Провадження № 11-кп/792/117/18
Справа № 683/3530/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000834 від 24 листопада 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівська Рубежівка Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 квітня 2012 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ст.ст. 185 ч. 3, 69, 309 ч. 2, 69, 70,71 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі;
25 березня 2013 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 186 ч. 2, 186 ч. 3, 357 ч. 3, 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 25 лютого 2016 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді арешту на строк 4 місяці.
Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 660 грн. 30 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зокрема, вимогам ч. 2 ст. 7 вказаного Закону, відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на території України забороняється, вкінці третьої декади серпня 2016 року на полі поза межами с. Раштівка Старокостянтинівського району привласнив, шляхом знайдення, дикоростучу рослину коноплі та знаючи, що дана рослина є наркомісткою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого власного вживання, обірвав з неї верхівки стебел та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення умисно повторно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який в період з кінця третьої декади серпня 2016 року до 10 год. 00 хв. 24 листопада 2016 року незаконно зберігав за місцем проживання з метою власного вживання, періодично вживаючи його шляхом паління.
24 листопада 2016 року приблизно о 10 год. 00 хв. під час санкціонованого обшуку господарства по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 і де проживає обвинувачений ОСОБА_7 , при огляді верхнього одягу, що знаходився на вішалці у приміщенні кухні вказаного будинку, у правій нижній зовнішній кишені його матерчатої куртки сіро-зеленого кольору виявлено та вилучено залишки речовини рослинного походження, схожої на насіння та листки конопель, які він незаконно зберігав без мети збуту.
Крім того, 24 листопада 2016 року приблизно о 10 год. 00 хв. під час санкціонованого обшуку господарства по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 і де проживає обвинувачений ОСОБА_7 , в одній з кімнат літньої кухні виявлено на підлозі та вилучено два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які обвинувачений ОСОБА_7 незаконно повторно зберігав за вказаною адресою з метою власного вживання, без мети збуту.
Відповідно до висновку експерта № 1146 від 1 грудня 2016 року вилучені в обвинуваченого ОСОБА_7 з кишені його куртки та за двох паперових згортків на підлозі літньої кухні господарства по АДРЕСА_1 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,27 грамів та 13,14 грамів відповідно, а всього 13,41 грам.
Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, канабіс, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список № 1).
Відповідно до таблиці № 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 1 серпня 2000 року за № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 рок № 634) та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, невеликим розміром канабісу є його кількість, що не перевищує 5,0 грамів.
Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації діянь обвинуваченого, прокурор вважає, що вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_7 слід скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України судом враховано як пом`якшуючу покарання обставину активне сприяння розкриттю злочину, що припускає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи, тоді як обвинуваченим така допомога не надавалась, перед початком обшуку останній добровільно не заявляв про незаконне зберігання ним наркотичних речовин та не видав їх.

Стверджує, що суд безпідставно не врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжких корисливих злочинів, у тому числі за ч. 2 ст. 309 КК України, за які відбував реальну міру покарання у місцях позбавлення волі, був звільнений по відбуттю строку покарання і через короткий проміжок часу вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про його негативну характеристику, підвищену суспільну небезпечність та стійке небажання ставати на шлях виправлення. Не враховано також відсутність стійких соціальних зв`язків останнього, який ніде не працює, не одружений, не має постійного джерела доходів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані про особу обвинуваченого, надавши йому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, в цій частині вирок не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, без застосування ст. 69 КК України, не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачене покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту , вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивовуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У п. 8 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року роз`яснено порядок застосування ст. 69 КК України та вказано, що в кожному випадку призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обґрунтовано перейшов до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції інкримінованої обвинуваченому ОСОБА_7 статті Особливої частини КК України за цей злочин.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст.ст. 65, 69 КК України та постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Обираючи покарання ОСОБА_7 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім того, суд під час призначення покарання правильно врахував відсутність компрометуючих даних відносно ОСОБА_7 за місцем проживання, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, кількість наркотичних засобів, виявлених в останнього для власного вживання. Враховано відсутність обвинуваченого на обліках у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога.

Під час апеляційного розгляду справи обвинувачений також визнав свою вину і заявив, що щиро кається у вчиненому.

Після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, з лютого 2016 року обвинувачений правопорушень не вчиняв. Будь-яких інших негативних даних чи характеристик ОСОБА_7 за вказаний період як судом першої інстанції, так і апеляційним судом не встановлено.

Окрім того, враховано, що обвинувачений після звільнення з місць позбавлення волі та за наявності двох судимостей за злочини проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин середньої тяжкості, що дало суду підстави для призначення обвинуваченому реальної міри покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з тим, вищеперелічені обставини, що пом`якшують покарання, відсутність негативних даних про особу обвинуваченого, його поведінка після вчинення злочину в сукупності давали суду достатні підстави для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 4 місяці.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у правильності висновків суду щодо виду і строку призначеного покарання та обґрунтованості рішення про його призначення нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, та врахував пом`якшуючу покарання обставину активне сприяння розкриттю злочину, що не відповідає дійсності, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Так, на підставі ст.ст. 283, 291 КПК України до суду було направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , затверджений прокурором Старокостянтинівської місцевої прокуратури, у якому зазначено, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставин, які обтяжують покарання останнього відповідно до ст. 67 КК України в ході досудового розслідування не встановлено (а.п. 1-4; 108-114).

В процесі судового розгляду зазначені в обвинувальному акті обставини знайшли своє підтвердження та були враховані при обрані виду та міри покарання ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Саме у вищевказаних межах був проведений судовий розгляд справи.
Відсутність у ОСОБА_7 стійких соціальних зв`язків, офіційного працевлаштування та постійного джерела доходів, а також те, що він не одружений, не є визначальними підставами, відповідно до вимог кримінального закону України, для зміни визначеного йому судом першої інстанції виду та міри покарання.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000834 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2