АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/8069/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/150/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 643/8069/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України
за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 березня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суд м. Харкова від 07 березня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-30.10.2008 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 13.07.2010 умовно-достроково на не відбутий термін 10 місяців 29 днів;
-18.04.2012 року за ч.1 ст. 307 КК України, до 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 27.10.2014 умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 1 місяць 23 дня;
-12.09.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання, призначеного вироком від 12.09.2016 року у виді 3 років позбавлення волі, більш суровим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст.72 КК України, ухвалено обчислювати з 02.11.2016 по 01.12.2016 час відбуття покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12.09.2016 за ч.3 ст.185 КК України. На підставі п. «г» ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк тимчасового залишення у слідчому ізоляторі його, як особі, яка відбуває покарання, в установі попереднього ув`язнення, для участі у судовому розгляді кримінального провадження, починаючи з 02.12.2016 прибуття ОСОБА_7 до Харківської установи виконання покарань № 27 до оголошення судом вироку. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування шкоди суму у розмірі 900 гривень. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь на користь ОСОБА_11 у рахунок шкоди суму у розмірі 585 гривень. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 у рахунок шкоди суму у розмірі 1123 гривні. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишено без розгляду. Вирішено долю речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , щодо якого апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області розв`язано вироком апеляційного суду від 15 березня 2018 року, який ухвалено разом з постановленням цієї ухвали.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи засудженого та істотним порушенням вимог кримінального закону; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. А за цивільними позовами потерпілих просить ухвалити рішення, яким стягнути на користь ОСОБА_10 - 450 грн, ОСОБА_11 - 292 грн 50 коп, ОСОБА_12 - 561 грн 50 коп, з кожного.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити йому покарання, посилаючись на те, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги: прокурора у частині, що стосується ОСОБА_7 , та самого зазначеного обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, 03.05.2016 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки, шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрали монітор ТМ «Benq G2000WA» 20 вартістю 900 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 , 04.05.2016 приблизно о 04.00 годині, з метою крадіжки зламали захисні ролети та шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_13 і таємно викрали телевізор «Samsung LE 40A451C1» вартістю 3800 гривень.
12.05.2016 приблизно о 23.20 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки, шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_14 і таємно викрали фен ТМ «Coifin CL 5 RSKompressor» вартістю 990 гривень у кількості 2 штук, фен ТМ «CoifinKorto B5R» вартістю 927 гривень, ножиці у шкіряному чохлі ТМ «Ягуар», вартістю 855 гривень, філіровочні ножиці ТМ «Золінгер», вартістю 226 гривень, крем-краску для волосся ТМ «EstelprofessionalPrincessessex» ємністю 60 мл. вартістю 51 гривня у кількості 5 шт., машинку для стрижки волосся ТМ «MoserChromStyle», вартістю 2394 гривень у кількості 2 штук, машинку для стрижки волосся ТМ «MoserProBlack», вартістю 2328 гривень, лак манікюрний ТМ «Naomi», вартістю 57 гривень, лак манікюрний ТМ «Orly» вартістю 68 гривень у кількості 16 штук, підставку під машинку для стрижки волосся, вартістю 50 гривень, утюжок для вирівнювання волосся ТМ «Ягуар ST 300» вартістю 735 гривень, насадки для машинки для стрижки волосся №18, №9, №6, №1, вартістю 57 гривень за шт., насадки двосторонні для стрижки волосся №3, №6 вартістю 57 гривень за штуку, які належали потерпілій ОСОБА_14 , чим заподіяли зазначеній потерпілій матеріальні збитки на суму 17711 гривень.
18.05.2016 приблизно о 23.20 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 , з метою крадіжки зламали захисні ролети та шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_11 , і таємно викрали її гроші в розмірі 585 гривень.
20.05.2016 приблизно о 00.40 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки зламали захисні ролети та пластикові двері, проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_12 , і таємно викрали гроші у розмірі 700 гривень, сервер для збереження відео «Н.264NET WORK», вартістю 1250 гривень, відеокамеру спостереження модель «CDM 33H - iR» вартістю 940 гривень у кількості 2 штук, блок живлення до відеокамери спостереження «Utey VTA60 1H - DM» вартістю 493 гривень, WiFi-роутер «D-Link Dir 300» вартістю 423 гривні, які належали потерпілій ОСОБА_12 , чим заподіяли потерілій матеріальні збитки на суму 4046 гривень.
7.05.2016 приблизно о 00.40 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки зломали захисні ролети та, відкривши двері, проникли до кіоску «Живе пиво» за адресою: АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_15 , і таємно викрали телевізор ТМ «Hitachi L32N05A» з пультом, вартістю 1992 гривень, ТV- тюнер ТМ «Trimax TR 2012 HD» вартістю 1643 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_15 , загалом на суму 3635 гривень.
27.05.2016 приблизно о 23.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 ,з метою крадіжки віджали вікно кіоску за адресою: АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_16 , ОСОБА_8 підсадив ОСОБА_7 у вікно, а сам залишився спостерігати, щоб їхні злочинні дії не були помічені. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кіоску, таємно викрав наступні продукти: кетчуп з паприкою ТМ «Торчин» вартістю 7,55 гривні; кетчуп до шашлику ТМ «Торчин» - 11 гривень; кетчуп лагідний ТМ «Торчин» - 7,29 гривні; заправку до борщу буряково-томатна на три літри ТМ «Торчин» - 10,99 гривні; заправку до розсольника з маринованими огірками на три літри ТМ «Торчин» - 15,89 гривні; заправку для борщу томатна з болгарським перцем ТМ «Торчин» - 6,72 гривень; соус томатний делікатесний ТМ «Господарочка», 300 гр. - 6 гривень; томатну пасту 25% ТМ «Господарочка», 70 гр. - 2,49 гривні у кількості 4 штук; томатну пасту ТМ «Господарочка», 300 гр. - 13,37 гривень; приправу морська сіль з овочами, травами і зеленню ТМ «Море спецій», 70 гр. - 3,53 гривні; приправу букет весняної зелені та овочів ТМ «Море спецій», 30 гр. - 3,46 гривні; приправу коріандр ТМ «Море спецій», 20 гр. - 2,60 гривні, у кількості 2 штук; приправу імбир мелений ТМ «Море спецій», 10 гр. - 6 гривень у кількості 3 штук; приправу гвоздику ТМ «Море спецій», 10 гр. - 4,88 гривень у кількості 2 штук; приправу перець чорний ТМ «Море спецій», 10 гр. - 6,16 гривень; приправу перець білий ТМ «Море спецій», 10 гр. - 4,49 гривень; приправу чорний перець ТМ «Чемпіон», 20 гр. - 13,60 гривень; загущувач харчовий ТМ «СметаУкраса», 20 гр. - 3,98 гривень; приправу перець чорний горошок ТМ «Чемпіон» 20 г. - 11 гривень; дріжджі хлібопекарські сухі, 11 гр. - 4,86 гривень, у кількості 2 штук; крупу рисову довгозернисту ТМ «Ірина», 900 гр. - 30,60 гривень; олію соняшникову рафіновану дезодоровану «п» ТМ «Жирновъ», 1 л. - 27 гривень; олію соняшникову рафіновану ТМ «Золотой букет», 1 л. - 23 гривні; консерви овочеві «Зелений горошок» ТМ «Наш горошок», 500 гр. - 12,10 гривень; консерви рибні «Кільки» ТМ «Море», 300 гр. - 10,49 гривень; консервні рибні «Чорноморська кілька у томатному соусі», 300 гр. - 9,15 гривень; сік «Sandora», 1 л. - 18,00 гривень, на хагальну суму 308,01 гривні.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, щодо кваліфікації його дій, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочинів, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_7 вчинив 7 тяжких корисливих злочинів за попередньою змовою і в групі з засудженим ОСОБА_8 , 3 рази судимий за умисні тяжкі злочини, у т.ч. за ч.3 ст.185 КК України, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття.

Хоча суд помилково вважав відсутніми обставин, що обтяжують покарання, наявний рецидив злочину /вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України за наявності судимості на злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України/, неврахування такої обставини не вплинуло на правильність висновків суду щодо виду та міри покарання. Судом було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 одружений, має на своєму утриманні малолітніх дочок, 2011 та 2015 року народження, офіційно не працевлаштований, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має місце реєстрації, за яким фактично мешкає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, дотримавсь вимог процесуального і матеріального права, зробив правильний висновок щодо неможливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання новим злочинам без ізоляції від суспільства, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Підстав для його скасування або зміни немає.

Судом також правильно, на момент ухвалення вироку, було застосовано вимоги ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ, згідно яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
З урахуванням викладеного, колегія суддів зараховує попереднє ув`язнення з 2 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Московського районного суд міста Харкова від 7 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 в частині, що стосується ОСОБА_7 , та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а зазначений вирок у частині засудження ОСОБА_7 і вирішення цивільних позовів залишити без змін.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 2 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19