АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 654/1781/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/885/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001182 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 серпня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокандакове, Снігурівського району Миколаївської області громадянина України, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.05.2011 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.08.2014 року по відбуттю покарання
засуджено: за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 18.08.2017 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15 червня 2017 року знаходячись в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, на набережній, без мети збуту, з метою власного вживання придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою 0,038г., який зберігав при собі у правій кишені куртки, допоки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції у той же день в ході проведення особистого огляду під час складання адміністративного протоколу за ст. 178 КУпАП.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку щодо нього в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом при призначенні покарання на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не було застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, у власність держави. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу опій ацетильований, загальною масою 0, 038 г., у власність держави.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги, просила ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, доводи прокурора про незастосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом кримінального правопорушення, а саме - опію ацетильованого, загальною масою 0,038г., при призначенні покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими.
Відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 1591, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 2091, 210, частинами першою і другою статей 212, 2121, частиною першою статей 222, 229, 2391, 2392, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 3631, 3641, 3652 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей, за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Крім того, постановою старшого слідчого Голопристанського відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області від 26.06..2017 року, наркотична речовина, яка вилучена у обвинуваченого ОСОБА_7 , визнана речовим доказом ( а.п. 6).

Відповідно до п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Суд першої інстанції відповідно до кримінального процесуального закону вирішив долю зазначеного вище речового доказу шляхом його знищення, який пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів та вилучений з обігу, тому він підлягає знищенню.

Покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, висновку органу з питань пробації про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільствам, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку під час апеляційного розгляду не встановлено, тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 10 жовтня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 09 жовтня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2