Справа № 308/899/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

29.09.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /
ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/777/150/17 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 1 грудня 2016 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клишки, Шостинського району Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.03.2015 за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 3 - ст. 185 ч. 3 КК України і призначено покарання:
за ч.3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 березня 2015 року - один місяць позбавлення волі, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_8 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання - 23 листопада 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання - строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 23 листопада 2015 року до 01 грудня 2016 року, включно.
Цим же вироком засуджено :
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ,громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого не одруженого, раніше судимого: вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.07.2011 р. за ст. 185 ч. 3 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 3 роки і 1 місяць позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 3 - ст. 185 ч. 3, ст. 277 ч. 1 КК України і призначено покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 15 , ч.3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 277 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено його з-під варти в залі суду негайно та покладено обов`язок прибувати за кожною вимогою до суду або органу виконання покарання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілої 1142 (одну тисячу сто сорок дві) гривні майнової шкоди та 2000 (дві тисячі) гривень моральної шкоди.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілої 17 244 (сімнадцять тисяч двісті сорок чотири) гривні 50 копійок майнової шкоди та 1000 (одну тисячу) гривень моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1194 (одну тисячу сто дев`яносто чотири) гривні 72 копійки процесуальних витрат за проведення товарознавчих експертиз.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 184 (сто вісімдесят чотири) гривні 14 копійок процесуальних витрат за проведення товарознавчої експертизи.
Вирішено питання речових доказів у порядку ст.100 КПК України.
Апеляційний розгляд щодо ОСОБА_9 виділено з даного провадження, у зв`язку з розшуком останнього ухвалою апеляційного суду від 29.09.2017.
Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, за наступних обставин:
03.06.2015 приблизно о 23.00 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла на вхідних дверях, проникли в житловий будинок АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 звідки намагалися викрасти чавунні батареї з реберними дугами в кількості 18 штук, загальною вартістю 1142 грн., але не довели свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, так як були виявлені сторонніми особами, та в подальшому втекли у невідомому напрямку.
Крім того, 04.06.2015 приблизно о 10.00 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення на територію дворогосподарства за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 , викрали чавунні батареї з реберними дугами в кількості 18 штук, загальною вартістю 1142 грн., які знаходилися на території подвір`я, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок щодо останнього змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу обставину - рецидив злочину. Просить пом`якшити ОСОБА_8 покарання, а саме за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України призначити три роки позбавлення волі замість чотирьох та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, та остаточно за сукупністю вироків призначити три роки один місяць позбавлення волі. Обґрунтовує тим, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо обставина передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Одночасно захисник вказуючи, на відсутність обтяжуючих обставин та наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину просить пом`якшити ОСОБА_8 призначене судом першої інстанції покарання, вважаючи його суворим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора із запереченнями проти задоволення апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_12 як захисника ОСОБА_9 , який залишив на розсуд суду призначене ОСОБА_8 покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжок за фактичними обставинами справи, кваліфікація діянь, захисником не оспорюється, як і іншими учасниками кримінального провадження, тому на підставі ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах заявлених вимог щодо призначеної міри покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Убачається, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 вказані вимоги закону дотримав.
Посилання захисника ОСОБА_7 на суворість покарання апеляційний суд вважає необґрунтованим.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин під час іспитового строку, при цьому один з двох епізодів крадіжок ОСОБА_8 вчинив, коли обвинувальний акт щодо нього по одному з епізодів крадіжок вже перебував у провадженні суду. За наведених обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції частини статті, за якою його визнано винним і яке він має відбувати реально. Таке покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Щодо строку покарання, то суд призначив його в межах мінімального, передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України та врахував обставини, що пом`якшують покарання.
Разом з тим, доводи захисника про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, є слушними.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за частиною статті 185 КК України, де кваліфікуючою ознакою є викрадення чужого майна «вчинене повторно» з проникненням у приміщення, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
З наведених підстав вирок суду першої інстанції підлягає зміні із виключенням з нього посилання як на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.
Апеляційний суд вважає, що виключення цієї обставини не впливає на розмір та вид призначеного ОСОБА_8 покарання. Встановлено, що суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, дотримав вимоги ч.4 статті 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Підстав для пом`якшення призначеного покарання за сукупністю вироків немає, оскільки таке призначене в межах мінімального строку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд , -
П О С ТА Н О В И В :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання "рецидив злочину".
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 23 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: