АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/492/18 Справа № 195/1497/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Настасівка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина, працюючого ПАТ «МГЗК» машиністом насосної установи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України: до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного ОСОБА_7 остаточну міру покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у розмірі 5 590 грн. 88 коп. на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він на початку липня 2017 року в лісосмузі поблизу с. Настасівка Томаківськогоо району Дніпропетровської області виявив та зірвав листки рослини роду коноплі, тобто незаконною умисно, без мети збуту, придбав наркотичний засіб «канабіс», який в наступному переніс від місця придбання до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в той же день, без мети збуту розклав зазначені фрагменти кущів коноплі, для просушки в приміщенні господарської споруди (гаражу), тобто виготовив небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 18.936 г та 0.804 г, зберігаючи засіб до моменту вилучення працівниками правоохоронного органу 08.08.2017 року.

Крім того, ОСОБА_7 влітку 2017 року, більш точний час органами досудового слідства не встановлено, перебуваючи на смітнику, розташованому поблизу с. Настасівка Томаківського району Дніпропетровської області, побачив пакет в якому знаходились: пістолет «ПСШ-790» кал. 9 мм. № НОМЕР_1 ; «ПГШ 790 Шмайсер» калібру 9 мм. № НОМЕР_2 ; револьвер «СRОSМАN 357 177 САL», п`ять патронів 12 калібру: дев`ятнадцять патронів калібру 5,6 мм; три гільзи: три предмети схожі на патрони калібру 7,92 мм; один патрон калібру 5,45 мм; один патрон калібру 4 мм, один металевий предмет сферичної форми діаметром 4,4 мм, чотири капсули типу ЦБО, чотирнадцять капсулів типу Жевело; стріляну гільзу патрону 5,6 мм, двісті металевих предметів сферичної форми, схожих на шротини діаметром від 3 мм до 4,2 мм, вісімнадцять капсулів типу ЦБО, шістдесят шість капсулів типу «Жевело», порожній корпус ручної осколкової оборонної гранати типу Ф-1 промислового виготовлення. Вказані предмети обвинувачений, незаконно придбав, шляхом привласнення незаконно переніс їх додому та в подальшому зберігав за адресою місця свого проживання. 08.08.2017 року вони були вилучені працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити та виключити з нього кваліфікуючу ознаку виготовлення наркотичного засобу.

Зазначив, що згідно повідомлення про підозру ОСОБА_7 щодо скоєння ним кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України від 19.08.2017 року, та обвинувального акту від 22.09.2017 року, останньому було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме про незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вказав, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду провадження, фактів виготовлення ОСОБА_7 наркотичного засобу без мети збуту,- не було встановлено.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються. Тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Проте, прокурором оспорюється юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, в частині кваліфікаційної ознаки: виготовлення наркотичного засобу.
Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. В той же час, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, та формулюванні висновку про їх відповідність.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту при викладених у вироку обставинах, що суд вважав доведеними, та ці дії були кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України. Прокурором вказане обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України не змінювалось.
Проте, суд викладаючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, в порушення вимог ст.ст.337, 374 КПК України, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, кваліфікував його дії і за ознакою: незаконного виготовлення наркотичних засобів, що як вбачається з обвинувального акту (а.с.3-4), йому органом досудового розслідування не інкримінувалося. Тобто суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_7 : незаконне виготовлення наркотичних засобів.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, в цій частині вирок не можна визнати законним, він підлягає зміні, та відповідно апеляційна скарга прокурора, - задоволенню.
В решті вирок суду є законним.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині юридичної кваліфікації скоєного, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини даного вироку кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.1 ст.309 КК України, - незаконне виготовлення наркотичних засобів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду:

_____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3