Справа № 357/3048/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/2/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 21.03.2018

УХВАЛА
Іменем України
« 21 » березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Біла Церква ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 9 квітня 2015 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, гр. України, з вищою освітою, непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 р.н., раніше судимого:

13.05.2014 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який сплачено 09.04.2015 р.;

26.02.2015 р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі та до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконується окремо, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки,-

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду 26.02.2015 р. та ОСОБА_8 остаточно засуджено на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Цим же вироком за ч.3 ст. 185 КК України засуджені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вирок відносно яких не оскаржується.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 5 980грн. у відшкодування заподіяних збитків.

Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в рівних частинах 7 600грн.на користь ТОВ «Візит» у відшкодування заподіяних збитків.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишено без розгляду у зв`язку з відмовою позивача від позову.

Стягнуто із ОСОБА_8 650,88 грн. судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

5.01.2015р., близько 23 год., ОСОБА_8 , шляхом пошкодження навісного замка, проник до гаражного приміщення № НОМЕР_1 розташованого на території ГБК «Енергетик», по вул. Шолом Алейхема в м. Біла Церква звідки таємно від оточуючих, повторно, здійснив крадіжку малого набору головок для ремонту автомобілів марки «Кінг Тоні» вартістю 800 грн., великого набору головок для ремонту автомобілів марки «Кінг Тоні» вартістю 2 700 грн., набору торцевих ключів марки «Yato» вартістю 400 грн., електродрелі марки «Фіолен» вартістю 700 грн. та двох динамометричних металевих ключів вартістю 730 грн. та 850 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 6 180 грн.

13.01.2015р., близько 23 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом пошкодження бетонного паркану за допомогою металевого лому, через отвір, проникли на огороджену територію ПП «Фанг» за адресою Київська область м. Біла Церква Бульвар 1-го Травня 13, де повторно, таємно від оточуючих, з автомобіля марки «Камаз» д.н.з « НОМЕР_2 », який знаходився на вказаній території, вчинили крадіжку двох акумуляторних батарей «Іста 190А» вартістю 4 000 грн. кожна, на загальну суму 8 000 грн., також з металевої будки, розташованої біля вказаного автомобіля, вчинили крадіжку металевих слюсарних тисків вартістю 200 грн. та 1000 грн., двох пластикових каністр з дизельним паливом загальним об`ємом 40 л вартістю 19,49грн. за 1 л., на загальну суму 779,60 грн. та металу загальною вагою 100 кг на суму 200 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 10 179,60 грн.

Крім того, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 здійснили крадіжку з автомобіля марки «МАН» д.н.з « НОМЕР_3 », який знаходився на цій же території, двох акумуляторних батарей «6ст-190А Іста» вартістю 4 000 грн. кожна на загальну суму 8 000 грн., які належать потерпілій ОСОБА_15

17.01.2015р., близько 00 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи поряд з приміщенням котельні, розташованої по вул.Шкільна, 13-а в м. Біла Церква, яка належить Комунальному підприємству Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа», шляхом пошкодження навісного замка, проникли до приміщення котельні, звідки повторно, таємно від оточуючих, вчинили крадіжку тягового монтажного механізму (лебідка) марки «МТМ 3,2 тн L-20 м» вартістю 3 100,21 грн., коніфаст блоку з відкидною щокою, вартістю 403 грн., чим причинили КП БМР «Білоцерківтепломережа» матеріального збитку на загальну суму 3 503,21 грн.

22.01.2015р., близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , через паркан, проникли на територію тролейбусного парку по АДРЕСА_2 , де з автомобіля марки «МАЗ» д.н.з. « НОМЕР_4 », повторно, вчинили крадіжку двох акумуляторних батарей СТ-220 вартістю 3 800 грн. за одну, на загальну суму 7 600 грн., чим спричинили ТОВ «Візит» матеріального збитку на вказану суму.

25.01.2015р., близько 23 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , через паркан, проникли на охоронювану територію «ГБК», що по вул.Вернадського, 3 в м. Біла Церква, де з автомобіля марки «DAF XF 95» д.н.з. « НОМЕР_5 », таємно від оточуючих, здійснили крадіжку двох акумуляторних батарей марки «INCI AKU 225 AH» вартістю 4 500 грн., за одну, на загальну суму 9 000 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити застосування ч.4 ст. 70 КК України та ст. 75 КК України, як такі, що не підлягають застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на те, що суд І інстанції, в порушення вимог ст.ст. 65,75 КК України та п.23 Постанови ПВС України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_16 занадто м`яке покарання, оскільки безпідставно врахував як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, не врахувавши, що ОСОБА_17 вчинив ряд нових злочинів саме під час розгляду справи за попереднім вироком, що свідчить про те, що він у вчиненому не розкаюється, має стійку тенденцію та систематичність до вчинення злочинів, відповідних висновків для себе не робить, веде аморальний спосіб життя, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю та з 2015 року з приводу вживання наркотичних засобів, вчинив тяжкі злочини, участі у вихованні малолітнього сина не приймає, безпідставно врахував як пом`якшуючу покарання обставину - часткове відшкодування обвинуваченим шкоди, оскільки все викрадене майно було повернуто безпосередньо особами яким він його збував, а не самим ОСОБА_18 та безпідставно застосував до ОСОБА_19 положення ч.4 ст. 70, ст.75 КК України, оскільки покарання за попереднім вироком повинно виконуватися окремо.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_16 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням ст.75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_16 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 26.02.2015р. щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Обгрунтовуючи зміни до апеляційної скарги прокурор зазначив, що призначаючи ОСОБА_16 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_17 вчинив ряд нових злочинів саме під час проведення судових засідань за попереднім вироком, що свідчить про те, що він щире не розкаявся у скоєному, на шлях виправлення не став, негативно характеризується, стоїть на обліку у лікаря нарколога, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та необхідність його виправлення в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.
З клопотання матері обвинуваченого ОСОБА_20 , яке надійшло до суду апеляційної інстанції вбачається, що її син ОСОБА_8 є психічно хворою особою. На обґрунтування своїх відомостей ОСОБА_20 додала витяг з обліково-послужної картки згідно запису якої обвинувачений був звільнений у 2008р. з військової служби у відставку за п.85 підп.»в» за станом здоров`я.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 підтвердив дані обставини пославшись на те, що дійсно у 2008 році проходив лікування у психіатричному відділенні Київського шпиталю про що суду 1 інстанції надавав оригінал медичної довідки.
В матеріалах кримінального провадження вказана обвинуваченим довідка відсутня.
Згідно повідомлення Білоцерківсього психонаркологічного територіального медичного об`єднання ( т.1 а.с. 111) ОСОБА_8 під наглядом лікаря психіатра не перебуває, перебуває під наглядом лікаря-нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю з 2009р. та з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2015 р.
В зв`язку з наявними даними щодо стану здоров`я ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 просив скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді 1 інстанції для з`ясування психічного стану обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Пунктом 3 частини 2 вищевказаної статті передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Тобто, у колегії суддів наявні відомості, які викликають сумнів щодо осудності ОСОБА_8 , а відповідно до положень ст. 242 КПК України, вказаний факт повинен був бути перевірений під час досудового слідства.
Оскільки, відповідно до презумпції психічного здоров`я, що відображена в ст. 3 Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 року №1489-ІІІ, кожна особа вважається такою, що не має психічного розладу, доки наявність такого розладу не буде встановлена на підставах і в порядку, передбачених законом, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження буде встановлено, що ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення був осудним, то призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з м`якістю.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Біла Церква ОСОБА_9 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 9 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою в межах раніше обраного ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14.03.2018р. на 60 днів. А саме по 11 травня 2018 року включно.

Судді