/08 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису, складеного 14.05.2015 року вбачається, що на світлині № 2 зображено зовнішній вигляд досліджуваного експертом ОСОБА_57 диску СD-R «VIDEX» із записом виявленого у телефоні файлу «видео0000.3gp», на який експертом ОСОБА_55 було записано вказаний файл під час виконання експертизи № 53 від 22.10.2014 року. В судовому засіданні в ході дослідження судом диску СD-R «VIDEX», експерт ОСОБА_54 впізнав вказаний диск за його індивідуалізуючими ознаками, а саме назвою, зовнішнім виглядом, виконаними ним особисто рукописними записами, та підтвердив, що саме на цей диск ним було здійснено запис виявленого у телефоні файлу «видео0000.3gp», що спростовує сумніви апелянтів щодо неналежності та недопустимості вказаних доказів.

Доводи апелянтів про неналежність та недопустимість висновку експерта ОСОБА_52 № 1455/08 судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису, складеного 14.05.2015 року, через недопустимість висновку експерта ОСОБА_35 № 53 від 22.10.2014 року за результатами якої здійснено запис файлу «видео0000.3gp» на диск «VIDEX» для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату СD-R, судом правильно не прийнято до уваги, оскільки є належним та допустимим доказом з вище зазначених підстав.

Доводи апелянтів про недопустимість відео-звукозапису процесуальної дії допиту свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_11 через те, що за правилами п.6 ч.2 ст. 87 КПК України отримання показань чи пояснень від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, є необґрунтованими. Так, за правилами ч.1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Отже, застосування слідчим технічних засобів (відеокамери) для фіксації процесуальні дії є правом слідчого. Таким чином, доводи про те, що слідчий не пояснив підстави та можливості використання в майбутньому отриманого відеозапису внаслідок застосування технічних засобів під час допиту ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як зразку їх голосу під час проведення майбутньої експертизи є помилковими.

Відео-звукозаписи процесуальних дій допиту свідка ОСОБА_12 23.12.2014 року та свідка ОСОБА_11 23.12.2014 року отримані з участю їх захисників, яким до початку надання показань повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання відеокамери SONY, роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України щодо права відмовитися від давання показання щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів. Після цього свідки заявили, що бажають давати показання та викладати їх під запис. Вказані відео-звукозаписи процесуальних дій допиту свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_11 використані слідчим не як показання останніх, а як зразки їх голосу, отриманих з дотриманням вимог ст.ст. 105, 107 КПК України, а отже є належними та допустимими доказами. Крім того, під час дослідження відеозаписів допиту ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які використані як зразки їх голосу, самі обвинувачені впізнали себе на відео.

Посилання апелянтів на ч. 2 ст. 245 КПК України, якою передбачено, що порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу), як підстави для відібрання зразків голосу є помилковим. Вказаною нормою регулюється відібрання зразків з речей і документів, а не голосу людини, який ні річчю, ні документом не являється.

Посилання апелянтів на неналежність висновку експерта ОСОБА_52 № 1455/08 судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису, складеного 14.05.2015 року (т.1 а.с.118-126), через відсутність у вказаному висновку запису про попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України про відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, суд оцінив критично та до уваги не прийняв. Так, незважаючи на вказану обставину експерт не відмовився від виконання покладених на нього обов`язків, провів експертне дослідження за результатами якого склав вказаний висновок, який є доказом обставин, що мають значення для кримінального провадження. Крім того, відсутність вказаного запису про попередження експерта на вірність висновку не впливає. Отже, процесуальних порушень, які б потягли за собою неналежність чи недопустимість вказаного висновку експерта суд не вбачив.

Твердження апелянтів про те, що висновок експерта № 1455/08 від 14.05.2015 року не підтверджує участь у діалозі потерпілого ОСОБА_19 спростовуються показаннями вказаного потерпілого який в судовому засіданні 29.01.2016 року під час дослідження судом диску «VIDEX» формату СD-R, впізнав на відео свій голос та голос обвинувачених, а також показаннями експерта ОСОБА_52 , який показав, що голос ОСОБА_19 у записі на фонограмі ним розпізнаний не був, оскільки він відрізнявся від наданих на дослідження зразків, що може бути зумовлене емоційним станом людини. Крім того, обвинувачені самі підтверджують існування самого конфлікту з потерпілим біля річки Сугоклей на околиці м. Бобринець.

Доводи апелянтів про неконкретність обвинувачення щодо дати та часу спричинення потерпілому тілесних ушкоджень спростовується показаннями самого потерпілого ОСОБА_19 , його заявою про залучення до провадження як потерпілого від 29.08.2014 року за змістом яких сама подія відбувалась в ніч з 27 на 28.08.2014 року. Вказане узгоджується із показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_37 , за якими тілесні ушкодження у потерпілого у вигляді саден могли виникнути у потерпілого в період часу від 1-2 до 5 діб до часу проведення обстеження потерпілого, тобто до 29.08.2014 року, 15 год. 30 хв., показаннями самих обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з яких вбачається, що в ніч з 27.08.2014 року на 28.08.2014 року на березі річки Сугоклея між ними та потерпілим виникла сварка та бійка. З огляду на те, що ніхто з учасників точного часу під час події не спостерігав, неможливість з`ясування органом досудового розслідування точного часу (хвилини) припинення насильницьких дій відносно потерпілого біля річки Сугоклея на околиці міста Бобринець після 23 години 30 хвилин 27 серпня 2014 року не спростовує самого факту події з участю обвинувачених та потерпілого в ніч з 27 на 28.08.2014 року, а тому значення для справи не має та вказана обставина на кваліфікацію злочину також не впливає.

Крім того, апелянти вказують на порушення судом першої інстанції вимог КПК України щодо відмови в задоволені клопотань допиту свідків інше, однак в свою чергу під час апеляційного перегляду ними не ставилось питання щодо проведення судового слідства в цій частині відповідно до вимог ст. 404 КПК України.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_15 задовольнити частково, а спільні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_14 , залишити без задоволення.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року, щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити в частині кваліфікації їх дій.

Визнати винним ОСОБА_12 :

- за ч. 2 ст. 127 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

- за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Визнати винним ОСОБА_11 :

- за ч. 2 ст. 127 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

- за ч.1 ст.18 ч.1 ст. 189 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24.02.2011 року, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

Стягнути на користь держави з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в рівних долях документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 3792 грн. з кожного.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 взяти під варту в залі апеляційного суду негайно, строк відбування покарання рахувати з 13 грудня 2017 року кожному.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими які утримуються під вартою в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2