АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/3996/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/646/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України
29 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30.10.2017р. щодо ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою, було задоволене клопотання потерпілої ОСОБА_7 і кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України закрите у зв`язку із відмовою потерпілої ОСОБА_7 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Приймаючи вказане рішення районний суд послався на те, що оскільки ОСОБА_7 найняла свого дядька ОСОБА_9 для будівництва літньої кухні, за виконання цієї роботи вона зобов`язана була сплатити йому грошову винагороду, тобто, на момент вчинення кримінального правопорушення він був щодо неї найманим працівником, побудував понад 70% кухні. 15.10.2017р. ОСОБА_9 перебуваючи в її домоволодінні, за адресою: АДРЕСА_1 , взяв її мопед та поїхав у своїх справах, а вона виявивши відсутність мопеда повідомила про це в поліцію, однак відразу як дізналася, що її мопед взяв дядько, хотіла закрити цю справу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що вважає висновки суду необґрунтованими. Так прокурор посилається на те, що відповідно до ст.1 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» найманим працівником може бути лише особа, яка працює саме за трудовим договором, а не за будь-яким іншим цивільно-правовим, як це вказує суд першої інстанції. Тож суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому апелянт просить ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію інших учасників судового провадження, які вважали, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Зі змісту ухвали (т.1 а.с.41-42) вбачається, що суд першої інстанції відніс дане провадження до кримінального провадженням у формі приватного обвинувачення передбаченого п.3 ч.1 ст.477 КПК України, оскільки ОСОБА_9 , на думку суду, являвся найманим працівником по відношенню до потерпілої.

До такого висновку суд першої інстанції прийшов виходячи з положення ст.626 ЦК України і зазначив, що договори з громадянами на використання їх праці можуть укладатися за трудовим або цивільно-правовим договором з тією різницею, що перші регламентуються Кодексом законів про працю України (надалі КЗпП) , а інші Цивільним кодексом України.

З наведеною аргументацією визначення «найманого працівника» колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.

Так, однією з загальних засад кримінального провадження є законність п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зміст якого розкривається у ст.9 КПК України і передбачає обов`язок суду під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства і не застосовувати лише закон, який суперечить цьому Кодексу.
Оскільки закон, будучи нормативно-правовим актом вищої юридичної сили, який приймається в особливому порядку спеціальним державним органом або безпосередньо народом і визначає відправні засади правового регулювання суспільних відносин то наведені у ньому визначення, за переконанням колегії суддів, є обов`язковими як для законодавця так і для правозастосування.

Крім того, важливою складовою принципу верховенства права, який також відноситься до загальних засад кримінального провадженнязгідно п.1 ч.1 ст.7 КПК України, є принцип правової визначеності.

Сам принцип верховенства права згідно ч.2 ст.8 КПК України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який для обґрунтування своїх рішень використовує принцип правової визначеності.

Так, у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства» рішення від 25.11.1999р. Суд вказав, що однією з вимог, яка випливає зі словосполучення «встановлений законом», є передбачуваність, а норму не можна вважати «законом», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дає особі можливість керуватися цією нормою у своїх діях.

Цей принцип Суд згадує також у справах: «Єлоєв проти України» рішення від 06.11.2008р., «Новік проти України» рішення від 18.12.2008р. та ін.

Поряд з цим, Конституційний Суд України у своєму рішенні №5-рп/2005 від 22.09.2005р. в абз.2 п/п 5.4. п.5 мотивувальної частини сформулював власне бачення правової визначеності зазначивши, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеної правової аргументації, колегія суддів вважає, що оскільки будь-який правовий припис виражається за допомогою мовних засобів, зокрема за допомогою термінів то ці терміни повинні бути уніфіковані тобто мати однакове значення в законодавстві не залежно від галузі їх застосування.

Отже, з огляду на те, що в законодавчому полі України існує спеціальний закон, який встановлює норми щодо найманих працівників та організації, утворені ними відповідно до законодавства для представництва і захисту їх інтересів то визначення, яке дається у цьому нормативно-правовому акті, «найманих працівників» відповідно до вищенаведеного правового висновку слід сприймати уніфікованим.

Звідси, колегія суддів відповідно до ч.2 ст.1 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» вважає, що найманий працівник це фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об`єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю.
Крім того, посилання суду першої інстанції на положення ст.626 ЦК України, з урахуванням застережень, які містяться в ч.1 ст.9 ЦК України та вищезазначеного визначення найманих працівник колегія суддів вважає помилковим.

Проте, відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП України існує додаткова вимога до найманих працівників, згідно з якої працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом або розпорядженням працедавця, і повідомлення органів ДФС про прийняття працівника на роботу в порядку, визначеному КМУ.

Механізм повідомлення податкової про прийнятих працівників визначено постановою КМУ №413 від 17.06.2015р. «Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу».

При укладанні трудового договору треба керуватися чинним до цього часу Порядком реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, затверджений наказом Мінпраці №260 від 08.06.2001р., яким затверджено форму трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю.

Аналіз останніх наведених правових норм дозволяє колегії суддів прийти до висновку, що підприємці під час оформлення трудових відносин із найманим працівником повинні укладати трудові договори. При цьому під укладений трудовий договір слід складати розпорядження про прийняття на роботу й повідомляти податкову перед допуском працівника до роботи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що оскільки ОСОБА_9 будував потерпілій ОСОБА_7 кухню не за трудовим договором, а остання не є фізичною особою, яка використовує найману працю, у розумінні вищенаведеного закону, то обвинувачений не був найманим працівником у тому змісті яке вкладається в діючому вітчизняному законодавстві у це поняття.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції давши неправильне тлумачення закону допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України ухвала підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30.10.2017р. щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді.