Номер провадження 11-кп/788/682/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 червня 2017 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 , вважаючи, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, в суді доведена не була, просить вирок суду щодо нього скасувати та переглянути кримінальне провадження;

- захисник ОСОБА_7 не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України, а тому просить вирок суду щодо обвинуваченого змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів;

Вподальшому захисник змінила та доповнила свої вимоги, та просила, у разі перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.4 на ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016 році»

Також в доповненнях зазначила про істотні порушення кримінального процесуального закону допущені судом в ході судового розгляду, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по 20 жовтня 2016 року включно, виходячи із співвідношення, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 770 грн.35 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг - обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що:

- суд допустив порушення його права на захист, оскільки неодноразово допускав нецензурні вислови в його бік, чим проявив упередженість;

- під час конфлікту потерпілий був в нетверезому стані і в ході проведення впізнання навіть не зміг його впізнати, і саме потерпілий першим розпочав конфлікт та бійку, що підтверджують свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ;

- суд безпідставно відмовив у задоволенні його численних клопотань про виклик не встановлених свідків конфлікту, які могли пояснити причину його виникнення;

- сам потерпілий не заперечує, що першим почав розпускати руки, однак заперечує факт нанесення ним ударів та наявність у нього радіоприймача, через який і розпочався конфлікт, однак дану обставину також підтвердила свідок ОСОБА_12 ;

- суд не врахував, що він тільки оборонявся від дій потерпілого, який і спровокував конфлікт, у зв`язку з чим, наносячи останньому легкі тілесні ушкодження, він не вчиняв жодних хуліганських дій та не готував предметів для нанесення тілесних ушкоджень;

- суд не взяв до уваги його позитивні характеристики та сімейний стан, що він має матір-інваліда, яка потребує постійного догляду, який забезпечує лише він, оскільки більше нікому.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник ОСОБА_7 зазначає, що:

- суд не врахував показання потерпілого ОСОБА_13 про те, що перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння він намагався витягнути ОСОБА_8 з приміщення літнього майданчика продемонструвавши як все відбувалося в ході слідчого експерименту і що вже після цього почалась бійка, внаслідок якої ОСОБА_13 отримав легкі тілесні ушкодження;

- суд також не врахував показання інших свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які підтвердили факт конфлікту, що був спровокований самим потерпілим і що ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження пляшкою, яка до моменту, коли потерпілий почав тягнути його на вулицю, знаходилася на столі, і тільки після цього взяв її в руки та випадково використав при бійці.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок, також, підлягає зміні і у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки суддя районного суду в порушення вимог ст. 10,11 КПК України, прямо повідомив ОСОБА_8 , що має до нього неприязні відносини як до людини, знущався з приводу його наркотичної залежності, пропонував зменшити дозу приймання метадону, при тому, що обвинувачений змушений, знаходячись на обліку в наркологічному диспансері, приймати саме таку дозу, яка йому призначена лікарями. Вказані обставини підтверджуються звукозаписом судового засідання від 15 червня 2017 року.

Також захисником ОСОБА_7 подано клопотання щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки, на її думку, в діях обвинуваченого вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, який є не тяжкий і крім того мати обвинуваченого є інвалідом 1-ої групи.

Вимоги поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 мотивує тим, що:

- суд безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставинами часткове визнання вини та дані про особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 намагався викривити фактичні обставини справи та уникнути покарання за вчинений злочин, а те, що він є особою молодого віку та в силу ст.89 КК України не судимий, не впливає на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення;

- крім того, судом не враховано, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, жодних заходів по відшкодуванню завданої матеріальної шкоди потерпілому не вжив.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 17 жовтня 2016 року, близько 18.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, знаходився за столиком на літньому майданчику магазину «Продукти» по вул. Привокзальна, 13 А в м. Суми, де вживав алкогольні напої. Знаходячись в громадському місці, ОСОБА_8 , почав голосно виражатись нецензурною лексикою в грубій формі та близько 18.55 год. того ж дня, ОСОБА_13 , який також перебував на вказаному літньому майданчику, почувши нецензурну лексику з боку раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , зробив останньому словесне зауваження, попрохавши припинити його непристойну поведінку.

ОСОБА_8 , будучи обуреним зауваженням ОСОБА_13 , використовуючи зазначену ситуацію, як нікчемний привід, діючи умисно, розуміючи, що знаходиться у громадському місці, а саме на літньому майданчику магазину «Продукти» по вул. Привокзальна, 13 А в м. Суми та своїми діями порушує громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поводячись нахабно, проявляючи зухвалість, схопивши правою рукою скляну пляшку з-під пива, завдав нею один удар в праву тім`яну область голови ОСОБА_13 . Внаслідок нанесеного удару, пляшка з-під пива розбилась, та в руці у ОСОБА_8 , залишилась шийка скляної пляшки з нерівними краями.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 , розуміючи, що у нього в руці, знаходиться спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет, а саме шийка скляної пляшки, яка має колюче-ріжучі властивості, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи до самовираження шляхом приниження потерпілого, розуміючи, що за ним спостерігають інші особи, тобто діючи безпідставно, умисно завдав ОСОБА_13 один удар шийкою скляної пляшки, яку тримав в правій руці, в праву підщелепну область обличчя.

Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_8 , вперто не припиняючи хуліганські дії, виштовхнув останнього на вулицю з літнього майданчика. ОСОБА_13 , від отриманих ударів, не втримавши рівновагу, впав спиною на бетонну плитку, після чого, ОСОБА_8 , перебуваючи зверху ОСОБА_13 , завдав останньому близько 5 ударів кулаками рук та ногою по голові та тулубу.

Згідно висновку судово-медичної експертизи, отримані ОСОБА_13 тілесні ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги зі змінами та доповненнями, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила її задовольнити, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг та клопотання, відмовивши прокурору в задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів даних, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів встановила наступне.

Так, зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вбачається, що вони не погоджуються з оскаржуваним рішенням суду, оскільки вважають, що вина у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України недоведена, а наголошують на наявність в діях останнього ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Проте, з такою позицією обвинуваченого та його захисника колегія суддів погодитись не може, і вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, визнаних судом доведеними, ґрунтується на досліджених у ході судового розгляду показаннях самого обвинуваченого, потерпілого, свідків, ряду письмових доказів, яким судом була надана оцінка з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, згідно вимог ст.ст.94, 374 КПК України.

Так, судом першої інстанції при винесенні вироку обґрунтовано були враховані та вірно покладені в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_13 , який пояснював, що він працював в магазині «Продукти» по вул. Привокзальній 13А в м. Суми охоронцем. В той день, 17 жовтня 2016 року, він не виконував трудові обов`язки, однак, перебував на літньому майданчику вказаного магазину і зробив зауваження ОСОБА_8 , який вживав алкогольні напої та голосно нецензурно висловлювався. При цьому, у відповідь на таке зауваження, останній взяв правою рукою пляшку від пива та вдарив його, тобто потерпілого, по голові. від чого пляшка розбилась. Потім обвинувачений розбитою частиною пляшки вдарив його в праву підщелепну частину. Не втримавши рівновагу, потерпілий впав на землю, а обвинувачений продовжував йому завдавати удари. При цьому, ОСОБА_13 пояснював, що ударів у відповідь він не наносив, намагався руками захиститись від дій обвинуваченого. Побиття ОСОБА_8 припинив після того, як сторонні особи відтягли його від потерпілого.

Крім того, судом була допитана свідок ОСОБА_12 , яка у вказаному магазині працювала продавцем, і була очевидцем того, як обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись зверху потерпілого ОСОБА_13 , тримаючи його за одяг, бив останнього з великою силою головою об землю. Зауваження громадян обвинуваченого не зупиняли, вона з великою силою відтягла ОСОБА_8 від потерпілого.

Крім того, з звукозапису судового засідання від 24 березня 2017 року (а.п.203) вбачається, що свідок ОСОБА_12 , крім зазначеного вказувала на те, що коли вона намагалася відтягнути від потерпілого ОСОБА_8 , він її відштовхнув і продовжував побиття, при цьому свідок заперечувала ті обставини, що обвинувачений у такий спосіб оборонявся від дій ОСОБА_13 , оскільки останній по відношенню до обвинуваченого ніяких дій не вчиняв. Крім того свідок пояснювала, що на зауваження припинити побиття, ОСОБА_8 не реагував, після побиття ОСОБА_13 обвинувачений з місця вчинення злочину втік, на місці почали збиратися люди, потерпілий був у крові, вони викликали швидку допомогу, а потім і поліцію. Взагалі вона вважала, що у ОСОБА_13 була розбита голова, однак з`ясувалося, що у останнього кров текла з ран на обличчі та шиї, які наніс обвинувачений потерпілому залишками розбитої пляшки.

При цьому свідок зазначала, що в магазині та на літньому майданчику були відвідувачі, робота магазину на деякий час припинилася, оскільки вона разом з іншим працівником магазину, намагалися надати потерпілому першу допомогу.

Допитана в якості свідка ОСОБА_14 , яка працювала в зазначеному магазині, суду пояснила, що коли почалась бійка вона не бачила, оскільки в цей час переодягалась для прийняття зміни, почула, що на літньому майданчику щось відбувається, і коли вийшла, то побачила, що потерпілий був весь в крові, у нього було ушкодження в області шиї та на обличчі. Разом з ОСОБА_12 намагалися надати ОСОБА_13 , медичну допомогу до приїзду швидкої допомоги.

Вказаним свідкам роз`яснено їх права та обов`язки, вони були попереджені про передбачену КК України кримінальну відповідальність, а тому підстав не довіряти таким показанням у колегії суддів не виникає, як не виникає думки, що вони можуть оговорювати обвинуваченого.

Крім того, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на показання яких, як на доказ того, що саме потерпілий першим розпочав конфлікт та бійку, посилаються обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах, проте, з наданих вказаними свідками пояснень вбачається, що бійка між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 відбувалась за межами літньої площадки і вказані свідки за її перебігом не спостерігали.

Крім того, суд першої інстанції дослідив і ряд інших наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, а саме:

- відеозапис з камер спостереження магазину, на якому зафіксовано нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень поруч з входом до літнього майданчику, побиття потерпілого припиняється після втручання сторонньої особи, яка відтягує ОСОБА_8 від ОСОБА_13 (а.п.143-144);

- протокол проведення слідчого експерименту від 02 листопада 2016 року та відеозапису цієї слідчої дії, де потерпілий ОСОБА_13 на місці - на літньому майданчику магазину «Продукти» за адресою м. Суми вул. Привокзальна 13а, розповів про події, які відбувались 17 жовтня 2016 року близько 19 год. та продемонстрував, як він намагався витягнути обвинуваченого з приміщення та механізм спричинення ОСОБА_8 йому тілесних ушкоджень (а.п. 124-133);

- висновок судово-медичної експертизи № 1301 від 18 жовтня 2016 року згідно якого у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу в області правої скроневої області вище вушної раковини, саден : в лівій надбрівній області, на верхньому повіку правого ока, в області спинки носу, крила спинки носу ліворуч, в правій виличній області, в правій скроневій області на межі волосистої частини голови, в області підборіддя праворуч; вертикальної рани розміром 3 см в правій виличній області; рани > - образної форми розміром 5 і 6 см в області шиї праворуч; саден в області грудної клітки на рівні 2-3 ребер, зліва по середньо-ключичній лінії на рівні 1-4 ребер; припухлості м`яких тканин кольору навколишніх шкірних покровів на тильній поверхні лівої кисті та в області основних флангів 2-5-го пальців, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

При огляді лікарем хірургом стоматологом СОКЛ 17 жовтня 2016 року встановлено діагноз «Різана рана правої підщелепної області, підочної області, гематома правої тім`яної області». При огляді лікарем нейрохірургом СОКЛ в о 20 год. 10 хв. 17жовтня 2016 року встановлено діагноз « Забій м`яких тканини тім`яної частини голови. Рани обличчя». Рани утворились від дії предмету, який має ріжучі властивості. Інші ушкодження утворились від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею про що свідчить характер ушкоджень. Крововилив на голові міг утворитись при нанесенні удару скляною пляшкою по голові, рана обличчя та шиї могли утворитись при нанесенні ударів скляною пляшкою, як було продемонстровано потерпілим в ході слідчого експерименту. Садна голови, обличчя, грудної клітини могли утворитись в результаті дії уламків скляної пляшки ( а.с. 134);

- висновок судово-медичного експерта №1300 від 18 жовтня 2016 року, з якого вбачається, що тілесних ушкоджень при огляді ОСОБА_8 18 жовтня 2016 року не виявлено (а.с. 92);

- висновок результатів огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, з якого вбачається, що станом на 20 год. 30 хв. 17 жовтня 2016 року ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння (а.с. 187).

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України підтверджується й іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах провадження, які досліджені судом та яким надана належна оцінка у вироку й вони повністю узгоджуються з наведеними доказами в їх сукупності.

При цьому, посилання як захисника, так і обвинуваченого на ті обставини, що суд не врахував того, що ОСОБА_8 , наносячи потерпілому легкі тілесні ушкодження, не вчиняв жодних хуліганських дій та не готував предметів для нанесення тілесних ушкоджень, а лише оборонявся від дій ОСОБА_13 , колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжуються погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю.

Таким чином, основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їх прав та законних інтересів тощо. Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною, тобто очевидною та безсумнівною як для суб`єкта хуліганства, так і для очевидців його дій.

Додатковим факультативним об`єктом можуть виступати здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека.

Спеціально пристосованими для заподіяння тілесних ушкоджень належать такі предмети, які можуть бути знаряддям цього злочину і були для таких цілей пристосовані як завчасно, так і в ході хуліганських дій (розбиті спеціально пляшка, віконне або дверне скло, зламаний більярдний кий тощо); за їх допомогою було заподіяно тілесне ушкодження потерпілому або мало місце реальне намагання його заподіяти. Предмети, спеціально пристосовані для заподіяння тілесних ушкоджень, набувають такої специфічної якості в разі їх виготовлення, повної або часткової зміни форми (заточене лезо викрутки), тобто предмет виготовляється чи пристосовується для зазначеної мети як у цілому, так і в будь-якій його частині. Головне, що після таких дій предмет набуває реальних властивостей, зручності та придатності для заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як застосування при вчиненні хуліганських дій вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень, слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв або намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли їх використання у процесі хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, згідно з вимогами закону, врахувавши місце, знаряддя вчинення злочину, поведінку обвинуваченого та потерпілого, що передувала події, вірно встановив наявність в діях ОСОБА_8 ознак саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що потерпілий був в нетверезому стані і в ході проведення впізнання навіть не зміг його впізнати, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, з врахуванням того, що факт нанесення саме потерпілому тілесних ушкоджень не заперечується самим обвинуваченим, а потерпілий, в свою чергу, не заперечував, що в той день вживав спиртні напої.

Твердження апеляційних скарг ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в апеляційних скаргах на те, що судом не було враховано, що конфлікт розпочав саме потерпілий стосовно гучної музики, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини були досліджені судом та їм була надана належна оцінка, в сукупності з іншими доказами провадження, результати здійснення якої викладено у вироку.

За таких обставин, будь-яких переконливих доводів, які б спростовували викладені у вироку висновки суду щодо вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, ні ОСОБА_8 , ні його захисником ОСОБА_7 не наведено, і при розгляді поданих ними апеляційних скарг не встановлено.

Що стосується посилань ОСОБА_8 та його захисника в своїх доповненнях до апеляційної скарги щодо упередженого ставлення до обвинуваченого при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції з боку головуючого судді, а саме пряме повідомлення, що суд має до обвинуваченого неприязнені відносини, знущання із наркотичної залежності обвинуваченого, то колегія суддів зазначає, що при з`ясуванні зазначених обставин в ході апеляційного розгляду , ОСОБА_8 апеляційному суду пояснив, що головуючому у зв`язку з цим, ні він, ні його захисник Сінько жодних відводів не заявляли, тому посилання захисника на скасування судового рішення з підстав передбачених п.2 ч.1 ст.415 КПК України, в даному випадку є надуманим. І крім того, ці твердження носять суб`єктивний характер та, крім того, апеляційний суд не має повноважень давати оцінку безпосередньо діям головуючого судді з етичної точки зору.

Не може колегія суддів погодитись і з твердженнями захисника в її доповненнях до апеляційної скарги, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом, та те, що суд порушив право обвинуваченого на справедливий розгляд, оскільки сам суддя заявляв самовідвід в даному провадженні на підставі того, що він не може упереджено розглядати дану справу , вважаючи такі твердження надуманими.

Як вбачається з матеріалів провадження, суддя ОСОБА_1 , якому надійшла в провадження дана кримінальна справі відносно ОСОБА_8 05.01.2017 року заявив самовідвід з тих підстав, що в провадженні іншого судді Ковпаківського суду вже знаходиться інше кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 і передачу справи відносно ОСОБА_8 йому, за таких обставин, суддя ОСОБА_1 вважав порушеннями засад використання автоматичної системи документообігу суду.(а.с.31) При цьому, жодного твердження судді ОСОБА_1 про те, що він особисто не може неупереджено розглядати дану справу в його заяві немає. І при вирішенні заявленого самовідводу, він задоволений не був, оскільки були відсутні підстави для відводу передбачені п.5 ч.1 ст.75 КПК України, про що свідчить ухвала від 06.01.2017 року (а.с. 32) і з якою погоджується колегія суддів.

З врахуванням наведеного колегія суддів не вбачає жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, як про це зазначає в своїх доповненнях до апеляційної скарги захисник.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке прокурор вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів не погоджується з такими доводами прокурора виходячи з наступного.

Так, згідно з вимогами ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, при визначенні виду та розміру покарання суд дотримався положень ст.ст.50,65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, характер і зміст протиправних дій та їх наслідки, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме, часткове визнання вини, його молодий вік, а також те, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України, раніше не судимий. Крім того, судом, також обґрунтовано було визнано обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом того, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, прямо суперечать змісту вироку, з якого вбачається, що зазначені обставини належним чином були враховані при призначенні покарання, а щодо часткового визнання вини, то на думку колегії суддів зазначене не може слугувати підставою для призначення більш суворого покарання, з врахуванням того, що це є правом особи та обраним нею способом захисту.

Таким чином, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а апеляційна скарга прокурора не містять переконливих доводів про недостатність призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі як достатньої кари за вчинене ним діяння, що позбавляє колегію суддів підстав вважати таке покарання несправедливим чи м`яким.

Крім того, колегія суддів враховує відсутність цивільного позову з боку потерпілого, а також, що ОСОБА_13 , під час судових дебатів, як вбачається з звукозапису судового засідання від 20 червня 2017 року, просив призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 296 КК України.

Таким чином, посилання прокурора в апеляційній скарзі на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованим.

При цьому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що суд не взяв до уваги його позитивні характеристики, сімейний стан, а також, що він має матір-інваліда, яка потребує постійного догляду, який забезпечує лише він, оскільки більше нікому, колегія суддів не може прийняти їх до уваги, з врахуванням того, що в матеріалах кримінального провадження наявна посередня, а не позитивна характеристика на обвинуваченого, що і було вірно враховано судом першої інстанції, при цьому, відомості щодо сімейного стану та щодо здійснення ним догляду за матер`ю-інвалідом, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких, передбачених ст. 409 КПК України, підстав для його скасування чи зміни, при перевірці матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Що стосується поданого захисником ОСОБА_7 клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 амністії, то колегія суддів вважає, що воно також не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року №1810, який набрав чинності 07.09.2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

З наданих до клопотання документів вбачається, що мати обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 є інвалідом 1 групи, проте злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , - ч.4 ст. 296 КК України відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, а тому підстави які б давали можливість застосувати відносно останнього акт амністії, відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.