Справа № 349/1487/14-к Провадження №11-кп/773/21/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лівчиці Городоцького району Львівської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) до 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням правосуддя строком на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 2 кваліфікаційного класу судді.
Запобіжний захід (обраний в межах КПК України 1960 року), до вступу вироку в законну силу, залишено попередній підписку про невиїзд.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в доход держави 25171 грн. 20 коп. судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова (наказ відділу юстиції Львівського облвиконкому №18-к від 22 червня 1987 року, Постанова Верховної Ради України № 1779-111 від 1 червня 2000 року про обрання на вказану посаду безстроково), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні, за наступних обставин.
Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_7 перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про розірвання шлюбу по якій ним як головуючим у справі 8 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
9 листопада 2010 року о 16.44 год. ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у службовому кабінеті №13, що на третьому поверсі Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, 3, під час спілкування з ОСОБА_11 , висунув незаконну вимогу про дачу йому хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю незаконну вимогу ОСОБА_7 ОСОБА_12 відразу ж, вийшовши з будівлі суду, взяв в автомобілі марки "Тойота Авалон" д.н.з. НОМЕР_1 грошові кошти і, повернувшись до службового кабінету ОСОБА_7 , за вказівкою останнього вийшовши на балкон відрахував на власний розсуд 2400 грн., які, того ж дня о 17.02 год. передав судді ОСОБА_7 ..
Окрім того, ОСОБА_7 , повторно, 16.02.2011 року, о 09.22 год., працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в приміщенні Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, З, одержав від ОСОБА_13 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар в сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром.
Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_7 перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України.
Приблизно в середині жовтня 2010 року, між захисником підсудного ОСОБА_14 - адвокатом ОСОБА_13 та суддею ОСОБА_7 , у службовому кабінеті останнього, розміщеному на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що по вул. Степана Бандери, 3, відбулася розмова щодо доведеності вини ОСОБА_14 , під час якої ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_13 10 пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США.
22 грудня 2010 року близько 12.00 год. адвокат ОСОБА_13 , знаходячись у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 (що за вищевказаною адресою), передав згоду ОСОБА_14 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США за постановлення щодо нього виправдувального вироку. Однак ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_13 , що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноручно написав на аркуші для нотаток.
Вказану вимогу ОСОБА_13 передав ОСОБА_14 того ж дня близько 13.00 год., в офісі, що у м. Львові, Площа Ринок, 18. При цьому, останній висловив прохання про необхідність додаткових зустрічей з ОСОБА_7 з метою зменшення суми хабара.
13 січня 2011 року, близько 12.30 год., у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 відбулась розмова адвоката ОСОБА_13 із суддею ОСОБА_7 , де останній погодився зменшити розмір хабара на половину, тобто до 50 000 доларів США, з постановленням у кримінальній справі обвинувального вироку із призначенням ОСОБА_14 іспитового строку.
16 лютого 2011 року, близько 9.10 год. адвокат ОСОБА_13 в автомобілі марки "Субару Трібека" д.н.з. НОМЕР_2 , поблизу будівлі Залізничного районного суду м. Львова, отримав від ОСОБА_14 400 000 грн. для подальшої передачі в якості хабара судді ОСОБА_7 ..
О 9.22 год. ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, на сходовій площадці 3 поверху будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що у м.Львові, вул.Степана Бандери,3, одержав від ОСОБА_13 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 року на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар у розмірі 400 000 грн., що більш ніжу 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_14 вироку не пов`язаного з позбавленням волі, з призначенням іспитового строку.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із судовим рішенням від 15 травня 2015 року подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції незаконним, просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України. Зазначає, що висновки суду не відповідають наявним у справі доказам, матеріали провадження свідчать про допущення грубих порушень закону під час розслідування, а також те, що мала місце провокація хабара, про що свідчить факт отримання оперативними працівниками грошових коштів для передачі ОСОБА_7 як неправомірної вигоди в сумі 400 000 грн., ще до порушення кримінального провадження за даним фактом 14.02.2011 року.
Також вказує на істотне порушення процесуального законодавства та ч.3 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в редакції від 1.05.2014 року органом досудового розслідування при повідомленні про підозру ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не Генеральним прокурором України або його заступником а процесуальним керівником, чим було порушено законодавчо закріплений принцип недоторканності судді. Крім того, свої висновки по епізоду одержання хабара від ОСОБА_10 суд обґрунтував недопустимими доказами, оскільки не було заведено оперативно-розшукову справу, у зв`язку з чим працівники оперативних підрозділів не маючи відповідного окремого доручення слідчого, проводили дії по збиранню доказів з грубим порушенням ст.ст.6, 9, 9-1 Закону України від 18.02.1992 року « Про оперативно-розшукову діяльність», норм КПК України, а особистий огляд ОСОБА_7 проводився без вмотивованої постанови слідчого та санкції прокурора.
Вважає, що матеріали оперативно-розшукової справи №1771 від 23.03.2010 року були незаконно знищенні 18.02.2014 року, оскільки кримінальна справа ще не розглянута судом, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови Апеляційного суду Львівської та Київської області про дачу дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , вказані матеріали не легалізовані в установленому законом порядку, тому обгрунтування обвинувачення останнього за матеріалами оперативно-розшукової справи побудоване на недостовірних та недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які не підтверджуються показаннями свідків.
Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі також просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки мала місце провокація хабара, показання свідка ОСОБА_13 щодо обставин та часу проведення домовленостей про передачу йому неправомірної вигоди у справі ОСОБА_14 спростовуються даними відеозапису із службового кабінету судді, щодо визначення суми неправомірної вигоди показання адвоката є непослідовними і не підтвердженні будь-якими доказами в тому числі і аудіо та відеозаписами, що проводилися в його кабінеті та записами розмов на диктофоні.
Посилається на грубі порушення закону під час розслідування інкримінованого злочину, незаконність та необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, докази по справі отримані незаконним шляхом, вирок ґрунтується на припущеннях оскільки ні досудовим розслідуванням, ні судом не було надано доказів на встановлення дійсних обставин, за якими грошові кошти, призначені для передачі йому як неправомірної вигоди, потрапили в його кабінет, відсутність на його руках будь-яких слідів, якщо за версією слідства та показах ОСОБА_13 він особисто переносив пакет із грошима із сходової клітки в свій кабінет, не надано стороною обвинувачення доказів і на підтвердження обставин щодо проведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих(розшукових) дій в установленому законом порядку, що вказує на незаконність обвинувального вироку, постановленого щодо нього.
Також судом не було вжито заходів щодо забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , що позбавило суд перевірити та надати оцінку доказам, пов`язаних із проведенням обшуку в кабінеті судді Ганича, а також переконатися у неправдивості показань ОСОБА_13 , які суд поклав в основу вироку.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та правильності оцінки доказів судом щодо доведеності вини просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням правосуддя на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.
Зазначає, що призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.368 КК України, не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку та основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити в повному обсязі з наведених в них підстав, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника як безпідставні та необгрунтовані, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд вважає, що вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.368 КК України, може виражатись у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми, в тому числі в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Тобто, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
А тому відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в одержанні 9.11.2010 року хабара від ОСОБА_19 у розмірі 2 400 грн. та у одержанні, повторно, 16.02.2011 року, хабара в особливо великому розмірі в сумі 400 000 грн., від адвоката ОСОБА_13 ..
Як на докази підтвердження вини обвинуваченого, суд послався на:
- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771, на підставі постанови апеляційного суду Київської області №712 цт від 07.10.2010 р., із застосуванням технічних засобів одержання інформації (негласного слухового та візуального контролю у приміщенні, яке не відноситься до житла та не є іншим володінням особи) від 11.02.2011 року та додатками до них. Вказана інформація, знаходиться на відеокасетах, призначених для аналогових систем запису та зчитування відеозображення та аудіозвуку стандартними магнітофонами системи VHS, виготовлених заводським способом, які були у використанні, з відповідними позначенями щодо фірми виробника («VHS Pal Secam» виробник «LG» з написом «400», «VHS Pal Secam» з написом «303», «VHS Pal Secam» виробник з написом «279», «VHS Pal Secam» з написом «304»);
- протокол огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 17.02.2011 року, згідно якого, вказані касети та наявна у них інформація були оглянуті (в тому числі переглянуті учасниками), складені відповідні додатки у виді стенограми записів розмов, із записів, що можуть мати відношення до предмету розслідування, складені фототаблиці. Касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 202, 279, 304 визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження;
- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №1426/1427 від 27.06.2013 року відеокасет формату «VHS» з реєстраційними номерами «279», «303», «304», «400»;
- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2672/2673 від 01.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 13.01.2011 року в часовому інтервалі з 12 год. 21 хв. 59 сек. до 12 год. 37 хв. 55 сек., зафіксований на відеокасеті №303 та додатком №1 до висновку;
- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2682/2683 від 03.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 26.01.2011 року в часовому інтервалі з 16 год. 34 хв. 32 сек. до 16 год. 55 хв. 42 сек., зафіксований на відеокасеті №304 та додатком №1 до висновку;
- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2680/2681 від 05.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 08.02.2011 року в часовому інтервалі з 13 год. 57 хв. 02 сек. до 14 год. 02 хв. 23 сек., зафіксований на відеокасеті №400 та додатком №1 до висновку;
- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2676/2677 від 05.09.2014 року відеозвукозапису розмови, зафіксованої на відеокасеті №15/11 ВОД та додатком №1 до висновку;
- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2674/2675 від 03.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 16.02.2011 року в часовому інтервалі з 09 год. 12 хв. 20 сек. до 09 год. 23 хв. 00 сек., зафіксований на відеокасеті №311 та додатком №1 до висновку;
- повідомлення Апеляційного суду Київської області №8 від 06.03.2013 року, з якого вбачається, що вказаним судом 07.10.2010 року дійсно винесено постанову №712 цт про надання дозволу на здійснення відносно ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме: на негласне проникнення до службового приміщення за місцем його роботи (кабінет №13 за адресою: м.Львів, вул.С.Бандери, 3), на зняття інформації з каналів зв`язку, на застосування інших технічних засобів інформації, у тому числі у службовому приміщенні за місцем роботи, на час провадження справи, до 22 березня 2011 року з моменту винесення постанови;
- протокол від 18.04.2011 року, з додатками (відеокасета BASF E-240 інв.№15/11 ВОД та розшифровкою розмов) за наслідками проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771 (на підставі постанови апеляційного суду Львівської області №01199цт від 28.10.2010 року), із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації, які проводились за місцем тимчасового перебування об`єкта в автомобілі «Субару Трібека», який належить ОСОБА_14 ;
- повідомлення Апеляційного суду Львівської області №73-20/2013 від 20.02.2013 року, з якого вбачається, що постанова №01199цт по оперативно-розшуковій справі №1771 судом виносилась (документи знищені у встановленому законом порядку, згідно акту №73-104 від 19.09.2011 року);
Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відповідно до частини третьої ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Судом першої інстанції не досліджувалися документи, які відповідно до ч.2 ст.246 КПК України стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не були відкриті вони і стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.15 а.с.269-296).

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12 жовтня 2017 року №5-237 кс (15)17, недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).
Судом касаційної інстанції при скасуванні ухвали апеляційного суду від 9 червня 2016 року були дані вказівки, які відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, про необхідність з`ясування правових підстав та порядку застосування оперативно-розшукових заходів при відсутності в матеріалах справи копій рішень, на підставі яких вони проводилися, оскільки попередні висновки суду з цього приводу про те, що підстави заведення ОРС та продовження строків її ведення були предметом перевірки Апеляційним судом Київської області від 07.10.2010 року, є неприпустимими.
З матеріалів кримінального провадження та показів свідка ОСОБА_20 вбачається, що ним 23.03.2010 року було заведена оперативно-розшукова справа (ОРС) №1771 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , законність заведення якої та проведення у ній оперативно-технічних заходів, за доводами сторони обвинувачення, стверджується також довідкою за підписом начальника відділу ОСОБА_21 від 18.08.2014 року заступнику начальника другого слідчого відділу ОСОБА_22 , (т.15 а.с. 226, т.10 а.с.22). Наведені докази із-за відсутності в матеріалах кримінального провадження копій рішень про заведення оперативно-розшукової справи, правомірності продовження строків їх проведення, не дають можливості суду апеляційної інстанції здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних в цій частині.
Крім того, з показань ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_23 та потерпілого ОСОБА_14 вбачається, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_14 за ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України судді ОСОБА_7 надійшли в провадження лише після 31.08.2010 року, коли був складений обвинувальний акт щодо ОСОБА_14 , який, відповідно до матеріалів кримінального провадження 10.02.2011 року звернувся в УСБУ у Львівській області, що по вул. Вітовського, 55, де подав заяву про вчинення злочину на адвоката ОСОБА_13 , і на суддю ОСОБА_7 (т.1 а.п.30)
Згідно видаткових касових ордерів від 28.01.2011 року, 08.02.2011 року, 11.02.2011 року заступник начальника 2 відділу ГВ «К» в підзвіт на видатки «Особливі витрати» отримав, відповідно, 160 000 грн., 120 000 грн., 120 000 грн.(т.2 а.п. 221-223).
На думку апеляційного суду, факт заведення оперативно-розшукової справи щодо судді ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_24 за більш ніж 6 місяців до того, як судді ОСОБА_7 було поділено кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 , де захисником виступав адвокат ОСОБА_24 , отримання 28.01.2011 року, 08.02.2011 року заступником начальника 2 відділу ГВ «К» в підзвіт на видатки «Особливі витрати» більшої частини грошових коштів, які повинні були бути надані ОСОБА_14 судді ОСОБА_7 до моменту звернення ОСОБА_14 до правоохоронних органів про вчинення злочину адвокатом ОСОБА_13 , і на суддею ОСОБА_7 10.02.2011 року вказує на те, що зазначені докази були зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального закону і не можуть вважатися належними та допустимими в цій частині обвинувачення.
В ході оцінки допустимості наданих доказів результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд зобов`язаний перевірити підстави проведення негласних слідчих (розшукових ) дій за результатами яких отримані фактичні дані, що є змістом наданих доказів, а в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області та Апеляційного суду Київської області щодо проведення таких заходів, тому на думку колегії суддів, така обставина тягне за собою визнання результатів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами у кримінальному провадженні а вирок суду першої інстанції, в цій частині, мотивований на підставі цих недопустимих доказів, слід вважати необґрунтованим.

Показання свідка ОСОБА_19 про передання ним 09.11.2010 року ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 2400 гривень, у якості хабара, на думку апеляційного суду є недоведеними оскільки вони не підтверджуються жодними матеріалами кримінального провадження, окрім показань самого свідка. Дані кошти не були вилучені в ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_19 з власної ініціативи не звертався в правоохоронні органи щодо вимагання суддею ОСОБА_7 у нього неправомірної вигоди за вчинення певних дій, а такі покази надав лише після того, як в травні 2011 року був викликаний до УСБУ у Львівській області, що ставить під сумнів його показання. Крім того, судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку на підтвердження показів ОСОБА_19 були відхилені такі докази як протокол очної ставки від 19.05.2011 року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.05.2011 року. Суд апеляційної інстанції, виходячи з вище наведених мотивів, приходить до висновку, що матеріали оперативно-технічних заходів, якими обґрунтоване обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині, також не можна вважати належними та допустимими доказами.

Апеляційний суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_13 , щодо обставин передачі ним ОСОБА_7 неправомірної вигоди, оскільки щодо нього була порушена кримінальна справа за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, дані ним покази в різний період щодо суми неправомірної вигоди та обставин вимагання посадовою особою неправомірної вигоди є непослідовними, а обставина передачі ним коштів обвинуваченому на сходинковій клітці приміщення суду іншими належними та допустимими доказами не підтверджена. ОСОБА_7 на спростування показань свідка вказує на недоведеність стороною обвинувачення цих обставин, що пакета з грошовими коштами не брав, у зв`язку з чим при обшуку службового кабінету просив провести обстеження його рук на предмет виявлення слідів, що підтверджують або спростовують вчинення ним цієї дії, а також надати докази, яким саме шляхом предмет неправомірної вигоди потрапив в його кабінет оскільки він в цей час проводив судове засідання, по закінченні якого повернувся в кабінет в присутності працівника прокуратури.
Показання свідка ОСОБА_14 апеляційним судом оцінюються критично, оскільки у нього до судді ОСОБА_7 , в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_14 за ч.1 ст.201, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України, виникли неприязні відносини, що підтверджується, як його поясненнями так матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_14 на попередньому засіданні вказаного вище кримінального провадження неодноразово подавав ОСОБА_7 клопотання, які останній відхилив та 18.11.2010 року мав телефонну розмову з ОСОБА_7 з приводу неявки ОСОБА_14 в судове засідання, де ОСОБА_7 попередив його про можливість зміни запобіжного заходу. Крім того, покази даного свідка побудовані з посиланням на інформацію, отриману внаслідок фіксування диктофоном розмов між ним та ОСОБА_13 .. Вказані докази судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку визнані недопустимими доказами.
Також не приймаються до уваги показання свідка ОСОБА_14 , оскільки він учасником цих розмов, подій не був, обставини навів, які відомі йому були зі слів його сина ОСОБА_25 .
Висновки суду про те, що показання працівників правоохоронних органів ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 підтверджують обставини вчинення злочину обвинуваченим, не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону (ст.97КПК України), оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, а тому їх показання не можуть визнаватися доказами, так як отримані із неналежного процесуального джерела.

Показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , , не вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, а лише описують обставини, які відбувались до 16.02.2011 року, 16.02.2011 року та після вказаної дати.
Яке вбачається з матеріалів кримінального провадження повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України судді ОСОБА_7 підписано першим заступником Генерального прокурора України, а повідомити ОСОБА_7 про вказану підозру було доручено заступнику начальника другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України (т.15, а.п.245-252).

Відповідно до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» N 2453-VI від 07 липня 2010 року (який діяв на момент оголошення підозри ОСОБА_7 ) п.3 ч.1 ст.481 КПК письмове повідомлення про підозру професійному судді здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Тобто вказані конкретно визначені посади службових осіб, перелік яких є виключним.
У чч.4, 5 ст.36 КПК чітко виокремлюються посади першого заступника та заступників Генерального прокурора. У кодексі є норми, в яких визначаються права відразу всіх заступників Генерального прокурора (можна припустити, що йдеться також і про першого заступника), незалежно від відмінностей цих посад, але в такому випадку про них говориться в множині й вживається термін «заступники», зокрема, так указано в п.3 ч.2 ст.294 КПК.
За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає суб`єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора.
Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.
Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка пов`язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.
Здійснення повідомлення про підозру професійному судді виключно Генеральним прокурором або його заступником є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру професійним суддям, зумовлене особливим статусом останніх та гарантіями їх незалежності.
Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.3 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру судді може вчинити лише прокурор процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки Генеральний прокурор чи його заступник.
Отже, повідомити про підозру професійному судді може лише Генеральний прокурор чи його заступник, які є процесуальними керівниками в конкретному кримінальному провадженні від самого його початку. Якщо створено групу процесуальних керівників, то відповідно до ч.6 ст.36 КПК вони обов`язково мають бути в ній старшими.
Згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК України Генеральний прокурор або його заступник не можуть доручити вручення повідомлення про підозру судді слідчому через те, що слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.
Оскільки повідомлення про підозру судді ОСОБА_7 , всупереч нормам до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» N 2453-VI від 07 липня 2010 року (який діяв на момент оголошення підозри ОСОБА_7 ) п.3 ч.1 ст.481 КПК підписано першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_38 , який навіть не входить в групу прокурорів в даному кримінальному провадженні (т.14 а.п.18-21), а оголошено заступником начальника другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, який не складав дане повідомлення, тому на думку апеляційного суду ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, всупереч вимогам національного кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Інших доказів винуватості суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

Ухвалюючи 18 травня 2015 року вирок про визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним та дослідженим доказам у справі та прийшов до такого висновку з істотним порушенням наведених норм кримінально-процесуального закону.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, і вичерпані можливості їх отримати, оскільки для усунення встановлених істотних порушень кримінального процесуального законодавства кримінальне провадження поверталося для проведення додаткового досудового розслідування.
За таких обставин доводи прокурора про необхідність посилення покарання суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та безпідставними.
Відповідно, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_7 судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису, оскільки такі витрати у відповідності до приписів ст.124 КПК України стягуються з обвинуваченого на користь держави у разі ухвалення обвинувального вироку.
Також відсутні підстави для конфіскації майна ОСОБА_7 , на яке було накладено арешт, згідно постанов слідчого в ОВС Генеральної прокуратури ОСОБА_39 від 16.02.2011 року., від 20.02.2011 року, а також згідно постанови старшого слідчого в ОВС Генеральної прокуратури ОСОБА_17 від 16.02.2011 року, від 19.05.2011 року.
Отже, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження, - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати.
В зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити.
Керуючись ст.404, ст.405, ст.417, ст.418 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.
Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасувати.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.
Арешт на майно ОСОБА_7 , накладений в межах цього кримінального провадження, скасувати.
Речові докази:
грошові кошти в сумі 400 000 грн., які передано на зберігання до фінансово-економічного відділу Управління СБ України у Львівській області (квитанція №018237 від 22.02.2011 року) - залишити за належністю - УСБУ у Львівській області;
- касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 276, 202, 279, 304, 311, 15/11 ВОД, що приєднані до матеріалів провадження залишити у матеріалах провадження;
- цифровий диктофон марки Olympus VN 5500, заводський номер НОМЕР_3 із записами, що знаходиться у матеріалах кримінального провадження повернути законному володільцеві - ОСОБА_14 ;
- пакети світло сірого та зеленого кольорів, що вилучені 16.02.2011 року під час обшуку службового кабінету судді Залізничного районного суду м.Львова та зберігаються при матеріалах провадження знищити.
Документи - копії матеріалів кримінальної справи №183-0333 про обвинувачення ОСОБА_14 , а саме том №1, №34, №35, том наглядового провадження прокуратури м.Львова; копії матеріалів адміністративної справи №49-3103 щодо ОСОБА_40 залишити у матеріалах кримінального провадження.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: