Справа № 163/2983/16-к Провадження №11-кп/773/388/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 жовтня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000012 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Смордва Млинівського району Рівненської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, засуджений за:

- за ч.3 ст.305 КК України у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.307 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 , визнаний винним і засуджений за те, що з 01.02.2016 року по 02.02.2016 року вчинив незаконне зберігання, перевезення з метою збуту та контрабанду наркотичного засобу в особливо великому розмірі, обіг якого обмежено, - трамадолу масою 381,5051 г, та прекурсору в особливо великому розмірі, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - псевдоефедрину масою 710,3351 г, при наступних обставинах.
Так, в період 31.01.2016 01.02.2016 року ОСОБА_7 , переслідуючи мету незаконного зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу та прекурсору в особливо великих розмірах, у невстановленому місці на території Республіки Польща у невстановленої особи отримав 999 блістерів (11988 таблеток) препарату «Acаtar» з вмістом псевдоефедрину та 170 упаковок (10200 таблеток) медичного препарату «Tramadol+ParacetamolGenoptim»з вмістом трамадолу, достовірно знаючи, що вони містять у своєму складі наркотичний засіб та прекурсор.
Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи, що вільний обіг указаних медичних препаратів через вміст у їхньому складі психотропних речовин та прекурсорів обмежений, та з метою запобігання їх виявлення, ОСОБА_7 поклав один з пакунків з таблетками препарату «Acatar» в свою особисту дорожню сумку сірого кольору, яку помістив в салон автомобіля за сидінням водія, а другий пакунок препарату «Acatar» - між сидінням водія та пасажира, а також по одному блістеру цього ж препарату - в особисту аптечку та бардачок автомобіля. Частину медичного препарату «Tramadol+ ParacetamolGenoptim…» він приховав на полиці в задній частині салону автомобіля, прикривши матрацом, а решту зазначеного медичного препарату помістив у конструктивну порожнину транспортного засобу - в нішу під сидінням пасажира.
02.02.2016, близько 00 год. 04 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, слідуючи через пункт пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС з Республіки Польща в Україну та незаконно зберігаючи при собі вказані вище наркотичні засоби та прекурсори, незаконно перевіз їх з метою збуту автомобілем марки «Фольксваген Транспортер», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на територію України.
Він же 02.02.2016, близько 00 год. 04 хв., діючи умисно, слідуючи через пункт пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС з Республіки Польща в Україну, обравши при цьому канал «зелений коридор» і таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 366 Митного кодексу України, заявивши про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України та свідчить про факти, що мають юридичне значення, не повідомивши про наявність у нього вищевказаних речовин прикордонно-митному контролю в ході усного опитування, незаконно, з приховуванням від митного контролю способом, що утруднював виявлення, перемістив попередньо приховані ним в салоні та багажному відділені автомобіля таблетки з вмістом наркотичного засобу трамадолу масою 381,5051 г і прекурсору псевдо ефедрину масою 710,3351 г через митний кордон України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, через його м`якість. Просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 305, ч.3 ст.307 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.305 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Конфіскувати в дохід держави житловий будинок з надвірними будівлями за адресою: АДРЕСА_2 , на який накладено арешт згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 18.11.2016 року.
В поданій апеляційній скарзі захисник вказував, що доводи суду, викладені у вироку є недостовірними та такими, що спростовуються матеріалами провадження та показаннями свідків. Просив вирок скасувати та прийняти нове рішення, яким закрити кримінальне провадження, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочинів.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та захисник змінили апеляційні вимоги. Просили вирок скасувати, а матеріали даного кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд, оскільки на стадії апеляційного розгляду обвинувачений вину визнає та, крім того, судом першої інстанції не враховані всі обставини щодо незадовільного стану здоров`я обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, обвинуваченого та його захисника, які змінені апеляційні вимоги підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини провадження і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_7 в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах і відповідно до прийнятих до розгляду апеляційних вимог захисника та обвинуваченого фактично останніми не оспорюється.
Крім того обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції вину визнав та вказав, що переміщувані ним лікарські засоби він отримав в Республіці Польщі від раніше знайомого ОСОБА_9 . Під час перетину кордону його було зупинено для з метою перевірки дотримання ним митних правил в результаті якої він добровільно видав вказані препарати. Крім того обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, вказав, що вказані лікарські засоби перевозилися ним для потреб АТО і що він не знав про заборону перевезення зазначених препаратів через кордон України, оскільки на території Польщі ці ліки знаходяться у вільному продажі.
Статтями 412, 415 КПК України визначені порядок та підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим обвинувачений та захисник, прохаючи про призначення нового судового розгляду, не навели підстав для цього, які передбачені законом, не встановив таких підстав і апеляційний суд.
Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду провадження у суді першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду та законність прийнятого рішення під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, не виявлено, а тому змінені вимоги апеляційної скарги захисника щодо призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції до задоволення не підлягають.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів визнав та щиро розкаявся. Згідно матеріалів провадження обвинувачений раніше не судимий; перший раз притягається до кримінальної відповідальності; згідно поданої в судове засідання характеристики з місця роботи характеризується позитивно; має на утриманні брата-інваліда з дитинства та матір пенсіонерку; хворіє на цукровий діабет 2 типу та потребує постійного лікування; шкода від його незаконних дій не завдана, оскільки всі лікарські засоби з вмістом наркотичних засобів та прекурсорів були затриманні.
Відповідно з встановленим до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить визнання вини, щире каяття, незадовільний стан здоров`я ОСОБА_7 та перебування на його утриманні брата-інваліда з дитинства та матері пенсіонерки.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
За наявності зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі нижче за мінімальну межу, передбачену санкцією ч.3 ст.305 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та за ч.3 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна, а також звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з встановленням трирічного іспитового строку і з покладенням на нього обов`язків згідно ст.76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, з встановленням судом максимального іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого та відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, а також не застосована спеціальна конфіскація, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Так, обґрунтовуючи необхідність призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна та спеціальної конфіскації прокурор посилається на наявність у обвинуваченого корисливого мотиву на вчинення злочинів, який доводиться стороною обвинувачення лише кількістю виявлених препаратів. Однак за наслідками розгляду кримінального провадження та дослідження всіх фактичних обставин наявність корисливого мотиву у обвинуваченого при умислі на збут ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено. Крім того в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 ствердив, що ліки перевозились для потреб військовослужбовців, які перебувають в зоні проведення АТО. Вказані твердження стороною обвинувачення не спростовані. Враховуючи викладене підстав для застосування щодо обвинуваченого вищевказаного додаткового покарання у виді конфіскації майна та спеціальної конфіскації, а також з врахуванням положень ст.77 КК України, немає.
З вищенаведених підстав, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд Волинської області

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 31 травня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.305 КК України з застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч.3 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: