Справа №588/781/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/498/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 03 років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України, у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Кам`янка, Тростянецького району, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 02 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, ст. 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Позов ОСОБА_14 до ОСОБА_8 задовольнити.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 1000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Позов ОСОБА_14 до ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 263 грн. 88 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 263 грн. 88 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 29 березня 2016 року в період часу з 02 год. 00 хв. до 03 год. 00 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом підбору ключів, відчинили навісний замок на вхідних дверях, проникли до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки незаконно заволоділи мопедом марки "ERISKEY DINO VIN НОМЕР_1 ", належним потерпілому ОСОБА_15 , вартістю 7455 грн.

09 травня 2016 року після 02 год. 00 хв., ОСОБА_8 , повторно, через незамкнену хвіртку, проник до двору господарства АДРЕСА_3 , де з приміщення гаража незаконно заволодів скутером марки "HONDA DIO SR.50mm.-YD code НОМЕР_2 ".

14 травня 2016 року в період з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв., ОСОБА_8 , повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через незамкнену хвіртку проник до господарства АДРЕСА_1 , звідки незаконно заволодів скутером марки "HONDA DIO", реєстраційний номер НОМЕР_3 .

22 травня 2016 року в період з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , повторно, шляхом відчинення защіпки на вхідній хвіртці з внутрішньої сторони подвір`я, проникли на територію господарства, за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно заволоділи мопедом марки "XGJAO XGJ50Q-2A", реєстраційний номер НОМЕР_4 .

Захисник ОСОБА_12 у поданій апеляційній скарзі, вважає, що судом не вірно кваліфікований даний злочин, оскільки ретельно не перевірено чи дійсно мопед чи скутер є транспортним засобом в розумінні ст. 289 КК України та становить предмет вказаного злочину. Так, згідно визначення поняття "мопед", даного в п. 1.10 ПДР України, він не є механічним транспортним засобом, оскільки має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см. З матеріалів справи, а саме технічних характеристик та товарознавчих експертиз вбачається, що всі чотири об`єкта злочину мають двигун об`ємом 49,9 куб. см., що виключає кваліфікацію злочину за ч. 2 ст. 289 КК України. Крім того, призначаючи покарання, судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як на досудовому так і на судовому слідстві вину визнавав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, викрадені мопеди повернуті потерпілим, відсутні претензії та майнові вимоги потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Заявлений цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено. Під час досудового розслідування відносно обвинуваченого застосовувався тиск, як фізичний так і моральний, також останній навчається на стаціонарному відділенні філії ДНЗ "Охтирський центр ПТО" смт. Велика Писарівка та здобуває професію слюсаря з ремонту сільськогосподарських машин та устаткування, тракторист-машиніст, знаходиться на диспансерному обліку в лікарні. Враховуючи викладене, захисник просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії з ст. 289 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України та за цим законом призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі, постановивши новий вирок.

Відповідно поданої апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_10 , вважає призначене покарання суворим. Так, під час досудового розслідування та судового розгляду, вину визнав в повному обсязі, матеріальна шкода потерпілим відшкодована. Обвинувачений просить змінити вирок та призначити йому покарання у виді штрафу, згідно ст. 99 КК України.

Прокурор у доповненій і зміненій апеляційній скарзі вважає, що суд виправдовуючи ОСОБА_9 по епізодах викрадення транспортних засобів у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 спільно з ОСОБА_8 не врахував показання останнього, який в судовому засіданні вказував, що вчиняв злочини спільно з другом, при цьому на прямі запитання з ким саме, відмовлявся надавати відповіді. Обвинувачений повідомляв суду, що на досудовому розслідуванні говорив правду і нікого не оговорював, а розповідав як відбувалось насправді, а дані показання не враховані судом. Також суд надав невірну оцінку протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , оскільки допитані як свідки поняті, які брали участь у слідчій дії вказали, що останній без будь-якого примусу вказав на факт вчинення викрадення у співучасті з ОСОБА_9 . Реалізація ОСОБА_19 мопеду здійснювалося ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 . Також не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме не вказана кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 289 КК України "вчинене повторно" по епізодам незаконного заволодіння транспортними засобами належними ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 . Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не враховано мотиви вчинення злочинів, тяжкість наслідків, дані про особу, думку потерпілих, щодо міри покарання. Останній притягувався до кримінальної відповідальності за викрадення автомобіля у батька, провадження за яким закрите, щиро не кається, перед потерпілими не вибачився. У мотивувальній частині вироку, судом під час описання злочинних дій, за які фактично були засудженій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , взагалі не вказано потерпілих, транспортними засобами яких заволоділи обвинувачені та розмір завданих злочинними діями збитків, а вирок в цій частині не відповідає вимогам ст. 374 КПК України. При цьому судом допитані особи в якості потерпілих та досліджено висновки судо-товарознавчих експертиз, якими визначено розміри завданих збитків та в подальшому враховані ці матеріали при вирішенні долі речових доказів та цивільних позовів. Відповідно, прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , захисників, прокурора, які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 з захисником, які вважають вирок суду законним та просять залишити його без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, та дослідивши технічні засоби фіксації, колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, було проведено судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Вирок суду як обвинувальний так і виправдувальний згідно вимогам ст. 374 КПК України повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним або недоведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З аналізу вироку випливає, що висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не узгоджується з фактичними обставинами кримінального провадження.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, суд пред`явлене обвинувачення не перевірив, не дав належної оцінки доказам по справі та належним чином своє рішення не мотивував.

За змістом ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду не відповідає фактичним даним, дослідженим в ході розгляду справи.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд не виклав докази, які б спростовували висунуте обвинувачення. На думку колегії суддів, дане рішення було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що вони не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину.

Так, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що була залучена органом досудового розслідування як пойнята під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 за фактом незаконного викрадення ним транспортного засобу, належного потерпілому ОСОБА_14 . Під час проведення даної слідчої дії, обвинувачений розповів та показав як вчиняв злочин, та повідомив, що даний епізод злочину вчиняв разом з хлопцем на ім`я " ОСОБА_21 ".

Надані показання свідка ОСОБА_20 підтверджуються, долученим до матеріалів кримінального провадження протоколом проведення слідчого експерименту від 28.06.2016 року з ілюстрованою таблицею. З описової частини протоколу встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: м. Тростянець, вул. Борисенка, 6 (колишня вул. 50 років ВЛКСМ), розповів обставини кримінального правопорушення, вчиненого разом з ОСОБА_9 .

Так, згідно з протоколом слідчої дії, у ніч з 08 на 09 травня 2016 року, ОСОБА_8 , прийшов до вказаного господарства разом зі своїм знайомим ОСОБА_22 та через хвіртку проникли до подвір`я, де з приміщення гаражу вивели у двір один із скутерів, який був без реєстраційних номерів, повівши в руках у напрямку вул. Калініна. Під час слідчого експерименту, ОСОБА_8 демонстрував присутнім місце та порядок дій.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Твердження суду про те, що фактичні дані отримані під час проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_8 викликають сумніви у їх достовірності, оскільки вони суперечать показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 та показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає передчасним та необґрунтованим, оскільки взагалі не дано оцінки протоколу проведення слідчого експерименту від 28.06.2016 року, який відповідно до вимог закону був підписаний всіма учасниками слідчої дії, а саме потерпілим ОСОБА_14 , понятими ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , обвинуваченим ОСОБА_8 . Вказані учасники погодилися з викладеним змістом протоколу, заперечення чи зауваження відсутні.

Крім того, свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що після складання даного процесуального документу, слідчим було оголошено зміст протоколу, зауважень від учасників не надходило.

Також з дослідженого запису фіксації встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 на запитання головуючого судді та прокурора у кримінальному провадженні про достовірність наданих під час досудового розслідування пояснень про вчинення ним інкримінованих злочинів, підтвердив правдивість показань, при цьому заявив, що не обмовляв нікого.

Відповідні пояснення судом не взято до уваги під час ухвалення судового рішення, що на думку колегії суддів є суттєвим для встановлення істини по справі.

Крім того, у вироку жодний доказ по справі не піддано конкретному та категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, а встановлені колегією суддів протиріччя, судом не усунуто.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про неврахування судом показань обвинуваченого ОСОБА_8 наданих в судовому засіданні, згідно яких останній не заперечував про викрадення ним двох скутерів разом з товаришем, ім`я якого він не захотів оголошувати, та не наводить мотиви якими відкидає такі твердження обвинуваченого. Дані докази могли істотно вплинути на висновок суду.

Відповідно положення п. 49 рішення Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 року "Луценко про України", згідно якого що в разі коли національний суд повинен оцінити кілька версій подій, які суперечать одна одній та викладені однією і тією ж особою, то саме по собі надання переваги показанням, які давалися органам слідства, над показаннями, що мали місце під час судового розгляду, не суперечить Конвенції, якщо надання такої переваги обґрунтоване, а самі показання особа дала добровільно. Разом з тим достовірність доказів дуже сумнівна, якщо вони отримані з порушенням права не давати показань або не свідчити проти себе. Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести вину обвинуваченого, не наводячи доказів, отриманих усупереч волі останнього із застосуванням методів примусу або пригнічення. Якщо виникають сумніви в достовірності певного джерела доказів, то відповідно його необхідно підтвердити доказами, отриманими з інших джерел.

Крім того, положення ст. 373 КПК України чітко встановлює підстави для ухвалення виправдувального вироку. Зазначивши в мотивувальній частині вироку підставу, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд допустив суперечність зі змістом резолютивної частини вироку, де взагалі відсутні посилання на процесуальний закон щодо підстав виправдання. Таким чином, суд в порушення положень ст. 374 КПК України, допустив невідповідность мотивувальної частини вироку його резолютивній частині.

Пунктом 2 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

Однак, судом першої інстанції цих вимог закону також не дотримано.

Так, в супереч вимогам кримінального процесуального закону України, суд в мотивувальній частині судового рішення не зазначив наслідки вчиненого злочину, потерпілих, яким заподіяна шкода, та розмір завданих матеріальних збитків. При цьому, потерпілі були допитані у судовому засіданні, та проведені авто-товарознавчі дослідження, висновки яких долучені до матеріалів кримінального провадження, та визнані судом, як належними і допустимими доказами, чим допустив істотні порушення вимог КПК України, а вирок в цій частині не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, допущені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які є підставою скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, з призначенням нового розгляду.

За таких обставин змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах прокурора, захисника та обвинуваченого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

При цьому, колегія суддів вважає, що у разі доведеності винності обвинувачених у інкримінованих злочинах, призначене судом першої інстанції покарання не слід вважати явно несправедливим через м`якість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_12 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5