Дата документу Справа № 316/1995/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 316/1995/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/778/457/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 березня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщення ДУ «Вільнянська установа виконання покарань»,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Енергодар Запорізької області, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 30 листопада 2005 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 12 липня 2006 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
3) 29 вересня 2008 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
4) 1 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі; звільнений 12 червня 2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
5) 14 грудня 2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та його засуджено до 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту взяття під варту з 5 липня 2015 року.
Постановлено зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 липня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Вироком вирішено долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 4 березня 2015 року приблизно о 19.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці місцевості, яка знаходиться навпроти магазину «Лада», розташованого по проспекту Енергетиків, 6А у місті Енергодар Запорізької області, маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_9 , наніс останньому не менше восьми ударів ножем в область грудної клітини зліва, внаслідок чого потерпілий отримав три проникаючи рани лівої половини грудної клітки з пораненням лівої легені, купола діафрагми, яке супроводжувалося гемопневмотораксом зліва та ускладнилося нижньодолевою пневмонією зліва, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя у момент заподіяння.
В апеляційних скаргах:

Обвинувачений, не конкретизуючи в чому саме, зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, дізнання, досудове і судові розслідування були не повними та односторонніми, судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність та істотно порушений кримінальний процесуальний закон. Просить вирок скасувати, призначити новий колегіальний судовий розгляд в суді першої інстанції;

Захисник обвинуваченого вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, вирок ґрунтується на суперечливих доказах, суд, ухвалюючи вирок діяв односторонньо, з обвинувальним ухилом, обставини, встановлені під час судового розгляду до уваги не прийняв та належної оцінки їм не дав.

Так, захисник вважає протокол проведення слідчого експерименту від 3 квітня 2015 року неналежним і недопустимим доказом, оскільки експеримент проводився з 15 год. 37 хв. по 16 год. 22 хв., а події правопорушення відбувалися 4 березня о 19-00 год., тобто в темний час доби, додатки до протоколу (фототаблиці) скріплені печаткою неіснуючого органу.

На думку захисника до показань потерпілого слід ставитися критично, оскільки він того дня вживав наркотичні засоби та спиртні напої, та міг переплутати або забути події дня.

Зазначає, що свідчення матері потерпілого, ОСОБА_10 , слід спростувати, оскільки вони є показаннями з чужих слів, і сторона захисти не надавала згоди визнати їх доказами.

Вважає доказом невинуватості ОСОБА_7 показання ОСОБА_11 , який пояснив, що він 4 березня 2015 року приїхав до м. Енергодар, де зустрів невідомого чоловіка, якому наніс декілька ударів в область спини та лівої частини грудної клітки.

Зазначає, що знаряддя вчинення злочину слідством не встановлено та до матеріалів справи не долучено, зразки крові у ОСОБА_7 не відбиралися та не провадилося їх дослідження.

Із показань свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що після уходу ОСОБА_9 пройшло приблизно 30 хвилин, можна зробити висновок, що за проміжок часу потерпілому тілесні ушкодження могла спричинити інша особа, а не ОСОБА_13 .

Вказує на порушення права на захист ОСОБА_7 , який не розуміє українську мову, не володіє нею, а обвинувальний акт і додані докази кримінального провадження не переведені на російську мову.

Просить вирок скасувати та винести відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що з матеріалами провадження не ознайомлений в повному обсязі, підтримав апеляційну скаргу захисника. Адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор в заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого зазначив, що всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевірені судом першої інстанції і суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вони повністю спростовані дослідженими доказами, в тому числі показаннями потерпілого. Просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника та обвинуваченого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідженими письмовими доказами.
Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину не визнавав та пояснював що 4 березня 2017 року він разом з ОСОБА_9 , почали випивати спиртні напої дома у останнього, а саме в квартирі яка знаходиться на 9 поверсі. Після чого вони пішли на вулицю, де ОСОБА_14 відібрав у ОСОБА_15 , якого вони зустріли, гроші для того щоб купити наркотичних засобів. Потім вони придбали наркотичних засобів та вжили. Коли йшли по дорозі зустріли ОСОБА_16 та пішли до нього до дому, де випили ще. Через деякий час, біля магазину «Ассоль» вони зустріли ОСОБА_17 та пішли до ОСОБА_7 додому. Дома в нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_18 із-за грошей. В результаті чого він вигнав потерпілого з квартири. Потім, з його квартири пішов ОСОБА_19 , він пішов слід за ним, оскільки йому потрібно було купити цигарок та їхати до м. Мелітополь. Він пішов на маршрутне таксі на 19.00 год.
Потерпілий в суді показав, що обвинуваченого знає з дитинства, перебували в дружніх стосунках, 4 березня 2015 року вони з ОСОБА_7 вживали спиртні напої спочатку в нього дома, потім пішли на вулицю. На вулиці зустріли ОСОБА_20 , пізніше пішли до нього до дому та в під`їзді розпили ще. ОСОБА_21 зайшов до своєї матері і взяв 100 грн. Потім він разом з ОСОБА_21 пішов в сторону школи № 4, де зустрів ОСОБА_15 , який повинен був йому гроші у розмірі 200 грн. Після з`ясування стосунків з останнім, він отримав свій борг. До них приєднався ОСОБА_22 та всі разом направились додому до ОСОБА_23 , де перебували приблизно 2-3 години. Після чого він разом з ОСОБА_21 вийшов на вулиці та подзвонили ОСОБА_19 домовились зустрітися. Приблизно о 18.00 год. він, ОСОБА_19 та ОСОБА_21 прийшли додому до ОСОБА_24 , де розпивали спиртні напої та вживали наркотичні засобі. В цій квартирі у нього з ОСОБА_21 виник конфлікт з приводу грошей, які нібито він взяв у обвинуваченого. Щоб уникнути конфлікту він пішов від ОСОБА_21 додому. По дорозі додому дійшов до магазину «Лада» на алеї роз, почув голос ОСОБА_21 , який кричав, щоб він його зачекав. Потерпілий зупинився та чекав обвинуваченого, не підозрюючи про агресивний настрій ОСОБА_21 . Підбігши до потерпілого обвинувачений почав наносити йому удари кулаком та ножем, який тримав у правій руці. Від вуличного освітлення побачив, що ніж, яким ОСОБА_21 наносив йому тілесні ушкодження був розкладним зі світлою ручкою. Зазначений ніж він раніше бачив у ОСОБА_25 дома. Він намагався відбиватись від ударів. Потім вони порозходились. Направляючись у бік дому, він попросив матір викликати швидку допомогу.
В ході слідчого експерименту ОСОБА_9 докладно показав обставини вчинення злочину ОСОБА_7 , пояснив, що поблизу не було людей, уточнив, що обвинувачений наносив удари ножем, який завжди носив при собі, детально описав ніж.
Не може бути визнаний за доводами апеляційної скарги захисника неналежним і недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 3 квітня 2015 року через те, що слідчий експеримент проводився вдень, а злочин вчинений в темний час, оскільки ст. 240 КПК України, яка визначає порядок його проведення, не містить вимог щодо повного відтворення обстановки події, а в апеляційній скарзі не зазначено, яким чином проведення слідчого експерименту у світлий час доби суттєво вплине на його результати.

Показання потерпілого підтверджуються, в тому числі, висновком судово-медичної експертизи №74 від 05.05.2015 року, висновком комісійної експертизи №123/к від 19.08.2015 року за матеріалами справи, яким підтверджується спроможність показань, наданих потерпілим ОСОБА_9 та відсутність протиріч результатам проведених експертиз у справі.
Показання потерпілого є докладними, послідовними та логічними, тим самим спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_9 міг забути або наплутати внаслідок вживання алкоголю та наркотичних речовин.
Допитана судом першої інстанції матір потерпілого, ОСОБА_10 повідомила, що у вечері 4 березня 2017 року її син зателефонував та повідомив, що його «підрізали на алеї роз», вона викликала швидку допомогу та побігла на зустріч синові. Він спочатку не зізнався, хто наніс йому тілесні ушкодження, а потім повідомив, що це зробив ОСОБА_26 .
Показання свідка ОСОБА_10 з урахуванням положень ч. 2 ст. 97 КПК України судом першої інстанції обґрунтовано були визнані допустимими доказами, взяті до уваги та оцінені.
При цьому, враховуючи конкретні обставини даного кримінального провадження, які полягають в тому, що злочин вчинено в умовах неочевидності для сторонніх осіб, що обумовлено, в тому числі, місцем та часом вчинення злочину, його невеликою тривалістю у часі, а також враховуючи, те що потерпілий відразу після вчинення відносно нього злочину, розповів про це своїй матері ОСОБА_10 , враховуючи те, що її показання в частині часу і місця скоєння злочину, підтверджуються і іншими матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що показання свідка ОСОБА_10 є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні та вони обґрунтовано взяті до уваги та оцінені судом першої інстанції.
Про наявність конфлікту між ОСОБА_7 і потерпілим, як мотиву злочину, свідчать як показання обвинуваченого і потерпілого, так і свідчення свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що вони були у ОСОБА_24 в гостях, між ОСОБА_18 та обвинуваченим виникла сварка, після чого потерпілий пішов.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до обґрунтованого висновку, що злочин вчинено ОСОБА_7 та його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України. Крім того з мотивувальної частини вироку вбачається і те, що суд, об`єктивно оцінивши позицію захисту, прийшов до висновку про її неспроможність та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.
Так, суд допитав за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_11 , який показав, що він наніс раніше не знайомому ОСОБА_14 удари ножем, та обґрунтовано визнав ці показання недостовірними, зазначивши з яких підстав він прийшов до такого висновку.
Так, ОСОБА_11 , який до цього жодного разу не був у м. Енергодар, не зміг пояснити причини приїзду до міста, не пояснив що робив до вечора. Зазначив, що перебував на алеї роз, назву якої дізнався з таблички. Однак з листа міського голови вбачається, що на території м. Енергодар не зареєстровано об`єктів (топонімів) з назвою «алея троянд», деякі мешканці міста так називають озеленену пішохідну частину зону, однак ця назва не є офіційною (т. 3, а.с. 5). ОСОБА_11 не зміг також описати ніж, лише зазначив, що він був не розкладним, що суперечить показанням потерпілого, не зміг описати і чохол, в якому, з його слів, він зберігав ніж. Вербицький не зміг описати і механізм нанесення ударів. Пояснення ОСОБА_11 про те, що він з березня 2015 року працював у с. Водяне у Німака Василя, спростовуються показаннями останнього, який пояснив суду, що ОСОБА_11 працював у нього з травня 2015 року.
Таким чином показання ОСОБА_11 не є достовірними, а тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано критично віднісся до його свідчень.
Згідно з результатами судової імунологічної експертизи на одягу потерпілого встановлено наявність крові людини, група якої не виключає походження від самого ОСОБА_9 (т.3, а.с. 226-228).
З огляду на те, що зі слів потерпілого він ОСОБА_7 ударів не наносив, з урахуванням позиції обвинуваченого про непричетність його до вчинення злочину, що виключає попадання крові обвинуваченого на одяг ОСОБА_9 , підстави для отримання зразків крові ОСОБА_7 та їх дослідження відсутні.

Не встановлення знаряддя злочину, позбавитися якого обвинувачений мав достатньо часу, оскільки з його слів того ж дня він виїхав в Мелітополь, не свідчить про неправильність висновків суду.

Судом апеляційної інстанції перевірені доводи апеляційної скарги захисника проте, що обвинувальний акт і додані докази кримінального провадження не переведені на російську мову, що є порушенням права на захист.

Відповідно до положень ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Матеріали справи свідчать, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України у кримінальному провадженні забезпечено участь захисника, ОСОБА_7 достеменно розумів як сутність підозри, так і сутність обвинувачення, надавав пояснення, виступав у суді російською мовою, користувався допомогою перекладачів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 (т. 3, а. с. 172-175-176, т. 3, а.с. 193-195, 251-255, т. 4 а.с. 22, 23-24, т. 2, а.с 29-30, 31-33, т. 3 а.с. 185-188).

Згідно наявної в матеріалах провадження розписки ОСОБА_7 копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування він отримав без зауважень стосовно мови, якою вони складені (т. 1 а.с. 13).

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є громадянином України, народився в м. Енергодарі, постійно проживає на території України, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі на території України, з огляду на що він державною мовою володіє в достатній мірі.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає за доводами апеляційної скарги захисника порушень права обвинуваченого на захист.

Що стосується посилань обвинуваченого безпосередньо в суді апеляційної інстанції на те, що йому судом першої інстанції не було надано матеріали провадження для ознайомлення, то колегією суддів з цього приводу з`ясовано наступне.
Вирок суду було проголошено 27 вересня 2017 року і того ж дня обвинуваченому було вручено його копію (т. 4 а.с. 45).
30 жовтня 2107 року на адресу суду першої інстанції надійшло клопотання обвинуваченого про ознайомлення з матеріалами справи (т. 4 а.с. 57).
2 листопада 2017 року на адресу суду від обвинуваченого надійшла апеляційна скарга.
Згідно акту, складеного секретарем судового засідання, та який підписаний також працівниками ГУНП ОСОБА_39 та ВКВСР ОСОБА_40 , 3 листопада 2017 року ОСОБА_7 відмовився виходити з камери на ознайомлення з матеріалами справи без пояснення причини (т. 4 а.с. 60).
Згідно розписки ОСОБА_7 від 3 листопада 2017 року він все ж таки був ознайомлений з матеріалами справи з 1 томом з 1 по 72 арк. включно ( т. 4 а.с. 61).
Згідно доповідної записки секретаря судового засідання від 6 листопада 2017 року, 3 листопада 2017 року під час ознайомлення поведінка ОСОБА_7 була навмисно спланованою на затягування часу ознайомлення (т. 4 а.с. 62).
У відповідності до розписки від 17 листопада 2017 року ОСОБА_7 відмовився від ознайомлення з матеріалами провадження з причин нібито того, що йому не було роз`яснено його право подачі заяви на ознайомлення зі звукозаписом судового засідання (т. 4 а.с. 63).
У той же день 17 листопада 2017 року секретарем судового засідання було складено акт про відмову обвинуваченого від ознайомлення з матеріалами справи (т. 4 а.с. 64).
Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року з огляду на наведене навмисне зволікання з ознайомленням з матеріалами справи було припинено подальше ознайомлення (т. 4 а.с. 65).
До апеляційного суду обвинувачений із заявою про ознайомлення з матеріалами справи не звертався.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 не був обмежений в своїх правах як на розгляд справи зрозумілою йому мовою так і на ознайомлення з матеріалами провадження, право на ознайомлення реалізував на власний розсуд.
Дослідивши всі докази в їх сукупності та надавши їм правильну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, проте невірно зазначив в мотивувальній частині вироку, що дії обвинуваченого кваліфікуються як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), що апеляційний суд не може виправити за відсутності відповідних апеляційних вимог і цей недолік судового рішення підлягає виправленню у відповідності до ст. 379 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, а також підстав, передбачених ст.ст. 409-413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку апеляційним судом з виправданням обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за доводами апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає.
На підставі зазначеного, керуючись 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4