Єдиний унікальний номер 233/147/17
Номер провадження 11-кп/775/341/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

законного представника

неповнолітнього ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0001160 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01.12.2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костянтинівка, громадянин України, не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Костянтинівка, громадянин України, не судимий, проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

визнаний винним та засуджений за п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 22 вересня 2016 року, в період часу з 00.00 годин до 01.00 годин, неповнолітній ОСОБА_10 разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_9 перебуваючи на лавці біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 вживали алкогольні напої.

Цього ж дня, приблизно о 01.00 годині ОСОБА_10 побачив ОСОБА_14 , який проходив поруч із зазначеним місцем та у ОСОБА_10 виник злочинний намір, направлений на вбивство останнього з хуліганських мотивів.

Цього ж дня, приблизно в період часу з 01.00 годин до 01.20 годин, перебуваючи біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наблизився до ОСОБА_14 та демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, безпричинно, керуючись хуліганськими мотивами, завдав останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, в наслідок чого останній впав на землю, тим самим подолавши волю потерпілого до опору, з метою полегшити заподіяння йому смерті. В цей час у ОСОБА_9 , який спостерігав за діями ОСОБА_10 з боку, виник злочинний намір, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_14 з хуліганських мотивів за попередньою змовою групой осіб, разом із ОСОБА_10 .

Надалі ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_10 та, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, будучі об`єднаним із останнім єдиним умислом, спрямованим на заподіяння смерті ОСОБА_14 з хуліганських мотивів, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно із ОСОБА_10 , демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і норми моралі, безпричинно почав разом з ОСОБА_10 наносити лежачому на землі ОСОБА_14 удари ногами по життєво важливим органам (голові та тулубу). Таким чином, ОСОБА_9 , об`єднавши свої злочинні дії єдиним умислом із ОСОБА_10 , діючи спільно, за попередньою змовою групою осіб, нехтуючи загальнолюдські правила співжиття і норми моралі, безпричинно, керуючись хуліганськими мотивами, нанесли ОСОБА_14 не менше 7 ударів по життєво важливим органам, тим самим вступили між собою у попередню змову на заподіяння смерті ОСОБА_14 групою осіб.

В цей час ОСОБА_13 почав робити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зауваження, вимагаючи в останніх припинити протиправні дії, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою укриття своїх злочинних дій від сторонніх очей припинили побиття ОСОБА_14 , але продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, об`єднавши свої дії єдиним умислом, спрямованим на заподіяння смерті останньому з хуліганських мотивів групою осіб за попередньою змовою, схопили ОСОБА_14 за руки та у двох відтягли його від зазначеного місця на відстань близько 10 метрів до кущів, де ОСОБА_10 завдав ОСОБА_14 один удар кулаком правої руки в обличчя, в наслідок чого останній впав на землю, тим самим знову подолавши волю потерпілого до опору з метою полегшити заподіяння йому смерті. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучі об`єднанні єдиним умислом, спрямованим на заподіяння смерті ОСОБА_14 з хуліганських мотивів групою осіб за попередньою змовою, нанесли ОСОБА_14 не менше ніж 11 ударів ногами по життєво важливим органам. В наслідок отриманих травм ОСОБА_14 не міг самостійно пересуватися та його смерть настала у проміжок часу з 00.000 год. до 02.00 год. 22 вересня 2016 року. Причиною смерті ОСОБА_14 стала відкрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалась субарахноідальними крововиливами, крововиливом в обидва шлуночки головного мозку, переламами кісток скелета, ушибом внутрішніх органів, що ускладнилося розвитком набряку головного мозку та легенів. Переконавшись в тому, що ОСОБА_14 не проявляє ознак життя та їх спільні дії стали причиною його незворотної смерті, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зникли з місця події.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого з п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, призначити покарання в межах санкції вказаної статті. Вказує, що органами досудового слідства та судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_10 , оскільки він не мав умислу на вбивство.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого з п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Вказує, що органами досудового слідства та судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_9 , оскільки він не мав умислу на вбивство. Зазначає, що між обвинуваченими не було попередньої змови на вчинення злочину, відсутній хуліганський мотив в діях обвинувачених.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_9 винним за п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдати. Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про причетність ОСОБА_9 док скоєння злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії з п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69-1 КК України, призначивши покарання у виді 6 років позбавлення волі. Вказує, що органами досудового слідства та судом невірно кваліфіковано його дії, оскільки він не мав умислу на вбивство. Судом безпідставно не взяті до уваги пом`якшуючи покарання обставини.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині стягнення розміру витрат з обвинувачених. Просить стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-108 від 03.10.2016 року у розмірі 219,90 грн. та проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-153 від 30.11.2016 року у розмірі 550,25 грн. Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-108 від 03.10.2016 року у розмірі 219,90 грн. та проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-153 від 30.11.2016 року у розмірі 550,25 грн. Також стягнути з ОСОБА_10 моральну шкоду на користь потерпілої у розмірі 25000 грн. та ОСОБА_9 моральну шкоду на користь потерпілої у розмірі 25000 грн. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених, законного представника та захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого за захисників та підтримав апеляцію державного обвинувача, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається із змісту вироку, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі, вчинене з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на таких доказах: протоколах проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , під час яких, вони добровільно в присутності понятих вказали на механізм, локалізацію нанесення ними потерпілому тілесних ушкоджень; протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , під час якого він показав механізм та локалізацію нанесення потерпілому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 телесних ушкоджень; висновком судово-медичної експертизи №27-171 від 7 листопада 2016 року, відповідно до якого не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_14 за тих обставин, на які вказують всі учасники слідчого експерименту; постановою про закриття кримінального провадження від 24 листопада 2017 року за фактом застосування щодо ОСОБА_9 співробітниками Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області недозволених методів ведення слідства за відсутністю у їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України; речових доказах та лазерних дисках з відеозаписом проведення слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_13 .

Судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 попередньої змови на вбивство потерпілого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Про відсутність попередньої змови свідчить те, що обвинувачені до моменту вчинення злочину не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для такої групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення.

Про спільну участь обвинувачених у вчиненні вбивства свідчать як численні тілесні ушкодження, нанесені одномоментно, за короткий проміжок часу в область голови, тобто у життєво важливий орган, так і суб`єктивне ставлення обвинувачених до наслідків своїх дій, тобто поведінка обвинувачених після заподіяння тілесних ушкоджень, які не надали допомоги потерпілому, не викликали швидкої допомоги, а пішли з місця скоєння злочину.

Таким чином на думку колегії суддів, в ході судового розгляду встановлено відсутність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення злочину щодо ОСОБА_14 , виходячи із сукупності зібраних доказів по справі, які були предметом дослідження в суді. Беззаперечним є факт того, що обвинувачені приймали спільну участь у вбивстві потерпілого ОСОБА_14 , але стороною обвинувачення не надано належного та обґрунтовано доведених доказів щодо вчинення інкримінованого злочину за попередньою домовленістю.

Колегія суддів приходить до висновку, що 22 вересня 2016 року, в період часу з 00.00 годин до 01.00 годин, неповнолітній ОСОБА_10 разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_9 перебуваючи на лавці біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 вживали алкогольні напої.

Цього ж дня, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_10 побачив ОСОБА_14 , який проходив поруч із зазначеним місцем та у ОСОБА_10 виник злочинний намір, направлений на вбивство останнього з хуліганських мотивів.

Цього ж дня, приблизно в період часу з 01.00 годин до 01.20 годин, перебуваючи біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наблизився до ОСОБА_14 та демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, безпричинно, керуючись хуліганськими мотивами, завдав останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, в наслідок чого останній впав на землю, тим самим подолавши волю потерпілого до опору, з метою полегшити заподіяння йому смерті. В цей час у ОСОБА_9 , який спостерігав за діями ОСОБА_10 з боку, виник злочинний намір, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_14 з хуліганських мотивів разом із ОСОБА_10 .

Надалі ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_10 та, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, будучі об`єднаним із останнім єдиним умислом, спрямованим на заподіяння смерті ОСОБА_14 з хуліганських мотивів, спільно із ОСОБА_10 , демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і норми моралі, безпричинно почав разом з ОСОБА_10 наносити лежачому на землі ОСОБА_14 удари ногами по життєво важливим органам. Таким чином, ОСОБА_9 , об`єднавши свої злочинні дії єдиним умислом із ОСОБА_10 , нехтуючи загальнолюдські правила співжиття і норми моралі, безпричинно, керуючись хуліганськими мотивами, нанесли ОСОБА_14 не менше 7 ударів по життєво важливим органам (голові, тулубу).

В цей час ОСОБА_13 почав робити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зауваження, вимагаючи в останніх припинити протиправні дії, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою укриття своїх злочинних дій від сторонніх очей припинили побиття ОСОБА_14 , але продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір на заподіяння смерті останньому з хуліганських мотивів, схопили ОСОБА_14 за руки та у двох відтягли його від зазначеного місця, на відстань близько 10 метрів до кущів, де ОСОБА_10 завдав ОСОБА_14 один удар кулаком правої руки в обличчя, в наслідок чого останній впав на землю, тим самим знову подолавши волю потерпілого до опору з метою полегшити заподіяння йому смерті. Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучі об`єднанні єдиним умислом, спрямованим на заподіяння смерті ОСОБА_14 з хуліганських мотивів, нанесли ОСОБА_14 не менше ніж 11 ударів ногами по життєво важливим органам. В наслідок отриманих травм, ОСОБА_14 не міг самостійно пересуватися та його смерть настала у проміжок часу з 00.000 год. до 02.00 год. 22 вересня 2016 року.

Причиною смерті ОСОБА_14 стала відкрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалась субарахноідальними крововиливами, крововиливом в обидва шлуночки головного мозку, переламами кісток скелета, ушибом внутрішніх органів, що ускладнилося розвитком набряку головного мозку та легенів. Переконавшись в тому, що ОСОБА_14 не проявляє ознак життя ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зникли з місця події.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію злочину. Колегія суддів кваліфікує дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене з хуліганських мотивів.

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисників та обвинувачених про відсутність у обвинувачених умислу на вбивство потерпілого.

Оцінивши вищезазначені досліджені у судовому засіданні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, той факт, що потерпілому було нанесено багато ударів, з значною силою в місце розташування життєво важливого органу - голову, виявлені тілесні ушкодження знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілого, дії обвинувачених після нанесення тілесних ушкоджень, а саме вони не надали допомогу потерпілому, колегія суддів дійшла висновку, що вбивство потерпілого ОСОБА_14 охоплювалося умислом обвинувачених у момент скоєння злочину.

Судова колегія вважає безпідставними доводи обвинувачених та захисників про відсутність хуліганського мотиву у обвинувачених при вчиненні злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені, демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, безпричинно вчинили вбивство потерпілого.

Судова колегія не приймає до уваги як безпідставні доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо застосування до обвинуваченого недозволених методів ведення слідства з боку працівників поліції. Вказані доводи перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Заслуговують на увагу доводи прокурора, що судом в порушення кримінального процесуального закону суми витрат стягнуто з обвинувачених в солідарному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Згідно п. 11 постанови Пленуму Верхвоного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердження витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування з метою встановлення обставин кримінального правопорушення призначались та проводились судово-дактилоскопічна експертиза №2/5-108 від 03.10.2016 року вартістю 439,80 грн. та судово-дактилоскопічна експертиза №2/5-153 від 30.11.2016 року вартістю 1100,50 гривень.

Таким чином, вирок суду в частині розподілу судових витрат підлягає зміні.

Враховуючи рівну участь обох обвинувачених у вчиненні злочину, їх майновий стан, зокрема те, що обидва не працюють, утриманців не мають, колегія суддів дійшла висновку про необхідність стягнення з них вартості проведених у справі судових експертиз в рівних частках на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-108 від 03.10.2016 року у розмірі 219,90 грн. та проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-153 від 30.11.2016 року у розмірі 550,25 грн. з кожного.

Судова колегія вважає безпідставними доводи прокурора про необхідність стягнення з обвинувачених на користь потерпілої моральної шкоди в дольовому порядку, оскільки ці доводи не ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Відповідно до ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про стягнення з обвинувачених на користь потерпілої моральної шкоди в розмірі 50000 гривень солідарно.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_10 суд бере до уваги конкретні обставини скоєного злочину, ступінь тяжкості злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який скоїв злочин будучи неповнолітнім, позитивно характеризується за місцем проживання.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_9 суд бере до уваги конкретні обставини скоєного злочину, ступінь тяжкості злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, не працює, задовільно характеризується за місцем проживання.

В якості обставини, що обтяжує покарання обвинувачених суд, відповідно до ст.67 КК України, визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисників та обвинуваченого задовольнити чатсково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01.12.2017 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити ОСОБА_10 покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 11 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-108 від 03.10.2016 року у розмірі 219,90 грн. та на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-153 від 30.11.2016 року у розмірі 550,25 грн.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-108 від 03.10.2016 року у розмірі 219,90 грн. та на проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/5-153 від 30.11.2016 року у розмірі 550,25 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: