АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційнимискаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
ВирокомДніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03.10.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.10.2016 року більш суворим за даним вироком остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання відраховувати з 10.03.2016 року, зарахувавши у строк відбутого частково покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.10.2016 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 23 листопада 2015 року близько 11 год.00 хв. з корисливою метою проник у квартиру АДРЕСА_3 звідки таємно повторно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 170914 гривень 40 копійок.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок змінити, пом`якшити призначене покарання та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 10.03.2016 року до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України в редакції КК України зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилаються на те, що суд не в повній мірі врахував щире каяття ОСОБА_6 , визнання ним всіх фактичним обставин справи та цивільного позову.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок змінити та пом`якшити призначене покарання, зокрема призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року до вступу вироку в законну сизу за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України в редакції КК України зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилаються на те, що суд залишив поза увагою обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та визнання цивільного позову.

Заслухавши доповідь судді щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги за наведених у них обставин; прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вирок суду у цій частин апелянтом не оскаржується.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку лікаря - нарколога, психіатра не перебуває, характеризується посередньо; обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, сприяння обвинуваченого розкриттю злочину; обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив та призначив ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.
Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене відповідно до загальних засад призначення покарання, з урахуванням тих обставин, на які у своїх апеляційних скаргах посилаються апелянти, за своїм видом та розміром є справедливим і доводи апеляційної скарги цього не спростовують.
Разом з цим, колегія суддів уважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про незастосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 р.), який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з 10 березня 2016 року, зарахувавши у нього строк відбутого частково покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03.10.2016 року за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

Оскільки після вчинення обвинуваченим 23 листопада 2015 року діяння, яке містить склад злочину, закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року (втратив чинність 21 червня 2017 р.), яким було запроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зміні.

Час попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу включно зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині обчислення строку покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Час попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
_____________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/2292/2017 Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1