Справа № 163/2535/16-к Провадження №11-кп/773/67/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.2 cт.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , Лівандовської ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Любомльського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Антонівка Володимирецького району Рівненської області, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, без освіти, непрацююча, неодружена, раніше судима:

1)вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 22.11.2005 за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;
2) вироком Локачинського районного суду Волинської області від 26.04.2006 за ст.ст.185 ч.3, 75, 79 КК України до 3 років позбавлення волі із встановленням однорічного іспитового строку;
3)вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 20.07.2007 за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі із встановленням трьохрічного іспитового строку;
4)вироком Турійського районного суду Волинської області від 30.10.2009 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України, до 4 років 7 місяців позбавлення волі;
5)вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 11.02.2015 за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із встановленням двохрічного іспитового строку, -

засуджена за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 11.02.2015, яке становить 3 роки 6 місяців позбавлення волі, та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Крім того, ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обвинуваченій залишено попередній особисте зобов`язання.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнана винною у тому, що вона повторно, 23.06.2016 приблизно о 15 год. 00 хв., вільно увійшовши у незакритий на замок житловий будинок АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_12 , де у спальній кімнаті, з пуфа, що являє собою табуретку з м`яким сидінням, повторно таємно викрала грошові кошти в сумі 3500 грн. та 2250 доларів США, які згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 23.06.2016 становили 56002,50 грн., а всього коштів в сумі 59502,50 грн., які намагалась винести з вказаного житлового будинку, однак своїх злочинних намірів до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки на виході з будинку вона була виявлена сином ОСОБА_12 ОСОБА_13 , внаслідок чого не змогла винести вказані гроші за межі розташування території вказаного домоволодіння та вільно розпорядитись ними, виконавши при цьому усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Крім того ОСОБА_9 обвинувачувалась у тому, що вона повторно, 22 червня 2016 року приблизно о 13 год. 30 хв., шляхом відкриття вхідних дверей, які були закриті на навісний замок, однак на ключ не замкнені, проникла в середину житлового будинку АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_14 , звідки таємно викрала з гаманця коричневого кольору, що знаходився у шафі вітальної кімнати, належні ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 850 грн., чим завдала останній майнової шкоди на вказану суму.

Дії ОСОБА_9 по даному епізоду кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Однак, судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, а також залишити покарання, призначене судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно до відбуття визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. У решті вирок прокурор просить залишити без змін. Посилається на те, що суд не навів жодних мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, якими стверджується винність ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. А саме, вважає, що такими доказами є показання потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протокол огляду місця події від 22.06.2016, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та постанова про визнання речовими доказами.

Таким чином, на думку прокурора, в основу виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, покладено виключно показання обвинуваченої, які не підтверджені жодними показаннями чи письмовими документами та спростовуються вищенаведеними доказами.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання. Посилається на те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, судом безпідставно було відхилено клопотання про виклик та допит у судовому засіданні понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які брали участь в слідчій дії огляд місця події від 23.06.2016, а на думку захисту дана слідча дія в дійсності була освідування особи. Вважає, що протокол огляду місця події від 23.06.2016 є недопустимим доказом, а тому здобуті в ході її проведення речі та документи, не могли бути предметом експертного дослідження. Зокрема, судова дактилоскопічна експертиза № 2363 від 18.07.2016, яка проведена після цього, також не може бути допустимим доказом. Покладені в основу обвинувального вироку докази, не свідчать про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Зокрема, показання потерпілої ОСОБА_12 в ході досудового розслідування та судового розгляду не були послідовними в частині наявності в ОСОБА_9 грошових коштів, обставин їх викрадення та повернення. Також свідок ОСОБА_13 , син потерпілої, в ході судового розгляду повідомив, що не був очевидцем викрадення грошових коштів ОСОБА_9 та не бачив, щоб остання видавала чи поклала викрадені гроші на місце. Показання даного свідка, зазначені у вироку, не зовсім відповідають тим, які він давав в ході судового розгляду, і крім того, його показання не можна брати до уваги, оскільки він є заінтересованою особою. На думку апелянта, не можна брати до уваги інші документи, які зазначені у вироку суду як докази. А саме, рапорт чергового Любомльського відділу поліції від 23.06.2016, а також заяву потерпілої ОСОБА_12 . Також в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_9 є неграмотною особою, не вміє писати і читати, що достовірно було відомо слідчому, який проводив слідчу дію у виді відібрання зразків для експертного дослідження, а тому таку обставину слід віднести до «інших причин», яка унеможливлювала особу реалізувати свої права, в тому числі, в частині, що стосувалося права на ознайомлення зі змістом протоколу відібрання зразків для експертного дослідження відбитків слідів пальців рук, виявлені в ході проведення огляду місця події. Наведене, на думку захисника, дає підстави для висновку, що ОСОБА_9 не підписала зазначений протокол та інші документи у зв`язку з тим, що вона не усвідомлювала зміст документів. Натомість відмова від підписання нею документів не була належним чином оформлена за участю понятих. Згідно з показаннями свідка ОСОБА_22 він не був присутній при проведенні даної слідчої дії. Вважає, що статусу підозрюваної ОСОБА_9 набула 23.06.2016, оскільки була затримана свідком ОСОБА_13 на місці події, тому обвинувачена повинна була бути забезпечена захисником, чого зроблено не було. Також незабезпечення стороною обвинувачення доставки для огляду в судове засідання речових доказів - 3500 грн. грошових коштів та 2250 доларів США, які згідно постанови слідчого від 24.06.2016 року передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 , свідчить про те, що розмір матеріальної шкоди не був доведений, проте, даний розмір шкоди, що спричинений потерпілій, є обставиною, яка підлягає доказуванню. Тому захисник вважає, що дані обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі порушенням права на захист особи.

У своєму запереченні прокурор вважає зазначені доводи захисника безпідставними, оскільки винуватість ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказах у їх сукупності.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників, які підтримували апеляційну скаргу захисника та заперечували апеляційну скаргу прокурора і просили виправдати обвинувачену, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив апеляцію захисника і просив скасувати вирок та ухвалити новий, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора до задоволення не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг як сторони захисту, так і сторони обвинувачення були предметом розгляду і місцевий суд дав їм правильну юридичну оцінку.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що в основу виправдання ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, покладено виключно показання самої обвинуваченої, які не підтверджені жодними іншими доказами, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, винуватість ОСОБА_9 у викраденні у потерпілої ОСОБА_14 грошових коштів в сумі 850,00 грн. сторона обвинувачення обґрунтовує показаннями самої потерпілої, показаннями свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 та письмовими доказами.
Проаналізувавши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_9 необхідно визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Згідно з рапортом чергового Любомльського відділу поліції, 22.06.2016 о 13 год. 35 хв. по телефону надійшло повідомлення від жителя села Чмикос Любомльського району ОСОБА_23 про викрадення 22.06.2016 року в жительки цього села ОСОБА_24 невідомою особою жіночої статі, циганської зовнішності, шляхом вільного доступу, з її будинку грошових коштів в сумі 800 грн..
22.06.2016 слідчим СВ Любомльського відділу поліції від потерпілої ОСОБА_14 прийнято заяву про те, що в період часу з 13:00 год. до 13:30 год. 22.06.2016 невідома особа, шляхом вільного доступу, через вхідні двері, які не були зачинені на замок, проникла у її будинок, що по АДРЕСА_3 , де у спальній кімнаті, з жіночого гаманця, який знаходився у шафі, викрала 850 грн., купюрами номіналом по 50 грн., чим їй заподіяно шкоду на вказану суму.
Потерпіла ОСОБА_14 суду показала, що 20.06.2016 вона отримала приблизно 1279 грн. пенсії, з якої 850 грн. номіналами по 50 грн. поклала в гаманець, який, в свою чергу, помістила у шафу на верхню полицю, на видному місці. 22.06.2016, перебуваючи в літній кухні, яка навпроти будинку, вона лягла на диван відпочити, однак, щоб їй було видно хто буде йти. Двері будинку в цей час були закриті лише на навісний замок, не на ключ. Через деякий час прийшла її сваха ОСОБА_17 та повідомила, що у її будинок заходила якась чужа людина. Зайшовши в будинок, вона побачила, що шафа зачинена не так як треба, а в гаманці відсутні гроші. З даного приводу вона повідомила односельчанам та ОСОБА_25 викликав поліцію. У будинку вона проживає одна та у той день не бачила і не чула, як у будинок хтось заходив, а обвинувачену ОСОБА_9 вона побачила вперше в суді під час розгляду даного кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_17 суду показала, що вона живе неподалік потерпілої ОСОБА_14 , та того дня бачила, як по дорозі йшла «циганка», одягнена у чорний костюм та жовту хустку, з сумочкою на плечі, яка пішла до будинковолодіння ОСОБА_14 і боком «просунулась» через двері в будинок, що її насторожило, однак того моменту, як ця особа виходила з будинку, вона не бачила. Через город свідок відразу пішла до потерпілої. Остання в цей час лежала на дивані в літній кухні. Повідомивши, що у її будинок заходила жінка, схожа на «циганку», ОСОБА_14 пішла у будинок та виявила відсутність у гаманці грошей, а також повідомила, що шафа зачинена не так як треба. Ствердила, що зовнішнього вигляду особи, яка заходила до потерпілої, вона не бачила, тому впізнати цю особу не може.
Свідок ОСОБА_15 в суді лише підтвердила факт отримання потерпілою ОСОБА_14 в 20-х числах червня 2016 року пенсії в розмірі приблизно 1300-1400 грн..
Свідок ОСОБА_23 показав, що приблизно у 20-х числах червня 2016 року, через два дні після отримання пенсії, в обідню пору до нього додому прийшла потерпіла ОСОБА_14 та повідомила про викрадення у неї грошей невідомою особою. З даного приводу він зателефонував у поліцію.
Свідок ОСОБА_18 суду показав, що, слідуючи велосипедом по селі Чмикос додому, орієнтовно за 300 метрів бачив, як у подвір`я його сусідки потерпілої ОСОБА_14 заходила жінка, яка була одягнена: верх світло-зелений, низ чорний, а на голові волосся, зав`язане у хвостик. Заїхавши додому, він взяв гроші та знову поїхав велосипедом в село, де по дорозі бачив як ця сама жінка виходила з подвір`я ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , тоді він ще обернувся та добре на неї придивився. Вирішивши свої справи, орієнтовно через 5-10 хвилин цю жінку він бачив уже біля медпункту. Доїжджаючи додому, зустрів ОСОБА_23 , який повідомив, що у ОСОБА_14 викрали гроші. Тоді вони вирішили знайти цю циганку, яку він тричі бачив у селі, поїхавши на велосипедах у різні сторони доріг. Жінка, яка стояла на зупинці, на його запитання повідомила, що жінка у зелено-чорному одязі поїхала «бусом» синього кольору. Під час проведення впізнання особи, яку він бачив у той день, по 4-х фотокартках, він вказав на одну фотокартку, однак не ствердно, зі словами «геть схожа». В судовому засіданні вказав на обвинувачену, як на особу, яка виходила з подвір`я ОСОБА_28 , однак у цьому однозначно не впевнений, зазначивши, що у селі Чмикос цигани ходять просити милостиню досить часто.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2016, свідок ОСОБА_18 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , як особу, яка 22.06.2016 заходила на подвір`я потерпілої ОСОБА_14 ..
Свідок ОСОБА_19 суду показала, що приблизно в обідню пору до неї додому приходила жінка, яка була одягнена у спідницю, блузку та хустку. На її вказівку, остання відразу вийшла з будинку на дорогу та попросила дати їй щось поїсти, на що свідок дала їй декілька гривень. Окрім цього, показала, що цигани приходять в село Чмикос просити милостиню часто. Сама ж вона страждає на короткозорість, має лише 3% зору та бачити може лише силует людини, лиця людини не бачить. За її участю працівники поліції проводили впізнання особи по фотокартках, під час якого вона говорила, що усі пред`явлені особи їй на «одне лице», однак когось вона впізнала. Разом з цим, суду ствердила, що обвинувачену ОСОБА_9 раніше вона не бачила, а жінка, що приходила до неї додому, за ростом була вищою ніж обвинувачена та родимого п`ятна на ній вона не бачила.
Як вбачається із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2016, свідок ОСОБА_19 вказала, що найбільш схожою на фотознімках особою, яка 22.06.2016 приходила до неї додому просити милостиню, є обвинувачена ОСОБА_9 , однак у цьому достовірно вона не впевнена.
Свідок ОСОБА_16 суду показала, що влітку 2016 року (точної дати не пам`ятає), приблизно в обідню пору, до неї додому прийшла чорнява жінка, яка просила дати грошей, так як вони «погоріли», а на утриманні мають п`ятеро дітей. Свідок дала цій жінці продукти харчування, які остання поклала у чорну плечову сумку та пішла. Зазначена жінка схожа на обвинувачену ОСОБА_9 , але точно ствердити що це саме вона не може.

Аналізом наведених доказів встановлено, що ні потерпіла, ні свідки не були безпосередніми очевидцями вчиненого злочину.
Потерпіла ОСОБА_14 лише констатувала факт викрадення у неї з будинку коштів в сумі 850 грн., а свідок ОСОБА_15 отримання останньою напередодні пенсії.
Показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 доводиться тільки та обставина, що 22.06.2017 по селі Чмикос Любомльського району Волинської області ходила особа ромської національності, яка просила милостиню.
Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 показали, що у населеному пункті їх місця проживання селі Чмикос, особи ромської національності ходять просити милостиню досить часто.
При цьому, зовнішні ознаки особи, яка заходила у будинок потерпілої ОСОБА_14 , за її одягом, на які вказувала свідок ОСОБА_17 , кардинально різняться від тих, про які зазначив свідок ОСОБА_18 ..
Безпосередньо сприймаючи в судовому засіданні зовнішній вигляд обвинуваченої ОСОБА_9 , ніхто із свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , які бачили у день вчинення крадіжки жінку ромської національності, ствердно та з впевненістю, яка не викликала б жодного сумніву, не вказали на обвинувачену ОСОБА_9 , як на особу, яку вони бачили у той день.
З цих же мотивів, суд відхиляє, як беззаперечні докази винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 , протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2016 за участі свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .
У відповідності до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Свідок ОСОБА_19 під час проведення з нею слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вказала лише на більшу схожість фотознімка обвинуваченої серед інших, пред`явлених їй фотознімків. Натомість, в судовому засіданні ОСОБА_19 , безпосередньо сприймаючи зовнішність обвинуваченої, ствердно вказала, що останньої вона раніше не бачила, а в жінки, яка приходила до неї просити милостиню родимого п`ятна на обличчі не було.
Показання свідка ОСОБА_18 , дані ним в судовому засіданні, спростовують зміст протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, що проводився за його участю, оскільки протокол містить ствердну позицію про впізнання ним обвинуваченої, як особи, що заходила на подвір`я потерпілої ОСОБА_14 , в той же час в судовому засіданні ОСОБА_18 показав, що під час проведення такої слідчої дії він висловився «геть схожа», тобто така позиція останнього позбавлена ознак впевненості в ідентифікації особи за пред`явленими фотознімками. Сприймаючи обвинувачену безпосередньо в суді, свідок ОСОБА_18 також не зміг з впевненістю та в категоричній формі вказати на обвинувачену, як на особу, яку він бачив у день викрадення у ОСОБА_14 грошей.
З наведеного слідує, що показання свідка ОСОБА_18 та проведене за його участю впізнання за фотознімками, на яких фактично ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 , є виключно припущенням, яке свого підтвердження іншими доказами у справі не знайшло, а тому не може бути переконливим спростуванням показань обвинуваченої щодо її непричетності до вчиненого злочину.

Інших належних та допустимих доказів, які б вказували на причетність обвинуваченої до інкримінованого їй злочину органом досудового розслідування не зібрано та в ході судового розгляду таких не здобуто.
Отже, з аналізу показань потерпілої, свідків та досліджених письмових доказів, місцевий суд дійшов переконливого висновку, що кожен з них сам по собі та їх сукупність спроможна констатувати лише факт викрадення у потерпілої ОСОБА_14 коштів в сумі 850 грн., однак достатньо підтверджувати причетність до цієї крадіжки саме обвинуваченої ОСОБА_9 не можуть, оскільки ґрунтуються виключно на припущеннях, які за наявності суперечностей та розбіжностей, не усунутих в ході судового розгляду, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Відтак, докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.

Згідно з ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

У ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Частиною 1 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч.1 ст.99 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п.43 рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених.

Пункт 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Таким чином, виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, було вчинене саме обвинуваченою ОСОБА_9 , а можливість здобуття інших доказів вичерпана і стороною обвинувачення не пропонується.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що інкриміноване ОСОБА_9 обвинувачення ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, є безпідставними.

Так, згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_12 в судовому засіданні, вона, відпочиваючи в літній кухні, почула крик сина з будинку про те, що їх обікрали. Будинок на замок закритий не був. Зайшовши в будинок, син сказав їй подивитись чи на місці гроші «п`ятсотки». У гаманці, який лежав у сумці, гроші були на місці (300 грн.), однак вона побачила, що на «пуфику» немає салфетки, яка чомусь уже лежала на тумбочці. Відкривши пуфика, побачила, що газети у ньому перевернуті, а мішок, де були гроші, - порожній та розірваний. У вказаному пуфику вона зберігала 2250 доларів США та 3500 грн., які були замотані в матерчаті «шматки», обкручені резинками, поміщені у дві книжки, червоного та білого кольорів, і ще замотані в одну «шматку» та зав`язані в мішок. В одній книжці знаходились її особисті гроші в сумі 1150 доларів США та 3500 грн., а в іншій чужі гроші в сумі 1100 доларів США, належні іншій особі. В той час, коли в пошуках цих грошей вона відійшла, обвинувачена виклала їх на арку, на полицю. Відразу ці гроші вона не побачила, так як вони були обмотані купюрами по «1» та «2» гривні. Ці малі купюри належали обвинуваченій, як милостиня від людей, оскільки вона ходила по селі та розповідала, що «погоріла». Побачивши ці купюри, відразу не зрозуміла, що то за гроші, але потім серед них помітила матерчаті «шматки» та таким чином виявила свої гроші (п`ятисотки гривень та долари). Перерахувавши їх та переконавшись, що усі гроші на місці, сховала їх на те ж саме місце - у «пуфик», замотавши у такий же спосіб. В той час як вона перераховувала гроші, то обвинувачена підійшла й забрала купюру номіналом «5» гривень, мотивуючи що це її гроші. Після цього остання почала просити вибачення, говорила, що більше такого робити не буде, однак, незважаючи на такі прохання ОСОБА_9 , вона наказала синові викликати поліцію, оскільки обвинувачена може ще когось обікрасти. В подальшому остання намагалась втекти, але син її наздогнав та у цей час уже прийшов її чоловік.

Свідок ОСОБА_13 син потерпілої, суду показав, що влітку 2016 року (точної дати не пам`ятає), перед обідом, проснувшись, пішов у ванну, а вийшовши - побачив в будинку незнайому жінку - обвинувачену, яка виходила з кімнати в коридор на вихід та на його запитання: «що вона робить в будинку?» відповіла, що вона зайшла до хазяйки. У будинку він був один та перед цим не чув, щоб хтось кликав господарів. У бюстгальтері обвинуваченої він помітив гроші, купюрами по 500 грн., та долари, при цьому розумів, що ці гроші не можуть їй належати. На його запитання «що це за гроші?», остання нічого не відповіла, від нього відвернулась, почала кликати хазяйку та направилась на вихід до дверей, однак з будинку він її не випустив та, вийшовши на поріг, покликав матір з літньої кухні, щоб вона подивилась чи на місці гроші. Оглянувши гаманець, мати повідомила, що гроші на місці. Тоді він сказав, щоб вона подивилась місце, де захована більша сума, після чого мати повідомила, що грошей немає. У цей час обвинувачена непомітно від них поклала викрадені гроші на маленьку поличку, що на арці, при вході у залу кімнату, які в подальшому він з матір`ю виявили. За цих обставин обвинувачену він затримав та тримав доки приїдуть працівники поліції, яких він викликав по мобільному телефону. При цьому, у той час коли він відходив, то, користуючись цим моментом, обвинувачена намагалась зникнути відійшла орієнтовно на 150 метрів від будинку, однак цьому він завадив, повернувши її назад до їх будинковолодіння. На його слова про викрадення грошей, обвинувачена лише говорила, що він її уже «навчив» і більше такого вона робити не буде. Коли приїхали працівники поліції, то гроші уже лежали на місці «в пуфику».

З рапорту чергового Любомльського відділу поліції від 23.06.2016 за №1709 встановлено, що 23.06.2016 о 15 год. 20 хв. до ГУНП у Волинській області по телефону надійшло повідомлення від жителя с.Машів Любомльського району ОСОБА_13 про те, що невідома особа жіночої статті циганської народності намагалась викрасти грошові кошти з його житлового будинку.

23.06.2016 слідчим СВ Любомльського ВП ГУНП у Волинській області від потерпілої ОСОБА_12 , яку попереджено про кримінальну відповідальність згідно зі ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, прийнято заяву, у якій остання заявила про викрадення у неї 23.06.2016 приблизно о 14 год. 50 хв. з кімнати будинку, що по АДРЕСА_2 , невстановленою особою жіночої статті ромської національності, грошових коштів в сумі 3500 гривень та 2250 доларів США.

Відомості по вказаному факту внесено в ЄРДР 24.06.2016, що підтверджується відповідним витягом.

У протоколі огляду місця події від 23.06.2016 житлового будинку АДРЕСА_2 , та фото-таблицях до протоколу, зафіксовано, що під час огляду в «пуфику» спальної кімнати, знаходяться паперові газети, під ними - поліетиленовий пакет з вмістом згортка тканини, якою було обгорнуто два журнали, у яких, у свою чергу, знаходились гроші, а саме: в одному журналі з написом «Біологія 9» знаходились обгорнуті у білу тканину та скріплені резинкою 1100 доларів США, а в іншому журналі з написом «Розв`язання 9» - обгорнуті тканиною 1150 доларів США та поряд з ними 3500 гривень (7 купюр номіналом по 500 грн.). Також зафіксовано, що на поліетиленовому пакеті, журналах з написами «Біологія 9» і «Розв`язання 9» та на вхідних дверях будинку виявлено сліди рук. Зазначені кошти та виявлені сліди пальців рук слідчим упаковано та вилучено.

Постановою слідчого від 24.06.2016 вилучені грошові кошти в сумі 3500 гривень та 2250 доларів США, а також сліди пальців рук, визнано речовими доказами.

Висновком експерта Волинського НДЕКЦ МВС України від 18.07.2016 №2363 судової дактилоскопічної експертизи встановлено, що два сліди пальців рук, виявлені та відкопійовані на відрізки липкої стрічки, вилучені 23.06.2016 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , залишені пальцем руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Мотивувальною частиною зазначеного висновку експерта стверджено, що вказані два сліди залишені великим пальцем правої руки ОСОБА_9 на підручнику, у якому зберігались гроші, та на поверхні вхідних дверей будинку.

Суд критично оцінив показання обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що вона не викрадала належні потерпілій грошові кошти в сумі 3500 гривень та 2250 доларів США, оскільки такі її показання об`єктивно спростовуються дослідженими в судовому засіданні показаннями самої потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 ..

Жодних підстав не довіряти показанням потерпілої та свідка у суду не має, оскільки фактів чи причин, які б свідчили про можливість оговорення обвинуваченої з їх сторони, не встановлено. Водночас, показання потерпілої та свідка є послідовними, між собою узгоджуються та підтверджуються письмовими доказами: протоколом огляду місця події та висновком судової дактилоскопічної експертизи, якими стверджено наявність на підручнику, у якому зберігались гроші потерпілої, слідів пальців рук обвинуваченої і в своїй сукупності в повному обсязі відтворюють повну картину перебігу подій вчиненого ОСОБА_9 злочину. Обґрунтованих та переконливих причин залишення обвинуваченою слідів пальців рук на підручнику, який в свою чергу знаходився у «пуфику» спальної кімнати, остання в судовому засіданні не навела.

Таким чином, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази у їх сукупності, суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні дій, спрямованих на таємне викрадення грошових коштів потерпілої ОСОБА_12 , однак не доведених до кінця з незалежних від її волі причин, повністю доведена в ході судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд першої інстанції проаналізував заяву сторони захисту в частині віднесення відбитків пальців рук до біологічних зразків і дійшов вмотивованого висновку, що вона є безпідставною.

Так, під біологічними зразками слід розуміти елементи анатомічної будови людини її організму, які підлягають безпосередньому експертному дослідженню. Відбитки ж пальців рук людини не є біологічними зразками, оскільки це слід, який залишається пото-жировими виділеннями людини, але пото-жирові виділення, які є біологічними зразками, при цьому не досліджуються. Тому відібрання відбитків пальців рук не потребує винесення для цього постанови саме прокурором в порядку ч.3 ст.245 КПК України, а здійснюється в загальному порядку у відповідності до ч.1 ст.245 КПК України.

Стороною захисту не заперечено того факту, що обвинувачена ОСОБА_9 відмовилась від підпису у постанові та протоколі відібрання зразків для експертного дослідження від 23.06.2016, оскільки є неписьменною.

У той же час, з вказаного протоколу від 23.06.2016 вбачається, що обвинувачена поставила свій підпис на дактилокарті, що також об`єктивно доводиться її копією, приєднаною в якості додатка до висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України від 18.07.2016 №2363 судової дактилоскопічної експертизи.

Щодо фактичної підозри ОСОБА_9 станом на 23.06.2017, викладеної у рапорті оперуповноваженого СКП Любомльського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_29 від 23.06.2016 інформації про її можливу причетність до крадіжки, то така інформація є виключно оперативною, а не фактичною підозрою, про що вказує сторона захисту, тому не вимагала від слідчого виконання вимог ст.42, п.3 ч.2 ст.52 КПК України з 23.06.2016 щодо обов`язкового залучення захисника для відібрання відбитків пальців рук.

В апеляційного суду немає підстав вважати, що відібрання відбитків пальців рук в ОСОБА_9 було проведено без її добровільної згоди та того, що вона не розуміла значення цієї процесуальної дії, адже своїм підписом вона засвідчила дактилокарту, а відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №212 від 26.09.2016, її психічний та інтелектуальний розвиток відповідає її віку та життєвому досвіду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а тому її слід вважати такою, що обізнана з механізмом захисту своїх прав. Натомість, зі скаргами з приводу незаконності досудового розслідування чи порушення її прав вона в установленому порядку, ні в прокуратуру, ні до суду, не зверталась.

В силу ч.7 ст.223 та ч.1 ст.245 КПК України, для відібрання відбитків пальців рук залучення понятих не є обов`язковим, тому показання свідка ОСОБА_22 , зазначеного у протоколі понятим, про те, що він присутній під час відібрання зразків у обвинуваченої не був, а можливо лише проставив свій підпис у протоколі, не свідчать про здобуття даного доказу з порушенням встановленого порядку.

З матеріалів кримінального провадження №0000318 від 24.06.2016 вбачається, що дактилокарта на громадянку ОСОБА_9 для проведення дактилоскопічної експертизи отримана слідчим з кримінального провадження №0000313 від 22.06.2016 шляхом письмового звернення від 28.06.2016 за №4180/60/03-2016, адресованого керівнику органу досудового розслідування, яке містить рішення останнього у формі резолюції про надання в розпорядження слідчого такої дактилокарти, що не суперечить положенням ст.39 КПК України.

Постановою прокурора від 23.08.2016 кримінальні провадження №0000313 від 22.06.2016 та №0000318 від 24.06.2016 об`єднано в одне провадження.

Сам по собі факт отримання слідчим дактилоскопічної карти обвинуваченої ОСОБА_9 для проведення дактилоскопічної експертизи з іншого кримінального провадження, яке на той момент перебувало в провадженні іншого слідчого цього ж органу досудового розслідування, не є безумовною підставою для визнання висновку експерта від 18.07.2016 №2363 недопустимим доказом та не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та порушення права особи на захист, оскільки відбитки пальців рук ОСОБА_9 були отримані, як зазначалось вище, з дотриманням установленого порядку.

Окрім цього, підстав вважати отримання у вищевказаний спосіб дактилокарти обвинуваченої розголошенням таємниці досудового розслідування не має, оскільки така дія вчинена виключно через керівника органу досудового розслідування, який в силу ч.1 ст.39 КПК України організовував досудове розслідування як кримінального провадження №0000313, так і №0000318 .

Відповідно до п.5.9 Положення «Про організацію діяльності органів досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.08.2012 №686, розголошення даних досудового розслідування, вчинене слідчим, працівником оперативно-розшукового органу незалежно від того, чи приймала ця особа безпосередньо участь у досудовому розслідуванні, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність, тягне за собою відповідальність, установлену законодавством.

Таких фактів у кримінальному провадженні не встановлено та в ході судового розслідування не здобуто.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту й щодо грубого порушення прав ОСОБА_9 з мотивів вручення останній повідомлення про підозру не у день його складання, а лише на одинадцятий день по цьому. Повідомленням про підозру від 26.08.2016 стверджено, що статусу підозрюваної ОСОБА_9 набула саме у дату отримання нею цього повідомлення, а саме 06.09.2016, та саме у вказану дату, на виконання вимог ч.4 ст.278 КПК України, були внесені відповідні відомості у ЄРДР, що об`єктивно підтверджується витягом з кримінального провадження №0000313. Лише з моменту набуття статусу підозрюваної в ОСОБА_9 виникли права, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі й на захист, при цьому, будь-які слідчі чи розшукові дії, спрямовані на встановлення фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, у період з 26.08.2016 по 06.09.2016 слідчим не проводились.

Незабезпечення стороною обвинувачення доставки для огляду в судове засідання речових доказів 3500 грн. грошових коштів та 2250 доларів США, які згідно постанови слідчого від 24.06.2016 передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 , жодним чином не вказує на їх недопустимість в розумінні ст.ст.86, 87 КПК України, оскільки їх отримання проведено у відповідності до ст.237 КПК України під час огляду місця події у будинку потерпілої з подальшим належним процесуальним оформленням.

Таким чином, з огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що зібрані та досліджені в ході судового розгляду докази, які покладені в основу вироку, є належними, допустимими, достовірними і достатніми, та у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні нею закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, за ознакою повторності.

Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особи обвинуваченої, яка раніше неодноразово (п`ять разів) притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, за які судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, знову вчинила умисний злочин проти власності у період визначеного їй судом іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про вперте небажання обвинуваченої стати на шлях поваги до Закону, - обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства.

Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

Разом з тим, враховано судом і інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності ОСОБА_9 , зокрема те, що вона є багатодітною матір`ю, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, характеризується за місцем проживання позитивно, а тому суд обрав їй покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України, із врахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Покарання, призначене судом ОСОБА_9 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирок суду є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційних скаргах прокурора та захисника, апеляційний суд не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст.376, 404, 405 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора Любомльського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_30 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:
Судді: