АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/50/18 Справа № 202/6460/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001900 від 20 серпня 2016 року за апеляційним скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , а також самого обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року ухваленого відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, що не має місця реєстрації та постійного місця мешкання, раніше судимий:
- 03 лютого 2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 19 грудня 2013 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 122, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця 11 днів позбавлення волі. Звільнений з залу суду по відбуттю покарання.
- 22 лютого 2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 190, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік та 6 місяців;
- 14 квітня 2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років та 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбуття з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді років 5 років позбавлення волі;
-з а ч. 2 ст. 190 КК України - у виді років 2 позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
У відповідності з ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково (у вигляді 1 року) приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 квітня 2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 18 серпня 2016 року, приблизно о 14 годині, знаходився біля дитячого майданчику, який розташований біля будинку 75А, за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Янтарна, де зустрів раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_11 , який тримав при собі велосипед марки «Formula», синього кольору, який належить ОСОБА_12 . У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , в той же день та час, перебуваючи у вищевказаному місці, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та особистої зацікавленості, розуміючи, що його дії є очевидними для оточуючих, забрав у малолітнього ОСОБА_11 належний ОСОБА_12 велосипед марки «Formula», вартість якого становить 3189,15 гривень, та, утримуючи при собі вищевказане чуже майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 3189,15 гривень.

Далі, 27 серпня 2016 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_8 знаходився у дворі будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де зустрів раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_13 , який мав при собі мобільний телефон марки "Nokia Х2", у корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_14 . У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння вказаним майном, шляхом обману малолітнього ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , в той же день та час, перебуваючи у вищевказаному місці, зловживаючи довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та особистої зацікавленості, не маючи реального наміру в подальшому повернути отримане майно, під приводом здійснення телефонного дзвінка попрохав у малолітнього ОСОБА_15 вказаний мобільний телефон, на що останній, будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_8 спрямованих на заволодіння майном шляхом обману (шахрайство), надав свою згоду.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, отримав від малолітнього ОСОБА_13 , мобільний телефон "Nokia Х2" вартість якого становить 700 гривень, який належить ОСОБА_14 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому отриманим чужим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 700 гривень.

Окрім цього, 27 серпня 2016 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_8 знаходився у приміщенні букмекерської контори, яка розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Слобожанський 62, де зустрів раніше незнайомого ОСОБА_16 , який мав при собі мобільний телефон марки "Keneksi Е1", у корпусі чорного кольору. У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом обману ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , в той же день та час, перебуваючи у вищевказаному місці, зловживаючи довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та особистої зацікавленості, не маючи реального наміру в подальшому повернути отримане майно, під приводом здійснення телефонного дзвінка попрохав у ОСОБА_16 , належний останньому мобільний телефон, на що потерпілий, будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_8 спрямованих на заволодіння майном шляхом обману (шахрайство), надав свою згоду.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, отримав від ОСОБА_16 мобільний телефон марки "Keneksi Е1", вартість якого становить 386,10 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому отриманим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 386,10 гривень.

В апеляції прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши в його мотивувальній частині рецидив, як обставину, що обтяжує покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, у вступній частині правильне прізвище потерпілого ОСОБА_14 , а також в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 6 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого за попереднім вироком покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор вказує на те, що при ухваленні вироку судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, даним про його особу, а також обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання. Прокурор вважає призначене обвинуваченому покарання занадто м`яким, а вирок суду в цій частині таким, що ухвалений з порушенням вимог ст. 374 КПК України та ст.ст. 50, 65, 66 КК України. Крім того, прокурор вказує на те, що суд у вироку неправильно вказав прізвище потерпілої, чим позбавив останню права на апеляційне оскарження вироку.

В апеляції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Свої вимоги адвокат обґрунтовує порушенням права на захист обвинуваченого. Захисник зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений, будучи наркозалежною особою, був змушений під фізичним та психічним тиском органів досудового розслідування взяти на себе вину за епізодами заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Такі обставини за неодноразовими клопотаннями сторони захисту судом першої інстанції не перевірялись.

В апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. ОСОБА_8 вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам кримінального провадження, зокрема в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляцію свого захисника та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, позицію захисника, який підтримав апеляцію свого підзахисного та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вказаних вимог під час досудового розслідування кримінального провадження дотримано не було, що суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза своєю увагою.

Як вбачається з матеріалів провадження, долучені судом першої інстанції докази, надані стороною обвинувачення, не містять відомостей про участь захисника під час проведення процесуальних дій за участю ОСОБА_8 , який перебував у статусі підозрюваного, а також даних про те, що останньому взагалі роз`яснювалось право мати захисника. Відсутні також й відомості про те, що ОСОБА_8 відмовився від послуг адвоката та бажав захищати свої права самостійно.

Вказані обставини суд першої інстанції при розгляді справи та вирішенні питання допустимості доказів не досліджував, враховуючи те, що обвинувачений свою вину не визнав та вказував на порушення його права на захист, а також на тиск з боку органів досудового розслідування та фальсифікацію доказів у кримінальному провадження, про що ним 02 листопада 2016 року заявлялось клопотання (т. 1, а.п. 26-27).

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить вказане порушення, але при цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх усунути через відсутність клопотань сторін про дослідження зазначених обставин, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях прокурора, обвинуваченого та його захисника, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на наступне.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права.

Виходячи з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово вказував на застосування відносно нього недозволених методів досудового розслідування, однак такі заяви залишились поза увагою суду без належного їх вирішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що під час нового судового розгляду зазначені обставини підлягають ретельній перевірці разом з іншими, викладеними в апеляціях прокурора, обвинуваченого та його захисника.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить вважає, що апеляції прокурора обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , а також самого обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року, задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року,

ухвалений відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк його дії до 07 березня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: