Справа № 201/5699/16к
Провадження № 1кп/201/18/2018
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 квітня 2018 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження № 0000856 відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, який не працює, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий

обвинувачений у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор ОСОБА_5

представник потерпілого ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_4

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000856 ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме, вимагання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.

ОСОБА_4 , працюючи на посаді слідчого в особливо важливих справах 1 відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області, 25 грудня 2015 року приблизно о 19 годині, перебуваючи в ресторані «Сезам» в м. Дніпропетровську на проспекті Гагаріна, б. 165, висунув вимогу ОСОБА_9 , про передачу йому, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди в сумі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становив 688 934,5 (шістсот вісімдесят вісім тисяч вісімсот тридцять чотири гривні п`ятдесят копійок) гривень, тобто 499,95 розмірів мінімальних заробітних плат та пообіцяв вплинути на прийняття рішення слідчим в ОВС УСБУ в Запорізькій області капітана юстиції ОСОБА_10 , тобто особу повноважену на виконання функцій держави, про не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 у кримінальному провадженні зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та повернення вилученого під час обшуку 24 грудня 2015 року у вказаному кримінальному провадженні майна - комп`ютерної техніки, яка належать ОСОБА_9 .

У подальшому, 28 грудня 2015 року приблизно о 20 годині ОСОБА_4 , перебуваючи в ресторані «Сезам» в м. Дніпропетровську на проспекті Гагаріна, б. 165, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 повторно висунув вимогу ОСОБА_9 про передачу йому, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди в сумі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, за здійснення впливу на слідчого УСБУ в Запорізькій області капітана юстиції ОСОБА_10 , який у зв`язку із покладеними на нього обов`язками є особою уповноваженою на виконання функцій держави, пообіцявши, що у свою чергу ОСОБА_9 не буде притягнуто до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, а також буде повернуто комп`ютерну техніку, вилучену 24 грудня 2015 року під час обшуку за вищевказаним кримінальним провадженням, яка належать ОСОБА_9 .

Він же, 29 грудня 2015 року приблизно о 16 годині під час зустрічі з ОСОБА_9 у кафе-барі «Печера», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 52А, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , повторно висунув вимогу останньому про передачу йому, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди в сумі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - слідчого УСБУ в Запорізькій області капітана юстиції ОСОБА_10 , пообіцявши, що у разі передачі вказаних грошових коштів ОСОБА_9 не буде притягнутий до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, а також буде повернуто комп`ютерну техніку, вилучену 24 грудня 2015 року під час обшуку за вищевказаним кримінальним провадженням, яка належить ОСОБА_9 .

Він же, 5 січня 2016 року приблизно о 19 годині перебуваючи в ресторані «Сезам», розташованому на проспекті Гагаріна, 165 у м. Дніпропетровську, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , повторно висунув вимогу останньому про передачу йому, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди у сумі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, за здійснення впливу на слідчого УСБУ з Запорізькій області капітана юстиції ОСОБА_10 , який у зв`язку із покладеними на нього обов`язками є особою уповноваженою на виконання функцій держави, пообіцявши, що у разі передачі вказаних грошових коштів ОСОБА_9 не буде притягнутий до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, а також буде повернуто комп`ютерну техніку, вилучену 24 грудня 2015 року під час обшуку за вищевказаним кримінальним провадженням, яка належить ОСОБА_9 . Він же, 6 січня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи у м. Запоріжжя на вулиці Червоногвардійській, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , повторно висунув вимогу останньому про передачу йому, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди у сумі 30 000 доларів США, за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - слідчого УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_10 про не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за кримінальним провадженням №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 322 КК України та повернення останньому комп`ютерної техніки вилученої 24 грудня 2015 року під час обшуку за вказаним кримінальним провадженням, яка належить ОСОБА_9 .

В судовому засіданні ОСОБА_4 не визнав себе винним, від давання показань відмовився.

Суд, заслухавши показання потерпілого, свідків, дослідивши інші докази, надані сторонами кримінального провадження, приходить до висновку про недоведеність того, що вчинено злочин в якому обвинувачується ОСОБА_4 з огляду на наступне.

В судовому засіданні, будучи допитаним в якості потерпілого, громадянин ОСОБА_9 пояснив, що приблизно в кінці вересня жовтні 2015 року він приїхав до м. Запоріжжя до свого брата ОСОБА_11 в ресторан «Печера», де брат познайомив його з ОСОБА_12 . В ході першої бесіди, яка відбувалась в присутності брата потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_4 повідомив, що прізвище потерпілого проходить по кримінальному провадженні, яке розслідує Служба Безпеки України в Запорізькій області та повідомив, що питання не притягнення потерпілого до кримінальної відповідальності, можна вирішити за гроші. Потерпілий відразу запитав про суму, припускаючи, що питання можна вирішити за 2000 3000 доларів, на що ОСОБА_4 сказав що це замала сума і якщо потерпілий це питання не вирішить, то в подальшому його вирішення буде коштувати дорожче. Тій розмові потерпілий не надав значення, однак 24 грудня 2015 року до нього в будинок прийшов слідчий Служби Безпеки України у Запорізької області ОСОБА_10 разом з трьома-чотирма працівниками СБУ в масках та з автоматами, які погрожували зброєю потерпілому та його дітям. Слідчий показав ухвалу суду про обшук в будинку обвинуваченого і провів обшук, в ході якого вилучив всю комп`ютерну техніку. Після цього він з посмішкою повідомив, що в нього є сюрприз і надав ухвалу суду про обшук в його автомобілі, в якому провівши обшук слідчий вилучив фотоапарат з картою пам`яті. Після цього ОСОБА_10 знову з посмішкою повідомив про ще один сюрприз і показав ухвалу про проведення обшуку в офісі потерпілого. Після чого вони всі сіли в автомобіль та поїхали на офіс до потерпілого. В ході поїздки ОСОБА_10 повідомив, що для уникнення проблем треба зв`язатись з ОСОБА_4 . В офісі також провели обшук і вилучили комп`ютерну техніку. Після цього ОСОБА_10 повідомив про ще одну ухвалу про обшук в ресторані потерпілого, однак під час обшуку там нічого не виявили. Ввечері того ж дня потерпілому зателефонував брат і повідомив, що з потерпілим хоче зустрітись ОСОБА_4 , який може приїхати до м. Дніпропетровська, але треба оплатити бензин вартістю 200 доларів на що потерпілий погодився. 25.12.2015 року до потерпілого в ресторан «Сезам», який розташований на пр. Гагаріна, приїхав ОСОБА_11 і ОСОБА_4 , який повідомив, що в провадженні Служби Безпеки України Запорізької області знаходиться кримінальне провадження в якому потерпілий проходить свідком, а для того щоб він не став обвинуваченим треба до 06.01.2016 року передати 50000 доларів, після чого потерпілому повернуть всю його техніку. 28.12.2015 року потерпілого викликав на допит слідчий ОСОБА_10 і потерпілий поїхав туди разом з адвокатом. Після допиту адвокат повідомив, що в діях потерпілого складу злочину не має і йому нічого переживати. В той же вечір до потерпілого зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що ОСОБА_4 готовий зустрітись і того ж вечора ОСОБА_4 разом з ОСОБА_11 приїхав до ресторану потерпілого, за що потерпілий знов заплатив ОСОБА_4 200 доларів. В ході бесіди обвинувачений повідомив, що готовий обговорити зменшення суми до 30 000 доларів, однак не менше, так як мала частина коштів розподіляються між ним, ОСОБА_10 , а більша частина йде нагору, в тому числі прозвучало прізвище ОСОБА_13 , як керівника. В разі згоди, потерпілий мав приїхати до м. Запоріжжя 29.12.2015. В цей день потерпілому знову зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що ОСОБА_4 готовий зустрітись і вони домовились про зустріч в ресторані «Печера» о 16-00 годин. В ході зустрічі ОСОБА_4 повідомив, що ОСОБА_10 погодився на суму в 30 000 доларів, але говорити треба тільки з ОСОБА_4 , а гроші передати або ж йому або ж ОСОБА_11 . Також в ході бесіди ОСОБА_4 показував посвідчення СБУ та говорив про те, що він знаходиться в одному кабінеті зі ОСОБА_10 31.12.2015 року потерпілий звернувся до УСБУ в Дніпропетровській області, де повідомив про вимагання у нього працівниками СБУ Запорізької області грошових коштів на що працівники СБУ Дніпропетровської області направити його до військового прокурора і коли потерпілий приїхав до військової прокуратури, його зустрів черговий, який покликав працівника прокуратури. Потерпілий все розповів йому і потерпілому запропонували написати заяву, на що він погодився та написав заяву при цьому шапку він писав під диктовку працівника прокуратури і на підставі його заяви зареєстрували кримінальне провадження. При цьому працівники прокуратури надавали йому гарантії захисту, однак не дотримали слова. Він не пам`ятає чи подавав заяву про конфіденційне співробітництво і він не знав про те, що його телефон прослуховується. Чи був потерпілий 31.12.2015 року в Києві він не пам`ятає, так як дуже часто відвідує м. Київ і, можливо, в той день також був там. 05.01.2016 року о 19-30 годині потерпілий знову зустрівся з ОСОБА_4 в ресторані «Сезам» і в ході цієї зустрічі ОСОБА_4 продовжив вимагати грошові кошти в ході чого потерпілий зрозумів, що відбувається вимагання і в разі якщо він не пристане на вимоги, то його буде притягнуто до кримінальної відповідальності, у нього заберуть комп`ютери, які містять велику базу його контрагентів, вартість якої безцінна для нього. Також в ході цієї бесіди потерпілій зрозумів, що ОСОБА_4 фактично нічого не вирішує, так як він з приводу будь-якого питання потерпілого відразу консультувався зі ОСОБА_10 . В кінці зустрічі ОСОБА_4 висунув вимогу приїхати в м. Запоріжжя для передачі йому коштів та повернення комп`ютерної техніки. 06.01.2016 року працівники прокуратури одягли на потерпілого камеру і передали пакет з грошима, серед яких були несправжні гривні, а також 5000 доларів, які надав сам потерпілий, які перед передачею йому відкопіювали, а чи помічали їх він не бачив. Коли робили ці дії, то попередили, що потерпілого будуть супроводжувати спереду і ззаду. 06.01.2016 року потерпілий зустрівся з ОСОБА_4 і все відбувалось так як зафіксовано на відео, а саме, ОСОБА_4 зі ОСОБА_10 повернули частину техніки та ОСОБА_4 обіцяв повернути іншу техніку після передачі коштів. Після цього потерпілий з обвинуваченим зустрілись в кафе «Аристократ» в м. Запоріжжя, де потерпілий пропонував ОСОБА_4 частину коштів, однак той відмовився, вимагаючи всі гроші відразу. Потерпілий підтвердився в своїх здогадках, що ОСОБА_4 і ОСОБА_10 діють разом. Однак в подальшому ОСОБА_4 щось запідозрив і відмовився спілкуватись з потерпілим. 16.02.2016 року ОСОБА_10 викликав потерпілого і вручив останньому повідомлення про підозру у вчиненні злочину, затримав потерпілого і 19.02.2016 потерпілого було взято під варту по фальсифікованим доказам, однак потерпілий вніс заставу і вийшов на свободу. 18.02.2016 року ГПУ передала справу до прокуратури Дніпропетровської області а 07.06.2016 року кримінальне провадження закрито в зв`язку з відсутністю в діях потерпілого складу злочину, однак оргтехніку до цього часу не повернуто.

З заяви потерпілого (т. 1 а.с. 224) вбачається, що 31.12.2015 ОСОБА_9 написав заяву на ім`я начальника УВБ СБУ України про вимагання з нього грошових коштів в розмірі 30 000 доларів США і в цей же день СБУ повідомляє військового прокурора Дніпропетровського гарнізону про кримінальне правопорушення (т. 1 а.с. 225).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що з ОСОБА_4 він познайомився коли відбувся вибух біля пам`ятника у м. Запоріжжі, так як його допитували як свідка. В подальшому, на набережній у кафе «Малібу», свідок познайомив ОСОБА_4 за своїм братом ОСОБА_9 , а через деякий час, обвинувачений телефонував свідкові та просив номер ОСОБА_9 і шукав зустрічі з останнім. В якийсь момент вони втрьох зустрілись в кафе і в ході бесіди ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_11 про те, що його швидше за все незабаром арештують, тому що є інформація про торгівлю людьми потерпілим. Приблизно через три дні обвинувачений зателефонував та запропонував зустрітися разом з ОСОБА_9 , на що свідок одразу подзвонив брату та повідомив про пропозицію. ОСОБА_9 відповів, що у нього багато справ, а тому запропонував щоб ОСОБА_4 сам приїхав до нього. ОСОБА_4 одразу повідомив, що поїздка за межі міста буде коштувати 500 доларів, але брат сказав що дасть лише 200 доларів і обвинувачений погодився. Вони зустрілись, провели бесіду та роз`їхались. Наступного дня ОСОБА_4 знов зателефонував та запропонував зустрітися з братом і вони знову приїхали до м. Дніпро і ОСОБА_4 знов взяв двісті доларів, та розповів що його колега ОСОБА_10 веде справу відносно ОСОБА_9 і що ОСОБА_4 може допомогти вирішити питання не притягнення брата до відповідальності не менш як за 60 тис. доларів. ОСОБА_9 відмовився. Наступного дня ОСОБА_4 знов зателефонував та повідомив, що згоден на тридцять тисяч доларів та готовий знов зустрітися і вони знов поїхали у м. Дніпро. Коли вони втрьох зустрілись ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_10 та сказав, що усе добре та що ОСОБА_9 готовий заплатити 30 000 доларів за те, щоб кримінальне провадження відносно потерпілого було закрите, а також ОСОБА_4 повідомив, що техніку, яка була вилучена в ході обшуків у ОСОБА_9 , він поверне лише після передачі грошей. Далі виникла проблема з передачею коштів, так як обвинувачений і потерпілий не змогли домовитись про механізм передачі грошових коштів. В день, коли мала відбутись передача грошових коштів, перед зустріччю з ОСОБА_4 , потерпілий зустрічався зі свідком і показував гроші, які повинен був передати обвинуваченому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він працює на посаді слідчого слідчого відділу УСБУ у Запорізькій області. У нього в провадженні знаходилось кримінальне провадження № 0000102 в ході розслідування якого була встановлена ймовірна причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, а тому свідком приблизно 24.12.2015 року було проведено ряд обшуків в офісах та по місцю проживання ОСОБА_9 , в ході яких було вилучено комп`ютерну техніку, флешки, мобільні телефони та НЖМД накопичувач. Частину техніки, а саме планшет і флешки слідчий повернув відразу після обшуку, так як вони не містили потрібних даних, а частину вилучив до Управління СБУ. 28.12.2015 року ОСОБА_9 з`явився на допит до УСБУ в ході якого запитав коли йому повернуть комп`ютери, на що свідок повідомив, що як тільки їх огляне то відразу поверне. 05.01.2016 року до свідка зайшов його колега ОСОБА_4 та запитав коли ОСОБА_9 , який є його знайомим, зможе забрати техніку на що свідок повідомив, що частину техніки три чотири комп`ютери він може забрати завтра, а іншу частину свідок буде повертати по мірі її огляду. Наступного дня, чи то свідок, чи то ОСОБА_9 зателефонував свідкові і ОСОБА_9 повідомив, що виїхав з м. Дніпра та їде в м. Запоріжжя за технікою. Близько обіду до свідка зайшов ОСОБА_4 та повідомив, що ОСОБА_9 внизу і свідок почав готувати документи на повернення техніки, однак ОСОБА_4 сказав, що ОСОБА_9 боїться заходити в приміщення. Після цього свідок вийшов на вулицю, де ОСОБА_9 розписався в розписках про отримання техніки і попросив донести її до машини. Тоді свідок з ОСОБА_4 допомогли донести техніку і ОСОБА_9 почав розпитувати про кримінальне провадження і про його статус. На вказані запитання свідок відповів, що на сьогоднішній день у нього не має підстав оголошувати підозру ОСОБА_9 , а тому він перебуває в статусі свідка. Потім ОСОБА_9 почав наполягати на повернені портативного НЖМД, однак свідок пояснив, що поки він його не огляне не зможе повернути, а оглянути не може, так як у нього відсутній пароль до цього диску. ОСОБА_9 сказав, що зателефонує і повідомить пароль, на цьому вони розійшлись. В ході цієї зустрічі свідок не звернув уваги на слова потерпілого про «тридцятку», а тому не відреагував на них. Крім того, свідок повідомляв, що частину техніки яка визнана речовим доказом він взагалі не поверне. На вилучених ноутбуку та мобільному телефоні були докази злочинної діяльності. Через деякий час ОСОБА_9 зателефонував і сказав, що йому повідомив ОСОБА_4 , що НЖМД можна забрати, однак свідок заперечив і запитав пароль на що ОСОБА_9 знову пароль не назвав. Ближче до 16 години до свідка зайшов ОСОБА_4 і повідомив, що знову приїхав ОСОБА_9 і стоїть на вулиці та кличе свідка щоб вручити йому пакет. Свідок запідозрив щось неладне і разом з ОСОБА_4 звернулись до начальника ОСОБА_14 з відповідними рапортами, який свідок не реєстрував. На підставі рапортів було проведено службове розслідування за результаті якого свідкові було оголошено догану за те, що він запізно повідомив, а ОСОБА_4 було оголошено сувору догану. До п`ятого січня свідок з ОСОБА_4 тему цього кримінального провадження не обговорювали і ОСОБА_4 не входив у склад слідчих у цьому провадженні. У даному кримінальному провадженні в подальшому була оголошена підзора начальнику Новомиколаївської ДМС. ОСОБА_4 на свідка жодним чином не впливав і не міг вплинути, так як свідок не знаходиться в його підпорядкуванні. ОСОБА_9 вимоги передати неправомірну вигоду свідок не висував. Після всіх цих подій, тільки на початку лютого 2016 року військова прокуратура провела обшук на підставі ухвал від 06.01.2017 року і тільки тоді свідок дізнався про неправомірну вигоду, яку ходів надати ОСОБА_9 . Що стосується кримінального провадження № 0000102 то свідок пояснив, що це провадження було виділено з іншого провадження по ст. 366 КК України стосовно посадових осіб ДМС, а на початку жовтня з`явилось ще одне провадження за ст. 332 КК України. Прокуратура Запорізької області ці два провадження об`єднала в одне під № 0000102 і здійснювалось досудове слідство за ст. 366, 332 ККУ. На початку лютого 2016 року було повідомлено про підозру начальника Новомиколаївської ДМС по ст. 366 КК України, а кримінальне провадження по ст. 332 ККУ було виділено в окреме провадження № ….09 по якому 15.02.2016 року було повідомлено про підозру потерпілому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що він працює техніком по зброї Запорізького УСБУ. 06.01.2017 року він з 13 до 15 годин заступив на чергування на перший пост, що знаходиться на вулиці біля центрального входу. В його обов`язки входило контролювати навколишню обстановку з метою запобігання провокацій чи будь-яких протиправних дій. В момент чергування він помітив громадянина який був скоріш за все армянської національності, який ходив взад-вперед, нервував та розмовляв по телефону. Свідок підійшов до нього і запитав, що він тут робить, на що той повідомив, що когось чекає. Через деякий час до нього вийшли ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , які винесли три системних блоки, які поставили на підвіконні на вулиці. Чоловік розписався. При цьому вони знаходились неподалік від свідка і свідок не чув будь-якої розмови про хабар. Розписавшись, чоловік взяв системний блок, а хлопці забрали інші і допомогли йому віднести до його автомобіля, який стояв припаркований через дорогу в 50 метрах від свідка. При цьому та місцевість добре проглядається, а тому свідок все бачив як вони поклали системні блоки в автомобіль і чоловік протягнув ОСОБА_4 поліетиленовий не прозорий пакет розміром як лист формату А4, однак той відпихнув пакет рукою. Також свідок додав, що за час його чергування ОСОБА_4 і ОСОБА_10 двічі виходили та заходили в Управління.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що станом на січень 2016 року він працював у СБУ в Запорізькій області на посаді начальника слідчого відділу. ОСОБА_4 знаходився в його підпорядкуванні і займав посаду слідчого. В його провадженні було багато резонансних справ. ОСОБА_10 також був слідчим і вони з ОСОБА_4 , рівнозначні один одному, незалежні та ніяк не підпорядковані один одному. 06.01.2016 року в другій половині дня до свідка поступив рапорт ОСОБА_4 про те, що громадянин Баракат пропонує неправомірну вигоду за повернення техніки. Ознайомившись з рапортом, свідок призначив службове розслідування комісією в склад якої ввійшов і він. В ході розслідування допитувались і ОСОБА_4 і ОСОБА_10 , намагались опитати братів ОСОБА_16 . Розслідуванням не було встановлено винності ОСОБА_4 у вчинені будь-яких протиправних дій, окрім його несанкціонованих виїздів за межи Запорізького гарнізону за що його було притягнуто до відповідальності. Той факт, що ОСОБА_4 не міг приймати рішення по техніці підтверджується ще й тим, що техніка була вилучена в рамках кримінального провадження, яке розслідував ОСОБА_10 , а ОСОБА_4 не міг впливати на ОСОБА_10 і не був слідчим у тому провадженні. Через 1-1,6 місяці після цих подій відбувся обшук в СБУ Запорізької області на підставі ухвал винесених судом 04.01.2016 року. В ході обшуку було вилучено проект підозри яка готувалась ОСОБА_17 і склалось враження, що цей обшук проведено щоб допомогти ОСОБА_16 уникнути відповідальності, так як після цього справу забрали в СБУ іншої області для здійснення розслідування.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що він працює інспектором УСБУ в Запорізькій області. 06.01.2016 року в другій половині дня до нього надійшов рапорт ОСОБА_4 та ОСОБА_10 з резолюцією начальника про проведення службового розслідування, в якому ОСОБА_4 зазначає, що громадянин іноземної держави пропонував йому неправомірну вигоду. Свідок 07.01.2016 року чи 08.01.2016 року склав план проведення службового розслідування і входив в склад комісії цього розслідування. Зокрема, в його обов`язки входила обробка документації. Другий рапорт ОСОБА_4 написав приблизно 16.01.2016 року і він був більш детальний. В ході службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_4 дружив з громадянином Баракат мешканцем ОСОБА_19 . Внаслідок обшуків проведених УСБУ в Запорізькій області в межах кримінального провадження відносно брата ОСОБА_16 з ОСОБА_19 , який мешкає в м. Дніпропетровську, у останнього вилучено комп`ютерну техніку і ОСОБА_16 з Запоріжжя познайомив ОСОБА_16 з Дніпропетровська з ОСОБА_4 . При цьому ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні участі не брав. Було встановлено, що до 06.01.2016 року ОСОБА_4 тричі їздив до м. Дніпропетровська, на ставивши при цьому до відома своє керівництво, що є порушенням з його боку. Поставив до відома тільки про поїздку 05.01.2016 року, однак зробив це не відразу, а лише 06.01.2016 року. Техніка була повернута частково і ОСОБА_16 з Дніпропетровська намагався дати хабара ОСОБА_4 , однак той відмовився і відразу повідомив про цю обставину рапортом. Після проведення службової перевірки ОСОБА_20 запросив на бесіду ОСОБА_16 з Дніпра, який приблизно через два тижні після 06.01.2017 року приїхав і свідок з ОСОБА_20 проводили бесіду з ОСОБА_16 , який був з адвокатом. Бесіда проходила близько однієї години, при цьому адвокат в ній участі не приймав, а ОСОБА_16 заперечував факт вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_4 . За результатами службового розслідування було складено висновок, який є в матеріалах справи та який було направлено до внутрішнього відділу безпеки. Також свідок пояснив, що в ті дні вони були переведені на посилений режим і в саме в той день помітили декілька підозрілих автобусів біля Управління.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що на той час він працював в УСБУ Запорізької області. 06.01.2016 року в другій половині дня йому поступив рапорт ОСОБА_4 з резолюцією начальника про проведення службового розслідування про намагання ОСОБА_16 з ОСОБА_21 надати неправомірну вигоду. Також рапорт про ці події подавав ОСОБА_10 . По цьому факту було призначено службове розслідування в склад якого ввійшов і свідок. В ході службового розслідування було встановлено, що в провадженні УСБУ знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_16 з Дніпропетровська, щодо незаконної міграції в ході якого у останнього було проведено обшуки та вилучено комп`ютерну техніку. Встановлено, що ОСОБА_16 та ОСОБА_4 зустрічались в кафе «Сезам» в м. Дніпро. Баракат з Запоріжжя на бесіду не з`явився, а ОСОБА_16 з Дніпропетровська був на бесіді з адвокатом, так як його викликав ОСОБА_14 , однак в ході бесіди ОСОБА_16 не повідомляв про вимагання з нього хабара чи про давання ним хабара. Про виїзди за межі Запорізької області ОСОБА_4 не повідомляв, що є порушенням.

Крім того, прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення було надано суду наступні письмові докази.

Витяг з наказу № 19а від 13.01.2015, яким ОСОБА_4 призначено слідчим в особливо важливих справах 1 відділення слідчого відділу управління СБУ в Запорізькій області. (т. 3 а.с. 117)

Постанову заступника прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_22 від 31.12.2015 про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину шляхом давання ОСОБА_9 неправомірної вигоди співробітникам УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та посереднику ОСОБА_11 під час чого вирішено використати заздалегідь ідентифіковані грошові кошти або їх несправжні (імітовані) зразки та звернутись з клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-, відеконтролю ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та ОСОБА_11 , аудіо-,відео контроль ресторану «Сезам», візуального спостереження за вказаними особами та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користуються ці особи. (т. 1 а.с. 166)

Три клопотання слідчого прокуратури від 31.12.2015 до слідчого судді апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_4 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 аудіо-, відеконтролю, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо-,відео контроль ресторану «Сезам». (т. 1 а.с. 170, 174, 178).

Копію листа за підписом голови апеляційного суду Полтавської області від 15.12.2016 з якого вбачається, що ухвалами слідчих суддів вказаного суду 04.01.2016 надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_4 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 аудіо-, відеконтролю, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо-,відео контроль ресторану «Сезам». (т. 1 а.с. 229).

Вищеописані постанова заступника військового прокурора, три клопотання та лист апеляційного суду не були відкриті прокурором стороні захисту під час виконання вимог ст.. 290 КПК України, а їх відкриття здійснено 02.12.2016 та 16.01.2017 під час здійснення вже судового провадження (т. 1 а.с. 165, 227).

Протокол про проведення за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій складений 19.01.2016 р. в період з 09-30 години по 14-30 годину (т. 2 а.с. 7-24) старшим оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області підполковником ОСОБА_23 про те, що згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_24 № 2т від 04.01.2016 року за кримінальним провадженням № 0000856 від 31.12.2015 року (ч.3 ст. 368 КК України), за участю Департаменту оперативного документування Служби безпеки України проведено аудіо-, відеоконтроль особи: негласна фіксація та обробка із використанням технічних засобів розмов ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 або інших звуків, рухів, дій, повязаних з його діяльністю або місцем перебуванням в ході якого зафіксовано спілкування на протязі більш як трьох годин 05.01.2016 ОСОБА_4 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у ресторані «Сезам», що розташований по пр.. Гагаріна, 165 в м. Дніпро.

Протокол про проведення за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій складений 20.01.2016 року в період з 10-00 години до 14-00 години (т.2 а.с. 26-43) старшим оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області підполковником ОСОБА_23 про те, що згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_25 № 1т від 04.01.2016 року за кримінальним провадженням № 0000856 від 31.12.2015 року (ч.3 ст. 368 КК України), за участю Департаменту оперативного документування Служби безпеки України проведено аудіо-, відеоконтроль особи: негласна фіксація та обробка із використанням технічних засобів розмов ОСОБА_11 в ході якого зафіксовано події аналогічні протоколу описаному вище.

Протокол огляду речей та документів від 06.01.2017 року проведеного з 08-10 хвилин до 10-28 годин та доданих копій грошових коштів та імітаційних засобів грошових коштів (т.2 а.с. 81-223) з якого вбачається, що об`єктом огляду є грошові кошти, а саме 10 купюр номіналом по 500 Євро на загальну суму 5 000 Євро; 30 купюр номіналом по 100 доларів США на загальну суму 3 000 доларів США, які надав потерпілий ОСОБА_9 , 500 купюр номіналом по 500 гривень на загальну суму 250 000 гривень, які отримані в ФЕУ Служби безпеки України для проведення слідчих дій за провадженням та імітаційні засоби грошових коштів номіналом по 500 гривень у кількості 600 купюр, які старшим слідчим військової прокуратури ОСОБА_26 були описані, ідентифіковані шляхом зняття з них копій та передані ОСОБА_9 для проведення слідчих дій.

Протокол про проведення за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій складений 20.01.2016 року в період з 09-00 години до 19-45 години (т.2 а.с. 44-64) старшим оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області підполковником ОСОБА_27 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_24 № 2т від 04.01.2016 року за кримінальним провадженням № 0000856 від 31.12.2015 року (ч.3 ст. 368 КК України), за участю Департаменту оперативного документування Служби безпеки України проведено аудіо-, відеоконтроль особи: негласна фіксація та обробка із використанням технічних засобів розмов ОСОБА_4 або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування в ході якого зафіксовано зустріч та спілкування ОСОБА_4 та ОСОБА_9 в м. Запоріжжя, а також зустріч і спілкування ОСОБА_4 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Протокол про проведення за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій складений 21.01.2016 року в період з 09-30 години до 10-20 години (т.2 а.с. 66-70) старшим оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області підполковником ОСОБА_27 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_28 № 8т від 04.01.2016 року за кримінальним провадженням № 0000856 від 31.12.2015 року (ч.3 ст. 368 КК України), за участю Департаменту оперативного документування Служби безпеки України проведено аудіо-, відеоконтроль особи: негласна фіксація та обробка із використанням технічних засобів розмов ОСОБА_10 або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування в ході якого зафіксовано зустріч і спілкування ОСОБА_4 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в м. Запоріжжі, аналогічні обставинам встановленим вищеописаним протоколом.

Протокол про проведення за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій складений 02.02.2016 року в період з 15-00 години до 17-00 години (т.2 а.с. 72-73) старшим оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області підполковником ОСОБА_23 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_28 № 8т від 04.01.2016 року за кримінальним провадженням № 0000856 від 31.12.2015 року (ч.3 ст. 368 КК України), за участю Департаменту оперативного документування Служби безпеки України проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за № НОМЕР_1 , що належить громадянину України ОСОБА_10 в ході якого встановлено факт спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , які логічно і послідовно співпадають з подіями зафіксованими всіма вищеописаними протоколами.

Протокол про проведення за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій складений 02.02.2016 року в період з 09-00 години до 14-30 години (т.2 а.с. 75-79) старшим оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області підполковником ОСОБА_24 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_24 № 2т від 04.01.2016 року за кримінальним провадженням № 0000856 від 31.12.2015 року (ч.3 ст. 368 КК України), за участю Департаменту оперативного документування Служби безпеки України проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за № НОМЕР_2 , що належить громадянину України ОСОБА_4 в ході якого встановлено факт спілкування ОСОБА_29 та ОСОБА_11 які логічно і послідовно співпадають з подіями зафіксованими всіма вищеописаними протоколами.

Протокол обшуку від 04.02.2016, проведеного в кабінетах № 115 і № 119 1-го відділення слідчого відділу Управління СБУ в Запорізькій області в ході якого виявлено та вилучено рапорт на імя начальника СУ УСБУ в Запорізькій області в якому йдеться про зустріч із ОСОБА_30 та виконано копії з матеріалів кримінального провадження № 0000102.

Копії процесуальних документів та доказів у кримінальному провадженні № 0000102 з яких вбачається, що дійсно досудове слідство у вказаному кримінальному провадженні здійснювалось УСБУ в Запорізькій області, в ході якого слідчим ОСОБА_10 було проведено обшук у ОСОБА_9 , вилучено комп`ютерну техніку і планувалось оголосити підозру ОСОБА_9 .

Рапорти слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Запорізькій області ОСОБА_4 від 06.01.2016 року на ім`я Начальника слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області полковнику юстиції ОСОБА_31 (т.2 а.с. 234-235, т. 3 а.с. 158) з яких вбачається, що ОСОБА_4 доповідає про те, що до нього звернувся громадянин ОСОБА_32 з проханням не чинити безлад за наявності можливості у відношенні його брата ОСОБА_33 , у якого провели обшук та вилучили техніку. 06.01.2015 року ОСОБА_4 лише допоміг винести техніку з Управління, оскільки вона зі слів ОСОБА_10 не мала відношення до кримінального провадження, яке він розслідував. Під час бесіди ОСОБА_34 натякав на грошові кошти в сумі близько 30 000 доларів США, які були в нього, та які з його слів, він був готовий віддати в разі вирішення питання про його статус свідка у провадженні.

План заходів по службовому розслідуванню стосовно можливого порушення законодавства з боку співробітників слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області від 07.01.2016 року (т.3 а.с. 146).

Рапорти співробітників УСБУ в Запорізькій області, подані в ході службового розслідування (т. 3 а.с. 147, 151, 161, 162, 164, 165, 168)

Довідка щодо опитування слідчого ОСОБА_4 (т. 3 а.с. 148), щодо бесіди з ОСОБА_30 (т. 3 а.с. 152).

Рапорт слідчого в ОВС 1-го відділення слідчого відділу Управління СБ України в Заопрізькій області капітана юстиції ОСОБА_10 на ім`я начальника слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області полковника юстиції ОСОБА_31 (т.3 а.с. 156-157), яким ОСОБА_10 доповідає про деталі кримінального провадження № 0000102 від 05.08.2015 року, участь ОСОБА_9 в даному провадженні та детальну інформацію яку надав ОСОБА_4 про деталі спроби ОСОБА_35 незаконно вплинути на подальшій хід слідства у вказаному кримінальному провадженні шляхом прийняття від нього грошових коштів.

Висновок за результатами перевірки можливих порушень законодавства з боку співробітників слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області від 22.01.2017 року (т.3 а.с. 137-143), яким встановлено, що за результатами розслідування даних щодо можливих протиправних дій з боку співробітників слідчого відділу УСБУ не отримано. Додаткових даних щодо можливого неодноразового висловлювання с Баракатом Саїдом пропозиції про отримання неправомірної вигоди співробітниками слідчого відділу, крім викладених у рапортах ОСОБА_4 , під час розслідування не отримано. За не виконання вимог приписів ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині незабезпечення належного стану військової дисципліни та непорушного додержання вимог законодавства України підлеглими, що стало причиною проведення 05.01.2016 року та 06.01.2016 року несанкціонованих зустрічей з фігурантами кримінального провадження капітаном юстиції ОСОБА_4 , несвоєчасної доповіді безпосередньому керівнику про наявність компрометуючих співробітника обставин, а також несвоєчасної доповіді капітана юстиції ОСОБА_10 про наявність компрометуючих його обставин під час проведення досудового слідства, вжиті заходи дисциплінарного впливу у виді суворої догани.

Однак, вищеописані письмові докази не можуть бути визнані допустимими доказами у даному кримінальному провадженні і, відповідно, суд не може на них посилатись при ухваленні вироку з огляду на наступне.

Відповідно до ст.. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 9 КПК України закріплено одну з найважливіших засад кримінального провадження, як то законність, яка встановлює обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівник органу досудового розслідування, слідчого та інших службових осіб органів державної влади під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 216 КПК України визначено підслідність кримінальних проваджень в залежності від видів, суб`єктів, а в окремих випадках і предмету злочинів. Законодавцем визначено підслідність різним слідчим органам кримінальних проваджень з урахуванням основних завдань цих органів, визначених законодавством, тобто фактично цією нормою надано повноваження конкретному органу досудового розслідування здійснювати досудове слідство у кримінальному провадженні, яке підпадає під ознаки визначені в певній частині ст.. 216 КПК України (по виду, суб`єкту, предмету злочину). Розслідування ж кримінального провадження, в тому числі проведення окремих слідчих (розшукових) дій органом, до компетенції якого КПК України не віднесено його здійснення буде прямим порушенням засади законності кримінального провадження та унеможливить виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст.. 2 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України (в редакції 2015 року, яка діяла на час внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, яке зараз розглядається) детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

В період з 25.12.2015 по 06.01.2016 час вчинення злочинних дій в яких обвинувачується ОСОБА_4 , розмір мінімальної заробітної плати згідно Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік» та Закону України «Про державний бюджет України на 2016 рік» складав 1378 гривень, а отже розмір предмета злочину для визначення підслідності кримінального провадження за НАБУ мав перевищувати 689000 гривень (1378*500).

Згідно висунутого обвинувачення ОСОБА_4 вчиняв дії направленні на вимагання неправомірної вимоги в розмірі 30 000 доларів США 25.12.2015, 28.12.2015, 29.12.2015, 05.01.2016 та 06.01.2016.

Станом на 25.12.2015 офіційний курс гривні до долару США складав: 2296.4482 гривень за 100 доларів США, а отже 30000 доларів США коштували 688 934,46 гривням.

Станом на 28.12.2015 року офіційний курс гривні до долару США складав: 2313.7486 гривень за 100 доларів США, а отже 30000 доларів США коштували 694 124,58 гривням.

Станом на 29.12.2015 року офіційний курс гривні до долару США складав: 2380.7482 гривень за 100 доларів США, а отже 30000 доларів США коштували 714 224,46 гривням.

Станом на 31.12.2015 року (день внесення відомостей до ЄРДР) офіційний курс гривні до долару США складав: 2380.7482 гривень за 100 доларів США, а отже 30000 доларів США коштували 714 224,46 гривням.

Станом на 05.01.2016 року офіційний курс гривні до долару США складав: 2400.0667 гривень за 100 доларів США, а отже 30000 доларів США коштували 720 020,01 гривням.

Станом на 05.01.2016 року офіційний курс гривні до долару США складав: 2378.3691 гривень за 100 доларів США, а отже 30000 доларів США коштували 713 510,73 гривням.

Отже очевидним є те, що розмір предмета злочину у якому обвинувачується ОСОБА_4 на момент внесення відомостей до ЄРДР та на момент припинення злочинних дій перевищував 500 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом, а тому дане кримінальне провадження було підслідне саме НАБУ і сам-по собі факт того, що станом на 25.12.2015 розмір предмету злочину не перевищував п`ятисот розмірів мінімальної заробітної плати не може свідчити про те, що досудове слідство має здійснюватись військовою прокуратурою, так як в інші дати злочинної діяльності, в тому числі в дату внесення відомостей до ЄРДР 31.12.2015, розмір предмету злочину очевидно перевищував 500 розмірів мінімальної заробітної плати.

В судовому засіданні встановлено, що військовою прокуратурою вживались заходи для передачі кримінального провадження для здійснення досудового слідства до НАБУ, однак постановою Генерального прокурора України від 03.03.2016 підслідність даного кримінального провадження визначена за військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (т. 3 а.с. 85).

Суд вважає, що наявність вказаної постанови не може свідчити про дотримання засади законності при визначенні підслідності даного кримінального провадження саме за Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону, так як ч. 5 ст. 36 КПК України прямо забороняє заступнику Генерального прокурора доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування, тобто прокурором при прийнятті постанови проігноровано пряму норму Закону.

Посилання в заступника генерального прокурора в постанові на п. 1 Перехідних положень КПК України не може визнаватись законним, так як на момент початку досудового розслідування кримінального правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_4 ч. 5 ст. 216 КПК України була введена в дію, оскільки НАБУ розпочало свою роботу і на початку грудня 2015 року вже вносило в ЄРДР відомості про вчинення злочинів.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Таким чином, здійснення військовою прокуратурою всіх слідчих дій у даному кримінальному провадженні виходило за межі її повноважень, а всі докази отримані в ході здійснення цих дій є недопустимими на підставі ч. 1 ст. 86, п. 2 ч. 3 ст.. 87 КПК України, що тягне за собою неможливість посилання на них судом при ухваленні вироку.

Отже, єдиними належними та допустимими доказами, наданими стороною обвинувачення є показання потерпілого та свідків, які були допитані безпосередньо в судовому засіданні, показання яких описані вище.

Однак, самі лише показання потерпілого та його брата свідка ОСОБА_11 про факти вимагання ОСОБА_4 грошових коштів за вирішення питання про не притягнення потерпілого до кримінальної відповідальності та повернення комп`ютерної техніки не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 з огляду на наступне.

Як передбачено ст.. 17 КПК України та неодноразово зазначалось в своїй практиці Європейським судом з прав людини (Рішення у справах «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України») обвинувачення у вчиненні кримінального злочину має бути доведено поза розумним сумнівом і таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Показання потерпілого та його брата без наявності інших доказів вини ОСОБА_4 не можуть бути визнані достатніми для ухвалення обвинувального вироку, так як данні отримані з них не відповідають критерію доведення вини поза розумним сумнівом, оскільки потерпілий, будучи особою відносно якої готувалась підозра, був очевидно зацікавлений в дискредитації органу досудового слідства, а свідок є братом потерпілого, який з родинних мотивів може свідчити на користь брата

Водночас показання потерпілого і свідка спростовуються показаннями інших свідків, допитаних в судовому засіданні і, зокрема, працівників УСБУ в Запорізькій області, які проводили бесіду з потерпілим в ході службового розслідування, в ході якої потерпілий не повідомляв обставини, які він повідомив в судовому засіданні.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що прокурором в судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведено обставин викладених в обвинувальному акті, а тому обвинувачений підлягає виправданню згідно п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як не доведено того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Більш того статтею 7 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на засадах, однією з яких є верховенство права. Вказана засада передбачає, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Цей принцип застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пункт 1 ч. 1 ст. 42 КПК України передбачає право обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

В своїй практиці Європейський суд з прав людини також зазначає, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. (справа «Маттоціа проти Італії").

Право бути повідомленим про те у якому злочинні передбаченому законом особа обвинувачується є одним з елементів верховенства права і відсутність такого повідомлення є прямим порушенням цього принципу.

Статтею 3 КК України передбачено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Тобто лише діяння передбачені КК України можуть визнаватись злочинними і лише за визнанні злочинними діяннями може бути призначене покарання чи застосовані інші наслідки.

Частина 3 ст. 369-2 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Водночас прокурором висунуто обвинувачення ОСОБА_4 у вимаганні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Тобто прокурором самостійно, всупереч кримінального закону, визначено склад злочину, який не передбачено КК України, що призвело до кваліфікації дій обвинуваченого за нормою, яка відсутня в Кримінальному кодексі України, що позбавляє в будь-якому разі можливості визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, який не передбачений чинним КК України.

В судовому засіданні сторона захисту посилалась на те, що досудове слідство в кримінальному проваджені, яке розглядається судом, не розпочато, так як 31.12.2015 внесено відомості до ЄРДР про вимагання ОСОБА_4 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 30 000 доларів США за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а в подальшому прокурором було змінено правову кваліфікацію відносно дій ОСОБА_29 на ч. 3 ст. 369-2, однак не внесено відомості до ЄРДР, тобто не розпочато досудове слідство, а тому всі докази добуті органом досудового слідства є очевидно недопустимими.

В ході дослідження обставин, зазначених стороною захисту, судом було встановлено, що 31.12.2015 було внесено відомості до ЄРДР за № 0000856 з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України та фабулою про те, що працівники СУ УСБУ України вимагають від громадянина ОСОБА_36 неправомірну вигоду в сумі 30 000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності (т. 3 а.с. 73).

04.02.2016 заступником військового прокурора Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_22 було прийнято постанову, якою змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР за № 0000856 з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 369-2 КК України (т. 3 а.с. 74) і така зміна знайшла своє відображення безпосередньо в ЄРДР, що підтверджується витягом з ЄРДР (т. 3 а.с. 72).

Частиною 5 статті 214 КПК України передбачено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Аналогічно в п.п. 1 п. 2 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України 06.04.2016 № 139 зазначено, що до реєстру вносяться відомості, крім іншого, про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

В подальшому в КПК України та вказаному Наказі словосполучення «правова кваліфікація кримінального правопорушення» застосовується без слова «попередня».

Аналіз законодавства дозволяє прийти до висновку, що законодавець не даремно застосував словосполучення «попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення» лише на стадії внесення відомостей до ЄРДР, так як на час такого внесення слідчий має в своєму розпорядженні обмежені данні, які дозволяють йому кваліфікувати діяння саме «попередньо». В подальшому ж, у разі з`ясування в ході досудового слідства обставин, які свідчать про іншу правову кваліфікацію кримінального правопорушення, слідчий не позбавлений права змінити правову кваліфікацію, внісши відповідні відомості до ЄРДР в тому ж кримінальному провадженні в якому ці обставини з`ясувались. В іншому б випадку, внесення нових відомостей до ЄРДР окремо від первісного внесення, призводило б до поновлення строків досудового слідства, які фактично розпочинались би заново.

Таким чином, суд вважає, що в діях прокурора не було порушень вимог ст.. 214 КПК України в цій частині і досудове слідство у кримінальному провадженні, яке розглядається, не може вважатись не розпочатим.

В судовому засіданні сторона захисту посилалась на те, що протокол огляду речей та документів від 06.01.2017 року проведено з порушенням вимог ст.. 273 КПК України, оскільки використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів може здійснюватись виключно за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в той час як такого рішення не було відкрито стороні захисту.

Однак, в судовому засіданні прокурором було надано і стороні захисту відкрито постанову заступника прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_22 від 31.12.2015 про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів або їх несправжніх (імітованих) зразків. (т. 1 а.с. 166)

Що стосується відкриття стороні захисту постанови прокурора від 31.12.2015 і можливості використання її судом, то слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 99 КПК України до документів, як доказів, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; висновки ревізій та акти перевірок.

Таким чином процесуальні рішення прокурора оформлені у вигляді постанови не підпадають під ознаки документу, як доказу у кримінальному провадженні (ст. 99 КПК України), а тому не можуть визнаватись недопустимими, так як по суті своїй доказами не являються і в собі не містять відомості, які є доказами у справі.

Тобто, не відкриття в порядку ст. 290 КПК України матеріалів, які не є доказами, не тягне за собою визнання недопустимими саме доказів.

В судовому засіданні сторона захисту посилалась на те, що всі протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, надані стороною обвинувачення є недопустимими доказами, так як; прокурором не надано суду ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення аудіо-, відеконтролю, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо-,відео контролю ресторану «Сезам»; навіть якщо такі ухвали існують, то вони постановлені з грубим порушенням правил підсудності; прокурором не надано суду доручення на складення цих протоколів оперативними працівниками УВБ СБУ; протоколи складені з порушенням двадцяти чотирьох годинного строку їх складення.

В ході дослідження обставин, зазначених стороною захисту, судом було встановлено, що в ході досудового слідства було складено шість протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеконтролю, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо-,відео контроль ресторану «Сезам».

Всі протоколи містять посилання, як на підставу проведення негласних слідчих дій, на ухвали слідчих суддів апеляційного суду Полтавської області від 04.01.2016.

Всіма цими протоколами зафіксовано події, що мали місце 05.01.2016 та 06.01.2016, однак складені протоколи 19.01.2016, 20.01.2016, 21.01.2016 та 02.02.2016 оперуповноваженими в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області.

Прокурором не надано суду ухвали слідчих суддів на підставі яких було проведено негласні слідчі дії з посиланням на те, що апеляційний суд Полтавської області відмовив у розсекречуванні цих ухвал, однак прокурором надано копію листа за підписом голови апеляційного суду Полтавської області від 15.12.2016 з якого вбачається, що ухвалами слідчих суддів вказаного суду 04.01.2016 надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_4 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 аудіо-, відеконтролю, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо-,відео контроль ресторану «Сезам». (т. 1 а.с. 229).

Водночас прокурором не надано дорученя оперуповноваженим в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області на складення протоколів.

Статтями 260, 263, 269, 270 КПК України передбачено, що аудіо-, відеконтролю, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо-,відео контролю місця здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді.

Суду вказаних ухвал не надано в зв`язку з відмовою апеляційного суду Полтавської області їх розсекретити, однак суду надано клопотання прокурора про надання дозволу на проведення вищеописаних дій і листа апеляційного суду Полтавської області, яким підтверджено факт постановлення таких ухвали, що в своїй сукупності поза розумним сумнівом дозволяє прийти до висновку про наявність ухвал слідчих суддів, якими надано дозволи на проведення негласних слідчих дій.

Не відкриття стороною обвинувачення ухвал слідчого судді не може бути самостійною підставою для визнання недопустимими протоколів негласних слідчих розшукових дій згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, так як дана норма забороняє допускати відомості, що містяться в невідкритих матеріалах, як докази, в той час як данні зафіксовані в ухвалах не є доказами в сенсі ст.. 84, 99 КПК України.

Згідно п. 4.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби, Міністерства Фінансів України та Міністерства юстиції України від 16.11.2012, протокол складається в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, а згідно ст. 252 КПК України протокол передається прокурору протягом 24 годин з моменту закінчення проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Частиною 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.

Оскільки в судовому засіданні встановлено факт складення протоколів негласних слідчих дій оперуповноваженими в ОВС представництва ВБ у Дніпропетровській області через два тижні після завершення таких дій без доручення слідчого на такі дії, суд констатує порушення вимог ст..ст. 246, 252 КПК України при проведенні негласних слідчих розшукових дій.

В судовому засіданні сторона захисту посилалась на те, що 04.04.2016 військовим прокурором було незаконно продовжено строк досудового розслідування даного кримінального провадження, так як слідчим внесено клопотання прокурору про продовження строку досудового розслідування, який закінчувався 04.04.2016 лише 30.03.2016, а сторону захисту ознайомлено з ним 01.04.2016, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 295 КПК України в частині вручення стороні захисту клопотання за п`ять днів до його направлення прокурору, що потягло за собою порушення права на захист. Крім того, військовим прокурором було незаконно продовжено строки досудового слідства, оскільки жодного обґрунтування для такої дії не наведено ні в клопотанні, ні в постанові військового прокурора. Таким чином, всі дії вчинені після 04.04.2016, в тому числі повідомлення про підозру ОСОБА_4 є незаконними, а докази недопустимими. (т. 1 а.с. 129)

В ході дослідження обставин, зазначених стороною захисту, судом було встановлено, що 30.03.2016 слідчим направлено клопотання військовому прокурору про продовження строків досудового слідства і в той же день його направлено стороні захисту (т. 3 а.с. 91). Своє клопотання слідчий обґрунтовував тим, що кримінальне провадження протягом більш як одного місяця з 22.02.2016 по 24.03.2016 перебувало у заступника Генерального прокурора для вирішення питання підслідності, що унеможливило своєчасне проведення всіх слідчих дій.

01.04.2016 сторона захисту відмовилась отримати клопотання з посиланням на те, що військова прокуратура не уповноважена проводити досудове слідство у цьому кримінальному провадження. (т. 3 а.с. 93).

04.04.2016 постановою військового прокурора Дніпропетровського гарнізону задоволено клопотання слідчого військової прокуратури та продовжено строк досудового розслідування даного кримінального провадження до трьох місяців. Мотивами такого продовження прокурором зазначено те, що кримінальне провадження протягом більш як одного місяця з 22.02.2016 по 24.03.2016 перебувало у заступника Генерального прокурора для вирішення питання підслідності, що унеможливило своєчасне проведення всіх слідчих дій. (т. 3 а.с. 88).

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 295 КПК України продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування. Копія клопотання вручається слідчим або прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п`ять днів до дня подання клопотання прокурору, що уповноважений на розгляд питання про продовження строку досудового розслідування.

Судом встановлено, що цей строк є очевидно порушеним, оскільки клопотання було вручено слідчим стороні захисту на наступний день після його направлення прокурору, однак враховуючи позицію сторони захисту, яка відмовилась отримати клопотання посилаючись на порушення правил підслідності і інших клопотань щодо продовження строку досудового слідства не заявляла, суд вважає, що порушення слідчим строків вручення клопотання не є наскільки суттєвим, щоб визнавати всі здійсненні після цієї дати слідчі дії незаконними, а докази недопустимими.

Посилання сторони захисту на невмотивованість клопотання та постанови військового прокурора необґрунтовані, оскільки обидва документи мотивовані тим, що кримінальне провадження більше одного місяця знаходилось у заступника генерального прокурора України, що унеможливило вчасно провести всі слідчі дії.

В судовому засіданні сторона захисту посилалась на те, що доступ до матеріалів досудового розслідування їм був наданий у незаконний спосіб, оскільки повідомлення про завершення досудового розслідування 15.04.2016, відкриття в цей день матеріалів досудового слідства, а також відкриття матеріалів досудового слідства 18.04.2016 здійснено прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_37 , який не був прокурором у цьому кримінальному провадженні, а повідомлення про завершення досудового розслідування 18.04.2016 здійснено старшим слідчим військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_37 без доручення прокурора на такі дії, що є грубим порушенням вимог ст.. 37, 290 КПК України і свідчить про те, що фактично доступ до матеріалів досудового розслідування стороні захисту наданий не був.

В ході дослідження обставин, зазначених стороною захисту, судом було встановлено, що 31.12.2015 заступником військового прокурора Дніпропетровського гарнізону призначено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні у складі заступника прокурора ОСОБА_22 та військового прокурора ОСОБА_38 (т. 1 а.с. 197).

06.01.2016 було змінено групу прокурорів, зокрема, до групи включено: заступника військового прокурора ОСОБА_39 , прокурорів ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 (т. 1 а.с. 198).

24.03.2016 військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону призначено заступника військового прокурора ОСОБА_22 прокурором у даному кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 200).

30.03.2016 Військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону доручено проведення досудового розслідування даного кримінального провадження старшому слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_44 (т. 1 а.с. 189).

12.04.2016 військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону призначено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні у складі: заступника військового прокурора ОСОБА_22 та прокурора військової прокуратури ОСОБА_45 (т. 1 а.с. 228), однак вказану постанову стороною обвинувачення було відкрито стороні захисту лише16.01.2017 під час судового провадження.

15.04.2016 прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_37 повідомив підозрюваного та захисників про завершення досудового розслідування (т. 1 а.с. 190), в цей же день ним відкрито матеріали кримінального провадження стороні захисту (т. 1 а.с. 191) і в цей же день ним, як старшим слідчим військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону відкрито матеріали кримінального провадження потерпілому (т.1 а.с. 193).

18.04.2016 ОСОБА_37 , вже як старший слідчий військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону знову повідомив підозрюваного та захисників про завершення досудового розслідування (т. 1 а.с. 194) і в цей же день, він же, вже як прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону відкрив матеріали кримінального провадження стороні захисту (т. 1 а.с. 195).

Стороною обвинувачення суду не надано доручення прокурора слідчому повідомити сторону захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування

Частинами 1, 2 ст. 37 КПК України передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування і здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертоюта п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Частиною 1 ст. 9 КПК України зобов`язано прокурора під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частиною 1 ст. 290 КПК України передбачено, що лише прокурор у конкретному кримінальному провадженні або слідчий за дорученням такого прокурора зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування.

Отже в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_37 являвся прокурором у даному кримінальному провадженні і хоча, як слідчий, не отримував доручення від процесуального керівника кримінального провадження на повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, однак здійснив ці дії як прокурор у кримінальному провадженні, помилково зазначивши в процесуальних документах свій процесуальний статус як слідчого.

Не відкриття стороною обвинувачення вказаної постанови не може бути самостійною підставою для визнання недопустимими доказів згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, так як дана норма забороняє допускати відомості, що містяться в невідкритих матеріалах, як докази, в той час як данні зафіксовані в постанові прокурора не є доказами в сенсі ст.. 84, 99 КПК України.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди (т. 1 а.с. 67) суд приходить до висновку про те, що в задоволенні позову належить відмовити оскільки ч. 2 ст. 129 КПК України передбачено, що суд відмовляє в позові у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді застави, застосований до ОСОБА_4 підлягає скасуванню з поверненням грошових коштів заставодавцеві.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374-376 КПК України, -

УХВАЛИВ
ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин в якому він обвинувачується.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_4 скасувати.

Заставу, внесену згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2016, громадянкою ОСОБА_46 за квитанцією № 5 від 08.02.2016 в сумі 110 240 гривень повернути ОСОБА_47 . (т. 3 а.с. 83).

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 до ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди відмовити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана сторонами кримінального провадження до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом тридцяти діб з дня проголошення вироку суду.
Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченим і прокурору та направленню учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні
Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3