АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/1245/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2465/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.122 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-потерпілого ОСОБА_9 ,

-представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2465/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 06 вересня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцяс.Безлюдівка Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік обмеження волі.
Як установив суд, 25 грудня 2016 року приблизно о 03 год. 55 хв. поблизу кафе «Аквамарин» за адресою: Харківська область Харківський район с.Безлюдівкавул.Зміївська, 69, ОСОБА_8 в ході конфлікту з ОСОБА_9 наніс останньому один удар кулаком правої руки в область носу, від чого ОСОБА_9 впав на землю, після чого ОСОБА_8 наніс потерпілому один удар правою ногою в ділянку правої щоки і правого ока, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 7-ОКБ/17 від 18 січня 2017 року, травму обличчя у виді перелому носової кістки із зміщенням кісткових відламків, уламкового перелому правої виличної кістки зі зміщенням кісткових відламків з виливом крові у праву гайморову пазуху, з наявністю синців та саден правої виличної області і спинки носа, спричинивши тим самим ОСОБА_9 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я.
В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та суворістю призначеного покарання. Зазначив, що суд не дав оцінки розбіжностям у показаннях його, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 з одного боку та ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з іншого, щодо причин спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та обставин їх нанесення, за якими ініціатором сварки та бійки стала дівчина ОСОБА_9 ОСОБА_12 , яка втрутилася у розмову між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , потім штовхнула ОСОБА_8 , а ОСОБА_9 перший наніс ляпас по обличчю ОСОБА_8 . Указав, що суд, посилаючись у вироку на дані протоколу слідчого експерименту, не зазначив, чи знайшов цей доказ підтвердження у суді і чому саме. Вважає, що при призначенні покарання суд допустився суперечливих висновків, визнавши спочатку обставиною що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, а обґрунтовуючи неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання послався на не встановлення у судовому засіданні обставин, які б свідчили, що обвинувачений щиро покаявся;

-потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.Зазначає, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги те, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений, в силу ст.75 КК України, знаходився на випробуванні з іспитовим строком 1 рік, не врахував його, потерпілого, думку про необхідність призначення обвинуваченому покарання з ізоляцією від суспільства. Вважає, що суд не аргументовано, тобто безпідставно визнав пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю злочину. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, який призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, потерпілого ОСОБА_9 і його представника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини, а також спрямованість умислу підсудного.

Цих вимог належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та на що був спрямований умисел ОСОБА_8 при застосування до потерпілого фізичного насильства.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист від конкретного обвинувачення.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого, потерпілого, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо при новому розгляді винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину за інкримінованих обставин буде доведена, а кваліфікація його дій підтверджена, то з урахуванням обставин злочину та наслідків, які настали, призначене обвинуваченому покарання слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 06 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати ті призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: