Провадження № 11-кп/792/584/17
Справа № 683/1581/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2017 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000446 від 27 червня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинова Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.03.2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі; 11.06.2015 року звільненого по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла.
За ч. 2 ст. 307 КК України (по епізодах за фактами збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в третій декаді листопада 2016 року ОСОБА_9 , в першій, третій декадах грудня 2016 року ОСОБА_9 , в другій декаді квітня 2017 року ОСОБА_10 ) ОСОБА_8 виправдано.
За ч. 2 ст. 317 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком чинності, залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 26.07.2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 04.05.2017 року по 25.07.2017 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2 886 грн. 90 коп. за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 під час непогашеної судимості, у невстановлений досудовим слідством час та місці, в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,17255 грам, особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс загальною масою 16,842 грам та макову солому загальною масою 15,22 грам, які зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

21.03.2017 року біля 12 год. дня під час здійснення оперативної закупки ОСОБА_8 , діючи умисно, всупереч правовому режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , за 500 грн. зобов`язався збути ОСОБА_11 особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та опій ацетильований, а також психотропну речовину амфетамін. В подальшому, в той же час та в тому ж місці, в рахунок вищевказаної отриманої суми ОСОБА_8 повторно збув останньому речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 369 від 28.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 1,64 грам, заборонена в обігу як особливо небезпечний наркотичний засіб, згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

Крім цього, діючи умисно, повторно, в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», реалізовуючи умови попередньої домовленості на реалізацію наркотичних засобів та психотропних речовин, 21.03.2017 року біля 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , в рахунок отриманих попередньо 500 грн., повторно збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, яка, згідно висновку експерта № 369 від 28.03.2017 року, у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0258 грам, та яка згідно Списку № 2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

22.03.2017 року біля 10 год. 15 хв., діючи умисно, в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на виконання вищевказаної попередньої домовленості ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , в рахунок отриманих попередньо 500 грн., умисно, повторно збув ОСОБА_11 суху подрібнену речовину рослинного походження, яка, згідно висновку експерта № 369 від 28.03.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 0,64 грам та заборонена в обігу, як особливо небезпечний наркотичний засіб, згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

22.03.2017 року біля 19 год. 25 хв., діючи умисно, в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на виконання вищевказаної попередньої домовленості, ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , в рахунок отриманих попередньо 500 грн., повторно збув ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 6 мл з рідиною бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 369 від 28.03.2017 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,126 грам та заборонена в обігу як особливо небезпечний наркотичний засіб згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

03.05.2017 року біля 18 год. 10 хв. під час здійснення оперативної закупки ОСОБА_8 , діючи умисно, всупереч правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , за 300 грн. зобов`язався збути ОСОБА_11 наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме: особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, опій ацетильований, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. В подальшому, в той же час та в тому ж місці, в рахунок вказаної суми ОСОБА_8 умисно, повторно збув останньому речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 542 від 29.05.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 0,522 г, яка є забороненим в обігу особливо небезпечним наркотичним засобом згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, а також порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта № 542 від 29.05.2017 року в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,134 г, та яка згідно Списку № 2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

03.05.2017 року біля 21 год. 10 хв., діючи умисно, повторно, в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на виконання вищевказаної попередньої домовленості ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , за 200 грн. повторно збув ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 2,5 мл з рідиною жовто-бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 542 від 29.05.2017 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,05 г, що заборонений в обігу, як особливо небезпечний наркотичний засіб, згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

04.05.2017 року біля 4 год. 30 хв., в ході санкціонованого обшуку в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено: ампулу з надписом «Relanium» з рідиною жовтого кольору, яка згідно висновку експерта № 544 від 02.06.2017 року містить психотропну речовину діазепам, загальною масою 0,01 г; два прозорі пакети із синтетичного матеріалу з ватним тампоном та нашаруванням на внутрішніх поверхнях речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № 544 від 02.06.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,01275 г; два пристрої для куріння у вигляді люльок з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 544 від 02.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, загальною масою 0,14 г; поліетиленовий пакет з вмістом сухої, подрібненої речовини рослинного походження і поліетиленовий пакет з паперовим згортком та з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 544 від 02.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 14,04 г, дві ручні металеві м`ясорубки, на яких виявлено нашарування речовини бурого кольору; сито з речовиною рослинного походження світло-коричневого кольору, шматки ганчірок з різким запахом, в одній з яких знаходиться суха подрібнена речовина рослинного походження, які згідно висновку експерта № 544 від 02.06.2017 року в своєму складі містять морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, загальною масою 15,22 г; каністру об`ємом 5 л. з рідиною світло-коричневого кольору з різким запахом; пляшку об`ємом 0,5 л., частково заповнену рідиною жовтого кольору з різким запахом; пляшку з наклейкою, на якій написано «Розчинник 646», яка частково заповнена рідиною темно-жовтого кольору з різким запахом; деформовану пляшку із синтетичного матеріалу об`ємом 1,5 л з рідиною жовтого кольору, в яких згідно висновку експерта № 544 від 02.06.2017 року міститься морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом із макової соломи (екстракційним опієм), загальною масою в перерахунку на суху речовину - 2,59073 г.

Загалом, ОСОБА_8 , в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 зберігав з метою збуту: психотропну речовину діазепам, загальною масою 0,01 г, яка згідно Списку № 2 таблиці ІІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено; психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,01275 г, яка згідно Списку № 2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено; особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, загальною масою 0,14 г; особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 14,04 г; особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, загальною масою 15,22 г; особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат із макової соломи (екстракційний опій), загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,59073 г , які є забороненими в обігу особливо небезпечними наркотичними засобами, згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувався в тому, що він наприкінці третьої декади листопада 2016 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) запросив до місця проживання, що за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_12 з метою надання допомоги у виготовленні особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, запевнивши, що після виготовлення даний наркотичний засіб буде ними спільно вжитий, на що той погодився. Надалі, діючи умисно, в порушення правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» того ж дня, в приміщенні кухні будинку ОСОБА_8 за допомогою посуду шляхом хімічної реакції, останній спільно з ОСОБА_12 виготовили 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, 1 мл з якого ОСОБА_8 безоплатно збув ОСОБА_12 , який в подальшому вжив його шляхом внутрівенної ін`єкції за місцем проживання ОСОБА_8 .

Також аналогічним чином, після спільного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в першій та третій декаді грудня 2016 року ОСОБА_8 повторно, безоплатно збув даний наркотичний засіб ОСОБА_12 , який у приміщенні належного ОСОБА_8 будинку, що за адресою АДРЕСА_2 , вжив його шляхом внутрівенної ін`єкції.

В другій декаді квітня 2017 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_8 запросив до місця проживання, що за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_10 з метою спільного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Надалі, цього ж дня, в приміщенні кухні будинку ОСОБА_8 за допомогою посуду шляхом хімічної реакції виготовив 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, 1 мл якого ОСОБА_8 безоплатно збув ОСОБА_10 , який в подальшому вжив його шляхом внутрівенної ін`єкції за місцем проживання ОСОБА_8 .

Наприкінці третьої декади листопада 2016 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_8 запросив до місця проживання, що за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_12 з метою надання допомоги у виготовленні особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, запевнивши, що після виготовлення даний наркотичний засіб буде ними спільно вжитий, на що той погодився. В подальшому, того ж дня, в приміщенні кухні будинку ОСОБА_8 за допомогою посуду шляхом хімічної реакції останній спільно з ОСОБА_12 виготовили 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який спільно вжили шляхом внутрівенної ін`єкції, з чого вбачається, що ОСОБА_8 надав можливість ОСОБА_12 використати приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Також аналогічним чином, після спільного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в першій та третій декаді грудня 2016 року ОСОБА_8 умисно, повторно, у приміщенні власного будинку, що за адресою АДРЕСА_2 пригощав ОСОБА_12 по 1 мл щоразу вказаним небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, який той вжив шляхом внутрівенної ін`єкції.

Крім цього, в другій декаді квітня 2017 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_8 запросив до місця проживання, що за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_10 з метою спільного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. В подальшому, цього ж дня, в приміщенні кухні будинку ОСОБА_8 за допомогою посуду шляхом хімічної реакції виготовив 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, після чого безоплатно збув 1 мл ОСОБА_10 , який той вжив шляхом внутрівенної ін`єкції в даному приміщенні, з чого вбачається, що ОСОБА_8 надав можливість ОСОБА_10 повторно використати приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Крім цього, 21.03.2017 року близько 12 год. 00 хв. під час здійснення оперативної закупки ОСОБА_8 , запросив до місця проживання, що за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_11 з метою спільного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Надалі, в приміщенні будинку ОСОБА_8 безоплатно пригостив ОСОБА_11 1 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опієм ацетильованим, який вони спільно вжили шляхом внутрівенної ін`єкції, з чого вбачається, що ОСОБА_8 надав можливість ОСОБА_11 повторно використати приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаними епізодами, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним правопорушень, в яких він обвинувачується, суд першої інстанції виходив з того, що пред`явлене обвинувачення є неконкретним та порушує право обвинуваченого на захист. Так, формулюючи фабулу обвинувачення про збут наркотичних засобів обвинуваченим та надання ним своє помешкання для їх вживання, слідчий вказав об`єм та назву цих наркотичних засобів із слів обвинуваченого. В справі відсутні будь-які висновки судово-хімічної експертизи про те, що вказані речовини у цих епізодах є саме опієм і що вони є наркотичними засобами. Досліджені докази достовірно не підтверджують факти виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів в третій декаді листопада 2016 року, в першій та третій декаді грудня 2016 року ОСОБА_9 , в другій декаді квітня 2017 року ОСОБА_10 , а також достовірно не доводять надання обвинуваченим свого помешкання в третій декаді листопада 2016 року та в першій, третій декадах грудня 2016 року ОСОБА_9 , в другій декаді квітня 2017 року ОСОБА_10 , 21.03.2017 року ОСОБА_11 для незаконного вживання наркотичних засобів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, за яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення воді з конфіскацією належного йому майна, крім житла; за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення воді з конфіскацією майна, крім житла.

Виключити з вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 26.07.2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 25.07.2017 року включно один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини у вчиненні ОСОБА_8 вищевказаних кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ст. 307 ч. 2 КК України та призначення за них покарання, а також виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодах збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в третій декаді листопада 2016 року ОСОБА_9 , в першій, третій декадах грудня 2016 року ОСОБА_9 , в другій декаді квітня 2017 року ОСОБА_10 , прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 317 ч. 2 КК України суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, наданих у судових засіданнях, про те, що після спільного виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого в третій декаді листопада 2016 року, в першій, третій декадах грудня 2016 року з наркозалежним ОСОБА_9 в другій декаді квітня 2017 року з наркозалежним ОСОБА_10 , вони спільно вживали його в належному йому будинку шляхом внутрівенної ін`єкції. Також ОСОБА_8 підтвердив, що 21.03.2017 року він один медичний шприц з наркотичною речовиною опієм ацетильованим надав ОСОБА_11 в рахунок отриманих ним раніше коштів, а також в той же день та у своєму будинку надав останньому аналогічну речовину опій ацетильований в одноразовому шприці, заповненому до поділки 1 мл., яку той вжив у його будинку шляхом внутрівенної ін`єкції.

Окрім того, показання обвинуваченого в частині надання 21.03.2017 року ОСОБА_11 для вживання наркотичної речовини - опцію ацетильованого у власному будинку об`єктивно підтверджуються: протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 22.05.2017 року, з якого вбачається збут ОСОБА_8 . ОСОБА_11 о 12 год. 03 хв. та о 21 год. 52 хв. 21.03.2017 року, а також 22.03.2017 року о 10 год. 32 хв. та о 19 год. 35 хв. наркотичних речовин; висновком судово-хімічної експертизи № 369 від 28.03.2017 року, згідно якого вилучена в ОСОБА_11 21.03.2017 року речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Зазначає, що технічними засобами зафіксовано спільне вживання ними наркотичного засобу в приміщенні будинку шляхом внутрівенної ін`єкції.

В порушення вимог ст. 67 КК України суд першої інстанції безпідставно враховано як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, оскільки в діях ОСОБА_8 наявна лише кваліфікуюча ознака ст. 307 ч.2 КК України повторність.

При ухваленні вироку судом неправильно застосовано ч. 5 ст. 72 КК України під час зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав, наведених у них, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинених повторно (за фактами збуту 21.03.2017 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_11 наркотичного засобу канабісу, 21.03.2017р. о 21 год. 30 хв. ОСОБА_11 наркотичного засобу амфетаміну, 22.03.2017р. о 10 год. 15 хв. ОСОБА_11 наркотичного засобу канабісу, 22.03.2017р. о 19 год. 25 хв. ОСОБА_11 особливо небезпечного засобу опію ацетильованого, 03.05.2017р. приблизно о 18 год. 10 хв. ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, 03.05.2017 року о 21 год. 10 хв. ОСОБА_11 наркотичного засобу опію ацетильованого, а також за фактом зберігання 04.05.2017 року з метою збуту особливо небезпечних наркотичних речовин та психотропних речовин), за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, відповідають фактичним обставинам справи та ніким з учасників провадження не оспорюються. А тому, апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також в незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинених повторно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у своїй сукупності, на думку прокурора, призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 317 КК України, є безпідставними та повністю спростовуються висновками суду наведеними у вироку.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п. 1 постанови пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення суду першої інстанції було надано такі докази:

- протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 20 травня 2017 року, згідно якого останній пояснив, що приблизно з 2015 року підтримує товариські відносини з ОСОБА_13 . Вкінці листопада 2016 року у нічний час до нього зателефонував ОСОБА_14 і попросив, щоб він прийшов до нього додому будинку АДРЕСА_2 та допоміг у виготовленні «ацетильованого опію». Він прибув за проханням ОСОБА_15 до його будинку, де з допомогою останнього на кухні провів повторне виварювання макової соломки. В результаті цього отримав 2 мл ацетильованого опію. Із загальної кількості здобутого наркотику ОСОБА_14 1 мл вибрав у власний медичний шприц, а ще 1 мл дозволив взяти йому. Одразу ж у приміщенні кухні вони по черзі здійснили собі ін`єкції. В період листопада-грудня 2016 року він ще близько 2-3 разів відвідував будинок ОСОБА_15 з приводу виготовлення наркотичних засобів. Усі рази ОСОБА_14 надавав йому можливість спожити якусь частину виготовленої наркотичної речовини ацетильованого опію у приміщенні кухні власного будинку.

- протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 14 червня 2017 року, згідно якого останній пояснив, що знайомий з ОСОБА_8 та підтримує з ним дружні відносини, оскільки той неодноразово безоплатно пригощав його наркотичним засобом опієм. Останній раз в середині квітня 2017 року ОСОБА_8 пригощав його зазначеним наркотиком за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , а саме вони удвох ін`єкційним способом вжили його.

Суд першої інстанції дав обґрунтовану оцінку доказам в даному кримінальному провадженні, з якою погоджується колегія суддів, та вважає, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують та не доводять надання ОСОБА_8 в третій декаді листопада 2016 року, в першій, третій декадах грудня 2016 року ОСОБА_9 в другій декаді квітня 2017 року ОСОБА_10 та 21.03.2017 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_11 приміщення власного будинку для незаконного вживання наркотичних засобів.

По епізоду надання ОСОБА_8 21.03.2017 року приблизно о 12 год. 00 хв. приміщення власного будинку ОСОБА_11 для вживання наркотичної речовини опцію ацетильованого, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні будь-які докази. Не забезпечено прокурором явку закупника ОСОБА_11 безпосередньо в судове засідання для підтвердження факту вживання наркотиків у будинку ОСОБА_8 .

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції, оцінивши наявні в матеріалах провадження докази в їхній сукупності, та відповідно до ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - прийшов до правильного висновку про обґрунтованість виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 317 КК України за факту надання приміщення власного будинку для незаконного вживання цих наркотичних засобів.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, які б достовірно та переконливо підтвердили винність ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 317 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 317 ч. 2 КК України, суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, наданих у судових засіданнях, який визнав факт спільного вживали наркотиків з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в належному йому будинку, а також вживання наркотиків ОСОБА_11 у його будинку, на увагу не заслуговують, виходячи з наступного.

Згідно з нормами КПК України вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. У силу приписів статей 23, 94, 95 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК України).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вживали у будинку обвинуваченого саме наркотичні засоби. Тоді як, однією з необхідних умов для визнання особи винною за вказаною статтею, є надання приміщення для незаконного вживання саме наркотичних засобів.

Окрім того, прокурор погодився із висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за фактами повторного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в третій декаді листопада 2016 року та в першій, третій декадах грудня 2016 року ОСОБА_9 , в другій декаді квітня 2017 року ОСОБА_10 . Враховуючи, що факти надання житла для вживання наркотиків даним особам у зазначений час безпосередньо пов`язані із фактами їх збуту ОСОБА_8 , вина якого у вчиненні таких дій недоведена, а тому з цих же підстав є недоведеною вина останнього у наданні житла.

На підтвердження вини ОСОБА_8 у наданні приміщення ОСОБА_11 для вживання наркотиків 21.03.2017 року приблизно о 12 год. 00 хв., окрім показань обвинуваченого, у матеріалах провадження будь-які докази відсутні.

Твердження апелянта про те, що факт надання ОСОБА_8 приміщення 21.03.2017 року ОСОБА_11 для вживання наркотичної речовини - опцію ацетильованого підтверджується: протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 22.05.2017 року та висновком судово-хімічної експертизи № 369 від 28.03.2017 року, згідно якого вилучена в ОСОБА_11 21.03.2017 року речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, не заслуговує на увагу, оскільки не підтверджене належними та допустимими доказами.

Так, згідно з протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 21 березня 2017 року, об 11 год. 10 хв. того дня був проведений огляд ОСОБА_11 та вручено йому 500 грн. для здійснення закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Об 11 год 30 хв. здійснено виїзд на автомобілі в напрямку вул.. Київська м. Старокостянтинів, де за попередньою домовленістю мала відбутись зустріч вказаних осіб. На під`їзді до вказаної вулиці ОСОБА_11 вийшов з автомобіля та пішов у її напрямку. Приблизно через 30 хв. останній повернувся до автомобіля та присів до його салону. О 12 год. 25 хв. під час огляду в руках ОСОБА_11 виявлено та вилучено поліетиленовий згорток із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, схожої на марихуану. Як пояснив ОСОБА_11 , під час зустрічі з ОСОБА_8 по вул. Київській в м. Старокостянтинів передав останньому кошти в сумі 500 грн. для придбання наркотичних засобів. Після отримання зазначених коштів ОСОБА_8 повідомив, що необхідно буде зачекати і надав для споживання ОСОБА_11 наркотичну речовину марихуану в поліетиленовому згортку.

Того ж дня, приблизно о 21 год. 00 хв. знову було проведено оперативну закупку, після здійснення якої о 22 год. 00 хв. у руках в ОСОБА_11 виявлено та вилучено паперовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, схожої на амфітамін. Крім того, останній зазначив, щро під час розмови з ОСОБА_8 з приводу придбання наркотичного засобу ацетильованого опію, він повідомив про деякі труднощі із його виготовленням та зобов`язався протягом доби передати йому вказану речовину (Т. 1, а.п. 25-28).

Зазначені обставини підтверджуються даними протоколу про результати здійснення (оперативно-технічного заходу) негласних слідчих (розшукових) дій від 22.05.2017 року, де зафіксовано, що о 12 год. 03 хв. ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_8 поліетиленовий згорток із вмістом речовини рослинного походження зеленного кольору, а також о 21 год. 52 хв. паперовий згорток із речовиною, що має жаргонну назву «фрекс» (амфетамін) (Т. 1, а.п. 37-38).

Отже, як вбачається з вищезазначеного, вказані докази не лише не доводять факт вживання ОСОБА_11 наркотичних засобів у житлі ОСОБА_8 , але й підтверджують, що 21 березня 2017 року обвинувачений взагалі не збував закупнику наркотичну речовину - опцій ацетильований.

Факт збуту 21 березня 2017 року ОСОБА_8 лише поліетиленового згортку із вмістом речовини рослинного походження зеленного кольору та паперового згортку із порошкоподібною речовиною булого кольору, підтверджується даними постанови про призначення експертизи наркотичних засобів від 23 березня 2017 року (Т. 1, а.с. 49)

Такими, що заслуговують на увагу є доводи прокурора про порушення вимог ст. 67 КК України та врахування судом першої інстанції, як обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Рецидив злочинів має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.
Згідно з п. 19 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України).
Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у п. 7 своєї постанови № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 20 березня 2014 року був засуджений вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 знову обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України за декількома епізодами.
Отже, в даному випадку має місце повторність злочинів, а не рецидив, яка охоплюється змістом ч. 2 ст. 307 КК України та додаткової кваліфікації не потребує.
А тому, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку, як обтяжуючу ОСОБА_8 покарання обставину рецидив злочинів.
Обґрунтованими є доводи прокурора про те, що при ухваленні вироку судом неправильно застосовано ч. 5 ст. 72 КК України під час зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.12.2015 року були внесені зімни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадився з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Вказаним Законом скасований Законом України № 838-VIII від 26.12.2015 року.

А тому, ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час його попереднього ув`язнення з 4 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21 червня 2017 року по 7 грудня 2017 року включно (день вступу вироку в законну силу) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року).

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Виключити з вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 4 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 7 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2