Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/620/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.11.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000105 від 09 січня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Звенигородки м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01 вересня 1988 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік 6 місяців, з відрахуванням 20 відсотків заробітної плати в дохід держави;

- 17 січня 1990 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 141, ч.2 ст.206, ст..42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. 03 вересня 1994 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 08 травня 1998 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ст.86-1, ст..44 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 12 березня 2001 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 10 січня 2007 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Згідно постанови Олесандрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 червня 2007 року ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання внаслідок акту амністії;

- 17 лютого 2012 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків,шляхом частково приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2012 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання, призначено за цим вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18 травня 2015 року по день набрання вироком законної сили.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 920, 16 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів , вчинені повторно, а також незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно при слідуючих обставинах.
ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, налагодив на постійній основі збут наркотичних засобів за місцем свого проживання, в будинку своєї матері ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 .
Так, 28 січня 2015 року приблизно 19.17 год. ОСОБА_8 , за місцем свого проживання в будинку по АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок продажу наркотичних засобів, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 35,00 грн. ОСОБА_11 суху мілко подрібнену речовину рослинного походження канабіс (марихуана), який знаходився в паперовому згортку трикутної форми, ємкістю близько половини сірникового коробка, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою здійснення вказаного збуту.

Крім того, 31 січня 2015 року приблизно 18.15 год., ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого проживання в будинку по АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок продажу наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 80,00 грн. ОСОБА_12 суху мілко подрібнену речовину рослинного походження - канабіс ( марихуана), який знаходився в паперовому згортку трикутної форми, який був повністю заповнений та який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою здійснення вказаного збуту.

Крім того, 17 лютого 2015 року близько 13.47 год., ОСОБА_8 знаходячись поблизу будинку №10 по вул. Ульянова,24 що в м. Олександрії Кіровоградської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок продажу наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 100,00 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 в паперовому згортку суху мілко подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 201 від 25 лютого 2015 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 2,613 грама, обіг яких заборонено.

Даний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою здійснення вказаного збуту.

Крім того, 17 лютого 2015 року о 15.40 год., під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2015 року, за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому містився поліетиленовий пакет з сухою мілко подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 201/1 від 25 лютого 2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана) масою в перерахунку на суху речовину 31, 339 грама, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 201/1 від 25 лютого 2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), який був придбаний 17 лютого 2015 року особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 у ОСОБА_8 та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), який 17 лютого 2015 року вилучено за місцем проживання ОСОБА_8 мають спільну родову належність.

Вказані особливо небезпечні наркотичні засоби ОСОБА_8 , незаконно повторно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Епізод з ОСОБА_14 , як незаконне зберігання з метою з збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_8 , суд з обвинувачення виключив із-за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а по епізоду з ОСОБА_11 від 28 січня 2015 року, з обвинувачення ОСОБА_8 включив таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зокрема зазначає про те, що ОСОБА_8 інколи продавав лікувальні трави, які не являються наркотичними речовинами, а вилучений з будинку його матері наркотичний засіб - канабіс, був підкинутий працівниками поліції, оскільки на відеозапису лише зафіксовано факт вилучення пакету нібито з чаєм, однак у протоколі обшуку зазначено, що вилучається речовина сіро-зеленого кольору із запахом коноплі.

Крім того, адвокат вказує, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, оскільки наркотичні засоби у вказаних осіб, які нібито з їх слів були придбані у ОСОБА_8 , працівниками поліції взагалі не вилучались і експертом не досліджувались, а тому вина ОСОБА_8 по вказаним епізодам збуту наркотичних засобів не доведена.

По епізоду збуту наркотичних засобів особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , захисник стверджує, що сам ОСОБА_13 пояснив суду, що придбав у ОСОБА_8 речовину, яка була згорнута у паперовий пакет циліндричної форми, тобто він її не бачив, при цьому у протоколі вказано, що у ОСОБА_13 вилучений пакет трикутної форми.

При таких обставинах, захисник вважає, що речові докази в даній справі, а саме наркотичні засоби були або підкинуті ОСОБА_8 під час проведення обшуку або замінені по епізоду з ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі та доповненнях, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, вказуючи на порушення його права на захист, яке виразилось у тому, що під час проведення обшуку у будинку його матері по АДРЕСА_3 , в якому він не проживає, він знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не міг адекватно все сприймати та контролювати дії працівників поліції, які на його думку, з усієї кількості лікарських трав, які зберігались у будинку, вилучили пакет з чаєм, а на експертизу вже представили наркотичну речовину канабіс-марихуану, яку принесли з собою.

Крім того, ОСОБА_8 зазначає, про те, що свідок ОСОБА_14 відмовився від своїх показань щодо придбання у нього наркотичних засобів і пояснив, що він змушений був оговорити ОСОБА_8 під тиском, також вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , стверджує, що він в будинку матері не проживає, а проживає разом з співмешканкою ОСОБА_17 в будинку по АДРЕСА_4 , до збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, не причетний.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду першої інстанції, вказуючи на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам цієї справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості, вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2012 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

В якості обґрунтування прокурор зазначає про те, що під час слідства зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які з об`єктивністю свідчать про збут ОСОБА_8 - ОСОБА_14 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуану), яким суд, на думку прокурора не дав належної та об`єктивної оцінки, крім того, суд безпідставно та необгрунтовано, по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_11 виключив з обвинувачення ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку як повторність, а своє рішення належним чином не обґрунтував.

Також прокурор вказує, що суд неправильно вирішив питання про долю речових доказів, а саме незаконно повернув вилучені у процесі обшуку у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 995, 00 грн., які слід обернути на користь держави, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`яке та несправедливе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають за таких підстав.

Згідно диспозиції ч.2 ст. 307 КК України відповідальність за вказане кримінальне правопорушення настає, у тому числі у разі незаконного зберігання з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Незаконним збутом наркотичних засобів є будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

З суб`єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом, а також метою збуту при виробництві, виготовлені, придбанні, зберіганні, перевезенні або пересиланні наркотичних засобів або психотропних речовин.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 у 2007 році раніше судимий за незаконне зберігання наркотичних засобів, за висновком судово - наркологіної експертизи страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, за оперативною інформацією ВБНОН за місцем свого проживання АДРЕСА_3 займався незаконним зберіганням з метою збуту та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана), здійснює свою злочинну діяльність конспіративно.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження № 000195, приводом та підставою внесення 09 січня 2015 року даних до ЄРДР став факт затримання 17 грудня 2014 року працівниками поліції ОСОБА_14 з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) в кількості 1,158 гр., який пояснив про те, що вказаний наркотичний засіб придбав 16 грудня 2014 року за 90, 00 грн. у ОСОБА_8 , в будинку по АДРЕСА_3 ( т.1 а.п. 4-6, 17 - 33)

При таких обставинах та неможливість в інший спосіб документально оформити злочинну діяльність, на підставі постанови старшого прокурора прокуратури м. Кіровограда від 16 лютого 2015 року легендованою особою ОСОБА_13 у ОСОБА_8 за місцем його проживання АДРЕСА_3 проведена оперативна закупка наркотичних засобів.

Факт придбання легендованою особою ОСОБА_13 , в ході оперативних заходів (закупівель) у ОСОБА_8 наркотичного засобу об`єктивно підтверджується: даними актів оглядів в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_15 грошових купюр, покупця та вручення грошей, які використані ОСОБА_13 при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, протоколів вручення та вилучення спецтехніки, вилучення наркотичних засобів від 17 лютого 2015 року, згідно яких ОСОБА_13 в присутності свідків видав працівникам поліції паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 201 від 25 лютого 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуаною), масою 2,613 грама у перерахунку на суху речовину.

За результатами вказаної слідчої дії, за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень до ЄРДР внесені відповідні відомості.

У фабулі правопорушення зазначено, що 17 лютого 2015 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання, АДРЕСА_3 , під час проведення оперативної закупки, збув легендованій особі ОСОБА_13 речовину рослинного походження, схожу на особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вказана правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про провокацію з сторони правоохоронних органів, відсутність в матеріалах кримінального провадження належних, достатніх і допустимих доказів збуту ОСОБА_8 - ОСОБА_13 наркотичного засобу, спростовуються наступним.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.

Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».

Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Положення п. 2 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

В даному випадку, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що оперативна закупка у ОСОБА_8 наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_13 була здійснена після внесення відповідних відомостей про злочин до ЄРДР.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження є дані про заведення відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукової справи, як передбачено ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а також і те, що негласні слідчі ( розшукові) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та контроль за телефонним розмовами, проводились згідно санкції слідчого судді апеляційного суду, про що підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику повідомлялось на стадії відкриття матеріалів ( т.1 а.с. 54-68, 72- 76, 146).

Вищенаведене свідчить про те, що розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України було розпочате на законних підставах, після внесення даних до ЄРДР правопорушень.

Крім того, факт незаконного зберігання з метою збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів підтверджується результатами проведеного по місцю проживання ОСОБА_8 , а саме по АДРЕСА_3 обшуку, в ході якого у ОСОБА_8 у присутності свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , виявлено та вилучено 25 порожніх паперових згортка, паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору, із специфічним запахом, схожим на марихуану, а також грошові кошти в сумі 945, 00 грн.

17 лютого 2015 року, по даному факту до ЄРДР також були внесені дані про те, що під час обшуку, по місцю проживання ОСОБА_8 , АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, схожу на канабіс, яку шляхта незаконно зберігав з метою подальшого збуту ( т.1 а.с. 5, 147- 161 ).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 201/1 від 25 лютого 2015 року, вилучена під час обшуку у ОСОБА_8 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуаною), масою у перерахунку на суху речовину 31, 339 грама, яка має спільну родову належність з речовиною, яка була вилучена у ОСОБА_13 в ході оперативної закупки ( т.1 а.с. 201- 212).

Під час безпосереднього допиту легендованої особи ОСОБА_13 та понятого ОСОБА_19 в судовому засіданні, а також дослідивши тексти стенограм телефонних розмов ОСОБА_8 , суд першої інстанції переконався і в мотивувальній частині вироку вказав, що ОСОБА_8 під час спілкування на жаргоні з потенційними покупцями, визначав вартість, кількість, спосіб, час і місце передачі наркотичної речовини, які з очевидністю вказують про доведеність його винуватості у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_13 , яке ґрунтується не тільки на свідченнях легендованої особи, але й підтверджується іншими доказами.

Колегія суддів погоджується, з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту (по епізоду вилучення з будинку де проживає ОСОБА_8 наркотичного засобу), а також у незаконному збуті легендованій особі ОСОБА_13 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ( марихуана) за вказаним епізодами.

Слід відмітити, що суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до збуту наркотичних засобів, неправдиві свідчення легендованої особи ОСОБА_13 , недопустимість доказів, порушення права на захист, які по суті та своїм змістом аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх безпідставними, а показання співмешканки ОСОБА_8 - ОСОБА_17 оцінив критично та спростував їх безпосередньою участю ОСОБА_8 у проведенні обушку.

Оскільки у жодного учасника досудового і судового слідства, у тому числі спеціаліста і експерта не виникло зауважень з приводу порушення цілісності спеціальних експертних пакетів, в яких у присутності свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_15 були запечатані, вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку порожні паперові згортки та речовина рослинного походження з характерним запахом марихуани, направлених на дослідження, а самі пакунки були ретельно і докладно описані при дослідженні, апеляційний суд виключає стороннє несанкціоноване втручання на пакунки, надані для спеціального хімічного дослідження, а версію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про вилучення працівниками поліції під час обшуку лікарських трав або чаю надуманою.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, щодо неповноти та упередженості досудового слідства та необ`єктивності суду у дослідженні доказів, на думку колегії суддів констатується стороною захисту з формальних підстав, а обвинувачений ОСОБА_8 в такий спосіб намагається уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

При цьому колегія суддів відмічає, що відповідно до ст.23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони на допит перед незалежним та неупередженим судом. Частина 4 ст.95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.255 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

Наведене узгоджується з правовими позиціями Європейського суду з прав людини, висловлених в справах «Жуковський проти України», «Олег Колесник проти України», «Корнєв і Карпенко проти України», «Жогло проти України», «Лука проти Італії», «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», відповідно до яких докази мають подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь, підсудному має бути надана відповідна та належна можливість заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше, засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

З урахуванням показань свідка ОСОБА_14 в суді про те, що він визнав факт придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 в грудні 2014 року під тиском, колегія суддів погоджується з правильним та обгрунтованим висновком місцевого суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_8 епізоду збуту наркотичного засобу ОСОБА_14 , із-за відсутності достатніх доказів для доведення його винуватості.

Фактично, обвинувачення по епізоду з ОСОБА_14 ґрунтується на показаннях самого ОСОБА_14 , від яких він відмовився в суді, що ставить під сумнів достовірність доказів щодо обставин події злочину з участю ОСОБА_8 , а також підтверджує формальний характер, спрямований на штучне створення доказів у кримінальному провадженні.

Отже, колегія судді вважає, що стороною обвинувачення не доведено факт протиправної діяльності ОСОБА_8 щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_14 .

Крім того, відмічає, що у відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Суд першої інстанції перевіривши на предмет належності та допустимості даних, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_11 ( епізод від 28 січня 2015 року) та ОСОБА_12 ( епізод від 31 січня 2015 року).

Однак, суд не врахував, що основна версія слідства про зберігання та збут ОСОБА_8 - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 особливо небезпечних наркотичних засобів, ґрунтується на показаннях вказаних осіб та стенограмах телефонних розмов, при цьому в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_8 у вчинені збуту наркотичних засобів, працівниками правоохоронних органів не було вжито заходів до фіксації факту збуту з використанням технічних засобів, хоча потреба в здійсненні такої фіксації була очевидною.

Більш того, наркотичні засоби, які нібито, зі слів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вони придбали у ОСОБА_8 , працівниками поліції у вказаних осіб взагалі не вилучались і експертом не досліджувались, що викликає у апеляційного суду сумніви в достовірності отриманих даних щодо обставин злочину з участю ОСОБА_8 і підтверджує формальний характер, спрямований на штучне створення доказів у даному кримінальному провадженні.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, винуватість ОСОБА_8 по епізодам зберігання та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ґрунтується лише на припущеннях та доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_8 по вищевказаним епізодам з ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 поза розумними сумнівами, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочинів, прокурором не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 слід тлумачити на його користь.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, крім епізоду з ОСОБА_13 , за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано до суду не було.

Не заявляли прокурори в судовому засіданні й клопотань про допит будь-яких інших свідків чи дослідження додаткових письмових матеріалів чи речей.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку, матеріалами кримінального провадження та вищевикладеними висновками апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409-411, 414, 417, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000105 від 09 січня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 по епізодам незаконного зберігання з метою збуту та незаконний збут ОСОБА_11 від 28 січня 2015 року та ОСОБА_12 від 31 січня 2015 року особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України - закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавленні волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складань покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2012 року та призначити остаточне покарання у виді 6 ( шести ) років 6 ( шести ) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 на праві власності майна.

В решті вказаний вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .