Справа № 308/9798/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.12.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 та його захисн7ика адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді судове провадження № 11-сс/777/665/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.11.2017.

Цією ухвалою слідчого судді відмовлено в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання в період часу з 20 год. до 07 год. без дозволу слідчого, прокурора або суду щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, зареєстровано та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, що має утриманні малолітню дитину, старшого оперуповноваженого СКП Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, старшого лейтенанта поліції, не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.366, ч.1 ст.28 ч.3 ст.371, ч.2 ст.365 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у лютому 2017 року, громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, з метою організації місця для вирощування, тобто виробництва наркотичних засобів, а саме вирощування рослин наркотичної рослини коноплі, придбали у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незареєстроване у встановленому законом порядку будинковолодіння, яке розташоване на земельній ділянці в АДРЕСА_2 , кадастровий номер :07:010:0108.

В наступному, у невстановлений слідством час, вказані громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою доведення злочинного умислу до кінця, та з метою створення приміщення для вирощування, тобто виробництва наркотичних засобів, а саме вирощування рослин наркотичної рослини коноплі, придбали спеціальне електричне та вентиляційне обладнання, інше обладнання для контролю за температурним та світловим режимом у приміщенні для створення сприятливих умов для вирощування канабісу, а також закупили насіння зазначених рослин, яке посіяли у приміщенні та почали вирощувати зазначені рослини.

-2-

16.08.2017, старшим слідчим СВ Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 , який, будучи включеним до групи слідчих, виконував слідчі дії у рамках кримінального провадження №0000722 від 06.08.2017, за фактом крадіжки з будинку громадянки ОСОБА_12 , за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, разом з начальником сектору кримінальної поліції ОСОБА_13 , оперуповноваженим СКП ОСОБА_14 , старшим оперуповноваженим СКП ОСОБА_6 , інспектором з ювенальної превенції СППП ОСОБА_15 , інспектором СРПП №2 ОСОБА_16 , згідно ухвал слідчого судді проводився обшук у домоволодінні в АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки :07:010:0108.

Під час проведення вказаного обшуку, співробітниками Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області у незареєстрованому будинковолодінні на вказаній земельній ділянці, було виявлено понад 100 сироростучих рослин коноплі, спеціальне обладнання для вирощування зазначених рослин, тощо, тобто фактично було виявлено злочин, передбачений ч.2 ст.310 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких.

Проте, працівники поліції, з метою укриття тяжкого злочину, з використанням службового становища, з корисною метою, маючи на меті протиправне збагачення, стали вимагати у громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були виявлені ними у вказаному приміщенні, неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США.

В наступному, цього ж дня, тобто 16.08.2017, один із працівників поліції, а саме ОСОБА_13 отримав від невстановленої слідством особи, яка являється знайомим ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США за те, що ними не будуть складатись процесуальні документи про виявлення та вилучення наркотичних рослин, а вказані особи не будуть притягнуті до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

В той же час, у порушення вимог кримінального процесуального законодавства, слідчий ОСОБА_11 , умисно, усупереч інтересам служби, 16.08.2017, у період з 13 год. 20 хв. до 14 год. 30 хв., перебуваючи на території земельної ділянки в АДРЕСА_2 , кадастровий номер :07:010:0108, склав завідомо неправдивий офіційний документ протокол обшуку від 16.08.2017, у якому зазначив, що в цей день, тобто 16.08.2017, він слідчий Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 , у зв`язку із провадженням досудового розслідування кримінального провадження №0000722 від 06.08.2017, на підставі ухвали слідчого судді Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15.08.2017 у присутності понятих: 1) ОСОБА_17 , мешканця АДРЕСА_3 ; 2) ОСОБА_18 , мешканки АДРЕСА_3 , провів обшук житла та іншого володіння особи за адресою АДРЕСА_2 , адреса СТ: урочище «Чорна Гора», у ході якого нічого не виявлено та не вилучено.

Зазначений протокол обшуку від 16.08.2017 підписала особа, у якої проводився обшук ОСОБА_9 , слідчий ОСОБА_11 , поняті, а також учасники слідчої дії ОСОБА_6 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ..

В той же час, з метою уникнення від кримінальної відповідальності за виробництво наркотичних засобів, зранку 17.08.2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знищили посіви канабісу а рослини викинули на земельну ділянку поблизу домоволодіння.

-3-

В цей же день, тобто 17.08.2017, під час обшуку зазначеного вище домоволодіння, яке розташоване на земельній ділянці АДРЕСА_2 , кадастровий номер :07:010:0108, проведеного слідчим прокуратури Закарпатської області спільно з працівниками Закарпатського управління ДВБ НПУ, за участю затриманих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено понад 130 стебел рослини коноплі, спеціальне електричне та вентиляційне обладнання, інше обладнання для контролю за температурним та світловим режимом у приміщенні, для створення сприятливих умов для вирощування коноплі.

Відповідно до вимог ст.ст.103, 104 КПК України, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); 2) описової частини, яка повинна містити відомості про:послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Таким чином, слідчий ОСОБА_11 склав завідомо неправдивий офіційний документи протокол обшуку від 16.08.2017, за участю власника ОСОБА_9 , а також працівників поліції ОСОБА_6 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , у якому зазначені відомості про результати проведеної слідчої дії, які не відповідають дійсності та є завідомо неправдивими.

Оперуповноважений сектору кримінальної поліції Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області старший лейтенант поліції ОСОБА_6 , підписавши вказаний завідомо неправдивий документ протокол обшуку від 16.08.2017, заяв та зауважень з приводу викладених у ньому фактів не заявив, тим самим своїм підписом підтвердив викладені у ньому завідомо неправдиві відомості щодо результатів проведеної слідчої дії.

Крім того, незаконними умисними діями ОСОБА_13 , оперуповноваженого СКП ОСОБА_14 , старшого оперуповноваженого СКП ОСОБА_6 , інспектора з ювенальної превенції СППП ОСОБА_15 , інспектора СРПП №2 ОСОБА_16 , заподіяно істотної шкоди охоронюваним Конституцією України, Міжнародно-правовими актами, Законами України правам та інтересам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме права на повагу до гідності, свободи та особистої недоторканості особи.

В наступному оперуповноважений сектору кримінальної поліції Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області старший лейтенант поліції ОСОБА_6 , підписавши вказаний завідомо неправдивий документ протокол обшуку від 16.08.2017, заяв та зауважень з приводу викладених у ньому фактів не заявив, тим самим своїм підписом підтвердив викладені у ньому завідомо неправдиві відомості щодо результатів проведеної слідчої дії, про виявлений тяжкий злочин своє безпосереднє керівництво не повідомив, рапорт про виявлене кримінальне правопорушення не склав та керівництву не подав.

Крім того, у порушення вимог кримінального процесуального законодавства, працівник поліції, а саме старший оперуповноважений СКП ОСОБА_6 , діючи умисно, перевищуючи надані йому владу та службові повноваження, тобто умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень,

-4-

під час проведення зазначеної слідчої дії обшуку на території земельної ділянки в АДРЕСА_2 , кадастровий номер :07:010:0108, з метою приховання злочину, вчиненого працівниками поліції, протиправно вилучив з вказаного будинку відео реєстратор марки «Тексар», на який здійснювався запис з двох камер зовнішнього відеоспостереження, які знаходились на будинку ззовні, інформацію про вилучення вказаного відео реєстратора до протоколу обшуку не вніс, а вказаний прилад ні під час проведення обшуку, ні після нього, слідчому не передав, а привласнив.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що клопотання не містить переконливого обґрунтування припущень про наявність у підозрюваного наміру перешкоджати ходу досудового розслідування та не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання, ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Не знайшли свого підтвердження під час розгляду клопотання слідчим суддею і доводи слідчого та прокурора щодо можливості переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, оскільки такі не підтверджені матеріалами поданого клопотання. При прийнятті рішення слідчий суддя взяв до уваги дані про особу підозрюваного, який одружений, має постійне місце проживання та роботи, має на утриманні двох малолітніх дітей, є учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу слідчого судді від 22.11.2017 - скасувати, постановити нову, якою застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Указує на те, що 17.11.2017 ОСОБА_6 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 28 ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 365 КК України. Вина останнього підтверджується зібраними матеріалами досудового розслідування, у тому числі показаннями інших підозрюваних, зокрема, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , іншими матеріалами в своїй сукупності. ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких і за що може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. Орган досудового розслідування не виключає можливості, що ОСОБА_6 , з метою уникнення від кримінальної відповідальності може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, частина з яких є працівниками Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та безпосередньо на заявника у кримінальному провадженні. Крім того, підозрюваний може впливати на підозрюваних у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які дали викривальні покази, здійснювати вплив на експертів, на виконанні в яких будуть перебувати судові експертизи. В ході досудового розслідування встановлено факт схиляння невстановленими особами свідка ОСОБА_19 до відмови від наданих ним показань та відмови від давання показань. Також, ОСОБА_6 може вчинити нові корупційні злочини у сфері службової діяльності з використанням свого службового становища та авторитета керівника навчального закладу. Крім того, необхідно врахувати суспільну небезпеку кримінального правопорушення, майновий стан підозрюваного, а також те, що визначений розмір застави, у п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

-5-

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали слідчого судді, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.
З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні слідчого підстави для обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ретельно перевірялись при розгляді клопотання.

Частиною 3 ст. 176 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є недостатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першої цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

При судовому розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя з`ясував питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_6 підозри, яка підтверджується долученими до матеріалів клопотання даними, які на даній стадії є достатніми для висновку про обгрунтованість підозри. При прийнятті рішення, слідчим суддею враховано практику Європейського суду з прав людини та п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, згідно з якими обмеження права особи на свободу та особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. Ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з врахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

-6-

Приймаючи рішення про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_6 , слідчий суддя в ухвалі врахував всі обставини з якими закон пов`язує можливість застосування того чи іншого запобіжного заходу. Зокрема, зазначено, що клопотання не містить переконливого обґрунтування слідчого про наявність у підозрюваного наміру перешкоджати ходу досудового розслідування у такий спосіб, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Доводи прокурора щодо можливості переховування підозрюваного від слідства та суду не знайшли свого підтвердження наданими та дослідженими в судовому засіданні, як при розгляді клопотання, так і під час перегляду провадження апеляційним судом, доказами, долученими до матеріалів клопотання, а відтак є непропорційними легітимній меті, яка ставиться до застосування запобіжних заходів.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання, взяв до уваги дані про особу підозрюваного, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, має вищу освіту, є учасником бойових дій, раніше не судимий.

Доводи прокурора щодо наявності ризику вчинення нових корупційних злочинів у сфері службової діяльності з використанням службового становища та можливого тиску на експертів у кримінальному провадженні апеляційний суд відхиляє, оскільки для усунення зазначеного ризику орган досудового розслідування може звертатись з клопотанням про застосування іншого заходу забезпечення кримінального провадження, не пов`язаного з позбавленням права на свободу та особисту недоторканість.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо встановленого факту схиляння свідка ОСОБА_19 до відмови від наданих ним показань, оскільки, як вказує сам прокурор особи, які причетні чи можуть бути причетні до даного факту органом досудового розслідування не встановлені, а тому не можуть свідчити про наявність в діях ОСОБА_6 певних протиправних дій та бути враховані при прийнятті рішення.

При прийнятті рішення колегія суддів також враховує й те, що під час апеляційного розгляду судового провадження прокурор не посилався на обставини, які можуть свідчити про те, що інший, менш суворий, запобіжний захід не зможе запобігти передбаченим ст. 177 КПК України ризикам, а також не посилався на те, що із часу постановлення слідчим суддею рішення, ОСОБА_6 не виконує покладені на нього обов`язки.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що підстави і обставини, з яких суд не задовольнив клопотання слідчого, є достатньо обґрунтованими, оскільки вони вказують на те, що слідчий у клопотанні, прокурор в суді першої інстанції та апеляційному суді в повному обсязі не довели суду обставини, які виправдовують обмеження права ОСОБА_6 на свободу.

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо наявності ризиків переховування від органу досудового розслідування та суду є лише припущеннями, які жодним чином не підтверджені, а тому апеляційний суд відхиляє їх, як необґрунтовані.

Єдиною наявною підставою для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є тяжкість злочину, у якому підозрюється ОСОБА_6 ..

У контексті ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину, не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

-7-

Наведені обставини дають підстави апеляційному суду вважати, що забезпечення виконання процесуальних обов`язків підозрюваного можливо із застосуванням менш суворого запобіжного заходу, а саме домашнього арешту.

За таких обставин слідчий суддя дійшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування виняткового запобіжного заходу, оскільки запобіжний захід у вигляді домашнього арешту є необхідним і таким, що забезпечить на даному етапі досудового розслідування виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Необхідності обмеження права ОСОБА_6 на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст.5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини в контексті зазначеного кримінального провадження немає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді, якою до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без змін, оскільки колегія суддів уважає, що такий запобіжний захід в повній мірі забезпечить запобіганню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу суду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду апеляційної скарги, і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

При прийнятті рішення колегія суддів також, ураховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом, що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки слідчого судді, а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 177, 183, 196, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу процесуального прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.11.2017, якою відмовлено в задоволенні клопотання заступника начальника СВ СУ прокуратури Закарпатської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: