АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/1260/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/581/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула 07 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 29.06.2016р. за № 0000395, щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Пойковський Нефтеюганського району Тюменської області Російської Федерації, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий:
- 07.12.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 164 ч. 1 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 213, ч. 2 ст. 389 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст. 213 КК України у виді 1 року обмеження волі; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2015 року у виді 96 годин громадських робіт, відповідно до ст. 72 КК України одному дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт, складають 12 днів обмеження волі, і остаточно призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців 12 днів обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 213, ч. 2 ст. 389, 70 ч.1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Згідно ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.
Питання з речовими доказами вирішено.
Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 07.12.2015 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу, був засуджений за вчинення злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КК України, до покарання у виді 100 годин громадських робіт. Однак , ОСОБА_7 , в подальшому умисно не виконав умови відбування покарання. Так, 25.01.2016 р., працівниками Тернівського РВ КВІ УДПСУ у Дніпропетровській області, ОСОБА_7 , роз`яснено порядок та умови відбування покарання, його обов`язки передбачені ст. 37 КВК України, а також його було письмово попереджено, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389 ч. 2 КК України. 25.01.2016 р., ОСОБА_7 було направлено до КУ «Будинок милосердя «Затишок», для відбування призначеного йому покарання.
26.01.2016 р., ОСОБА_7 наказом по КУ «Будинок милосердя «Затишок», прийнято до відбуття покарання призначеного вироком суду, безоплатно, та починаючи з 26.01.2016 р., встановлено чотирьохгодинний робочий день, складено графік виходу на роботу та призначено роботи у вигляді прибирання прилеглої території по вул. Маршака, 16-А в м. Кривому Розі. В подальшому ОСОБА_7 , з метою ухилення від відбування покарання, з 27.01.2016 р. умисно перестав з`являтись на виконання громадських робіт, що підтверджується табелем виходу на роботу та відомостями щодо кількості відпрацьованих годин. Засуджений ОСОБА_7 , із призначених йому вироком суду 100 годин громадських робіт, фактично відпрацював лише 4 години. В подальшому, ОСОБА_7 , 28.01.2016 р. та 04.02.2016 р. не з`являвся на реєстрацію до Тернівського районного підрозділу Саксаганського міжрайонного відділу КВІ УДПС в Дніпропетровській області, чим допустив два пропуски явок на реєстрацію без поважної причини.
Ці умисні дії ОСОБА_7 , суд кваліфікував за ч. 2 ст. 389 КК України, за ознаками ухилення від відбування громадських робіт, особою засудженою до цього покарання.
У період з березня 2016 р. до 22.07.2016 р., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету збагачення, шляхом отримання грошових коштів від незаконного зайняття операціями з брухтом чорних і кольорових металів, особисто, за адресою: АДРЕСА_3 , створив підпільний приймальний пункт та відповідні умови, необхідні для його функціонування та здійснював прийом брухту кольорових і чорних металів.
Так, 22.07.2016 р., в денний час, ОСОБА_7 , не будучи у встановленому законом порядку зареєстрованим як суб`єкт господарської діяльності, та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, на території яка використовувалась для незаконного зайняття операціями з металобрухтом, незаконно здійснив прийом від ОСОБА_9 25 кг. брухту чорних металів, за що надав останньому грошові кошти у сумі 62,60 грн.
22.07.2016 р., в період часу з 13-30 до 15-00, працівниками поліції, при проведенні обшуку промислової території, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого зафіксовано факт незаконного прийому металобрухту, а також виявлено та вилучено брухт чорних металів 710 кг., брухт кольорових металів 5 кг., напільні ваги та грошові кошти у сумі 120 грн.
Ці умисні дії ОСОБА_7 , суд кваліфікував за ч. 1 ст. 213 КК України, за ознаками здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора області, не оспорюючи доведеності вини та встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в порушення вимог закону не застосовано вимоги ч. 1 ст.71 КК України.
На думку прокурора, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на вимоги закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення в період відбування покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2015 року, то остаточне покарання йому слід призначити з врахуванням вимог ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за вказаним вироком невідбуту частину покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, так як фактично відпрацював лише 4 години зі 100, з врахуванням вимог ст.72 КК України, що одному дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт.
Крім того, прокурор зазначає, що необґрунтовано застосовано норму ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області повністю та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження було здійснено на підставі положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, ґрунтуються на зібраних і досліджених доказах, та ніким з учасників провадження не оспорюються, тому судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряються.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано положення ч. 1 ст.71 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2015 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. Перевіривши матеріали кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 не відбув призначене вироком суду покарання, оскільки фактично відпрацьовав 4 години громадських робіт (а.кп.36 т.1).
Таким чином злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2017 року, він вчинив у період відбування покарання за попереднім вироком.
Однак, при призначенні остаточного покарання судом було застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, та призначено покарання тільки за сукупністю вчинених злочинів, в той час, як необхідно було також призначити остаточне покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме не було застосовано закон, який підлягає застосуванню.
За вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, судом призначено обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.1 ст. 213 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, визначив покарання, шляхом часткового складання покарань, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки враховуючи той факт, що ОСОБА_7 , не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисні злочини, тому застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим, оскільки особа не може бути звільнена від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, що також передбачено п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Тому, обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом складання покарань, призначеного судом та невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2015 року у виді 96 годин громадських робіт, які складають 12 днів обмеження волі, відповідно до ст. 72 КК України, так як одному дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 18 серпня 2017 року по кримінальному провадженні № 0000395 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч.1 ст. 213 КК України, в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2015 року у виді 12 днів обмеження волі, і остаточно призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 місяців 12 днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4