АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 766/6932/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/898/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
13 листопада 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000105 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижнього Тагіла Свердловської області Російської Федерації, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.12.2010 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 21.08.2015 по відбуттю строку покарання,
засуджено: за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 15.02.2017 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 07.01.2017 року близько 20:30 годин, знаходячись за попередньою згодою у будинку свого знайомого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , а саме: радіо приймач марки «КІРО» КВ-308 АС, вартістю 150,00 гривень; обігрівач марки КЗЗСО «Каховка-1» 8091544, вартістю 425,00 гривень; насадку для електричної дрилі для перемішування цементу, вартістю 50,00 гривень, однак був зупинений сусідом потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, посилається на упереджений судовий розгляд справи. Стверджує, що він перебував у будинку свого знайомого ОСОБА_8 і крадіжку його майна не вчиняв. Він бачив, що хтось перелазив через паркан, побіг за ним та знайшов два пакета з речами. У цей час його зустріли чоловік із жінкою, які його затримали за підозрою у вчиненні крадіжки та викликали поліцію. Крім того, суд не врахував, що в нього є симптоми тимчасової амнезії, а також наявність на його утриманні хворої матері, що є обставиною, що пом`якшує покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та звільнити його від кримінальної відповідальності, обмежившись відбутим строком покарання;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що злочинними діями ОСОБА_7 спричинено матеріальні збитки на суму 625 грн., який ніде не працює, характеризується посередньо, його злочинну діяльність припинено внаслідок втручання правоохоронних органів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, суд не врахував обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також суд не мотивував у вироку, чому обрав та визнав достатнім для виправлення обвинуваченого даний вид покарання у виді позбавлення волі. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи доводи апеляційної скарги прокурора, просить вирішити питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги, просив звільнити його від відбування покарання на підставі закону України «Про амністію у 2016 році», не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині застосування амністії, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора з доповненнями, просила їх задовольнити та застосувати амністію до обвинуваченого, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до крадіжки майна потерпілого були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально викладеними у вироку доказами.

Як убачається з матеріалів провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи себе винним, не заперечував той факт, що він перебував у будинку свого знайомого ОСОБА_8 , з яким уживали спиртні напої. Почувши якісь шум, вийшов на двір, де побачив невідомого чоловіка, який біг з даного будинку, тримаючи в руках пакети з речами потерпілого ОСОБА_8 , та зник у невідомому напрямку. Потім він ( ОСОБА_10 ) переліз через паркан будинку, де його затримав невідомий чоловік за підозрою в скоєнні крадіжки, та викликав поліцію.

Ця версія події обвинуваченого є непереконливою, оскільки вона не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_11 показала, що вона із чоловіком ОСОБА_9 є сусідами потерпілого ОСОБА_8 .. Проходячи 07.01.2017 року близько 20:30 годин зі своїм чоловіком біля будинку АДРЕСА_2 , побачила, як обвинувачений ОСОБА_7 перекидає пакети з речами через паркан указаного будинку, вже біля паркану стояли обігрівач, радіо. Вони звернулися до обвинуваченого з питанням, що останній робить, на що ОСОБА_7 відповів нецензурної лайкою в їхню сторону, після чого її чоловік затримав обвинуваченого. Після чого, вона викликала працівників поліції. Приїхавши на місце події, працівники поліції не могли спочатку зайти до двору будинку потерпілого, оскільки хвіртка була зачинена зсередини.
Цими показаннями свідка підтверджено той факт, що саме ОСОБА_7 перекидав через паркан будинку потерпілого пакети з речами останнього, після чого його було затримано із цими речами, якими спростовуються його твердження про те, що крадіжку речей учинила інша особа, яка зникла.
Потерпілий ОСОБА_8 показав, що чоловік, якого він не пам`ятає, зайшовши до його кімнати, що розташована в будинку АДРЕСА_2 , попередньо відрізавши телефонний кабель, викрав у нього обігрівач та радіоприймач. У момент здійснення крадіжки потерпілий ОСОБА_8 знаходився в ліжку, оскільки є інвалідом та не може ходити.
Із протоколом огляду місця події від 07.01.2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що на території двору огороджено забором, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , вхід у двір здійснюється через металеву хвіртку, яка закрита на накидний замок. Перед хвірткою лежить пакет з речами, обігрівач, насадка на дриль для перемішування цементу. Вхід у житловий будинок здійснюється через дерев`яні двері, яка замкнена на замок зсередини. У будинку 4 житлові кімнати, кухня, туалет. У приміщеннях порядок порушений, дверцята шафок відкриті, речі розкидані по підлозі. На місці огляду виявлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час огляду виявлено та вилучено - обігрівач Каховка-1, 8091544, пакет з речами, - насадка для дрилі для перемішування цементу, радіоприймач KIPO, KB-308 AC. (а.п. 81 -86)
Дані, що містять у протоколі огляду місця події підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_8 , викрав майно останнього, з яким його було затримано біля будинку потерпілого.
Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 , як того, що 07.01.2017 року близько 20:30 год. намагався викрасти речі із будинку АДРЕСА_2 , але був затриманий її чоловіком ОСОБА_9
(а.п 87, 88)
Згідно висновку товарознавчої експертизи від 26.01.2017 року № 250-МТ, ринкова вартість речей, що намагався викрасти ОСОБА_7 станом на січень 2017 року, становить 625 грн.. (а.п. 89 -92)
За висновком судово-психіатричної експертизи № 259 ОСОБА_7 є осудним, ознак якого-небудь психічного захворювання в нього не виявлено, а тому його твердження про наявність у нього ознак психічного захворювання, є надуманими.

(а.п. 126 -131)

Наведені вище докази були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, які суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, зокрема, даними протоколів слідчих дій, і не містять суперечностей щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину та відповідають фактичним обставинам справи, тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість та достовірність.
Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у замаху на таємне викрадення чужого майна, якими спростовуються його твердження про непричетність до крадіжки майна потерпілого.
Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , суд правильно розцінив, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

У зв`язку із чим, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Необґрунтованими є доводи обвинуваченого про однобічність та упередженість досудового розслідування та судового розгляду, оскільки перевіркою матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необ`єктивність чи упередженість дослідження органом досудового розслідування та судом обставин справи, що мають значення для справи. З матеріалів справи вбачається, що в процесі досудового розслідування та судового розгляду справи були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, перевірялася позиція захисту обвинуваченого про його непричетність до інкримінованого злочину шляхом допиту потерпілого, свідка, яка була очевидцем злочину, дослідженням даних протоколів слідчих дій, висновків експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.

Клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину та доповнення судового розгляду обвинувачений та його захисник не заявляли. Докази по справі зібрані і досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, який має не зняту та непогашену судимість за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, схильний до вживання спиртних напоїв, підтримує стосунки з особами негативної соціальної спрямованості, схильний до вчинення злочинів, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і з урахуванням цих конкретних обставин справи суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його м`якість та призначення більш суворого покарання, як про це ставить питання прокурор, колегія суддів не знаходить, а тому твердження прокурора про те, що суд не мотивував у вироку, чому обрав та визнав достатнім для виправлення обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд не врахував обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, у якому зазначено, що обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановлено, тому суд першої інстанції не мав права виходити за межі висунутого обвинувачення та визнавати обставини, що обтяжують покарання, тим самим погіршувати становище обвинуваченого.

Обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, як такі, що пом`якшують покарання, зокрема, наявність на його утриманні хворої матері, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь суспільної небезпечності його особи.

Як убачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 , ніде не працює, не одружений, звільнившись у 2015 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, і до закінчення строку погашення судимості знову вчинив аналогічний умисний корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Даних про те, що в кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора відсутні.

Водночас, як убачається з матеріалів справи, згідно зі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом амністії, оскільки на день набрання чинності цим Законом 08.09.2017 року відбув не менше однієї чверті призначеного основного покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України не є тяжким та особливо тяжким злочином і не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та не входить до переліку осіб, передбачених ст. 9 цього Закону, до яких амністія не застосовується.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним та дав свою згоду в усній формі заявив клопотання про застосування до нього амністії. Прокурор не заперечувала проти задоволення цього клопотання обвинуваченого.

З огляду на викладене, клопотання обвинувачений ОСОБА_7 про застосування амністії підлягає задоволенню, а він на підставі ст.ст. 3, 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року підлягає звільненню від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
На підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 14 листопада 2017 року
Ухвала набрала законної сили 13 листопада 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2