АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/490/17 Справа № 204/2971/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000807 від 06 березня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2016 року ухваленого відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморськ Запорізької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27 грудня 996 року Приморським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 141, ч. 2 ст. 141, 42 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 30 квітня 2002 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 11 днів;

- 29 січня 2003 року міським судом м. Мелітополя Запорізької області за ч. 1 ст. 187, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 27 грудня 2005 року по відбуттю строку покарання;

- 23 січня 2008 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 315, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2016 року по 08 грудня 2016 року.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив, та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, у березні 2016 року, повторно став на шлях вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності.

Так, ОСОБА_7 , вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, 05 березня 2016 року, приблизно о 23.45 годині, знаходячись біля другого під`їзду будинку № 3, розташованого по вул. Новокримській в м. Дніпропетровську, побачив раніше незнайому ОСОБА_9 , майно якої визнав об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 того ж дня, тобто 05 березня 2016 року приблизно о 23.45 годині, знаходячись у вказаному місці, наблизившись до потерпілої ОСОБА_9 , схопив останню однією рукою за капюшон куртки, після чого почав погрожувати потерпілій застосуванням заздалегідь приготовленого для вчинення кримінального правопорушення предметом - ножем, що є погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тим самим подавляючи волю ОСОБА_9 до надання можливого опору. Після цього, не зупиняючись на досягнутому, користуючись тим, що воля потерпілої до можливого опору подавлена, ОСОБА_7 почав незаконно обшукувати другою рукою кишені одягу ОСОБА_9 , та заволодів майном яке належить потерпілій, а саме: мобільним телефоном «Jiayu fl», іmeі: НОМЕР_1 , вартістю якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4665-15 від 27 квітня 2016 року становить 1520 гривень, в середині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_2 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, кошти на якій були відсутні, сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», абонентський номер НОМЕР_3 . яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, кошти на якій були відсутні. Після цього ОСОБА_10 з відкрито викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1520 гривень.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням потерпілої, які є суперечливими та не узгоджуються з встановленими у вироку обставинами. На думку ОСОБА_7 , такі показання надавалися потерпілою за вказівкою прокурора. Поряд з цим, на думку обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував, що під час досудового розслідування він надавав показання під моральним та психологічним тиском, а також необґрунтовано залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_11 , який вказав на відсутність ножа. Крім того, ОСОБА_7 вважає порушеним своє право на захист, оскільки під час проведення слідчого експерименту йому не було надано захисника, хоча у вироку є посилання на проведення зазначеної слідчої дії за його участю. Також обвинувачений вважає своє право на захист порушеним й з тих підстав, що під час закінчення досудового розслідування та вручення йому обвинувального акта також був відсутній захисник. Іншою підставою визнати вирок суду необґрунтованим, на думку обвинуваченого, є те, що суд не взяв до уваги ту обставину, що у нього на утриманні перебуває неповнолітній син.

В доповненнях до апеляції обвинувачений посилається на неповноту досудового та судового слідства. ОСОБА_7 зазначає, що факт погрози ножем спростовується показаннями свідків. При цьому, обвинувачений зазначає, що органами досудового розслідування експертиза ножа не проводилась, що є істотним порушенням вимог КПК України. Крім того, на думку останнього, прокурор у кримінальному провадженні вплинув на показання потерпілої. При цьому, обвинуваченим також первинно надавались показання під моральним тиском.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, позицію захисника, який підтримав апеляцію свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила суду, що обвинувачений напав на неї біля під`їзду з погрозою застосування ножа, який приставив до її щоки, в результаті чого заволодів її мобільним телефоном, описала ніж темного кольору, схожий на канцелярський; свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем події, та підтвердив вказані обставини та пояснив, що почув крик про допомогу, бачив силует жінки, яка була нахилена назад, а чоловік тримав руку на рівні між грудьми та шиєю жінки. Потім потерпіла пояснила, що в чоловіка був ніж та він заволодів її телефоном.

Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується й дослідженими судом письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 06 березня 2016 року та фототаблицею до нього, в якому зафіксовано факт проведення огляду місця затримання ОСОБА_7 та вилучення в останнього мобільного телефону та ножа (а.п. 11-12); протоколом слідчого експерименту від 06 березня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та фототаблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 в присутності захисника вказав на обставини злочину (а.п. 67-72); висновком судово-товарознавчої експертизи № 6/12.1-1006 від 27 квітня 2016 року, якою визначено ринкову вартість телефону (а.п. 95-97); речовими доказами: мобільним телефоном «Jiayu fl», іmeі: НОМЕР_1 , ножем складним, канцелярським, чорного кольору; чоловічою шкіряною сумкою з ременем на плече, чорного кольору; гаманцем чорного кольору з коштами у сумі 20 гривень однією купюрою (а.п. 13, 29).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив вказані докази у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

Безпідставними є доводи обвинуваченого, що суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який вказав на відсутність ножа. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду дійсно вказав на те, що про ніж йому стало відомо від потерпілої та зважаючи на стан останньої безпосередньо після вчинення злочину, колегія суддів вважає, що підстав обмовити ОСОБА_7 в неї не було. Крім того, пояснення свідка та потерпілої про механізм вчинення злочину співвідносяться між собою, зокрема в частині положення тіла потерпілої під час нападу, коли чоловік тримав жінку нахиленою назад та руку між шиєю та грудною клітиною потерпілої, що судом вірно розцінено, як положення тіла людини, що відповідає даній обстановці.

Колегією суддів встановлено, що сам обвинувачений під час судового розгляду частково визнав себе винним та вказав на те, що ніж, який перебував у сумці, не діставав, однак погрожував потерпілій його застосуванням. За таких обставин, враховуючи те, що погроза застосування ножа, як насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи сама по собі в даному випадку утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, доводи обвинуваченого колегія суддів розцінює як такі, що не впливають на висновки суду.

Таким чином, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого повторно, що відповідає обставинам вчинення кримінального правопорушення, що інкриміновано обвинуваченому.

Поряд з цим, доводи обвинуваченого про застосування відносно нього недозволених методів слідства колегія суддів також розцінює критично. Так, з матеріалів провадження вбачається, що під час слухання справи судом першої інстанції, від обвинуваченого не надходило клопотань про необхідність перевірки зазначених обставин. Відповідно до положень ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Судом першої інстанції в основу вироку покладено лише ті докази, які безпосередньо досліджено в судовому засіданні, в тому числі пояснення обвинуваченого, які від надав суду, а тому підстави визнати права обвинуваченого порушеними, у колегії суддів відсутні.

Що стосується порушень права на захист ОСОБА_7 органами досудового розслідування, зокрема під час проведення слідчого експерименту та закінченні досудового розслідування, на які він вказує в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент було проведено за участю захисника ОСОБА_12 (а.п. 67-72), про залучення якого наголосив сам обвинувачений в протоколі роз`яснення права на захист (а.п. 59).

Щодо порушень прав обвинуваченого під час закінчення досудового розслідування, то останні хоча і мають місце, однак не впливають в даному випадку на висновки суду. Матеріалами провадження встановлено, що в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.04.2016 року (а.п.125) відсутній підпис захисника ОСОБА_12 , що вказує на відкриття обвинуваченому матеріалів кримінального провадження за відсутності захисника обвинуваченого.

Між тим, жодних скарг щодо неповноти досудового розслідування, надання суду та дослідження інших доказів від сторони захисту, в тому числі безпосередньо від обвинуваченого ОСОБА_7 після відкриття матеріалів не надходило. Сторона захисту не була позбавлена можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження і в суді першої інстанції, однак таких клопотань також не надходило, тому на думку колегії суддів, підстави визнати зазначене порушення таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку, у колегії суддів відсутні.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_12 та захист інтересів останнього здійснював адвокат ОСОБА_8 , повноваження якого підтверджені належним чином.

Вказані обставини не викликають сумнівів, щодо забезпечення права на захист обвинуваченого, який, як під час досудового розслідування, слухання справи судом першої інстанції, так й під час апеляційного розгляду мав можливість самостійно або через свого захисника здійснювати захист власних прав.

Що стосується доводів обвинуваченого про неврахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини, як перебування сина на утриманні, то остання, на думку суду, не може бути визнана такою, а може лише враховуватись в якості даних про особу обвинуваченого та в цілому на призначене судом покарання не впливає. З врахуванням всіх обставин щодо тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом призначено ОСОБА_7 покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду та вважає наведені в апеляції обвинуваченого доводи такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: