АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 660/654/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/163/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 310, ч.2 ст.309,
ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185
ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000239 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено:
за ч. 1 ст. 310 КК України на 1 рік обмеження волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у 20-х числах лютого 2017 року, близько 17:00 години, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господаря, зайшов через хвіртку на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чавунний каналізаційний люк із маркуванням 1,5 Т коричневого кольору, вартістю 800 грн, який виніс з території домоволодіння у інше місце, та продав сторонній особі, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 800 грн..
Він же, на початку квітні місяця 2017 року, маючи умисел на вирощування коноплі для подальшого використання для власних потреб, не маючи спеціального, передбаченого законом дозволу на посів та вирощування коноплі, незаконно, без мети збуту, з метою доведення рослин до стадії достигання,перебуваючи на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці в саду висадив зерно роду коноплі, з якого виросли рослини, за якими став доглядати, підв`язавши їх мотузкою до дерев`яних палиць, поливаючи їх та періодично прополюючи від бур`яну до того як, 08.06.2017 року працівниками Нововоронцовського ВП ГУНП в Херсонській області, в ході проведення санкціонованого обшуку за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено 12 (дванадцять) зростаючих рослин коноплі, які є рослинами роду коноплі, які містять наркотично активний компонент тетрагідроканабінол та інші канабіноїди (канабінол, канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається лише для промислових цілей.
Крім того, він же, в 20-х числах квітня 2017 року, близько 10:00 години, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи за місцем свого проживання у одній із кімнат житлового будинку по АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї матері ОСОБА_9 , таємно викрав телевізор «Samsung SC21Z45Z6», вартістю 1100грн., який виніс з території домоволодіння у інше місце, та продав сторонній особі, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 1100 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 27.05.2017 року у денний часОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи у дворі за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї матері ОСОБА_9 , таємно викрав мобільний телефон «Samsung Х480», вартістю 250грн., який виніс з території домоволодіння у інше місце, та продав сторонній особі, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 250 грн.
Він же, продовжуючи свої злочинні дії, 29.05.2017 року близько 10:00 години, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи за місцем свого проживання у одній із кімнат житлового будинку по АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї матері ОСОБА_9 , таємно викрав пилосос марки «Samsung SC 5610»., вартістю 750грн., який виніс з території домоволодіння у інше місце, та продав сторонній особі, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 750 грн.
Все викрадене майно він звернув на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 2100грн..
30 травня 2017 року близько 14:00 год.ОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів,з метою незаконного збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, відчинивши незачинену на замикаючий пристрій металеву хвіртку, зайшов на територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, через незачинені вхідні двері, які були зачинені на металевий гачок, проник до приміщення гаражу, що знаходиться на території вищевказаного домоволодіння, звідки намагався викрасти бувшу у використанні сокиру сільськогосподарського призначення, вартістю 250грн., та бувших у використанні молоток, вартістю 50грн., які виніс із приміщення гаражу, та намагався винести з території домоволодіння, але свій злочинний умисел не довів до кінця, так як був викритий власником домоволодіння ОСОБА_10 , таким чином не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, і злочин ним не було закінчено, з причин, які не залежали від його волі.
Він же, 08 червня 2017 року, в денний час доби, переслідуючи мету незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, руками нарвав в балці за межами смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області верхівки із листям із рослин коноплі, які у подальшому помістив до поліетиленового пакету та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де у приміщенні гаражу виготовив шляхом подрібнення особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та зберігав його до того як 08.06.2017 року працівниками Нововоронцовського ВП ГУНП в Херсонській області, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено наркотичні речовини, а саме: в гаражі, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходиться подрібнена зелена речовина рослинного походження з пряним запахом, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 5,01г.
Крім того, він же, 20 червня 2017 року близько 12:30 години, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи на вул. Воронцова в смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, скориставшись відсутністю власника незачиненого автомобіля ВАЗ 2101 коричневого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 , відчинивши задні пасажирські двері із сидіння таємно викрав болгарку «Протон»-МШУ-125/1100, вартістю 550 грн., яку витяг з автомобіля та переніс у інше місце, та продав сторонній особі, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 550 грн.
16 серпня 2017 року у вечірній часОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_12 , та де перебував за запрошенням останнього, скориставшись тим, що потерпілий, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, заснув в одній із спальних кімнат, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно із дерев`яної шафи викрав грошові кошти в сумі 1200 грн., таким чином звернувши їх на свою користь, після чого розпорядилася ними на свій розсуд, витративши на власні потреби, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.Свої доводи обґрунтовує тим, що визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тоді як санкцією ч.2 ст. 309 КК України перебачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 по 5 років, чим неправильно застосував кримінальний закон. Крім того, судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 96-2 КК України незастосовано спеціальну конфіскацію до предмета вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, а саме 12 рослин коноплі. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 12 рослин коноплі, у власність держави.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_13 , який покладається на розсуд суду,дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 310; ч.2 ст.309; ч.2 ст. 185;ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185; ч.3 ст.185КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті (санкції частини статі) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин або відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з резолютивної частини вироку, суд призначив ОСОБА_7 за ч.2ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тоді як санкцією ч.2 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, чим вийшов за межі санкції частини статті кримінального закону та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності (9 епізодів злочинів), одні з яких, відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, дані про його особу, що він є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, і урахуванням цих конкретних обставин справи та даних про особу винного, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йомуза сукупність злочинівнеобхіднообрати покаранняу виді позбавлення волі наближеного до мінімального в межах санкцій статей кримінального закону.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, у частині його знищення, не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України суд, ухвалюючи вирок, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

Згідно із ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується у випадках, визначених КК України, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:

1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;

2) ухвали суду, постановленої в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 310 КК України. Вирішуючи питання щодо речових доказів та спеціальної конфіскації майна, яке є предметом кримінального правопорушення, суд врахував, що вилучені у ОСОБА_7 рослини коноплі у кількості 12 кущів, містять наркотично активний компонент тетрагідроканабінол та інші канабіноїди (канабінол, канабідіол), і віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких заборонено та допускається лише для промислових цілей, визнані речовими доказами.
Суд першої інстанції відповідно до п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України правильно застосував спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину,у власність держави та вирішив долю зазначених вище речових доказів шляхом їх знищення, оскільки це майно пов`язано з незаконним обігом та вилучене з обігу, тому воно підлягає знищенню.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413,414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст.310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Вирок набрав законної сили 26 лютого 2018 року
Копія вироку оформлена 27 лютого 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2