АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0011591 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Юнокумонарівськ, Донецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 23 січня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 23 січня 2018 року.

Відповідно до вимог ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання період з 04.12.2016 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання період з 21.06.2017 року по 22.01.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_5 на корить потерпілого ОСОБА_8 гроші в сумі 11 573 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України. Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України перерахувати ОСОБА_5 строк відбуття покарання в період з 04 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Враховуючи особу винного та іншіобставини справи, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням. Відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 як такого, що поданий з порушенням норм КПК України.
Вважає вирок судунезаконним, необгрунтованим та необ`єктивним, таким, що суперечить нормам Конституції України та міжнародним нормам, а деякі висновки суду першої інстанції - такими, що не відповідають фактичним обставинам та доказам, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема в частині показань свідка ОСОБА_8 та обставин вчинення кримінального правопорушення.
Вказує на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою його доводи щодо порушення порядку проведення особи для впізнання, оскільки серед інших осіб пред`явлених на впізнання ОСОБА_5 вирізнявся своєю одежею, яка на фоні інших була яскравою.

Твердження суду, про невизнання обвинуваченим вини у повному обсязі, задля намагання уникнути кримінальної відповідальності за фактично вчинені дії, усвідомленням тяжкості злочину і настанням суворого покарання, вважає необгрунтованими.
Зазначає, що зарахування судом одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 04 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, а з 20 червня 2017 року з розрахунку день за день, суперечить нормі закону, передбаченій ст. 58 Конституції України, згідно якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Посилаючись на вимоги ст.128 та ст.347 КПК України вважає, що судом необґрунтовано розглянуто цивільний позов потерпілого, оскільки його подано з порушенням норм КПК України.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 , 03 грудня 2016 року о 23.40 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Корчуватська, 94, вступив у злочинну змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, про вчинення грабежу, почали по черзі наносити удари в різні частини тіла потерпілому ОСОБА_8 , в ході чого зняли з останнього куртку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1100 грн. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, обвинувачений з невстановленими особами повалили потерпілого на землю та вибили у нього з рук мобільний телефон «Мейзу про-6», вартістю 10473 грн. Після цього, обвинувачений та невстановлена досудовим розслідуванням особа, повели потерпілого ОСОБА_8 до автомобіля та посадили його за кермо. Погрожуючи фізичною розправою, обвинувачений ОСОБА_5 та невстановлена особа почали шукати в автомобілі цінні речі, в ході чого знайшли та відкрито заволоділи набором гайкових ключів, вартістю 500 грн., після чого з місця вчинення злочину, з викраденим майном, зникли, завдавши потерпілому матеріального збитку на суму 12073 грн.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника, які підтримали подану апеляційнускаргу та просили її задовольнити, думку прокурора та потерпілого, які вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно вимог частини 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Зокрема, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину послався на:
показання потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що минулої зими він приїхав на своєму автомобілі «Фольксваген» до будинку дівчини, з якою попередньо домовився про зустріч у мережі інтернет. Коли зупинився та вийшов з автомобіля, раптово відчув удар по потилиці, від чого впав. Намагався відбиватися, проте близько 15 чоловіків почали бити його ногами, ображали, погрожували, що вб`ють, якщо буде втікати та рухатися. Обвинувачений ОСОБА_5 бив його руками. Коли штовхнули його з бетонної огорожі вниз біля гаражів, забрали мобільний телефон «Мейзу про 6». ОСОБА_5 взяв його за передню частину одягу та повів до його автомобіля «Фольксваген». Реагуючи на погрози злочинців, на їх вимогу, відчинив автомобіль. Обвинувачений сів на переднє пасажирське сидіння, він на водійське, ще один хлопець позаду. ОСОБА_5 самовільно почав оглядати бардачок, при цьому шукав цінні речі. Ображав та бив його, а потім забрав ключі ремонтного набору, які лежали у дверцятах. Забравши все вони покинули автомобіль. Він поїхав до найближчого ресторану, звідки викликав поліцію. Коли приїхав патруль, вони під`їхали до магазину "Фуршет", де стояли хлопці, розпивали алкоголь. Затримали 5 хлопців. Обвинуваченого ОСОБА_5 запам`ятав дуже добре, оскільки він бив його ногами, ліктями. У нього була перемотана рука еластичним бинтом. У обвинуваченого співробітники поліції вилучили його ремонтні ключі, які той забрав з автомобіля;

дані протоколу огляду місця події від 04 грудня 2016 року, в ході якого оглянуто ділянку місцевості в м.Києві по вул.Набережно-Корчуватській,94 (том 1 а.п. 1-8);
дані протоколу огляду місця події від 04 грудня 2016 року, в ході якого оглянуто службовий кабінет №513 в приміщенні Голосіївського УП ГУ Національної поліції в м.Києві по вул.Голосіївська,15, де знаходивсяКрот Д.О., під час якого виявлено та вилучено у останнього коробку з інструментами ( том 1 а.п. 10-12);
дані протоколу огляду предметів від 10 грудня 2016 року, в ході якого оглянуто пластикову коробку з набором металевих ключів та фототаблицею до нього ( том 1 а.п. 13-16);
дані довідки Київської міської клінічної лікарні №17 від 04 грудня 2016 року, згідно якої у потерпілого ОСОБА_8 виявлені забої м`яких тканин голови, грудної клітини, попереково-крижового відділу хребта ( том 1 а.п.24);
дані висновку експерта №2993 від 20 січня 2017 року, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_8 виявлені ушкодження, які утворились від не менш 5-ти дій тупим предметом, за давністю можуть відповідати терміну вказаному у постанові, тобто 04 грудня 2016 року, не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень ( том 1 а.п.33-36);
дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04 грудня 2016 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка вчинила відносно нього злочин, відкрито заволодів його речами, наносив йому удари, погрожував та фото таблицею до нього( том.1 а.п.37-40).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.
Оскільки до вчинення злочину потерпілий не був особисто знайомий з обвинуваченим, та під час допиту у суді першої інстанції у порядку ст.ст. 352, 353 КПК України був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, то колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для обмови обвинуваченого з боку потерпілого. Доводи захисника обвинуваченого про неправильний виклад показів ОСОБА_5 не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують його вини у вчиненні кримінального правопорушення. Показання обвинуваченого про те, що він взяв з автомобіля ОСОБА_8 набір ремонтних ключів, оскільки відчував небезпеку від особи, яка сиділа позаду, про які вказує захисник у апеляційній скарзі, слід розцінювати як бажання обвинуваченого уникнути відповідальності.

Наведені у справі докази судом першої інстанції перевірено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони логічні, послідовні, об`єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки.
Колегія суддів не погоджується із доводами захисника щодо визнання судом недопустимих доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04 грудня 2016 року.

Твердження апелянта про проведення впізнання з порушенням норм КПК України є безпідставними, і при наявності інших доказів, у тому числі показань потерпілого ОСОБА_9 , не спростовують висновки суду щодо винуватості ОСОБА_5 .

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який є зацікавлено особою у вказаному кримінальному провадженні з огляду на дружні стосунки з обвинуваченим.
Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання, то слід зазначити, що суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, відомості про особу винного, який характеризується задовільно, раніше не судимий, не працює, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, що свідчить про його осудність.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховано відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи захисника про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК) колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_5 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі). Судом першої інстанції при ухваленні вироку 23 січня 2018 року з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це колегія суддів уважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає порушень норм кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову потерпілого.
Статтею 129 КПК України регламентовано порядок вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні, у тому числі передбачає підстави для відмови у позову та залишення позову без розгляду.
Подання цивільного позову потерпілим після початку судового розгляду, на думку колегії суддів, не може бути підставою для скасування судового рішення в цій частині. Як пояснив потерпілий ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції, орган досудового розслідування йому не повідомив про передачу до суду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , і як тільки йому стало відомо про судовий розгляд він подав цивільний позов.
Колегія суддів уважає, що задоволення судом цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 узгоджується з положеннями ст.2 КПК України, відповідно до яких завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3