АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/242/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/822/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року листопада місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченої: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженки смт. Каланчак, Каланчацького району, Херсонської області, громадянки України, освіта повна середня, не одруженої, не працюючої, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України , -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, в зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що домовившись з ОСОБА_9 на незаконне виготовлення та вживання наркотичних засобів в її квартирі АДРЕСА_2 , спільно, за власні кошти, шляхом виварювання насіння снодійного маку, 14.01.2016 року виготовили наркотичний засіб, а саме ацетильований опій, який в подальшому вжила разом з ОСОБА_9 , надавши йому для цього своє жиле приміщення, яке розташоване за вище вказаною адресою.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає що вирок Каланчацького районного суду від 18.07.17 є незаконним, не обґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд дійшов висновку про те, що із пред`явлених доказів стороною обвинувачення під час судового засідання не встановлено ні подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб), ні інші обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ч.1 ст.91 КПК України та суду не надано.

Висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України є передчасним і не ґрунтується на матеріалах справи.

Відповідно до вимог у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України, суд не дотримався цих вимог ст.374 КПК України.

Як в ході досудового розслідування, так і в суді ОСОБА_7 вину в інкримінованому їй злочині не визнала, однак не зважаючи на це, її вина доведена сукупністю зібраних доказів, які дослідженні в ході судового слідства, та яким суд надав невірну оцінку.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України доведена показами свідка ОСОБА_10 та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.17.

Висновки суду про те, що жоден із свідків в судовому засідання не підтвердив факту, що обвинувачена надавала ОСОБА_9 приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів, спростовуються показами свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що вона проживає в одному під`їзді з обвинуваченою ОСОБА_7 і що у під`їзді постійно присутній запах оцту та ацетону. Також свідок пояснила, що впізнала ОСОБА_9 по фотографії під час проведення слідчої дії як особу, яка 14.01.16 заходила до квартири ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він разом з обвинуваченою вживають наркотики, а також те, що ОСОБА_9 приходив до ОСОБА_7 додому.

У своєму вироку суд зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.17, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнала на фотознімку під №3 чоловіка, який 14.01.16 заходи до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_7 , не відповідає вимогам закону, оскільки фотознімки пред`явленні для впізнання мають відмінності між собою.

Так, у вироку суду зазначено, що вказаний протокол не відповідає вимогам ч.7 ст.228 КПК України, хоча в протоколі маються фотознімки чотирьох чоловіків майже однакової зовнішності без різких відмінностей між собою, а отже суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, не зазначив у чому саме полягають відмінності між фотознімками.

Крім того, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні про неправильність та незаконність проведення з нею вищевказаної слідчої дії, не зазначала, що свідчить про допустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.17.

Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження №0000069 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України стало відомо, що у провадженні Каланчацького районного суду перебуває ще одне кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

17.07.17 під час судового засідання прокурором заявлено клопотання про об`єднання вказаних кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 на підставі ст.334 КПК України. Суд І інстанції вказане клопотання не задовольнив, чим порушив вимоги ст.2 КПК України щодо швидкого, повного та неупередженого судового розгляду кримінального провадження.

Просить відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України провести часткове судове слідство, допитавши обвинувачену ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.17. Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.17 по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 скасувати як незаконний з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України та призначити їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченої та її захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченої, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 які були ретельно допитані судом першої інстанції та протоколами які докладно викладені у вироку та надана відповідна оцінка. Суд апеляційної інстанції не дає іншу оцінку цим доказам.

В ході досудового розслідування, в суді апеляційної та першої інстанції ОСОБА_7 вину в інкримінованому їй злочині не визнала вказавши що з ОСОБА_9 наркотичні засоби не вживала та свою квартиру останньому не надавала.

Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.317 спростовується матеріалами кримінального провадження, а саме показами свідка ОСОБА_10 яка ні в судовому засіданні, ні на досудовому розслідуванні не надала покази (докази), що 14.04.2016 року обвинувачена домовившись з ОСОБА_9 на незаконне виготовлення та вживання наркотичних засобів в її квартирі АДРЕСА_2 , спільно, за власні кошти, шляхом виварювання насіння снодійного маку, виготовили наркотичний засіб, а саме ацетильований опій, який в подальшому вжила разом з ОСОБА_9 , надавши йому для цього своє жиле приміщення, яке розташоване за вище вказаною адресою. Та обставина, що ОСОБА_9 знаходився чи не знаходився в будинку АДРЕСА_3 де його могла бачити ОСОБА_10 не може бути доказом та свідчити про те, що ОСОБА_7 разом з ним виготовляла, вживала чи надавала своє жиле приміщення, а запах укусу та ацетону також не може вважатися доказом оскільки вона не бачила, що саме відбувалось в жилому приміщенні. Свідок ОСОБА_12 також не надав жодного показу відносно ОСОБА_9 . Тобто жоден із свідків в судовому засіданні не підтвердив факту, що обвинувачена надавала ОСОБА_9 приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Крім того, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що перед участю у слідчій дії їй в прокуратурі показували фотознімок чоловіка, якого треба впізнавати теж саме свідок вказувала у протоколі впізнання від 13.03.2017 року а.п. 113 який було досліджено судом апеляційної інстанції.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З ч. 1 ст. 91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч. 1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції». Крім наявності доказів, має бути встановлений і обсяг доказів, який забезпечує достовірне встановлення обставин, що підлягають доказуванню, також мають бути враховані кількісні й якісні характеристики доказів, з тим, щоб вони підтвердили факти і обставини, вказані у ст. 91 КПК України. Із пред`явлених доказів стороною обвинувачення під час судового засідання не встановлено ні подію кримінального правопорушення (час, місце та спосіб), ні інші обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що підстав для скасування вироку не має.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_7 невинуватою та виправдавши її в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.317 КК України у зв`язку з недоведеністю.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2