АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0002806 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та на вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 грудня 2015 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

представника потерпілих ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

цивільного позивача ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 04 грудня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_5 :

- на користь потерпілого ОСОБА_6 36 667, 47 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 150 000 грн. моральної шкоди;
- на користь потерпілої ОСОБА_7 200 000 грн. моральної шкоди;
- на користь цивільного позивача ОСОБА_8 150 000 грн. моральної шкоди;
- на користь держави 1 107, 96 грн. процесуальних витрат.
В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та цивільного позивача ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді 11 років позбавлення волі. Позовні вимоги потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та цивільного позивача ОСОБА_8 щодо стягнення з ОСОБА_5 моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.

Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_5 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, не розкаявся, завдану потерпілим та цивільному позивачу матеріальну та моральну шкоду не відшкодував. У зв`язку з чим, апелянт вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості.

Крім того, апелянт зазначає, що глибина фізичних страждань ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і ОСОБА_7 є відчутною, оскільки втрата, відповідно, сина та чоловіка, суттєво вплинула на стан морального здоров`я та самопочуття, їх фізичні здібності частково погіршилися так, як внаслідок душевних страждань у них суттєво знизилась працездатність. Всі ці події призвели до істотних змін у життєвих відносинах потерпілих, яким тяжко усвідомлювати, що вони не будуть більше бачити свого єдиного сина та чоловіка.

Вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_5 не вживав заходів щодо полегшення страждань потерпілих та цивільного позивача, не намагався допомогти матеріально при організації поховання, що також негативно вплинуло на їх моральні страждання.

Також апелянт зазначає, що заподіяна моральна шкода, з урахуванням глибини душевних страждань, тяжкості вимушених змін у життєвих стосунках, неможливості продовжувати нормальне життя, оцінюється ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожним в 300000 грн., а ОСОБА_7 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої дитини в 600000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на суворість призначеного покарання, просить вирок суду змінити, пом`якшивши його. Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що на досудовому слідстві і суді визнавав свою вину в повному обсязі, давав правдиві показання і свідчення, після нанесення удару ОСОБА_12 невідкладно попросив свою матір викликати швидку медичну допомогу, намагаючись полегшити його стан, облив потерпілого водою, та зі свідком ОСОБА_13 зніс його під під`їзд, оскільки вважав, що це полегшить медичним працівникам надати медичну допомогу ОСОБА_12 . При цьому апелянт зазначає, що смерті потерпілому не бажав, лише хотів нанести потерпілому тілесні ушкодження.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, протиправну поведінку ОСОБА_12 , який знаходився в нетверезому стані та розпочав бійку, стан його здоров`я, визнання матеріальної шкоди.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на ті обставини, які, викладені ним в апеляційній скарзі, і які, на його думку, пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, просить застосувати до нього ст. 69 КК України. При цьому, обвинувачений просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на те, що потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 самі прийшли до нього, стали вимагати у нього наркотики, а коли отримали відмову, потерпілий ОСОБА_12 ударив його ножем в голову. На його крик з квартири вийшла мати, а він, вирвавшись від потерпілого, забіг у квартиру, де чув крики, а через дверне вічко побачив, що мати знаходиться на сходинковій площадці, а потерпілий кричить і погрожує їй. Намагаючись врятувати матір, він схопив рибацький ніж, вибіг на сходинкову площадку, хотів помститися, але навіть подумати не міг, що може вбити людину. Вибігши з квартири, став попереду матері, став кричати, погрожувати і отримав у відповідь декілька ударів в обличчя і по тулубу. Відштовхнув потерпілого, не зрозумівши, що трапилось, а коли побачив, як потерпілий впав, крикнув ОСОБА_13 , щоб той допоміг винести потерпілого на подвір`я, його мати вже викликали швидку медичну допомогу. Після приїзду швидкої медичної допомоги, він поїхав на автомобілі до товариша, віддати авто, а коли повернувся, то підійшов до співробітників поліції, поцікавився, як у потерпілого справи, однак йому повідомили, що той помер.

У доповненнях до апеляційної скарги, поданих після повного ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, 29 листопада 2017 року ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, визнати його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України і призначити йому покарання в межах санкції цієї статті та вважати його таким, що відбув покарання; задовольнити цивільні позови потерпілих у справі в межах реально понесених витрат і належним чином документально підтверджених.

Вказує на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого; невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, визначення міри покарання.

Вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші:висновки суду, викладені в судовому рішенні, мають істотні суперечності.

Вказує на те, що суд залишив поза увагою його доводи про те, що удар ножем ним нанесено з метою захисту від агресивної поведінки потерпілого.
Зазначає, що суд надав неправильну оцінку діям потерпілого та свідка ОСОБА_13 щодо нього, не взявши до уваги всі обставини, які передували вчиненню злочину, зокрема, кримінальне минуле нападників, та схильність до вчинення злочинів, протиправну поведінку потерпілого у застосуванні насильства до нього, яке супроводжувалося погрозами потрапити до його житла, які обгрунтовано сприймались ним як реальні.

Вважає, що мала місце необхідна оборона його, матері та його житла від нападу потерпілого та свідка ОСОБА_13 , а не умисне позбавлення життя потерпілого.

Крім того зазначає, що суд не дав належної оцінки висновкам експерта № 1233 від 29.04.2015 року та № 1189 від 17.07.2015 року.
Вважає, що суд в порушення вимог Кримінального кодексу України призначив покарання за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність - застосував закон (ч. 1 ст. 115 КК України), який не підлягав застосуванню.

Формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, суперечить фактичним обставинам вчинення злочину та не грунтується на доказах, наявних у матеріалах кримінального провадження. Відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про звернення слідчого чи прокурора до суду за наданням дозволу слідчого судді на обшук квартири АДРЕСА_2 наступного дня, після проведення огляду зазначеної квартири, унеможливлює використання протоколу огляду місця події (а.с. 205-209 т. 1) - квартири АДРЕСА_2 , як доказу під час прийняття процесуального рішення та посилання на нього під час ухвалення судового рішення.
Крім того вважає, що суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, пославшись в вироку на показання, дане в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка працює старшим слідчим Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, як учасника слідчої групи.
Щодо цивільних позовів, заявлених у справі, вважає, що вони мають бути задоволені в межах реально понесених та підтверджених документально витрат потерпілих.

У доповненнях до апеляційної скарги, поданих 13 лютого 2018 року, ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. У випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, просить вирок суду змінити, призначити йому покарання в межах санкції цієї статті 118 КК України та вважати його таким, що відбув покарання. Задовольнити цивільні позови потерпілих у справі просить лише в межах реально понесених ними та належним чином документально підтверджених витрат.

Викладаючи доводи, наведені у попередніх доповненнях до апеляційної скарги, зазначає також, що суд, посилаючись на показання свідків, які не були очевидцями нападу на нього та обставин смерті ОСОБА_12 , залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_15 , яка є його матір`ю та бачила фінальну частину конфлікту між ним, ОСОБА_16 та свідком ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 фельдшера швидкої допомоги, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Суд не дав належної оцінки акту судово-медичного дослідження № 926-МК від 06 травня 2015 року, який свідчить про перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння та не врахував неправомірну поведінку ОСОБА_12 що передувала кримінальному правопорушенню.
Ставить під сумнів фактичні дані, що містяться у висновках експерта № 246 від 17 липня 2015 року та №1664х від 23 червня 2015 року, які суд визнав належними, допустимими і достовірними, обґрунтовуючи тим, що вилучення зразків для вказаних експертиз відбулося з істотними порушеннями вимог законодавства.

Щодо заявлених цивільних позовів, вважає себе потерпілим від нападу ОСОБА_12 , та з огляду на обставини, за яких відбулася смерть потерпілого та на його спосіб життя, цивільні позови з зазначеними в них сумами є, на його думку, несправедливими.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Як установив суд, ОСОБА_5 28 квітня 2015 року, близько 18.00 год., перебуваючи на подвір`ї будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , біля під`їзду №4, вступив у конфлікт з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 через те, що останні почали вимагати у нього передачі їм наркотичних засобів, на що він відповів відмовою.

ОСОБА_5 , діючи на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , піднявся до своєї квартири АДРЕСА_4 на п`ятому поверсі вказаного будинку, де взяв ніж, після чого повернувся на сходовий майданчик між четвертим та п`ятим поверхами та умисно завдав удар ножем потерпілому ОСОБА_12 в область лівої завушної ділянки, завдавши тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, від яких настала смерть потерпілого.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_11 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілих та цивільного позивача, представника потерпілих та цивільного позивача ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_6 та цивільного позивача ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу свого представника та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілих, заперечив щодо апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та представника потерпілих та цивільного позивача до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має грунтуватися на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, а саме у вчинені навмисного вбивства, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Перевіркою доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 з доповненнями щодо допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону при судовому розгляді встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми.
На підтвердження встановлених фактичних обставин суд першої інстанції обгрунтовано послався на:
показання потерпілого ОСОБА_6 , батька ОСОБА_12 , який пояснив, що 29 квітня 2015 року, близько 03 години ночі зателефонувала співмешканка сина ОСОБА_21 і повідомила, що сина вбили ударом ножем у горло;
показання потерпілої ОСОБА_7 , дружини ОСОБА_12 , яка вказала, що від свекра їй стало відомо, що чоловіка вбили. Чоловік не був конфліктним чи агресивним, працював неофіційно на ринку. У них є спільна дитина 2009 року народження, яку чоловік допомагав виховувати, підтримував їх матеріально;
показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що за станом на 28 квітня 2015 року ОСОБА_5 знав наглядно як мешканця мікрорайону, де проживав. З потерпілим випадково познайомився у зазначений день, разом розпивали спиртні напої. В подальшому потерпілий, який назвався ОСОБА_22 , запропонував пошукати наркотичні засоби. Коли прийшли до будинку ОСОБА_5 , якого зустріли біля під`їзду та зайшли у під`їзд, між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_22 схопив ОСОБА_5 , затиснувши внутрішньою частиною ліктя його шию та, як він вважає, перочинним ножем порізав йому голову. В цей час на сходову клітку поверху вийшла мати обвинуваченого, який в цей момент вирвався і втік у квартиру, з якої згодом вибіг, тримаючи у лівій руці, на його думку, ніж. Обвинувачений почав їм погрожувати розправою та став між ОСОБА_22 і матір`ю. В цей момент ОСОБА_22 ударив ОСОБА_5 кулаком в обличчя, а обвинувачений вдарив лівою рукою, в якій як він вважає був ніж, ОСОБА_22 , який впав, а обвинувачений кинувся до нього. Він почав тікати, однак, повернувся на пропозицію обвинуваченого, під приводом того, що мати викликала швидку. Вони винесли ОСОБА_22 на вулицю ближче до швидкої допомоги, після цього він втік з місця події. За його участю проводився слідчий експеримент без будь-якого тиску і підказок;
показання свідка ОСОБА_15 , матері обвинуваченого, яка пояснила, що 28 квітня 2015 року, близько 18 години, перебуваючи по місцю проживання в кв. АДРЕСА_5 , почула галас на сходах у під`їзді. Коли вийшла побачила, як двоє невідомих, заламавши сину руки, ведуть його по сходах до квартири. В хлопця, який по статурі був худий, в руках вона побачила ніж. Будучи у збудженому стані, вона почала кричати, після цього син вирвався, чи його відпустили і він побіг до квартири. Вона на сходах перегородила дорогу невідомим, хлопець, який тримав ніж, розмахував ним перед собою і відтісняв її до квартири. При цьому до неї фізичної сили не застосовували. Через хвилин 5-10 син вибіг з квартири і між ним та невідомими зав`язалась штовханина, в ході якої хлопець повної тілобудови впав і у нього з потилиці потекла кров. Вона не бачила, щоб син бив потерпілого ножем. Син сказав викликати швидку допомогу, згодом його забрала швидка;

показання свідка ОСОБА_23 , молодшого спеціаліста станції швидкої медичної допомоги, яка пояснила, що приїхавши на виклик на вулицю Їжакевича, побачили як на сходах біля під`їзду сидів чоловік, тулуб якого лежав на ногах. Фельдшер його оглянув, та виявив колоту рану за вухом. Чоловік ознак життя не подавав. Після цього вони викликали спеціалізовану медичну бригаду;
показання свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що ОСОБА_5 проживає з нею на одному поверсі. 28 квітня 2015 року, близько 18 години повертаючись з дитиною додому, біля під`їзду зустріла сусіда із 49 квартири, який сказав, щоб вона не заходила в під`їзд, тому що там гамір і відбувається бійка. Через деякий час виявила, що на сходах біля під`їзду сидить чоловік, тулуб якого лежав на ногах. Чи подавав він ознаки життя, вона сказати не може. Також згодом на вулиці бачила неподалік того чоловіка ОСОБА_5 та його матір, від якої чула вислів: « ОСОБА_24 , тікай.»;

показання свідка ОСОБА_17 , яка працює фельдшером 7 підстанції швидкої допомоги у місті Києві. Пояснила, що 28 квітня 2015 року після 18 години виїжджала по виклику у складі бригади швидкої допомоги до будинку по АДРЕСА_6 . Біля під`їзду будинку вони виявили чоловіка, який був у позі сидячи на асфальті, голова схилена на груди і ознак життя не подавав. В лівій завушній ділянці у нього була виявлена колото-різана рана. Присутній високий, худий чоловік повідомив, про бійку, і у якій вказаний чоловік отримав поранення. Одежа цього високого чоловіка була в крові, на обличчі була кров. Чи був це обвинувачений, вона сказати не могла.;
показання свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що 28 квітня 2015 року виїжджав як водій швидкої допомоги у складі бригади на вулицю Їжакевича у місті Києві, де виявлено біля під`їзду чоловіка, який не подавав ознак життя. На місці був високий худий чоловік, який казав, що він зніс потерпілого, який був поранений під час бійки, з поверху на вулицю. Одежа цього чоловіка була в крові. Сказати однозначно не може, чи був це нині обвинувачений ОСОБА_5 , однак, він дуже схожий;.

показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що станом на 28 квітня 2015 року проживав у будинку по АДРЕСА_3 . ОСОБА_5 знає як сусіда, який проживає поверхом вище. В цей день, біля будинку бачив, як до під`зду підходило двоє чоловіків. На їх запитання, чи немає у нього магнітного ключа від під`їзду, він відповів, що немає. В цей час двері відкрив ОСОБА_5 , який в дверях повернувся і пішов з цими чоловіками в під`їзд. Потім почув з під`їзду крики, сварку, тому викликав міліцію. Згодом побачив як ОСОБА_5 і один із чоловіків з під`їзду виносили третього, який вже не подавав ознак життя;
показання свідка ОСОБА_25 , старшого слідчого Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, яка пояснила, що як учасник слідчої групи вона допитувала свідка ОСОБА_13 . Покази, які він давав не пам`ятає, однак, вусі обставини викладено виключно з його слів. Свідок логічно пояснював хід розвитку подій та дії його учасників. Вважає, що він давав правдиві свідчення. Будь-якого тиску на свідка не чинила;
дані протоколів огляду місця події від 28.04.2015 року та ілюстративних таблиць до них, а саме огляду ділянки місцевості за адресою: місто Київ, вул. Їжакевича, 1/24, біля під`їзду № 4;
дані протоколу огляду трупа від 28.04.2015 року;
дані протоколу огляду місця події від 28.04.2015 року та ілюстративної таблиці до нього, а саме огляду квартири АДРЕСА_2 ;
дані протоколу огляду місця події від 28.04.2015 року та ілюстративної таблиці до нього, па саме огляду змивної ями, що розташована на проїжджій частині вулиці Георгія Гонгадзе;
дані протоколу огляду місця події від 28.04.2015 року та ілюстративної таблиці до нього, а саме огляду припаркованого вздовж проїзної частини по пр-ту Свободи навпроти будинку №13 автомобіля марки « Geely L5GL»;
дані протоколу проведення слідчого експерименту від 29.04.2015 року, який фіксувався за допомогою цифрової відеокамери та відбувався за участю підозрюваного ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_13 ;
дані висновку експерта № 1189 від 17.07.2015 року дослідження трупу ОСОБА_12 , 1987 р. н. , згідно яких смерть ОСОБА_12 настала від колото-різаного проникаючого поранення голови та шиї з ушкодженням оболонок та речовини спинного мозку, крововтрати та шоку;
дані акту судово-медичного дослідження № 926-МК від 06.05.2015 року, в результаті судово-токсикологічного дослідження крові від трупа невідомого чоловіка 25-35 років, знайдено етиловий спирт у концентрації-1,89 проміле;
дані висновків експертів № 246 від 17.07.2015 року, № 1233 від 29.04.2015 року, та №1664х від 23.06.2015 року.
Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку з тим, що він не мав умислу вбивати потерпілого, а лише захищав себе, свою матір та житло від протиправних дій ОСОБА_12 , колегія суддів вважає необгрунтованими.

Так, за змістом ч.1 ст.115 КК України умисне вбивство має місце у тих випадках, коли особа усвідомлює характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої особи і бажає або свідомо припускає її настання.

Об`єктивна сторона умисного вбивства характеризується діянням у вигляді посягання на життя людини; наслідком у вигляді смерті людини; та причинним зв`язком між вказаними діями та наслідками.
Відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, настає коли винний усвідомлює суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачає його наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання або ж коли і не бажає настання смерті, але свідомо припускає її настання. При цьому, крім інших обставин, також враховуються знаряддя злочину та локалізація поранень.

Такі ж ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони ( ст.118 КК України). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст.115 КК України обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із частиною першою ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36 КК України).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявності суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
З фактичних обставин та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , вважаючи, що ОСОБА_5 схильний до вживання наркотичних засобів почали вимагати у нього передачі їм наркотичних засобів, однак отримали відмову відмовою.
З цих підстав, між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт, в процесі якого потерпілий утримував ліктьовим згином за шию. Хтось із присутніх заподіяв йому пошкодження на голові.Після цього ОСОБА_5 вирвався і втік у квартиру, його в подальшому не переслідували, однак взявши ніж, обвинувачений одразу повернувся на сходову площадку, де на той час знаходився ОСОБА_12 . Спустившись на площадку між четвертим та п`ятим поверхами, ОСОБА_5 , використовуючи ніж, умисно заподіяв ним один удар потерпілому в область лівої завушної ділянки, хоча мав реальну можливість уникнути конфлікту та в подальшому спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Зокрема,знаходячись у квартирі близько двох хвилин (згідно показів ОСОБА_13 )., та п`яти хвилин (згідно показів матері обвинуваченого ОСОБА_15 ) ОСОБА_5 не зателефонував до правоохоронних органів з повідомленням про неправомірні дії потерпілого, маючи на це доволі великий проміжок часу. Вказане свідчить, що умисел обвинуваченого при поверненні на сходову площадку був направлений саме на вбивство ОСОБА_12 , а не на захист ОСОБА_15 .
Згідно показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 , саме ОСОБА_5 в цій ситуації першим попрямував до ОСОБА_12 , який при появі обвинуваченого з ножем відступив назад зі сходів на сходову площадку.
Слід зазначити, що ОСОБА_5 після повернення з своєї квартири не піддавався нападу, який би загрожував його життю і здоров`ю, не зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_12 , яке було б реальним, а дії потерпілого не були активними та не ставили під загрозу життя обвинуваченого чи його матері. Це підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , яка зазначила що фізична сила потерпілим до неї не застосовувалася.
Крім того, згідно показань свідка ОСОБА_13 , коли з квартири вибіг ОСОБА_26 , в його лівій руці, як він думає, був ніж, він бачив лише лезо. ОСОБА_5 почав ним погрожувати розправою та став між потерпілим і матір`ю. В цей момент ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_5 кулаком в обличчя, а останній наотмаш вдарив лівою рукою, в якій, як він вважає був ніж, ОСОБА_12 , який впав, а обвинувачений кинувся вже до нього. Він почав тікати, однак, ОСОБА_5 кричав, що чіпати його не буде і щоб він повернувся.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення, що мотивом дій ОСОБА_5 послужили особисті неприязні стосунки, які виникли під час сварки та конфлікту.
Із фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що між початком виникнення конфлікту та рішенням ОСОБА_5 застосувати ніж існував значний розрив у часі, достатній для осмислення (оцінки) ситуації та виникнення умислу в обвинуваченого на вбивство з помсти.
Рішення про застосування ножа він приймав під впливом факторів, які не зумовлювали вжиття заходів для свого захисту. Саме фактор помсти із застосуванням ножа, приготовленого заздалегідь, з нанесенням удару в життєво важливу ділянку тіла потерпілого, з метою максимального заподіяння шкоди, були спонукальними та визначальними (домінуючими) у виборі поведінки, до якої ОСОБА_5 фактично вдався.
Цілеспрямованість його дій на нанесення ножем удару у життєво-важливу частину тіла людини - в шию за вухом, глибина ранового каналу до 9 см, характер пошкоджень, попередні висловлювання, про які зазначив свідок ОСОБА_13 і суть яких на нецензурному лексиконі означає заподіяння смерті, на думку колегії суддів свідчать про направленість умислу ОСОБА_5 на вбивство потерпілого.
Крім того, беручи до уваги локалізацію, тяжкість тілесних ушкоджень заподіяних потерпілому, предмет, яким ці ушкодження були заподіяні, колегія суддів критично відноситься до доводів обвинуваченого про необережне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та відсутність умислу на вбивство.
Враховуючи те, що смертельний удар ножем нанесено в життєво важливий орган ОСОБА_12 - голову та шию, умисел ОСОБА_5 було направлено саме на вбивство ОСОБА_12 .
Наявність великої кількості тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 та наявність лише двох тілесних ушкоджень згідно висновку експертизи № 1233 від 29.04.2015 у обвинуваченого, свідчить про те, що саме ОСОБА_5 наносив удари ОСОБА_12 в процесі конфлікту між ними, а не навпаки, що свідчить про необгрунтованість тверджень апелянта в частині нанесення йому великої кількості ударів потерпілим та необхідності захисту від них.

Всупереч доводам апелянта посилання у вироку на покази свідка ОСОБА_25 не є порушенням чинного закону, оскільки ці покази не є показами з чужих слів у розумінні приписів кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Однак, в судовому засіданні слідчу ОСОБА_25 допитували не щодо фактів, які грунтуються на показаннях свідка ОСОБА_13 , а про обставини проведення допиту даного свідка. В протоколі допиту свідка усі обставини викладені виключно зі слів вказаного свідка, який логічно пояснював хід розвитку подій та дії його учасників, ніякого тиску при цьому на свідка в ході досудового розслідування не вчинялося.
Колегія суддів критично оцінює показання свідка ОСОБА_15 , яка є матір`ю обвинуваченого, а тому є зацікавленою особою і в силу своїх можливостей намагається довести невинуватість свого сина.
Доводи ОСОБА_26 про те, що суд залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_17 фельдшера швидкої допомоги, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 є необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про незаконність дій щодо огляду квартири через відсутність відповідного дозволу власника чи користувача квартири та відсутністю такої особи при проведенні цієї процесуальної дії є безпідставними та необгрунтованими. Вказаний огляд квартири проводився з письмового дозволу самого обвинуваченого ОСОБА_5 , що підтверджується наявною в матеріалах провадження його заявою про надання дозволу на проведення огляду та за його присутності (фототаблиця до протоколу огляду квартири).
Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі на ту обставину, що він зазнав нападу від двох осіб, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є фізично сильнішими, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, сам обвинувачений та свідок ОСОБА_13 в суді показали, що останній у бійку між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 не втручався. Такі ж покази вони надавали і в ході слідчого експерименту з відтворення обстановки і обставин події від 29.04.2015 року.
Окрім того, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1189 від 17.07.2015 зріст ОСОБА_12 був 165 см. Відповідно до показань ОСОБА_5 його зріст 2,02 см, що свідчить про значну перевагу обвинуваченого у зрості, майже на 40 см.
Таким чином, перевага у фізичному плані за рахунок зросту була на боці саме обвинуваченого.
Позиція обвинуваченого щодо своєї участі у вчиненому злочині, яку він змінював у своїх апеляційних скаргах та доповненнях до неї, свідчить про його намір уникнути відповідальності.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив усі обставини справи, дав належну оцінку наведеним доказам, зібраним по справі у їх сукупності, визнав їх належними та допустимими та дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі.
З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, які на думку колегії суддів, правильно встановлено судом першої інстанції та наведених у вироку суду доказів, визнаних допустимими, які суд правильно оцінив та обґрунтовано врахував у вироку, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України, не убачається.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (т.2 а.с. 22-23), є осудним, також є інвалідом 2 групи. Судом також враховано фактичні обставини справи, зокрема, поведінку потерпілого, яка передувала обставинам вбивства, на яку звертає увагу обвинувачений у апеляційній скарзі.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 , суд визнав, що він є інвалідом другої групи, страждає на захворювання серця, гепатит та туберкульоз.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 , судом не встановлено.

Із урахуванням конкретних обставин справи, суспільної небезпеки скоєного, особи обвинуваченого, суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді реального позбавлення волі.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог представника потерпілих та цивільного позивача щодо скасування вироку та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як і підстав для задоволення апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_5 щодо застосування до нього положень ст.69 КК України та пом`якшення призначеного покарання.
Посилання обвинуваченого та його захисника на особу потерпілого ОСОБА_12 , та дані про його неправомірну поведінку і схильність до вчинення кримінальних правопорушень, не спростовують висновки суду про винуватість ОСОБА_26 у вчиненні інкримінованого злочину та самі по собі не можуть бути підставою для пом`якшення покарання.
Разом з тим, з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого та поведінки потерпілого ОСОБА_12 у даному конфлікті, колегія суддів не убачає підстав для задоволення вимог представника потерпілих ОСОБА_9 щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме 11 років позбавлення волі.
Законним і обґрунтованим, на думку колегії суддів, є і рішення суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову. Доводи апеляційної скарги представника потерпілих та цивільного позивача щодо неправильного визначення судом розміру відшкодування моральної шкоди колегія суддів оцінює критично, оскільки розмір такого відшкодування визначено судом з урахуванням обставин, що мають значення відповідно до ст. ст. 23, 1167, 1177 ЦК України, та засад розумності і співмірності.

Так, відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, зокрема, полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода може відшкодовуватись грішми.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з врахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
При вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди судом взято до уваги ступінь та глибину душевних стражданнях потерпілих від втрати єдиного сина, чоловіка та батька дитини, а також негативні зміни в їх житті, які сталися у зв`язку із цим, значні психологічні травми та погіршення стану здоров`я, переживання за своє майбутнє та майбутнє дочки на онуки, а тому колегія суддів не вбачає підстав для вироку суду в частині відшкодування моральної шкоди.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку суду колегією суддів не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.
Разом з тим, слід зазначити, що судом першої інстанції при постановленні вироку до ОСОБА_5 не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Згідно інформації у матеріалах кримінального провадження ОСОБА_5 затримано 28 квітня 2015 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, (яка діяла станом на 20 квітня 2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена редакція закону діяла до 20.06.2017 року включно.

У зв`язку з чим, на підставі ст.ст. 4, 5 КК України, колегія судів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 28 квітня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 грудня 2015 рокущодо ОСОБА_5 без змін.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 28 квітня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Час попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу включно, зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3