АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/248/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду

м. Києва від 24 квітня 2017 року у кримінальному провадженні № 0005413 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Суми, має повну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 10 жовтня 2016 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 24 квітня 2017 року

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України із урахуванням положень ст. 72 КК України до цього покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 жовтня 2016 року у виді 240 годин громадських робіт, що відповідає одному місяцю позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на один рік і на нього покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 26 серпня 2016 року близько 10 години, перебуваючи на території учбово-спортивної бази «Спартак», що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , помітив одноповерхову споруду, дах якої був застелений алюмінієвими листами, та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зокрема, алюмінієвих листів із даху, реалізуючи який ОСОБА_7 заліз на дах вказаної споруди та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, почав знімати алюмінієві листи, проте не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після від`єднання трьох листів алюмінію, загальною площею 3,9 кв.м, вартість яких становить 402 грн., був помічений та затриманий працівником учбово-спортивної бази «Спартак».

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України до цього покарання приєднати невідбуте покарання за вирокомКовпаківського районного суду м. Суми від 10 жовтня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, внаслідок чого, як він стверджує, призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу через м`якість.

Вважаючи безпідставним висновок суду про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, прокурор указує, що судом першої інстанції не були належним чином враховані та оцінені обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та скоєного ним діяння. Зокрема, на його думку, суд не звернув увагу на ту обставину, що ОСОБА_7 вже засуджувався за вчинення корисливого злочину проти власності та знову вчинив умисний корисливий злочин, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, що в сукупності свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів.

Крім того, як зазначає прокурор, суд безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, бо з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 визнав свою винуватість лише під тиском беззаперечних доказів, отже для уникнення справедливого покарання за вчинене.
За вказаних обставин, прокурор стверджує, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, яке він повинен відбувати реально, а остаточне покарання визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; заперечення обвинуваченого щодо апеляційного прохання, котрий просив залишити вирок суду першої інстанції без змін; дослідивши матеріали провадження в частині даних щодо особи обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги і суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, без достатніх підстав звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Положеннями ст.ст. 70, 71 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Між тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного йому остаточного покарання за сукупністю вироків з випробуванням, суд першої інстанції у вироку, крім того, що не навів переконливих мотивів прийнятого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та залишив поза увагою, що до остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, увійшов такий вид покарання (громадські роботи, визначені попереднім вироком для відбування реально), звільнення від відбування якого взагалі не передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, до того ж неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 71 КК України, оскільки не врахував, що злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений в цьому кримінальному провадженні, він вчинив 26 серпня 2016 року, тобто до постановлення вироку Ковпаківським районним судом м. Суми 10 жовтня 2016 року, отже в даному випадку остаточне покарання ОСОБА_7 суд повинен був призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В даному ж випадку, відповідно до ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягав застосуванню, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

В той же час колегія суддів вважає, що обираючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за вчинений ним злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції недостатньо мотивував свої висновки і в цій частині за наявності інших альтернативних видів покарань, а також, що було встановлено під час апеляційного розгляду, але залишилося поза увагою і прокурора в апеляційній скарзі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, бо помилково призначив покарання за сукупністю вироків, а повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 в частині покарання та вирішуючи питання про його вид та розмір, з огляду на альтернативність видів покарань, передбачених санкцію ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості та завершеності вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який до вчинення цього кримінального правопорушення не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, нічим суспільно-корисним не зайнятий, характеризується негативно за місцем проживання, притягувався до адміністративної відповідальності.

Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає обставиною, що його пом`якшує, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, - щире каяття, оскільки обвинувачений як під час досудового розслідування, про що свідчать відомості, викладені в обвинувальному акті, так і під час судового розгляду, визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, критично оцінив свою злочинну поведінку та заявив про готовність нести кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин у виді арешту в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, а саме на строк три місяці, оскільки саме таке покарання буде відповідати його меті та не вбачає необхідності у призначенні обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Прохання прокурора про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не може бути задоволено, оскільки в даному випадку суд першої інстанції в цій частині неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте колегія суддів вважає, що ця помилка може бути виправлена без погіршення становища обвинуваченого на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Оскільки вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 26 серпня 2016 року, тобто до постановлення 10 жовтня 2016 року вироку Ковпаківським районним судом м. Суми, за яким йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання у виді арешту з покаранням за попереднім вироком у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, що згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України за переведенням покарання у виді громадських робіт у покарання у виді арешту відповідає одному місяцю арешту, а також з повним зарахуванням покарання, відбутого за попереднім вироком, яке згідно з інформацією від 24 листопада 2017 року начальника Ковпаківського районного сектору Сумського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції становить 15 годин громадських робіт, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів і домірним вчиненому.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за

ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 жовтня 2016 року у виді громадських робіт на строк 240 годин, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає одному місяцю арешту, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку в частині покарання до виконання, зарахувавши в строк відбування покарання відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 жовтня 2016 року у виді 15 годин громадських робіт за правилами п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, із розрахунку, що одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

У решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4