АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1529/17 Справа № 174/338/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 19.06.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, з урахуванням її зміни, прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого зазначити, що ОСОБА_7 є винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України, а саме виготовлення, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиненого повторно. Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 301 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 301 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, п.п. 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік і 6 місяців, із покладенням обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - системний блок, блокнот та нетбук.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України і призначено покарання:

за ч. 1 ст. 301 КК України - 1 рік обмеження волі;

за ч. 3 ст. 301 КК України - 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ст. 75, п.п. 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Речові докази по справі, а саме: системний блок, блокнот та нетбук повернуто ОСОБА_7 ; два оптичні диски знищено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави, витрати за проведення судово-мистецтвознавчої експертизи № 32/15.1/62 від 06.03.2017 року, в сумі 703 гривень 68 копійок.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, у не встановлені під час досудового слідства дату та час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , виготовив 2 зображення порнографічного характеру, які став незаконно зберігати для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , в період часу з 23.11.2015 року по 24.11.2015 року, продовжуючи знаходитись за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, розмістив фотознімки порнографічного характеру в мережі Інтернет на веб-сайті «meendorus.com» на своїй сторінці, тим самим розповсюдивши їх.

Крім того, діючи повторно, ОСОБА_7 у не встановлені під час досудового слідства дату та час, знаходячись за місцем свого проживання, здійснив фотографування та виготовив 2 зображення порнографічного характеру, які став незаконно зберігати для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , в період часу з 07.01.2016 року по 29.01.2016 року, продовжуючи знаходячись за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, розмістив фотознімки порнографічного характеру в мережі Інтернет на веб-сайті «meendorus.com» на своїй сторінці у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, тим самим розповсюдивши їх.

Також, діючи повторно, ОСОБА_7 , у не встановлені під час досудового слідства дату та час, знаходячись за місцем свого проживання, здійснив фотографування та виготовив 2 зображення порнографічного характеру, які став незаконно зберігати для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 06.09.2016 року, продовжуючи знаходитись за місцем свого проживання, розмістив фотознімки порнографічного характеру на своїй сторінці за адресою в мережі Інтернет «http://www.swing-zone.com/id700925» у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, тим самим розповсюдивши їх.

Крім того, діючи повторно, ОСОБА_7 у не встановлені під час досудового слідства дату та час, знаходячись за місцем свого проживання, здійснив фотографування та виготовив 2 зображення порнографічного характеру, які став незаконно зберігати для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , в період часу з 21.10.2016 року по 29.10.2016 року, продовжуючи знаходитись за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, розмістив фотознімки порнографічного характеру в мережі Інтернет на своїй сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, тим самим розповсюдивши їх.

Також, діючи повторно, ОСОБА_7 , у не встановлені під час досудового слідства дату та час, знаходячись за місцем свого проживання, здійснив фотографування та виготовив 2 зображення порнографічного характеру, після чого став незаконно зберігати їх для подальшого розповсюдження в мережі Інтернет. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 17.02.2017 року, знаходячись за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, розмістив 2 фотознімки порнографічного характеру на своїй сторінці на веб-сайті « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, тим самим розповсюдивши їх.

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 301 КК України за ознаками виготовлення, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, та за ч. 3 ст. 301 КК України за ознаками виготовлення, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиненого повторно.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, не заперечуючи правильність кваліфікації його дій та доведеність його вини, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що згідно матеріалам кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1, 3 ст. 301 КК України, у період з 23.11.2015 по 17.02.2017 р., тобто після набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18.02.2016 р. щодо спеціальної конфіскації зокрема за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України. Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 301 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчиненого злочину - системного блоку, блокноту та нетбуку.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 301 та ч. 3 ст. 301 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання за вчинення даних кримінальних правопорушень та остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також можливість виправлення цього обвинуваченого без реального відбування ним покарання, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в апеляційній скарзі фактично не оспорюються, оскільки прокурор порушує питання про призначення новим вироком покарання у такому самому виді та розмірі, зі звільненням від його відбування з іспитовим строком тої самої тривалості, - а тому відповідно до ст. 404 КПК України вказані висновки суду першої інстанції колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення закону про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції при вирішенні питання про речові докази, то вони частково заслуговують на увагу.

Так, спеціальна конфіскація відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення зокрема умисного злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, а також злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України. Таким чином, спеціальна конфіскація підлягає застосуванню щодо речей, використаних як засоби чи знаряддя вчинення кримінальних правопорушень, передбачених як ч. 1 ст. 301 КК України, так і ч. 3 ст. 301 КК України.
Згідно з вимогами пункту 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.
Зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 301 КК України, був вчинений обвинуваченим в тому числі після набрання чинності 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року), доводи прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до речей, використаних при його скоєнні, належить вважати обґрунтованими. Разом з тим, не можна погодитись з посиланням прокурора на необхідність застосування спеціальної конфіскації до всіх зазначених ним в апеляційній скарзі речей.
Так, відповідно до протоколу огляду від 20.05.2017 р. (т. 1 а.с. 132-151), при огляді нетбука ASUS серед файлів, наявних на його локальних дисках, інформації, що становить слідчий інтерес, виявлено не було. Наявні у розділі «Історія» браузера ІНФОРМАЦІЯ_4 відомості про те, що відвідувалися сайти, які містять у своїй назві ключове слово «Порно», та про те, що 10.12.2016 р. відвідувався сайт meendorus.com, не дають достатніх підстав для висновку, що даний нетбук використовувався для вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Відсутні такі підстави і щодо блокноту синього кольору, в якому згідно вказаному протоколу огляду було виявлено лише рукописний запис з назвою скриньки електронної пошти та паролем до неї.
Що стосується системного блоку комп`ютера, то його колегія суддів вважає таким, що відповідає критеріям застосування спеціальної конфіскації, оскільки згідно протоколу огляду від 20.05.2017 р. (т. 1 а.с. 132-151), при його огляді на жорстких дисках були виявлені численні файли з порнографічними зображеннями, в тому числі такими, що відповідають зображенням, у поширенні яких в мережі Інтернет обвинувачується ОСОБА_7 , а розділ «Історія» встановленого на ньому веб-браузера Opera містив відомості про регулярне відвідування відповідних веб-сайтів, електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 , використання профілю користувача ultras87 на веб-сайті ІНФОРМАЦІЯ_6 , що підтверджує поза розумним сумнівом факт використання даного системного блоку як знаряддя вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати його повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 19.06.2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, - скасувати в частині вирішення питання про речовий доказ системний блок.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким речовий доказ, - системний блок, - примусово безоплатно вилучити на користь держави в порядку спеціальної конфіскації на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України як знаряддя вчинення злочину.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3