АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6872/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/40/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2018р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 22.08.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002425 щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривому Розі
Дніпропетровської області, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м.Кривому Розі
Дніпропетровської області, мешкає за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 листопада 2017р.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 листопада 2017р., ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , кожного визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:
ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.12.2016р., яким його засуджено за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185, ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.1міс.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 13.10.2015р. по 20.04.2016. та з 10.05.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 виді позбавлення волі строком на 5р.
На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3р..
На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені: ОСОБА_9 , ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі і доповненні до неї, просить скасувати вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 09.11.2017р. щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного їм покарання, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.12.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.6міс., ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.
22 серпня 2015р. приблизно о 22:30 год. біля першого підїзду будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_11 підійшов до раніше йому незнайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з якими зав`язав розмову. Побачивши у ОСОБА_11 спортивну сумочку фірми «NIKE» з написом «Барселона» та два пакети з продуктами, у ОСОБА_6 виник злочинний намір на їх відкрите викрадення.

З цією метою він наблизився до ОСОБА_11 та, застосовуючи фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, наніс тому один удар коліном в область обличчя, спричинивши фізичний біль. Від удару ОСОБА_11 впав на землю.

В цей час ОСОБА_7 , підтримуючи дії ОСОБА_6 на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись пригніченим станом ОСОБА_11 внаслідок застосування до нього фізичного насилля, шляхом ривку відкрито викрав його сумочку вартістю згідно судово - товарознавчої експертизи №676 від 29.09.2015р. 382,80 грн., в якій знаходилися ключі, пропуск, дві пачки цигарок, гроші в сумі 500 грн., мобільний телефон «Нокіа Асха 300» вартістю 550 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар».

Після цього ОСОБА_6 шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_11 два поліетиленові пакети з продуктами харчування, які матеріальної цінності для того не становили.

Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відкрито викрали майно ОСОБА_11 на суму 1432,80 грн.

07 вересня 2015р. приблизно о 16:45 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 на відкрите викрадення чужого майна - золотих сережок, які були на вухах малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , прослідували за нею в підїзд будинку АДРЕСА_4 та разом зайшли в ліфт, де ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілої, закрив їй долонею правої руки рота та утримував, а ОСОБА_6 , скориставшись пригніченою волею малолітньої ОСОБА_12 внаслідок застосування до неї фізичного насилля, шляхом ривку вихопив з рук сумочку шкіряну фірми «Didmond» і нічого цінного в ній не знайшовши, кинув сумочку з її вмістом у ліфті.

Після цього ОСОБА_6 із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілої, зірвав з вуха малолітньої ОСОБА_12 одну сережку, спричинивши останній фізичний біль, а потім став вимагати, щоб вона самостійно зняла та віддала іншу сережку, що та, реально, побоюючись застосування насилля, зняла та віддала ОСОБА_7 сережку.

Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, заволодівши сережками, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №676 від 29.09.201 р. складає 975 грн.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції, є незаконим і не вмотивованим та підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.409, ст.414 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України та рекомендацій зазначених у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Прокурор зазначає, що обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин за наявності обставин, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітньої, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, також, що кожен з обвинувачених неодноразово раніше вчиняли злочини проти власності, а ОСОБА_6 також злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.

Прокурор вважає, що наведені ним обставини свідчать про антисоціальний спосіб життя обвинувачених і про те, що вони на шлях виправлення не стали.

На думку прокурора призначене судом покарання щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор, в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу і доповнення до неї прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати обвинувачених винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.12.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс., ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили вирок суду першої інстанції щодо них залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_10 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга і доповнення до неї сторони обвинувачення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Виходячи з вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались.
Колегія суддів розглянувши апеляційну скаргу прокурора про скасування вироку щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, визнала її законною стосовно ОСОБА_7 і ухвалила свій вирок, стосовно ОСОБА_6 вважає доводи безпідставними такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно з п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006р. «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
Залишаючи вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 без змін, а апеляцію прокурора без задоволення і постановляючи ухвалу, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливою частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. У ч.2 ст.65 КК України зазначено, що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази щодо особи обвинуваченого та обставин які пом`якшують та обтяжують покарання у сукупності з встановленими судом обставинами скоєного злочину, дійшла висновку, що суд першої інстанції додержався зазначених вище вимог закону і призначив ОСОБА_6 покарання яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Твердження прокурора, про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд не врахував обставини вчиненого злочину, наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітньої, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, на думку колегія суддів не знайшли свого підтвердження.
Так, призначаючи покаpання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, врахував і вмотивовано зазначив у вироку, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який згідно до ст.12 КК Укpаїни є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання (ар.пр.229, т.1), раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності (ар.пр.233-242, 243-244, 245-246, т.1), під наглядом у лікаря-психіатра не перебуває, однак перебуває під диспансерним наглядом з вересня 2014 року у лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів (ар.пр.230-231, т.1), перебуває на обліку у ОКЗ "Криворізький центр профілактики та боротьби зі Снідом" з приводу ВІЛ-інфекції, друга клінічна стадія (ар.пр.80, т.2), має на утриманні сина, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (ар.пр.100, т.2)
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , згідно вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , згідно вимог ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочину, вчинення злочину щодо малолітньої особи (ар. пр.22, т.3)
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, тому підстав для скасування вироку не вбачає.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу і доповнення до неї прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 листопада 2017р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - без змін.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_15 Пістун.