АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0001134 відносно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 313 КК Україниза апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 313 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
__________________________
Справа: 11-кп/796/1279/2017
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2, ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Як встановив суді зазначив в оскаржуваному вироку, ОСОБА_7 у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановлений спосіб незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку помістив в крафт пакети в картонній коробці, а коробку поклав до поліетиленового пакету, який 13.02.2016 року з вказаною речовиною передав своєму наглядно знайомому ОСОБА_10 , не говорячи йому про вміст пакету.
13.02.2016 року по проспекту Г. Гонгадзе, 20 в м. Києві, був зупинений ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , у якого, в період часу з 18:38 год. по 18:59 год. виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з написом «БМВ», в якому знаходилась картонна коробка з диском «СВ» з порошкоподібною речовиною білого кольору в крафт пакетах, які зовні схожі на психотропну речовину - амфетамін, що належить ОСОБА_7 та яку останній, незаконно придбав та зберігав у ОСОБА_10 без його відома, без мети збуту.
Згідно висновку хімічної експертизи №25/8 від 10.03.2016 року встановлено, що волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 49,3170 г та волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 15, 2710 г вилучені у ОСОБА_10 та приналежні ОСОБА_7 містять у своєму складі амфетамін (-а-метилфенетиламін). Загальна маса амфетаміну, (-а-метилфенетиламіну) 13,3305 г. що є великим розміром.
Крім цього, в невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, ОСОБА_7 , незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно став зберігати при собі без мети збуту. 13.02.2016 року, приблизно о 18 год. 30 хв., біля магазину «Екомаркет», що по проспекту Г.Гонгадзе, 20 в м. Києві, було зупинено ОСОБА_7 та в період часу з 19:00 год по 19:20 год. у останнього виявлено та вилучено порошкоподібні речовини білого кольору в крафт пакетах масою 29,6690 г., які зовні схожі на психотропну речовину - амфетамін, яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Згідно висновку хімічної експертизи №23/8 від 10.03.2016 року, вилучена у ОСОБА_7 речовина є психотропною речовиною - амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 11,0110 г. що є великим розміром.
Амфетамін (метилфенетиламін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 - психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.
Крім цього, в невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, ОСОБА_7 , повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку повторно незаконно став зберігати в офісному приміщенні АДРЕСА_3 без мети збуту. 27.04.2016 року, співробітниками 3 управління ГУБКОЗ СБ України спільно зі співробітниками слідчого відділу Подільського УП ГУНП в м. Києві, на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5 офіс 519, офісне приміщення, яке орендує ОСОБА_7 був проведений обшук, в ході якого був виявлений та вилучений поліетиленовий пакет прозорого кольору, з порошкоподібною речовиною рожевого кольору масою 83,6260 г., яку останній повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №71/8 від 13.06.2016 року, надана на експертне дослідження речовина рожевого кольору, масою 83,6260 г., містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (метилфенетиламін). Загальна маса амфетаміну складає 28,2823 г., що є особливо великим розміром.
Крім цього, в невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетамін.
З метою реалізації свого злочинного умислу, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, протягом 2016 року ОСОБА_7 , незаконно придбав необхідне обладнання за допомогою якого можливе виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини - амфетамін.
При цьому, ОСОБА_7 в орендованому ним офісному приміщенні АДРЕСА_3 , незаконно створив лабораторію для виготовлення психотропної речовини, та за невстановлених обставин дізнавшись про хімічну формулу та спосіб виготовлення психотропної речовини, за допомогою своїх знань протягом 2016 року виготовив в домашніх умовах вказаного офісного приміщення психотропну речовину - амфетамін.
13.02.2016 року на підставі письмової згоди ОСОБА_7 , за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5, офісне приміщення №519, був проведений огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини за допомогою яких ОСОБА_7 незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.
Крім цього, у невстановленому місці в невстановлений час у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на незаконне, повторне виготовлення психотропної речовини - амфетамін.
З метою реалізації свого злочинного умислу, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, протягом 2016 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав необхідне обладнання за допомогою якого можливе виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини - амфетамін. При цьому, ОСОБА_7 в орендованому ним офісному приміщенні АДРЕСА_3 повторно, незаконно створив лабораторію для виготовлення психотропної речовини, та за невстановлених обставин дізнавшись про хімічну формулу та спосіб виготовлення психотропної речовини, за допомогою своїх знань протягом 2016 року виготовив в домашніх умовах вказаного офісного приміщення психотропну речовину - амфетамін, без мети збуту.
27.04.2016 року на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва проведено обшук за адресою: АДРЕСА_4 в офісному приміщенні №519, під час якого виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини за допомогою яких ОСОБА_7 повторно незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №71/8 від 13.06.2016 року, надані на експертне дослідження предмети, речі та речовини, можуть бути використані при виготовленні психотропної речовини амфетамін (мегилфенетиламін).

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення та доведеність його вини, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та невідповідністю цього покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить дослідити під час апеляційного розгляду справи матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду першої інстанції від 12.04.2017 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення, за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 313 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 313 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточнепокарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а в решті вирок залишити без зміни.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом не було враховано тих обставин, що явно свідчать про зухвалість, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя. Вважає, що кількість епізодів злочинної діяльності, заходи, вжиті для організації працездатної лабораторії для виготовлення великої кількості психотропної речовини, свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння.
Також вказує, що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» не навів у своєму рішенні жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства і в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0001134та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув дане кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст. 309; ч.1 ,ч.2 ст. 313 КК України, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні батьків похилого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, таку пом`якшуючу покарання обставину як щире каяття та за відсутності обтяжуючих обставин, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років та дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням є безпідставним, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. cт. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції взагалі не обґрунтував прийняте рішення, не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, з огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи, кількість епізодів злочинної діяльності та заходи, вжиті обвинуваченим для повторної організації працездатної лабораторії для виготовлення великої кількості психотропної речовини після того, як 13.02.2016 року в орендованому ОСОБА_7 офісному приміщенні при проведенні огляду місця події були виявлені та вилучені предмети, хімічний посуд, прилади і речовини, за допомогою яких ОСОБА_7 незаконно виготовляв психотропну речовину і відносно нього було порушено кримінальне провадження, що свідчить про його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки як особи обвинуваченого, так і вчиненого ним діяння та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Переглядаючи судове рішення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №0001134 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням - скасувати та вважати ОСОБА_12 засудженим до покаранняза ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

На даний вирок можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3