Справа № 482/85/17 26.03.2018
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001045, за апеляційною скаргою прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нова Одеса Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017 р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. та остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутого покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що обидва злочини, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно із проникненням у житло, що мало місце 26.11.2015 р. та відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, що мало місце 20.02.2016 р., ОСОБА_6 скоєні після ухвалення відносно нього вироку Новоодеським районним судом Миколаївської області 10.11.2015 р., а отже суд при призначенні покарання, мав застосувати спочатку правило, передбачене ч. 1 ст. 70 КК України, а саме призначити покарання за кожний злочин окремо, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, а потім вже правило, передбачене ч. 1 ст. 71 КК України.
Вказаних вимог судом не дотримано ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, суд безпідставно призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не правильно призначив покарання за ч. 1 ст. 71 КК України та не застосував вимоги, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України.
Вказує на те, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків судом неправильно застосовано закон, який підлягав застосуванню положення ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, та застосовано закон який не підлягав застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
26.11.2015 р. близько 02.00 год., ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна, через незамкнені вхідні двері проник до господарського приміщення домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки незаконно таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 55 кг. грецького горіха, вартістю 18 грн. за 1 кг., на загальну суму 990 грн., бензопилу «Урал» вартістю 1 400 грн., електронні ваги, вартістю 540 грн., електричний тример вартістю 1 900 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 4 830 грн.
20.02.2016 р. близько 14.20 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, з метою відкритого викрадення чужого майна, перебуваючи на перехресті вулиць Червоних Партизан і Кухарєва в м. Нова Одеса Миколаївської області, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя, шляхом ривку, відкрито заволодів належною ОСОБА_10 жіночою сумкою вартістю 300 грн., в якій були гаманець вартістю 150 грн. із грошима в сумі 1 360 грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1 810 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили вирок залишити без змін в частині строку призначеного судом покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Щодо призначеного покарання, то відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень, викладених у п. п. 20, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину, який він вчинив наприкінці червня 2015 року. Відповідно оскаржуваному вироку, злочини ОСОБА_6 вчинені 26.11.2015 р. та 20.01.2016 р., тобто після ухвалення вироку 10.11.2015 р.
Отже, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, мав спочатку призначити останньому покарання за кожний злочин окремо, потім застосувавши правила складання покарань, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а потім, застосувавши правила, передбачені ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Застосоване судом першої інстанції правило призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на дані про притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, є безпідставним та в даному випадку не застосовується.
За наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчиненні злочини, суд першої інстанції врахував, відповідно до вимог ст. 65-67 КПК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, те, що обвинувачений вчинив два тяжкі злочини, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку з діагнозом зловживання опіатами, вчинив злочини в період іспитового строку, призначеного вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. і призначив покарання у виді позбавлення волі, яке належним чином мотивував, натомість апеляційна скарга прокурора, окрім невірного застосування судом вимог кримінального процесуального закону, не містить доводів, щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.
За наведеного, апеляційний суд погоджується з розміром покарання, який призначений ОСОБА_6 судом першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині свого вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Судді
_____________________ ___________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3