Номер провадження: 11-кп/785/593/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 05 січня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Цебрикове, Великомихайлівського району, відбуває покарання в Одеській виправній колонії УДПтСУ в Одеській області №14 на підставі вироку Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2017 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі,
про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання,-
ВСТАНОВИВ:
Оскаржуваною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 05 січня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що на час подання зазначеного клопотання дію Закону України №3413 від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порідку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)» скасовано.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив зарахувати строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Засуджений ОСОБА_7 не звертався до апеляційного суду з клопотанням про доставку його в судове засідання з розгляду його апеляційної скарги, а тому апеляційний суд вважає за можливе здійснити судовий розгляд без участі ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В матеріалах провадження міститься журнал судового засідання від 05 січня 2018 року, який підписаний секретарем судового засідання, проте до нього не доданий компакт диск на якому зафіксований аудіозапис технічної фіксації вказаного судового засідання.

Відсутність компакт диску з аудіозаписом технічної фіксації судового засідання з розгляду заяви засудженого ОСОБА_7 апеляційний суд визнає істотним порушенням судом першої інстанції вимог ч.4 ст.107 КПК України щодо обов`язковості повного фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді під час судового розгляду.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду заяви ОСОБА_7 суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини викладені у заяві засудженого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 05 січня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання скасувати.

Призначити новий судовий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4