14.02.2018 Провадження № 1-в/331/13/2018
Єдиний унікальний номер 331/8600/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2018 року м. Запоріжжя
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Запоріжжі клопотання про звільнення від призначеного судом покарання ОСОБА_5 ,
- засудженого вироком апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією всього майна,
В провадження Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшло зазначене клопотання засудженого ОСОБА_5 про звільнення від призначеного судом покарання.
В обґрунтування клопотання зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 підозрювався у тому, що, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці, 17.05.2013 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 214 в приміщенні територіального управління Держгірпромнагляду у Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 25, одержав від ОСОБА_6 хабар у розмірі 3500 гривень за проведення реєстрації та видачу свідоцтва про реєстрацію технологічного транспортного засобу - екскаватора-навантажувача марки «Caterpillar 428С», власником якого є ОСОБА_7 .
Такі дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону до внесення змін ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» № 221- VII, 18.04.2013) - одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
12 червня 2014 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» №221-VII від 18.04.2013 року) за не доведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області задовольнила апеляційну скаргу прокурора, вирок
Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувала, ухваливши новий вирок, яким визнала ОСОБА_5 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року), тобто у одержанні службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
У своєму рішенні суд встановив що, відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці, яка, згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу", віднесена до шостої категорії посад державних службовців, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Виходячи з загальних засад призначення покарання, встановлених ст. 65 КК України, суд призначив ОСОБА_5 покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року) у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією усього майна, що належить останньому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України засудженого позбавлено 12 рангу державного службовця.
19 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ залишила касаційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення, а вирок апеляційного суду Запорізької області від 04.02.2015 року без змін.
19 травня 2016 року судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України відмовила у задоволенні заяви засудженого про перегляд судового рішення.
ОСОБА_5 звернувся до суду із клопотанням, в якому порушує питання про звільнення його від покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією усього майна, що належить останньому на праві власності, призначеного вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2015 року.
В судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 підтримав внесене клопотання, наполягав на його задоволенні.
Прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 проти задоволення клопотання заперечила, просила відмовити в його задоволенні у зв`язку із тим, що в теперішній час вирок суду не виконується, ОСОБА_5 ухиляється від призначеного йому покарання.
Вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що подане клопотання підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області задовольнила апеляційну скаргу прокурора, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувала, ухваливши новий вирок, яким визнала ОСОБА_5 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року), як одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, призначивши ОСОБА_5 покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року) у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією усього майна, що належить останньому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України засудженого позбавлено 12 рангу державного службовця.
У своєму рішенні суд встановив що, відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці, яка згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесена до шостої категорії посад державних службовців, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
У зв`язку з набранням чинності з 01.05.2016 року Закону України «Про державну службу»від 10.12.2015 № 889-VIII втратив чинність, крім окремих положень, Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII та внесені зміни у примітці до статті 368 КК України: у пункті 2 слова і цифри «посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій» замінити словами і цифрою «посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б»».
Статтею 6 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015 року встановлено, що посади державної служби в державних органах поділяються на категорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень і необхідних для їх виконання кваліфікації та професійної компетентності державних службовців (частина 1 ст.6). Відповідно до ч. 2 вказаної статті встановлюються такі категорії посад державної служби:
2) категорія «Б» - посади:
керівників структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступників;
керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників;
заступників голів місцевих державних адміністрацій;
керівників апаратів апеляційних та місцевих судів, керівників структурних підрозділів апаратів судів, їх заступників;
заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України;
3) категорія «В» - інші посади державної служби, не віднесені до категорій «А» і «Б».
Займана ОСОБА_5 станом на 17.05.2013 року посада головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці територіального управління Держгірпромнагляду України у Запорізькій області, згідно зі статтею 6 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015 року, не належить до категорії «Б», і, відповідно, службова особа, що її займала, не є службовою особою, що займає відповідальне становище.
Таким чином, у зв`язку з набранням чинності з 01.05.2016 року Закону України «Про державну службу» № 889-VIII та внесених згідно з ним змін до ст. 368 КК України, має місто декриміналізація діянь передбачених ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року), шляхом внесення змін до норм «Особливої частини» КК - виключення з диспозиції ст. 368 КК України ознак, які були у попередній редакції норми, а саме - скасовано кваліфікуючу ознаку «особа, яка займає відповідальне становище» відносно посад спеціалістів територіальних органів державних органів виконавчої влади, які були віднесені до шостої категорії посад, згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу»від 16.12.1993 № 3723-XII.
Станом на 01.05.2016 року за посадою ОСОБА_5 не є спеціальним суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки відносно посади головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці, яку займав засуджений, скасовано кваліфікуючу ознаку «службова особа, яка займає відповідальне становище».
Підставою для цього є зміна матеріального закону про кримінальну відповідальність, внаслідок якої вчинене діяння має діставати іншу кримінально-правову кваліфікацію із зміною її формули та зміною формулювання обвинувачення. При застосуванні цієї підстави слід враховувати положення КК про чинність закону про кримінальну відповідальність у часі.
Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) (справа N 1-7/99 від 9 лютого 1999 року), встановлює, що Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 3 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Стаття 5 КК України не обмежує зворотну дію в часі нового закону про кримінальну відповідальність лише якимось певним часом, вона поширюється на весь період аж до припинення кримінально-правових відносин, тобто до моменту зняття або погашення судимості.

Згідно ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Відповідно до п. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Таким чином, інкриміновані ОСОБА_5 дії з 01.05.2016 року визначені не диспозицією ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року), а диспозицією ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року) зі змінами, що поліпшують становище особи та ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, які одночасно діяли станом на 17.05.2013 року, тобто на час вчинення правопорушення. Має місце декриміналізація інкримінованих ОСОБА_5 діянь.

Санкція ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року) передбачає покарання у вигляді штрафу від п`ятисот до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до одного року, або арешт на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року №3207-VІ затверджена нова редакція статей 364 та 368 КК України. Згідно диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України встановлена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідно, частина друга цієї статті встановлює відповідальність за одержання хабара у

значному розмірі, частина третя цієї статті встановлює відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара. Частиною четвертою встановлена відповідальність за отримання хабара у особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Законом України від 07.04.2011 року №3207-VІ разом із новою редакцією ст. 368 КК України, Кодекс України про адміністративні правопорушення був доповнений Главою 13-А «Адміністративні корупційні правопорушення», до якої входила стаття 172-2.

Вказана норма встановлює адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди в розмірі, що не перевищує п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина 1), та ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина 2), або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до статті 8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Станом на 17.05.2013 року стаття 172-2 КУпАП встановлювала адміністративну відповідальність, за своїм змістом більш м`яку, ніж кримінальна, за отримання службовими особами незаконної винагороди, по суті хабара, з використанням службових повноважень у формі дій чи бездіяльності. Тобто стаття 368 КК України та стаття 172-2 КУпАП за своїми диспозиціями передбачають відповідальність різного виду за аналогічні діяння. Різниця полягає в тому, що диспозиція статті 172-2 КУпАП охоплює більш широке коло протиправних діянь. А фактична відмінність наведених норм полягає у визначеному законодавцем розмірі незаконної винагороди. При цьому, для кримінального злочину мінімальний розмір незаконної винагороди хабара не визначений взагалі, а значний розмір визначається у сумі, що перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, згідно закону, який діяв на момент скоєння злочину, зі змінами, що поліпшує становище особи.

Неоподаткований мінімум доходів громадян у 2013 році, для визначення юридичної кваліфікації злочинів та адміністративних правопорушень, складає 537,5 грн. Тобто відповідальність за ч. 1 ст.172-2 КУпАП настає за умови, якщо сума незаконної винагороди складає не більше 2687,5 грн., а за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП - не більше 53750 грн. Одночасно, виходячи із змісту ст. 368 КК України та Примітки 1 до вказаної статті, відповідальність за ч.2 ст. 368 КК України настає у разі отримання особою незаконної винагороди у розмірі, що перевищує 53750 грн., а за ч. 1 ст. 368 КК України - до 53750 грн., згідно закону, який діяв на момент скоєння злочину, зі змінами, що поліпшує становище особи.

Відповідно до статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законом або міжнародним правом.

У рішенні S.W. проти Об`єднаного Королівства від 22 листопада 1995 року Європейський суд з прав людини зазначив:

«34. Гарантія, про яку говориться у статті 7, є невід`ємним елементом верховенства права, займає видне місце в системі захисту, що здійснюється Конвенцією. Це підкреслюється тим, що у відповідності до статті 15 ніякий відступ від неї не допустимий навіть в період війни чи іншого надзвичайного стану. Статтю 7 слід тлумачити і застосовувати так, як це випливає з її предмету та мети, таким чином, щоб забезпечити ефективний захист від довільного переслідування, засудження та покарання.

35. Суд в рішенні у справі Коккінакіс проти Греції від 25 травня 1993 року вказав, що стаття 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили в кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш ширшому розумінні, говорить про інший принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege (немає покарання без закону), а також про принцип, згідно якого кримінальний закон не повинен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприклад, по аналогії. Із цих принципів слідує, що

будь-який злочин має бути чітко визначеним у законі, при цьому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти із тексту відповідної статті у разі необхідності за допомогою тлумачення, наданого їй судами, яка його дія чи бездіяльність потягне за собою кримінальну відповідальність».

Таким чином, після скасування новим законом кваліфікуючих ознак складу злочину, за вчинення інкримінованих ОСОБА_5 дій, станом на 17.05.2013 року була передбачена відповідальність за спеціальною нормою - за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП - порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 53750 грн. У даному випадку сума складала 3500 грн.

Враховуючи положення ст. 62 Конституції України, а також принцип кримінально-правової кваліфікації, згідно якого при конкуренції норм, які передбачають відповідальність повинна застосовуватись більш м`яка за санкцією норма, якщо законом передбачена одночасно і кримінальна і адміністративно-деліктна відповідальність, за наявності однакових ознак, суб`єкт кваліфікації повинен застосовувати норми адміністративно-деліктного права.
Виходячи з наведеного кримінальна відповідальності за ст. 368 КК України повинна наставати виключно, якщо розмір предмету зазначених злочинів становить більше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При кваліфікації має застосовуватись колізійне правило: «усі неузгодженості в законі вирішуються на користь особи, діяння якої піддається кваліфікації», легальною основою якого є положення ст. 62 Конституції України. Таким чином, застосуванню підлягає адміністративно-правова норма.
В листі Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільнихи і кримінальних справ вих. № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року зауважено, що рішенням Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Так, з урахуванням того, що правопорушенням не завдано шкоди, потерпілих немає, кваліфікуюча ознака складу злочину скасована новим законом, а розмір хабара становить 6,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (податкової соціальної пільги у 2013 році 537,5 грн.), є підстави для закриття справи провадженням у зв`язку з тим, що станом на момент розгляду клопотання, інкриміновані ОСОБА_5 дії мають склад адміністративного правопорушення, передбаченого законом, який діяв під час вчинення правопорушення.

Таким чином, у зв`язку з набранням чинності з 01.05.2016 року Закону України «Про державну службу»від 10.12.2015 № 889-VIII, яким внесенні зміни до статті 368 КК України, караність діяння,передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року), за яке був засуджений ОСОБА_5 , усунена.
Згідно ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Відповідно до змісту ст. 537 КПК України, питання про звільнення від покарання у випадку, передбаченому частиною 2 статті 74 КК України, віднесене до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України.

Відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питання, передбаченого пунктом 13 ч. 1 ст. 537 цього Кодексу (звільнення від покарання).

Пункт 2 статті 535 КПК встановлює що суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконати судове рішення.
Пунктом 29.5 «Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ» затвердженої наказом державної судової адміністрації України від 17.12.2013 р. № 173 передбачено, що стосовно особи, яка засуджена до позбавлення волі, та не перебуває під вартою, органу внутрішніх справ за місцем проживання засудженого надсилаються дві копії вироку, копії апеляційної, касаційної ухвал і розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили (додаток 21 до пункту 29.5 Інструкції).
Таким чином, органом, на який, відповідно до законодавства, покладено обов`язок виконати вирок відносно ОСОБА_5 , є Олександрівський ВП Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області (колишній - Жовтневий РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області).
Відповідно до довідки судді Орджонікідзевского районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_11 від 31.01.2017 року вирок апеляційного суду Запорізької області від 04.02.2015 року у відношенні ОСОБА_5 направлений для виконання до Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області.
Таким чином, місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, є Жовтневий районний суд м. Запоріжжя.

За таких обставин клопотання ОСОБА_5 підлягає розгляду Жовтневим районним судом м. Запоріжжя.
Конституцією України кожній людині гарантовано право звернутись до суду для захисту своїх конституційних прав і свобод.
Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. N 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124 Конституції), судам підвідомчі всі спори про захист прав і свобод громадян.
Частина друга статті 29 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Стаття 11 КК України встановлює, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне діяння, вчинене субєктом злочину.

Станом на 01.05.2016 року за посадою ОСОБА_5 не є спеціальним суб`єктом злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки відносно посади головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці, яку він займав, скасовано кваліфікуючу ознаку «службова особа, яка займає відповідальне становище».

Таким чином, у зв`язку з набранням чинності з 01.05.2016 року Закону України «Про державну службу»від 10.12.2015 № 889-VIII, яким внесенні зміни до статті 368 КК України, караність діяння,передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року), за яке був засуджений ОСОБА_5 , усунена.
Згідно ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосуванно судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» від 21.12.1990р. №11, не може виконуватися вирок у частині засудження за діяння, караність якого після винесення вироку була усунута нововиданим кримінальним законом.

Стаття 539 КК України встановлює, що неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Підстав для визнання судом участі засудженого у судовому провадженні з виришення питання про негайне звільнення засудженого від покарання у випадку, передбаченому частиною 2 статті 74 КК України обов`язковою, КПК України не містить.

Знаходження засудженого у розшуку, з метою виконання вироку у частині засудження за діяння, караність якого після винесення вироку була усунута нововиданим кримінальним законом, не є підставою, передбаченою КПК, визнавати участь засудженого у розгляді клопотання про звільнення від покарання, обов`язковою.

Крім того, у своєму Узагальненні судової практики розгляду судами деяких питань, які вирішуються судом під час виконання вироків (лист від 01.04.2017 р.) Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ встановив, що судам необхідно враховувати, що розгляд питань, пов`язаних із виконанням вироку, може бути розглянуто за відсутності засудженого у випадку, коли від засудженого надійшло відповідне клопотання.

Так, в своєму клопотанні засуджений ОСОБА_5 окремим пунтом заявлених вимог зазначає, що просить розглянути питання щодо звільнення його від кримінальної відповідальності, за його відсутності.

Враховуючи викладене, суд вбачає за можливе постановити відповідне рішення без участі засудженого.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Хурк проти Нідерландів», «Гарсія Руїс проти Іспанії», «Іро Баланіт проти Іспанії», «Кузнєцов та інші проти Росії», «Руїс Торіха проти Іспанії», «Серявін та інші проти України», «Суомінен проти Фінляндії», «Татішвілі проти Росії», «Хаджіанастасіу проти Греції», «Хіггінс та інші проти Франції», «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначив, що обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, яким він є, повинно бути переконливо наведено державою, а квазіавтоматичне продовження такого періоду суперечить гарантіям, встановленим у пункті 3 статті 5 Конвенції (пункт 66 рішення від 9 січня 2003 року у справі «Шишков проти Болгарії», пункт 40 рішення від 10 червня 2008 року у справі «Тасе проти Румунії»).

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) (справа N 1-7/99 від 9 лютого 1999 року), встановлює що «Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи
передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.»
У своему «Аналізі судової практики застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі» Верховний Суд України зазначає що для застосування статті 5 КК України достатньо самого факту скасування караності діяння законом України, щоб закрити кримінальне провадження (справу), незалежно від зміни як обстановки, так і особи обвинуваченого, підсудного на час розгляду справи.
Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосуванно судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» від 21.12.1990 р. №11, не може виконуватися вирок у частині засудження за діяння, караність якого після винесення вироку була усунута нововиданим кримінальним законом.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Зважаючи на викладене, враховуючи те, що ОСОБА_5 засуджений за вчинення діяння, караність якого законом усунута із набранням 01.05.2016 року законної сили Законом України «Про державну службу» № 889-VIII та внесенням, відповідно до нього, змін до ст.368 КК України, шляхом виключення з диспозиції ст. 368 КК України кваліфікуючої ознаки «особа, яка займає відповідальне становище» відносно посад спеціалістів територіальних органів державних органів виконавчої влади, які були віднесені до шостої категорії посад, згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII, останній підлягає звільненню від покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, та з конфіскацією всього майна, призначеного йому вироком апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 5, 74 КК України, ст.ст. 21, 30, 284, 537, 539 КПК України, суд

ухвалив:

Клопотання засудженого ОСОБА_5 про звільнення від призначеного судом покарання задовольнити.

Звільнити ОСОБА_5 від покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, та з конфіскацією всього майна, призначеного вироком апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року), закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за вчинене ним діяння.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області шляхом подачі через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя апеляції протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_12