Справа № 734/3478/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/307/2018
Категорія - ч.3 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 19 грудня 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Макишин, Городнянського району, Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, учасника бойових дій, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 407 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 2 Закону України „Про амністію у 2016 році ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.

Як встановлено судом першої інстанції, рядовий ОСОБА_6 15.05.2014 призваний на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.05.2014 № 13 рядовий ОСОБА_6 зарахований у списки особового складу військової частини та поставлений на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.10.2014 № 145 рядовому ОСОБА_6 надано щорічну основну відпустку строком на 18 діб, тобто із 03.10.2014 по 21.10.2014.

Однак, 21.10.2014 рядовий ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, проходячи військову службу, в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації, враховуючи стан у Державі, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України не з`явився вчасно на службу без поважних причин до розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ). Під час незаконної відсутності у військовій частині обов`язків військової служби не виконував, а проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби.

Крім того, під час незаконної відсутності у військовій частині рядовий ОСОБА_6 постійно перебував за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , нікуди не відлучався, займався домашніми справами та господарством до 25.05.2015.

В подальшому, рядовий ОСОБА_6 , усвідомивши протиправність своїх дій щодо не з`явлення вчасно на службу без поважних причин, лише 25.05.2015 прибув розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , де наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.05.2015 № 76 рядового ОСОБА_6 звільнено з військової служби у запас.

Отже, рядовий ОСОБА_6 був незаконно відсутнім на місці служби в період з 21.10.2014 до 25.05.2015.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, будучи військовослужбовцем призваним під час мобілізації, проходячи військову службу в умовах особливого періоду, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, достовірно знаючи що він являється військовослужбовцем і повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , без дозволу командування вказаної військової частини та поважних причин, 21.10.2014 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин до розташування військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та до 25.05.2015 року перебував за її межами, а з`явився у зв`язку із цим час проводив на власний розсуд займаючись справами не пов`язаними з проходженням військової служби, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 407 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення або ж призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом було порушено його право на захист, оскільки його не було забезпечено послугами адвоката, явка якого в силу п. 3 ст. 52 КПК України була обов`язкова, оскільки перебуваючи в зоні АТО він отримав контузію, внаслідок якої погано чує, про що повідомляв слідчого.

Через відсутність захисника він не зрозумів суті обвинувачення та визнав себе винуватим у тому, чого не скоював, оскільки в період часу, який йому інкримінують як нез`явлення на місце служби, він перебував у зоні АТО, про що маються відмітки у військовому квитку у розділі „Відомості про дозвіл на носіння зброї, а також копії накладних про отримання ним зброї та набоїв до неї 11.12.2014 року та 15.12.2014 року.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити із викладених у ній підстав, прокурора, який вимоги апеляційної скарги не визнав та заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у суді першої інстанції відбувся за правилами ст. 349 КПК України. Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Водночас, як убачається з матеріалів, суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 допустився грубого порушення вимог ст. 349 КПК України, внаслідок чого ухвалив вирок з істотним порушення вимог КПК України.

Так, в судовому засіданні 19.12.2017 року, суддею - головуючим по справі, було з`ясовано думку обвинуваченого щодо визнання вини та можливості розгляду справи відповідно до вимог ст. 349 КПК України, на що останній відповів стверджувально, проте, в порушення вимог ч. 3 згаданої статті судом не було з`ясовано чи правильно він розуміє зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції та те, що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що підтверджується прослуханим технічним записом судового засідання та знаходить своє відображення у журналі судового засідання, згідно якого на роз`яснення ст. 349 КПК України головуючим витрачено 2 секунди часу.

Крім того, вимогами ч. 4 ст. 349 КПК України передбачено обов`язковий допит обвинуваченого щодо обставин подій, тоді як суд обмежився відповіддю останнього на одне запитання прокурора.

Такі порушення вимог ст. 349 КПК України у відповідності до положень ст. ст. 409, 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Більш того, п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, тоді як даний вирок щодо ОСОБА_6 містить виклад обставин, ідентичний викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення з правовою кваліфікацією, викладених у обвинувальному акті із зазначенням, що ОСОБА_6 „обвинувачується в тому, що..., що не дає можливості з`ясувати які ж саме обставини були встановлені судом. Крім того, в порушення п. 3 ч. 1 ст. 374 КПК вступна частина вироку не містить жодного найменування (номеру) кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення доведеності вини, права на захист та доступ до правосуддя.

Приймаючи до уваги ту обставину, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, що позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, про яке піднімається питання апелянтом у апеляційній скарзі, тому колегія суддів вважає за необхідне, виходячи із положень ст. 415 КПК України, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання в повному обсязі необхідно вирішити суду першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження, під час якого необхідно звернути увагу на обставини, викладені в апеляційній скарзі апелянта.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 420 Кримінального-процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4