Справа № 363/3917/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1003/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 15.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
15 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 3 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше неодноразово судимого, останній раз 15.08.2008 року Вишгородським районним судом Київської області, ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області 30.03.2015 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 20 днів, -
за ч.2 ст.146 КК України, визнано невинуватим і виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, за ч.3 ст.185 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 30.06.2015 року, близько 22 години, ОСОБА_10 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в с. Червоне, Вишгородського району, Київської області, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що територія домоволодіння не огороджена, проник на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_11 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . За допомогою металевого лому ОСОБА_10 пошкодив вхідні двері підсобного приміщення, що знаходяться на території вказаного домоволодіння, та проник до приміщення, звідки, діючи узгоджено з невстановленою досудовим розслідуванням особою, вчинив крадіжку наступного майна: шуруповерта марки «Енергомарш» моделі ДШ 3018 К вартістю 1200 грн., велосипеда гірського іноземного виробництва, вартістю 2800 грн., та іншого майно на загальну суму 29 725 грн. чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що незаконно позбавив волі ОСОБА_12 та її малолітню доньку. 15.07.2015 року, приїхавши в с. Бичева, Любарського району, Житомирської області, за місцем проживання потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , повідомив останній про наявність майнових зобов`язань у її чоловіка - ОСОБА_13 перед ним та почав вимагати від неї слідувати разом з ним до місця його проживання. Необхідність вказаних дій ОСОБА_10 обґрунтовував спонуканням ОСОБА_13 до повернення грошових коштів. На відмову потерпілої слідувати разом з ним, ОСОБА_10 , шляхом залякувань застосування розправи над ОСОБА_13 змусив ОСОБА_12 виконати його протиправні дії. ОСОБА_12 заявила, що вимушена забрати з собою малолітню дочку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після отримання такої інформації, ОСОБА_10 продовжив свої протиправні дії та діючи вже з умислом на незаконне позбавлення волі двох осіб, в тому числі малолітньої дитини, примусив ОСОБА_12 разом з дочкою сісти до орендованого автомобіля та слідувати вимушеним маршрутом. При слідуванні в автомобілі разом з ОСОБА_10 потерпіла отримала від нього відомості, що буде залишатися за місцем проживання останнього не менше трьох діб до повернення грошових коштів її чоловіком. 15.07.2015 року близько 20 години ОСОБА_10 привіз ОСОБА_12 та її малолітню доньку до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де до 16.07.2015 року вони перебували всупереч їх волі та бажанню. 16.07.2015 року на підставі ухвали Вишгородського районного суду Київської області від 16.07.2015 року за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, в ході якого було встановлено, що в одній з кімнат вказаного будинку перебуває жінка з малолітньою дитиною, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Зі слів ОСОБА_12 було встановлено, що остання та її малолітня донька за вказаною адресою знаходяться проти своєї волі. Дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст.146 КК України як незаконне позбавлення волі двох чи більше осіб, в тому числі малолітньої дитини з корисливих мотивів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що органами досудового розслідування недоведено, що в діяннях ОСОБА_10 не має складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що доводи сторони обвинувачення про умисел обвинуваченого ОСОБА_10 на незаконне позбавлення волі двох чи більше осіб, в тому числі малолітньої дитини з корисливих мотивів побудовані на припущеннях та не підкріплені належними і допустимими доказами.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну, в якій просить вирок у частині, щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим і виправданим за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Вишгородського районного суду від 15.08.2008, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у частині щодо визнання невинуватим ОСОБА_8 за 2 ст. 146 KK України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що в ході судового розгляду на підтвердження обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України у якості потерпілих було допитано ОСОБА_15 та ОСОБА_12 . Проте, судом прийнято покази вказаних осіб лише в частині, що виправдовує дії обвинуваченого та не зазначено з яких мотивів не взято до уваги покази в іншій частині. Так, у вироку суду зазначено, що потерпілий ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 його дружину ОСОБА_12 примусово до автомобіля не садив, та що вона поїхала добровільно. З вказаним твердженням суду погодитися не можна, виходячи з того, що відповідно до запису судового засідання, проведеного у режимі відео конференції від 16.05.2016 року ОСОБА_16 , будучи під присягою, повідомив суду, що в ході телефонної розмови з дружиною ОСОБА_12 , остання повідомила, що ОСОБА_8 запропонував поїхати до нього на море відпочити та порибалити, на що вона йому відмовила. Після цього він почав погрожувати, що якщо вона з ним не поїде, то він уб`є її чоловіка ( ОСОБА_15 ) та закопає. Переживаючи за життя свого чоловіка, усвідомлюючи реальність погроз ОСОБА_12 погодилася їхати з ОСОБА_8 . Також, в ході вказаного судового засідання ОСОБА_16 неодноразово наголошував на тому, що ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_12 розправою над її чоловіком ( ОСОБА_17 ). Вказані погрози були зумовлені, тим, що ОСОБА_8 хотів повернути собі нібито викрадені ОСОБА_17 грошові кошти в розмірі 600 Євро та 200 Доларів. Крім того, не можливо погодитися з твердженням суду, що потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні наголосив, що бажає примиритися з ОСОБА_8 , оскільки відповідно до запису судового засідання, від 16.05.2016року потерпілий ОСОБА_16 , спочатку висловився за можливість укладення угоди про примирення з обвинуваченим, проте, в подальшому в категоричній формі зазначив, що ніякого примирення не буде, і що ОСОБА_8 повинен понести покарання за викрадення його дружини та малолітньої дитини. Покази ОСОБА_12 , які мають вирішальне значення для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, та які зафіксовані на матеріальному носії на якому містяться записи судових засідань, проведених у режимі відеоконференції від 16.05.2016 року та від 07.07.2016 року не знайшли жодного відображення в судовому рішенні, без зазначення мотивів через які вони не були взяті до уваги. Вказані вище порушення, в своїй сукупності є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення та свідчать про передчасні висновки суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Незважаючи на це, судом прийнято до уваги та враховано покази свідків, ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є близькими знайомими ОСОБА_8 та приймали безпосередню участь під час перевезення та утримання ОСОБА_12 та її малолітньої дитини. Також, судом безпідставно враховано покази ОСОБА_20 , яка в ході досудового розслідування допитана не була, під час підготовчого судового засідання відповідного клопотання про її допит також не надходило, та тільки в подальшому, через рік, після початку судового слухання була допитана за клопотанням ОСОБА_8 .

Також не погоджується з вироком і обвинувачений, який подав апеляційну скаргу з доповненнями в яких просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження його за ч. З ст. 185 КК України та провадження в цій частині закрити.

Свою вимоги обґрунтовує тим, що інкриміновану йому стороною обвинувачення та вироком суду крадіжки майна гр-на ОСОБА_11 у с. Червоне Вишгородського району Київської області він не скоював, а отже не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України. Він свідомо оговорив себе на заключному етапі слідства, що вчинив цей злочин, для того щоб уникнути відповідальності за інкримінований йому інший злочин, передбачений ст. 146 ч. 2 КК України, якого також не вчиняв. До цього його оманою схилила сторона обвинувачення. Стверджує, що ОСОБА_16 свідомо оговорив, оскільки викрадення речей здійснив саме ОСОБА_16 зі своїм товаришем з використанням свого автомобіля, а речі лише були перевезені до нього (хоча про походження речей він знав). Свого часу він був у дружніх стосунках з ОСОБА_17 , він часто зберігав у нього свої речі, а також жив у нього. Посварились через те, що він завинив йому гроші. Він, ОСОБА_10 , був і залишаться у дружних стосунках з дружиною ОСОБА_15 ОСОБА_12 . Вона дійсно деякий період добровільно жила у нього у с. Демидів з донькою, а ОСОБА_16 не знав як їх повернути, тому і написав заяву з оговором у незаконному позбавлені волі та у крадіжці. Причому, ОСОБА_16 усвідомлював що поліцією будуть виявлені привезені ним на зберігання викрадені ним же речі, та, щоб відвести підозру від себе, оговорив його. Врешті-решт, він не визнав вини за ст. 146 ч. 2 КК України та під впливом обману та тиску, погодився «взяти на себе» ч. З ст. 185 КК України. Працівники поліції привезли ОСОБА_10 у с. Червоне до домоволодіння ОСОБА_11 на слідчий експеримент без понятих. Так званих «понятих» запрошували на місті, підкоригувавши перед цим які будуть його дії. Стверджує, що в основу обвинувального вироку за ч. З ст. 185 КК України судом першої інстанції покладено покази ОСОБА_15 в якості свідка, який є єдиними виконавцем злочину. Суд першої інстанції навіть не допитав потерпілого та не спромігся оголосити безпосередньо в судовому засіданні показання потерпілого ОСОБА_11 щодо кількості та вартості викраденого майна, яке згідно розписки йому було повернуто працівниками поліції. Відповідно до розписки (т.2 а.с. 151), яку написав ОСОБА_11 , перелік особистих речей за кількістю та родовими ознаками відрізняється від тих, викрадення яких орган досудового розслідування інкримінував обвинуваченому. Залучений ОСОБА_21 для встановлення розміру заподіяної шкоди потерпілому не є експертом. За результатами судового розгляду у вироку від 03.07.2017 року судом першої інстанції зроблено висновок, побудований на припущеннях, матеріальні збитки становлять 29 725 грн., а навіть не 23 600 грн., як стверджувалось раніше.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги частково, в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції в тому числі і у зв`язку порушенням вимог ст.. 291 КПК України і направленням до суду обвинувальних актів, які не відповідають вимогам закону, просила вирок скасувати і направити справу на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, пояснення ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України. Пункти 5 та 7 частини 2 ст. 291 КПК України передбачають, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України з зазначенням, встановленого відповідно до вимог даного Кримінально - процесуального Кодексу розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України вказує на те, що прокурором не було дотримано цих вимог закону, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення. Незважаючи на те, що в обвинувальному акті зазначено розділ « Формулювання обвинувачення», однак в ньому лише зазначено про те за які злочини раніше був засуджений ОСОБА_10 та наведена кваліфікація його дій за ст. 185, ч.3 КК України. В подальшому зазначається, про фактичні обставини вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення встановлені під час досудового розслідування після чого знову дана кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, однак уже з іншими кваліфікуючими ознаками. Таким чином, обвинувачення обвинуваченому не сформульовано, а наведення в обвинувальному акті різних за складом кваліфікуючих ознак кваліфікацій його дій взагалі порушує право на юридичну визначеність.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34). Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 146 КК України вказує на те, що прокурором також не було дотримано вищезазначених вимог закону, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а наводить лише фактичні обставини, які були встановлені під час досудового розслідування та правову кваліфікацію.

Розглядаючи дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 суд порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених ч.ч. 2 і 3 ст. 337 КПК України (котрі у даному випадку відсутні).

Залишивши під час попереднього розгляду справи поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_10 , суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок за ч. 1 ст. 146 КК України та засудив за ч. 3 ст. 185 КК України, чим порушив вимоги ст. 370 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 обвинувачення, як по ч. 1 ст. 146 КК України так і по ч.3 ст. 185 того ж Кодексу сформульовано та висунуто не було, суд першої інстанції не мав жодних підстав призначати судовий розгляд кримінального провадження.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати , як правомірність виправдання ОСОБА_10 за ст.. 146, ч.1 КК України, тим більше з врахуванням доводів прокурора про необхідність винесення в цій частині обвинувального вироку, так і правомірність його засудження за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки відповідне обвинувачення не було сформульовано та висунуте в суді першої інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції постановити по суті справи законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню. Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 названого Кодексу колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 3 липня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за ч.1 ст. 146 КК України скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ) у виді застави залишити без змін.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3