АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1613/17 Справа № 180/1106/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000399 за апеляційними скаргами прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 26 березня 2010 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. ч. 2, 4 ст. 187, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 8 років, 14 грудня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований та невмотивований у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, призначивши покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції при виправданні обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України не надав оцінку всім зібраним в ході досудового розслідування доказам, які були досліджені під час судового провадження.

Посилається на те, що судом не враховано той факт, що дана подія (крадіжка майна з території домоволодіння АДРЕСА_3 ) відбулась тієї ж ночі, приблизно о 03 годині 30 хвилин, а о 04 годині 50 хвилин ОСОБА_8 був затриманий потерпілим ОСОБА_9 при спробі відкритого викрадення майна останнього, при ОСОБА_8 була сумка з медалями та інструменти, викрадені з вищезазначеного домоволодіння.
Вважає, що внаслідок необґрунтованого виправдання обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, мало місце неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Також суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки не враховано той факт, що хоча викрадення почалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це усвідомлюється винним.

В апеляційній скарзі із доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_8 частково погодився із вироком та просив застосувати до нього вимоги п. г) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Також надав клопотання про застосування до нього п. г) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку із захворюванням на туберкульоз.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, також ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 30 травня 2016 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись на території кафе «Причал» на березі Каховського водосховища поблизу дамби № 4 в м. Марганець Дніпропетровської області, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через відкриті двері, проник до адміністративного приміщення кафе, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав з тумбочки бінокль марки «Беркут 7», вартістю 1 300 гривень та бінокль марки БПЦ 2, вартістю 1 100 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_9 .

Після цього обвинувачений ОСОБА_8 покинув територію кафе та вийшов на дамбу, однак не мав реальної можливості розпорядитися викраденим майном як своїм власним, оскільки в цей момент був затриманий потерпілим та свідком ОСОБА_10

01 червня 2016 року, приблизно о 18 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , з метою відкритого викрадення чужого майна, наблизився ззаду до потерпілої ОСОБА_11 , після чого умисно, відкрито, повторно викрав з жіночої сумочки речі потерпілої на загальну суму 672 гривні.

Після цього, не реагуючи на вимоги потерпілої про повернення майна, ОСОБА_8 намагався втекти з місця скоєння злочину з викраденим майном, однак був затриманий на сусідній вулиці потерпілою ОСОБА_11 та свідками, які переслідували обвинуваченого від місця вчинення злочину.

Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 30.05.2016 року, приблизно о 03-30 год. ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, повторно, з літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, викрав металеву сітку «рабиця» 3 рулони, довжиною 10 метрів, вартістю 1350 грн., з сараю ручний оприскувальний апарат, вартістю 340 грн., набір інструментів для роботи по металу, вартістю 135 грн., після чого через вікно проник всередину будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав нагрудні ювілейні та бойові відзнаки в кількості 6 штук, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1825 гривень.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та клопотання про застосування амністії просила відмовити.
Обвинувачений та його захисник під час апеляційного перегляду підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та клопотання про застосування амністії, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Потерпілі, будучи увідомленими належним чином про час та місце розгляду апеляційних скарг, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили(т.2, а.п.142,144-146), інші учасники заперечень щодо розгляду апеляційних скарг в їх відсутність не мали.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження,частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду в частині визнання винним обвинуваченого у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно за епізодом, де потерпілою є ОСОБА_11 , в апеляційних скаргах учасників не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Висновок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторна, поєднана з проникненням у інше приміщення за епізодом з потерпілим ОСОБА_9 , підтверджується дослідженими судом доказами, з чим погоджується колегія суддів.
Так, в обґрунтування підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого за вказаним епізодом суд пославсь на його показання, надані в судовому засіданні, відповідно до яких він крадіжку біноклів вчинив таємно і ніхто його не бачив, також він не чув, як йому кричав потерпілий, оскільки він вже вийшов з території кафе на дамбу, а також на показання потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні підтвердив показання обвинуваченого та пояснив, що спав і не бачив як ОСОБА_8 викрадав його майно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений побачивши, що ОСОБА_9 прокинувся, почав тікати, на зауваження потерпілого не реагував, не вказують на те, що викрадення майна мало відкритий характер, оскільки потерпілий ОСОБА_9 згідно із звукозаписом та журналом судового засідання від 13.03.2017 року в судовому засіданні пояснював, що не бачив, як обвинувачений викрадав майно, що вказує на те, що потерпілий не усвідомлював, що відбувається викрадення майна, оскільки в момент крадіжки він цього не бачив, а також не підтверджує те, що обвинувачений усвідомлював, що його дії помічені потерпілим та оцінюються як викрадення, оскільки сам потерпілий в момент викрадення цього не бачив.
Посилання прокурора на те, що грабіж може мати місце у випадку, коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите, не відповідає дослідженим доказам та встановленим судом першої інстанції обставинам, відповідно до яких вилучення майна мало таємний характер, оскільки зникнення майна було помічено потерпілим вже після того, як він побачив, що обвинувачений переліз через паркан, лише після цього він кричав йому, але із показань потерпілого не вбачається, що це усвідомлювалося винним, так як з його пояснень обвинувачений ніяким чином не реагував та їв чіпси, що в свою чергу не спростовує показання обвинуваченого про те, що він не чув, як йому кричав потерпілий.
Судом апеляційної інстанції були досліджені докази, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме:
-протокол огляду місця події від 30.05.2016 року (т. 1, а.с. 64), згідно із яким оглянуто приміщення кафе «Причал», розташоване на дамбі № 4 в м. Марганці та встановлено відсутність на тумбі двох біноклів;

-протокол огляду речей від 30.05.2016 року, відповідно до якого оглянуті біноклі, які потерпілий ОСОБА_13 надав для огляду (т. 1, а.с. 73);

- протоколи пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2016 року (т. 1, а.с. 79-85), згідно із якими потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_8 як особу, яку затримали неподалік від кафе «Причал» з викраденим майном.

Зазначені докази не підтверджують того, що ОСОБА_8 відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , оскільки таких обставин не містять.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, підтверджується протоколами допиту потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , не відповідають наданим матеріалам кримінального провадження, які таких протоколів не містять та на які, в разі їх наявності, суд не вправі посилатись відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, разом з тим, суд обґрунтував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, що відповідає положенням ч.4 ст.95 КПК України, та надав їм належну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Посилання прокурора на повне визнання вини за вказаним епізодом самим обвинуваченим ОСОБА_8 не є підставою для визнання його винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, оскільки поясненнями обвинуваченого в суді першої інстанції не підтверджується те, що заволодіння майном відбувалось відкрито, так як потерпілий спав і він не чув, щоб йому хтось щось кричав, про що свідчить звукозапис судового засідання від 12.05.2017 року.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого виправдання судом обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази:

-показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які суду пояснили, що вранці виявили зникнення речей, які потім відшукали в лісосмузі.

-протокол огляду місця події від 30.05.2016 року (т. 1, а.с. 234-240), яким оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_3 , та встановлено, що в будинку порушений порядок речей;

-протокол огляду предметів (т. 1, а.с. 241-243), згідно із яким в лісосмузі біля вул. Острів на відстані 200 метрів від будинку № 19 виявлено три рулони сітки рабиця, набір лерки та метчиків, 6 нагрудних медалей, оприскувальний апарат, зі слів ОСОБА_8 дані речі він викрав з території домоволодіння АДРЕСА_3 ;

-постанову слідчого про визнання речовими доказами трьох рулонів сітки рабиці, медалей в кількості 6 штук, садового оприскувача, набору інструментів для роботи по металу, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_12 ,

-протокол огляду предметів, згідно з яким потерпілим ОСОБА_16 були надані для огляду наступні речі: газова колонка, ємність з металу, бідон металевий, саморобний зварювальний апарат, садовий оприскувач, медалі 6 штук. (т. 2, а.с. 1-10);

надав їм правильну оцінку та вказав, що показання підтверджують факт зникнення речей потерпілого, але не доводять вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.185 КК України, а протоколи огляду знайдених у лісосмузі речей узгоджуються з показами потерпілого і свідків та не спростовують версію обвинуваченого про те, що сумку з медалями він знайшов близько території дамби, з чим погоджується колегія суддів.

Посилання прокурора на те, що крадіжка майна у потерпілого ОСОБА_12 сталася тієї ж ночі приблизно о 3 год.30 хв., а о 04 год.50хв. ОСОБА_8 було затримано із сумкою, в якій були речі потерпілого ОСОБА_12 , не свідчить про те, що речі були вкрадені обвинуваченим.

Так, відповідно до дослідженого в суді апеляційної інстанції протоколу огляду місця події від 30.05.2016 року (т. 1, а.с. 234-240), яким оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_3 , в будинку порушений порядок речей, однак речі, які зникли з будинку, у протоколі огляду не зазначені, крім того, згідно з протоколом огляду з літньої кухні зникли три рулони сітки «рабиці» та медалі, однак відповідно до пред`явленого обвинувачення- медалі ОСОБА_8 викрадено із будинку, також у протоколі огляду вказано, що в господарській будівлі перебувало інше майно, яке під час огляду не було виявлено, разом з тим, викрадення цього майна ОСОБА_8 у провину не ставиться, хто заволодів цим майном, -відповідних відомостей матеріали кримінального провадження не містять, серед речей, які були виявлені у лісосмузі та при ОСОБА_8 , їх не було виявлено, що ставить під сумнів викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_8 .

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що того ж дня ОСОБА_8 дав пояснення, звідки у нього з`явились предмети, що були при ньому, та показав, де сховав викрадене майно, що зафіксовано у протоколі огляду предметів (т.1, а.п.241-243), не можуть бути покладені судом як доказ вини ОСОБА_8 , оскільки в суді апеляційної інстанції під час дослідження зазначеного доказу було встановлено, що протокол, в якому зафіксовані пояснення ОСОБА_8 , ним не підписаний, що ставить під сумнів достовірність зазначених в протоколі огляду пояснень ОСОБА_17 , що були надані слідчому, крім того, в протоколі огляду вказано, що речі були виявлені, а не як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, що ОСОБА_8 показав, де сховав викрадене майно, крім того, відповідно до ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, або посилатися на них, у зв`язку з чим колегія суддів не приймає до уваги зафіксовані у протоколі огляду предметів (т.1, а.п.241-243) пояснення ОСОБА_8 про вчинення ним злочину.

Колегія суддів погоджується із наданою судом першої інстанції оцінкою показань потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які не вказали на особу, яка викрала майно потерпілого ОСОБА_12 , а тому не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.185 КК України,

Досліджений в суді апеляційної інстанції протокол огляду предметів (т.2, а.п.1-10) також не вказує на те, що майно було викрадене ОСОБА_8 , оскільки викрадення зазначеного в протоколі майна-газової колонки, ємності з металу, бідону, саморобного зварювального апарату-відповідно до обвинувального акту не інкримінується ОСОБА_8 , надання для огляду потерпілим медалей та ручного оприскувального апарату не свідчить про заволодіння ними обвинуваченим.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга обвинуваченого та клопотання про застосування амністії не підлягають задоволенню, оскільки із дослідженої в суді апеляційної інстанції інформації про наявність судимостей встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений Марганецьким міським судом Дніпропетровської області 26.03.2010 року та 25.01.2008 року за вчинення тяжких та особливо тяжкого злочинів(т.2, а.п.20), судимість за які не погашена, визнаний винним за вироком, що переглядається в апеляційному порядку, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, що є тяжким, у зв`язку з чим відсутні підстави відповідно до ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», п.в) ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» для застосування амністії.
Призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 4 роки відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів та має непогашену судимість, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання. Також призначене покарання фактично враховує визнання вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинів, стадію їх вчинення, повернення майна потерпілим, наявність у обвинуваченого захворювання, положення ст.68 КК України щодо неможливості призначення покарання за вчинення замаху на злочин у розмірі, що є більшим двох третин максимального строку, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується із призначеним покаранням, крім того, враховуючи зазначені обставини та виходячи із вимог апеляційної скарги прокурора, не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання за доведеним обвинуваченням на підставі ст. 70 КК України.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не вказують на такі порушення і прокурор , та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року залишити без задоволення.
В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 18 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4