АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 602/259/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/64/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого судді- ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2017 року,-

встановила:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.3ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати із 17 березня 2016 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015р. №838-VIII) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року до 20 червня 2017 року (набрання чинності ЗУ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Влащинці Лановецького району, Тернопільської області та жительку АДРЕСА_1 ,

визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати із 25 січня 2017 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015р. №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року до 20 червня 2017 року (набрання чинності ЗУ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених в рівних частках в користь держави судові витрати по справі в розмірі 1013.22 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 05 грудня 2015 року близько 5 год. у ОСОБА_8 , який перебував на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, 5 грудня 2015 року близько 05 год. ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , умисно, таємно викрав належний ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , контейнер для сміття марки SCHAFER, виготовлений із сполученням пластику синього та чорного кольорів, ємкістю 240 літрів вартістю 492 грн.

Із викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 492 грн.

Окрім цього, 17 грудня 2015 року близько 22.00 год. у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які перебували у с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла, належного ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області.

Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , наблизились до вхідних дверей, які ведуть всередину житла ОСОБА_12 де ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання цього, поштовхом руки зірвала навісний замок, за допомогою якого було зачинено вхідні двері в житло ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 проникли у середину приміщення, де разом із ОСОБА_7 перебували до 05 год. 18 грудня 2015 року.

Крім цього, 18 грудня 2015 року, у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які незаконно перебували у житловому будинку, належному ОСОБА_12 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме предметів одягу та особистих речей ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 18 грудня 2015 року близько 05.00 год. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_12 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, достовірно знаючи, що власник домоволодіння відсутній по місцю проживання, будучи таким чином переконаними в тому що за ними ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів викрали з приміщення житлового будинку ОСОБА_12 одну куртку чоловічу чорного кольору вартістю 127.50 грн., одну чоловічу куртку «GINO MONTI» вартістю 95 грн., одну чоловічу зимову куртку вартістю 540 грн., чоловічі черевики марки «SHOK» вартістю 24 грн., годинник-будильник «XINGA» вартістю 5 грн., після чого з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину, маючи можливість вільно розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 792 гривні.

Крім цього, 20 грудня 2015 року близько 05.00 години у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які перебували в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна - телевізора, який знаходився в житловому будинку ОСОБА_12 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, та належного останньому.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 20 грудня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_12 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, підійшли до вхідних дверей житлового будинку, де ОСОБА_7 штовхнула рукою вказані двері, внаслідок чого вони відкрились. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою скоєння крадіжки чужого майна проникли в приміщення житлового будинку. Переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, із однієї з кімнат житлового будинку викрали телевізор марки «ЕЛЕКТРОН» вартістю 3000 грн. в комплекті з пультом дистанційного управління вартістю 30 грн., після чого з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину, маючи можливість вільно розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 3030 грн.

Окрім цього, 29 грудня 2015 року близько 10 год. 00 хв. у ОСОБА_8 , який перебував та території домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване за адресою: с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в інше приміщення особи.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тимчасовою відсутністю власниці майна, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, з метою скоєння крадіжки, наблизився до дверей господарського приміщення та зірвав з них навісний замок. Переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, через відчинені двері проник у середину господарського приміщення, звідки таємно викрав два мішки зерна ячменю, які почергово переніс у автомобіль та транспортував до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 262 грн. 50 коп.

Крім, цього, 01 лютого 2016 року близько 01 години у ОСОБА_8 , який перебував по АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, 01 лютого 2016 року близько 01 години ОСОБА_8 , який перебував поблизу будинку за адресою АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_14 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, скориставшись тим, що вхідні двері у будинок не були зачинені на ключ, проник в приміщення даного будинку, звідки таємно з корисливих мотивів викрав із сумки ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 6000 грн.

Крім цього, 29 лютого 2016 року у ОСОБА_8 , який перебував в м.Ланівці по вул.Грушевського, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період з 22 год. 00 хв. 29 січня 2016 року по 05 год. 00 хв. 01 березня 2016 року, точний час не встановлено, перебуваючи в м.Ланівці по вул.Грушевського, ОСОБА_8 , скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з метою скоєння крадіжки, наблизився до автомобіля марки «ВАЗ-2107», належного ОСОБА_15 , припаркованого навпроти будинку №27 по вул.Грушевського в м.Ланівці Тернопільської області та, відкривши двері автомобіля, таємно викрав звідти цифровий фотоапарат марки «OLYMPUS STYLUS SP-820 UZ» вартістю 1950 грн., сумку-чохол до вказаного фотоапарата вартістю 600 грн., планшет марки «ASSISTANT AP-701» вартістю 560 грн., зарядний пристрій марки «UFO» на 4 (чотири) акумулятори вартістю 250 грн., дві викрутки вартістю 50 грн. кожна, 3 (три) записники вартістю 200 грн. кожен та з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 4060 грн.

Крім цього, 29 лютого 2016 року, в невстановлений слідством час, у ОСОБА_8 , який, зайшовши в під`їзд будинку АДРЕСА_4 та помітивши дитячий велосипед марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору, який знаходився на сходовій площадці між 4 і 5 поверхами вказаного будинку, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, а саме дитячого велосипеда марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору, належного ОСОБА_16 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період з 18 год. 00 хв. 29 лютого 2016 року по 08 год. 00 хв. 01 березня 2016 року, точний час не встановлено, перебуваючи на сходовій площадці між 4 і 5 поверхами будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів таємно викрав дитячий велосипед марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору вартістю 877.50 грн. та з місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 29 лютого 2016 року в невстановлений слідством час у ОСОБА_8 , який, зайшовши на другий поверх приміщення кафе-бару «Хай-Фай» по АДРЕСА_5 та помітивши лазерну шоу-систему марки «BIG», яка знаходилась на підвіконні вказаного приміщення, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, а саме лазерного шоу-обладнання марки «BIG» моделі «BE8DIVISIONPATERN RGB», належного ОСОБА_17 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період з 21 год. 00 хв. по 23 год. 00 хв. 29 лютого 2016 року, точного часу не встановлено, перебуваючи на другому поверсі приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів таємно викрав лазерне шоу-обладнання марки «BIG» моделі «BE8DIVISIONPATERN RGB» вартістю 4800 грн., та з місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах:

захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин провадження та доведеність вини її підзахисної ОСОБА_7 , просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного їй покарання, у зв`язку з його надмірною суворістю. Призначити покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши також обов`язки передбачені ст.76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що враховуючи тяжкість злочину, особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини, які можуть вплинути на призначення покарання, суд міг би застосувати ст.75 КК України, однак не застосував і про причини такого рішення у вироку не зазначив. Також вважає, що суд помилково застосував ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) та зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки на момент затримання ОСОБА_7 ч.5 ст.72 КК України діяла в редакції ЗУ від 26.11.2015 року №838-VIII, а відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду відносно ОСОБА_18 , за ч.1 ст.185 КК України по епізоду відносно ОСОБА_11 , за якими ОСОБА_8 виправдати та в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України призначити йому покарання за цією статтею у вигляді 3 роки позбавлення волі, зарахувавши у строк відбування покарання весь час перебування його під вартою з 17 березня 2017 року по день винесення вироку апеляційним судом з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_8 з зали суду. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні ряду злочинів не доведені стороною обвинувачення, проте суд не надав належної оцінки наявним доказам, в тому числі й відсутність захисника під час проведення слідчого експерименту 04.02.2016р., хоча участь його була обов`язковою, а визнання ОСОБА_8 своєї вини суд не мав права брати за основу обвинувального вироку. Також захисник ОСОБА_10 має аналогічну позицію, що й захисник ОСОБА_9 , щодо застосування судом ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та думку їх захисників, які підтримали апеляційні вимоги і просили пом`якшити покарання та прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та частково дослідивши його обставини, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованих правопорушень і правова кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок в цій частині не підлягає перевірці в ході апеляційного розгляду.

Аналізуючи доводи захисника, щодо необхідності звільнення ОСОБА_19 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними.

Так, зі змісту апеляційної скарги слідує, що в цій частині доводи захисника обґрунтовані тими ж обставинами, які суд першої інстанції уже врахував при призначенні покарання. Жодних даних про особу обвинуваченої, які би не були враховані судом, захисник в апеляційній скарзі не навів і в ході апеляційного розгляду таких не встановлено.

Згідно вироку, призначаючи ОСОБА_19 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50,65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, але хворіє на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, а також обставини які пом`якшують покарання, до яких вірно відніс повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування розкриттю кримінального правопорушення та суду у встановленні істини у справі, повне відшкодування спричинених збитків.

Висновок суду, що вказані обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією інкримінованої статті, є вірним.

Разом з тим, аналізуючи доводи захисника про суворість призначеного покарання колегія суддів приходить до переконання, що в цій частині вони є вірними, оскільки при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченої, наведені пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі і ті, на які є посилання в апеляційній скарзі та думку потерпілого, який просив обвинувачену суворо не карати.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду щодо виду призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та неможливості її виправлення без його відбування, однак вважає необхідним визначити його у меншому розмірі, що відповідно до ст.ст.408,414 КПК України, є підставою для зміни вироку і задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 оскаржуються його захисником лише за такими епізодами як - крадіжка у ОСОБА_11 , крадіжка одягу та телевізора у ОСОБА_12 , крадіжка у ОСОБА_14 . Правова кваліфікація дій ОСОБА_8 за іншими інкримінованими злочинами в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому встановлені вироком обставини в цій частині не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування ЗУ про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено і кваліфікація його дій за ч.1 ст.162, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України є вірними.

Суд першої інстанції свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого обґрунтував зокрема наступними доказами.

По епізоду стосовно крадіжки контейнеру для сміття в ОСОБА_11 : висновками товарознавчої експертизи, що залишкова вартість викраденого майна може становити 492 грн. 00 коп., а також висновком судової трасологічної експертизи, згідно якого сліди пальців рук, вилучені із зовнішньої поверхні пластикової кришки, які були виявлені та вилучені під час огляду цього сміттєвого баку 05 грудня 2015 року залишені відповідно пальцями лівої руки ОСОБА_8 ;

По епізоду стосовно крадіжки у ОСОБА_18 : даними протоколу огляду місця події в ході якого було виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків пальців рук, які згідно висновку трасологічної експертизи були залишені ОСОБА_8 .

По епізоду крадіжки у ОСОБА_12 даними: висновку судової трасологічної експертизи, що виявлені в житловому будинку ОСОБА_12 сліди папілярних узорів залишені обвинуваченими ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 ; протоколу, згідно якого ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції пульт дистанційного керування марки «ЕЛЕКТРОН», а також одяг, взуття і настільний годинник належні ОСОБА_12 ; розписки ОСОБА_12 про одержання від слідчого пульта від викрадено у нього телевізора, а також трьох курток, робочих черевиків та настільного годинника, які були викрадені ОСОБА_8 .

Показання обвинувачених повністю узгоджуються між собою та даними інших доказів у справі, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

Доводи захисника ОСОБА_8 врахування показань обвинуваченого при винесенні вироку суперечать вимогам ч.2 ст.84, ч.1 ст.95 КПК України показання підозрюваного є джерелом доказів.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №75 від 16.02.2016р. ОСОБА_8 хоч і страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, однак здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Окрім того, як вбачається з матеріалів провадження, самі обвинувачені в ході судового розгляду за участю їх захисників не лише повністю визнали свою вину в інкримінованих злочинах, але і детально повідомили про обставини їх вчинення, які могли бути відомі лише їм.

Стосовно тверджень захисника ОСОБА_10 про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 від 04.02.2016 року в будинковолодінні потерпілого ОСОБА_12 , як доказу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Пунктом 3 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

З дослідженого в ході апеляційного розгляду висновку судово-психіатричної експертизи №75 (т.3 а.с.6,7) вбачається, що 11 січня 2016 року КУТОР ТОНД було видано довідку №73/1, ОСОБА_8 встановлено діагноз: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Також вказану довідку було долучено до матеріалів провадження (т.3 а.с.12).

Отже, з моменту, коли органу досудового розслідування стало відомо про наявність у ОСОБА_8 цих психічних вад, які перешкоджають йому повною мірою реалізувати свої процесуальні права, у кримінальному провадженні мала бути забезпечена участь його захисника.

З огляду на викладене на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК України слід визнати протоколи проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 від 04.02.2016 року недопустимими доказами і виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на них.

Однак, вказана обставина не спростовує висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 , оскільки його вина у вчиненні інкримінованих злочинів повною мірою доводиться сукупністю інших викладених у вироку доказів.

Отож суд першої інстанції належним чином дослідив вказані вище докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у інкримінованих злочинах.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та за своїм видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду встановлено, що при визначенні строку цього покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував встановлені в ході судового розгляду дані про особу обвинуваченого, усі обставини, що пом`якшують покарання, і думку потерпілих, які просили ОСОБА_20 суворо не карати, а тому колегія суддів вважає можливим зменшити строк призначеного покарання, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не виявлено.

Стосовно доводів апеляційних скарг обох захисників про невірне застосування судом першої інстанції ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року), колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року в ч.5 ст.72 КК України внесено зміни та визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, судом вірно застосовано норму кримінального закону, оскільки на день постановлення вироку частина п`ята ст.72 КК України не передбачала можливості зараховувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Обвинувачених засуджено за злочини, скоєні ними до набрання чинності нової редакції ч. 5 ст. 72 КК України згідно Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому суд першої інстанції вірно, виходячи з вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, застосував норму Закону, що втратила чинність на день прийняття судового рішення, та зарахував один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише в період дії попередньої редакції ч. 5 ст. 72 КК України, хоча вона і втратила чинність на день розгляду справи в суді, тобто по 21.06.2017р.

Таким чином, підстав для застосування попередньої редакції ч. 5 ст. 72 КК України після втрати нею чинності в апеляційних скаргах не наведено, а тому вони в цій частині задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційні скарги захисників задовольнити частково.

Вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2017 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на дані протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_8 від 04.02.2016р., як на доказ його винуватості.

Вважати ОСОБА_8 засудженим з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяців;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Вважати ОСОБА_7 засудженою з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2