Ухвала
іменем україни
19 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002647 за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2016 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця АДРЕСА_1 ,
громадянина України, раніше судимого:
- вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2013 року за частиною 2 статті 185 КК України на 1 рік 10 днів, від відбування якого звільнено з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;
- вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2014 року за частиною 2 статті 186 КК України із застосуванням статей 69, 71 цього Кодексу на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. 26 травня 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджено за частиною 3 статті 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 червня 2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, проник через незачинені двері до кімнати 518Y2 гуртожитку, звідки таємно викрав мобільний телефон «Samsung GE 1200» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 200 грн та мобільний телефон Samsung S 5610» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 900 грн, що належали потерпілій ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_7 , з викраденим майном попрямував до виходу зазначеного гуртожитку, де його злочинні дії були помічені потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 , які зажадали від нього повернення викрадених мобільних телефонів. В свою чергу ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його таємні дії помічені, та носять відкритий характер, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, не звертаючи уваги на вимоги потерпілої та свідка, з викраденими ним мобільним телефоном «SamsungGE 1200» та мобільним телефоном «Samsung S 5610» зник з місця скоєння кримінального правопорушення. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1100 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено у відсутність потерпілої та свідка, які б могли повідомити про обставини вчиненого кримінального правопорушення, вказати спосіб його вчинення та вартість кожного із викрадених мобільних телефонів. Вказане, за твердженням прокурора, оминув і суд апеляційної інстанції, а також не звернув уваги на те, що положення частини 3 статті 349 КПК України засудженому не роз`яснювалися, чим, на його переконання, засуджений був позбавлений можливості давати показання, приймати участь у дослідженні доказів та оскаржити вирок суду в апеляційному порядку.

Крім того, прокурором вказується на безпідставність звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, що залишилося, на його переконання, без належного вмотивування судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, котрий частково підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія перебігу судового засідання в суді першої інстанції, судовий розгляд на вимогу прокурора та згодою засудженого і його захисника проведений в порядку частини 3 статі 349 КПК України шляхом допиту засудженого та дослідження даних, що характеризують його особу з огляду на визнання засудженим вини, роз`яснення положень статті 349 КПК України, про що ним засвідчено у письмовій заяві, та наслідків проведення розгляду в такому порядку вже головуючим під час судового засідання.

Крім того, відповідно до заяви потерпілої, ОСОБА_9 просила проводити судовий розгляд у її відсутність та висловлювала свою думку щодо призначеного ОСОБА_12 покарання.

Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження доводи прокурора щодо проведення судового розгляду за відсутності потерпілої та свідка, порушення її прав та засудженого не підтвердилися.

Що стосується тверджень прокурора щодо обраної засудженому форми відбування покарання, то колегія суддів вважає їх спроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, дані про особу засудженого, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є сиротою, має на утриманні бабусю похилого віку, яка є інвалідом 1-ї групи, речі потерпілій повернуті, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також заяву потерпілої, яка не бажала призначати суворе покарання, засуджений вину визнав в повному об`ємі, розкаявся у скоєному.

Такі обставини надали суду першої інстанції підстав для висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.

З обраною судом першої інстанції формою відбування засудженим покарання суд апеляційної інстанції погодився та вважав, що розмір призначеного покарання та форма його відбування забезпечить встановлення належного контролю за поведінкою засудженого і сприятиме запобіганню скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Однак, колегія суддів вважає обрану форму відбування засудженим покарання передчасною та помилковою, адже не надано оцінки попередній поведінці засудженого, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та щодо нього вже застосовувалися положення статті 75 КК України, що негативно характеризує його, як особу, які не запобігали вчиненню нових злочинів. А також неодноразово вчиняв посягання на чуже право власності, що разом з наведеним та тяжкістю кримінального правопорушення у даному провадженні унеможливлює його виправлення та перевиховання в умовах суспільства.

Саме на вказані обставини посилається прокурор і у касаційній скарзі, що знайшло своє підтвердження.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставним та м`яким застосування статті 75 КК України при визначенні засудженому форми відбування покарання.

Водночас, розмір призначеного засудженому покарання колегією суддів не переглядається, оскільки прокурором, хоч і обмовлено про мінімальне покарання та вказано про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності з підстав застосування статті 75 КК України, однак вказане залишено без належного обґрунтування, що позбавляє можливість перевірити такі обставини.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати саме ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. У зв`язку з чим вирок суду першої інстанції за викладених прокурором у мотивувальній частині касаційної скарги обставин не переглядається.
Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3