АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представників потерпілої ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12.01.2017 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Караганда Республіки Казахстан, громадянина Німеччини, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, та призначено покарання :
за ч.4 ст.152 КК України у виді 13 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.153 КК України у виді 14 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.156 КК України у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_10 остаточно призначено покарання за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 14 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання перебування останнього в установах попереднього ув`язнення з 25.04.2016р. по 12.01.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винними у тому, що він 22 квітня 2015 року приблизно о 21 годині 34 хвилини знаходився наодинці із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, батьком, а саме до своєї доньки ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись безпорадним станом потерпілої, з огляду на її вік, ОСОБА_10 вчинив розпусні дії сексуального характеру, які виразилися у роздяганні малолітньої ОСОБА_11 та себе, непристойних дотиках руками до статевих органів останньої. Також ОСОБА_10 наказав, щоб ОСОБА_11 також доторкалась до його статевих органів. При цьому ОСОБА_10 здійснював фотографування оголених статевих органів ОСОБА_11 та проводив з останньою цинічні розмови на сексуальні теми, чим вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо малолітньої доньки та реалізував свій злочинний умисел.

Крім того, 10 травня 2015 року, приблизно о 13 годині 02 хвилини, ОСОБА_10 знаходився наодинці із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, а саме до своєї доньки ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_11 , з огляду на її вік, ОСОБА_10 вчинив розпусні дії сексуального характеру, які виразилися у роздяганні малолітньої ОСОБА_11 та себе та непристойних дотиках руками статевих органів малолітньої ОСОБА_11 . Також ОСОБА_10 наказав, щоб остання також торкалась його статевих органів. При цьому ОСОБА_10 здійснював фотографування оголених статевих органів ОСОБА_11 та проводив з останньою цинічні розмови на сексуальні теми, чим вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо малолітньої доньки та реалізував свій злочинний умисел.

Крім того, 14 травня 2015 року, приблизно о 21 годині 04 хвилини, ОСОБА_10 знаходився наодинці із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, а саме до своєї доньки ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_11 , з огляду на її вік, ОСОБА_10 вчинив розпусні дії сексуального характеру, які виразилися у роздяганні малолітньої та себе та непристойних дотиках руками статевих органів малолітньої ОСОБА_11 . Також ОСОБА_10 наказав, щоб остання також доторкалась до його статевих органів. При цьому ОСОБА_10 здійснював фотографування оголених статевих органів ОСОБА_11 та проводив з останньою цинічні розмови на сексуальні теми, чим вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо малолітньої доньки та реалізував свій злочинний умисел.

Крім того, 24 вересня 2015 року приблизно о 13 годині 02 хвилини ОСОБА_10 знаходився наодинці із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, а саме до своєї доньки ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_11 , з огляду на її вік, ОСОБА_10 вчинив розпусні дії сексуального характеру, які виразилися у роздяганні малолітньої ОСОБА_11 та себе та непристойних дотиках руками до статевих органів малолітньої ОСОБА_11 . Також ОСОБА_10 наказав, щоб ОСОБА_11 також доторкалась до його статевих органів. При цьому ОСОБА_10 здійснював фотографування оголених статевих органів ОСОБА_11 у різних позах та проводив з останньою цинічні розмови на сексуальні теми, чим вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо малолітньої доньки. Крім того, ОСОБА_10 наказав, ОСОБА_11 сісти на його оголені статеві органи та рухатись імітуючи статевий акт. Тим самим ОСОБА_10 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо малолітньої доньки та реалізував свій злочинний умисел.

Крім того, ОСОБА_10 17 травня 2015 року, приблизно о 22 год. 05 хв., знаходився наодинці із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої малолітньої особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, та усвідомлюючи те, що його донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, ОСОБА_10 зняв з себе весь одяг, наказав роздягнутися ОСОБА_11 та почав доторкатися до статевих органів малолітньої ОСОБА_11 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 перебуваючи у збудженому стані, оголений, користуючись безпорадним станом своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , що полягав у неможливості усвідомлювати характер і значення вчинюваних відносно неї дій, що викликано малолітнім віком, усвідомлюючи, що остання перебуває у безпорадному стані, ввів свій ерегований статевий член у статеві органи малолітньої доньки ОСОБА_11 , тим самим сполучив чоловічі і жіночі статеві органи, таким чином, щоб не пошкодити дівочу пліву, чим реалізував свій злочинний умисел.

Крім того, 04 квітня 2016 року приблизно о 22 год. 47 хв., ОСОБА_10 знаходився наодинці із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із використанням безпорадного стану потерпілої малолітньої особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи те, що його донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, ОСОБА_10 зняв з себе весь одяг, наказав роздягнутися ОСОБА_11 та почав доторкатися до статевих органів малолітньої доньки ОСОБА_11 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи у збудженому стані, оголений, користуючись безпорадним станом своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , що виразився у неможливості усвідомлювати характер і значення вчинюваних відносно неї дій, що викликано малолітнім віком, усвідомлюючи, що остання перебуває у безпорадному стані, ОСОБА_10 ввів свій ерегований статевий член у ротову порожнину своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , чим реалізував свій злочинний умисел.

Захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст.153 КК України, в діях ОСОБА_10 та невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього і вичерпанням можливості їх отримання.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник посилається на те, що відсутність ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст.153 КК України, в діях ОСОБА_10 доводиться матеріалами справи, а саме висновком судової медичної експертизи №1130 від 06.06.2016 року, згідно з яким статевого акту між обвинуваченим та потерпілою не було, оскільки анатомічна будова дівочої пліви не допускає здійснення статевого акту без порушення її цілісності. При цьому суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит експерта у судовому засіданні, чим порушив принцип змагальності сторін, а в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.152 КК України суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки виклав фактичні обставини не так, як вони були викладені в обвинувальному акті.

У зв`язку з порушенням вимог ч.9 ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів провадження стороні захисту усі надані прокурором докази є недопустимими. Так, мобільний телефон, який є головним доказом у справі, не був наданий стороні захисту в ході відкриття матеріалів іншій стороні, що тягне за собою визнання його недопустимим доказом, а разом із ним і похідних доказів: протоколу огляду мобільного телефону, висновків експерта № 125/ікт-36/мз від 13.07.2016 та № 133/ікт від 17.06.2016 щодо вказаного телефону.

Усі матеріали кримінальної справи були надані для ознайомлення не підшиті та не пронумеровані, слідчий не здійснив показ відеоматеріалів та графічних файлів. Прокурор так і не надав у судовому засіданні опис матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий підозрюваному та захиснику 19.07.2016.

Огляд за місцем проживання родини ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено без дозволу слідчого судді та власника квартири, що тягне за собою недопустимість протоколу огляду місця події від 25.04.2016 та речових доказів вилучених під час цього огляду (мобільного телефону і персонального комп`ютера), а також усіх похідних доказів.

Недопустимими доказами також є флеш-накопичувач із записом фотографій, оскільки невідоме джерело його походження, та протокол освідування ОСОБА_10 , яке в порушення ст.241 КПК України було проведене без постанови прокурора.

Також захисник вказує на порушення судом права на захист через те, що обвинувальний акт ОСОБА_10 не вручався, а судовий розгляд проводився українською мовою, якою обвинувачений не володіє, оскільки є громадянином Німеччини.

Крім того, суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит потерпілої. Також захисник зазначає про порушення судом правил розгляду відводу, заявленого складу суду, який так і не був розглянутий.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності і допустимості.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ґрунтуються на:

показаннях свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що проживає разом з цивільним чоловіком - ОСОБА_10 та їх малолітньою донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . 25.04.2016 року, перебуваючи за місцем проживання, вона виявила в телефоні фотографії порнографічного змісту, на яких була зображена її малолітня донька ОСОБА_11 . На деяких фото було зафіксовано, як ОСОБА_10 вчиняє розпусні дії відносно ОСОБА_11 , а також зафіксовано як ОСОБА_10 вступає у статеві зносини з ОСОБА_11 . Статевий орган ОСОБА_10 вона впізнала за особливими прикметами;

даних протоколу огляду місця події від 25.04.2016 (т.1 а.с.90-93), під час проведення огляду вилучено CD та DVD диски, диктофон, відеокамеру, планшет, ноутбук, системний блок, інші речі. Крім того, ОСОБА_12 добровільно надала мобільний телефон «Huawei»;

постанові про визнання та приєднання до справи речових доказів від 01.06.2016р. (т.1 а.с. 187), якою визнано речовим доказом мобільний телефон «Huawei»;

даних протоколу огляду речей від 26.04.2016 р. (т.1 а.с. 105-125), в ході якого оглянуто фотографії, що містяться у мобільному телефоні «Huawei»;

оглянутому в судовому засіданні мобільному телефоні «Huawei», на якому містяться фото та відео файли із зображенням ОСОБА_11 та вчинених відносно неї дій;

даних висновку експерта №125/ікт-36/мз від 13.07.2016р. (т.1 а.с. 127-137), відповідно до якого на речах, вилучених під час огляду кв. АДРЕСА_2 , виявлено відеофайли, що містять ознаки дитячої порнографії;

висновку експерта №133/ікт від 17.06.2016р. (т.1 а.с.139-149), відповідно до якого файли, які містяться на мобільному телефоні «Huawei», виготовлені з натури, ознак внесення до них змін (монтажу) не виявлено;

даних протоколу освідування особи від 26.04.2016р. (т.1 а.с. 100- 104), в ході якого встановлені особливі прикмети на статевому органі ОСОБА_10 ;

висновку експерта №361мб від 02.06.2016 (т.1 а.с. 152-162), відповідно до якого ОСОБА_10 може бути біологічним батьком ОСОБА_11 , ймовірність даної події складає 99,99872008%;

висновку судово-медичного експерта № 1130 від 06.06.2016р., згідно з яким ОСОБА_11 на момент проведення експертизи статевої зрілості не досягла.

Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, колегія суддів не вбачає.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім дослідженим доказам, зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, за встановлених вироком суду обставин.
Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 є необґрунтованими та спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Твердження захисника про те, що висновок судової медичної експертизи №1130 від 06.06.2016 року, згідно з яким анатомічна будова дівочої пліви потерпілої не допускає здійснення статевого акту без порушення її цілісності, спростовує можливість статевого акту між нею та обвинуваченим є безпідставними, оскільки факт такого акту підтверджується фотографіями, що містились в мобільному телефоні «Huawei». Як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, настання наслідку у вигляді дефлорація не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч.4 ст.152 КК України, достатньо встановити, що обвинувачений вводив статевий орган в статевий орган потерпілої.
Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про виклик в судове засідання експерта ОСОБА_13 для дачі роз`яснень стосовно висновку судову медичної експертизи №1130 від 06.06.2016 року, оскільки вказаний висновок є зрозумілим за змістом та додаткових роз`яснень не потребує.
Допит потерпілої в судовому засіданні виявився неможливим, оскільки вона відмовилась з`явитись до суду та дати показання. Згідно з нормами кримінального процесуального закону надання потерпілим показань у кримінальному провадженні є його правом, а не обов`язком. Жодних заходів забезпечення явки в судове засідання потерпілої особи норми КПК не передбачають.
Колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду квартири АДРЕСА_2 , оскільки вказаний огляд було проведено за згодою особи, у тимчасовому володінні якої перебувала вказана квартира.
Більш того, телефон «Huawei», який визнано речовим доказом у справі, був вилучений слідчим органом не за результатами огляду помешкання, а внаслідок добровільної видачі його громадянкою ОСОБА_12 , що отримало процесуальну фіксацію у протоколі огляду.

У апеляційній скарзі захисник зазначає про недопустимість флеш-накопичувача Sandisk із записом фотографій як доказу у справі. Однак, колегія суддів звертає увагу не те, що вказаний носій інформації не був наведений у вироку судом першої інстанції як доказ винуватості. Колегія суддів погоджується з такою позицією суду першої інстанції та вважає, що флеш-накопичувач Sandisk не має самостійного доказового значення, оскільки відповідно до висновку експерта №133/ікт від 17.06.2016р.вісім графічних файлів із зображенням дій сексуального характеру, що містяться на флеш-накопичувачі Sandisk, є копіями графічних файлів, що містяться у внутрішній пам`яті мобільного телефону «Huawei», який є джерелом доказів у даному кримінальному провадженні.

Твердження сторони захисту про те, що освідування ОСОБА_10 в порушення ст.241 КПК України було проведене без постанови прокурора є безпідставним та спростовується змістом постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 26.04.2016 року, яка містить в собі процесуальне рішення прокурора про надання дозволу на проведення освідування ОСОБА_10 (т.2 а.с.15).
Твердження сторони захисту про не відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження та не вручення копій обвинувального акту спростовуються розписками підозрюваного ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , а також протоколом доступу до матеріалів досудового розслідування від 19.07.2016 року, що містяться в матеріалах справи (т.1 а.с. 16, 17, 214-217).
Вимоги сторони захисту щодо надання прокурором опису матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий підозрюваному та захиснику 19.07.2016, не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону. Більш того, відповідно до ч.9 ст.290 КПК України обов`язок підтвердження факту надання доступу до матеріалів досудового розслідування із зазначенням їх найменування покладається на сторону кримінального провадження, якій ці матеріали відкрито.
Колегія суддів також визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про вихід судом за межі пред`явленого обвинувачення в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.152 КК України, оскільки не вбачає невідповідностей між викладом фактичних обставини в обвинувальному акті та вироку суду.
Суд першої інстанції неодноразово розглядав клопотання захисника ОСОБА_9 про визнання доказів недопустимими та роз`яснював йому положення ст.89 КПК України, згідно з якою питання допустимості доказів вирішуються судом під час ухвалення рішення в нарадчій кімнаті, а тому твердження апелянта про упередженість суду через відмову у визнанні доказів недопустимими є безпідставними.
Систематичне подання захисником клопотань про відвід колегії суддів через незадоволення позицією суддів щодо надання оцінки доказам до виходу до нарадчої кімнати не ґрунтується на вимогах ст.ст. 75 і 80 КПК України та, на думку колегії суддів, має ознаки зловживання захисником наданими йому процесуальними правами.
Колегія суддів визнає правильними рішення суду першої інстанції щодо неможливості здійснення кримінального провадження російською мовою у зв`язку з відсутністю відповідних правових підстав.
Підстав для залучення перекладача для участі у справі у суду першої інстанції не було, оскільки ОСОБА_10 протягом тривалого часу проживав в України, здійснював в України свою трудову діяльність, був одружений на громадянці України. Розписка ОСОБА_10 про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування без жодних претензій щодо розуміння їхнього змісту дають підстави вважати, що він в достатній мірі володіє українською мовою.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12.01.2017 року щодо ОСОБА_10 без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3