Справа №577/3716/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/873/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азейбарджан, вірменина, без громадянства, без постійного місця проживання, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, тимчасово мешкаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Дослідити встановлені у кримінальному провадженні докази, а саме: журнал судового засідання, звукозапис судового провадження, зафіксований на технічному носії інформації.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає призначене йому покарання у виді 7 років позбавлення волі надто суворим, а тому просить переглянути справу.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено за цим Законом покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили продовжено до 12 листопада 2017 року, та який ухвалою колегії суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області від 06 листопада 2017 року продовжено до 04 січня 2018 року включно.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 14 липня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 5085 грн. 78 коп. матеріальної шкоди та 50000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 790 грн. 96 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- прокурор вказує, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких насильницьких, що призвів до смерті людини. Зазначає, що ОСОБА_8 вчинив злочин під час сварки, що виникла через незначний привід, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, після заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень залишив останнього на місці злочину, не надавши медичної допомоги, внаслідок чого той помер, а його труп був знайдений через 10 днів після вчинення злочину. Звертає увагу на встановлену обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також вказує, що ОСОБА_8 не відшкодував заподіяну внаслідок скоєння злочину шкоду та посилається на дані про особу обвинуваченого;

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що потерпілий перебував у нетверезому стані та намагався завдати йому тілесних ушкоджень, тому він змушений був захищатися, однак не хотів його смерті. Також вказує, що має пенсійний вік.

У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення та повернути апелянту як подану поза строками апеляційного оскарження, а вирок суду щодо нього змінити, призначивши покарання за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 04 липня 2017 року, близько 23.30 год., ОСОБА_8 , знаходився за місцем тимчасового проживання у будинку знайомого ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . В той час між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, на побутовому грунті виникла словесна сварка з приводу того, що ОСОБА_11 почав його ображати та нецензурно виражатися в його бік. Обурившись, ОСОБА_8 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, взяв у руки колун, верхнім краєм обуха якого умисно наніс ОСОБА_11 зверху вниз один удар в тім`яну ділянку голови зліва, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, які в комплексі по небезпечності для життя мають ознаки тяжких, та в результаті яких ОСОБА_11 помер на протязі від кількох хвилин до кількох годин.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №164 від 25.08.2017 року смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з розвитком травматичного субарахноїдального крововиливів, перелому кісток черепу та ускладненням у вигляді набряку головного мозку та його оболонок.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала жодну з поданих апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку, що під сумнів у поданих апеляційних скаргах не ставиться.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Згідно статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_13 враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, раніше не судимий.

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано у відповідності до вимог ст.67 КК України визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Таким чином, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 , за даних обставин, обґрунтовано призначено покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке він має відбувати реально, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких насильницьких та призвів до смерті людини, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки судом належним чином враховано як характер так і ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_8 злочину та наслідки, що настали.

При цьому, колегія суддів враховує також негативне ставлення обвинуваченого до вчиненого, який засуджує свої неправомірні дії, що він підтвердив у ході апеляційного розгляду.

Покликання прокурора в апеляційній скарзі на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин під час сварки, що виникла через незначний привід, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, залишив потерпілого, не надавши медичної допомоги, внаслідок чого той помер, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки всі зазначені обставини судом були досліджені, їм надана відповідна оцінка та були враховані в повній мірі, і на думку колегії суддів, виходячи з конкретних обставин провадження, є такими, що на призначення покарання не впливають.

Безпідставним є твердження прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом при призначенні покарання факту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, так як у вироку суду першої інстанції вказане враховано як обтяжуючу покарання обставину.

Також не заслуговують на увагу посилання прокурора на ті обставини, що ОСОБА_8 є безхатченком, нелегально мешкав в Україні без реєстрації тощо, оскільки вищевказані обставини досліджувались в суді першої інстанції і були враховані при призначенні покарання як дані про особу винного.

Такими, що не є в даному випадку підставою для застосування відносно обвинуваченого більш тяжкого покарання посилання прокурора на невідшкодування обвинуваченим завданої злочином шкоди, оскільки як сам апелянт зазначає у скарзі, ОСОБА_8 не має роботи та веде бродяжницький спосіб життя, а тому в силу об`єктивних причин позбавлений можливості на даний час відшкодувати шкоду.

Нових обставин на обґрунтування призначення більш суворого покарання прокурором в судовому засіданні апеляційного суду не наведено. Тому доводи прокурора ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання судом першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості, визнаються колегією суддів як безпідставні. Прокурор не навів ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду обставин та підстав, відповідно до яких призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке обвинувачений має відбувати реально, не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та являється занадто м`яким.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання від 15.09.2017 року, прокурор ОСОБА_9 , яка подала апеляційну скаргу, орієнтувала суд першої інстанції на призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 8 років позбавлення волі, тобто менш суворого покарання, ніж просить в апеляційній скарзі.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання, а саме у виді позбавлення волі на строк 9 років, як того просив прокурор у кримінальному провадженні.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що призначене йому покарання є занадто суворим та, уточнивши свої вимоги в суді апеляційної інстанції, просив застосувати ст.69 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він має пенсійний вік, є явно надуманими, оскільки на час апеляційного розгляду обвинуваченому виповнилося лише повних 58 років, тобто він не досяг встановленого законодавством пенсійного віку.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції повинен був врахувати, що потерпілий перебував у нетверезому стані, намагався завдати йому тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим його дії були самозахистом, однак він не хотів його смерті.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги доводи обвинуваченого про те, що наносячи удар потерпілому, він не допускав, що від його дій може наступити смерть потерпілого.

Разом з тим, суд першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_8 відносно того, що він захищався від удару лопатою ОСОБА_11 , вірно визнав дозволеним способом захисту, оскільки виходячи з встановлених у суді обставин, ці доводи не знайшли свого підтвердження, а досліджені в ході судового розгляду докази, на які суд послався у вироку, вказують на умисний характер дій ОСОБА_8 та прямий зв`язок між його діями в частині нанесення ним ударів в область голови ОСОБА_11 і причиною смерті останнього.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначене в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.2 ст.121 КК України, оскільки зазначена частина статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Крім цього, відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що сукупність встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, не свідчить про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і не дає підстав для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.121 КК України.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також є справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України, у зв`язку з чим відсутні підстави для його пом`якшення та зміни вироку суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження також не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Разом з тим, як вбачається з вироку, суд першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 14.07.2017 року з розрахунку, що один такий день відповідає одному дню позбавлення волі.

Однак колегія суддів вважає, що суду першої інстанції на підставі положень ч.5 ст.72 КК України необхідно було зарахувати ОСОБА_8 строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.

Так, у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.ч.1, 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З урахуванням вищезазначених вимог закону, а також того, що обвинувачений з 14.07.2017 року і протягом апеляційного розгляду кримінального провадження перебував під попереднім ув`язненням, колегія суддів, керуючись ст. 5 КК України, вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів зауважує, що дане застосування апеляційним судом положень ч.5 ст.72 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 , не впливає на законність вироку суду першої інстанції та не тягне за собою його зміну чи скасування.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Період попереднього ув`язнення, а саме з 14 липня 2017 року по 13 грудня 2017 року включно, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ст.5, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року).

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.