АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 655/507/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/152/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000213 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27.01.2017 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каїри Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, військовозобов`язаного, маючого базову загальну-середню освіту, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк вісім років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 15.05.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід обрано тримання під вартою з 15.05.2016 року.Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 15.05.2016 близько 14.00 години, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , на подвір`ї вказаного домоволодіння, у ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з метою протиправного позбавлення життя, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини та бажаючи її настання, наніс своєму вітчиму ОСОБА_10 , один удар ножем в грудну клітину в область серця. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий помер о 15:00 год. 15.05.2016 в приміщенні приймального відділення Горностаївської ЦРJI.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок скасувати в зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд поверхово розглянув справу, в основу вироку поклав сумнівні та суперечливі показання свідків, які не змогли чітко пояснити розташування нанесеного удару ножем потерпілому ОСОБА_10 та не перевірив факт зацікавленості свідків в дачі неправдивих показань. Зазначає, що загиблий мав напружені стосунки зі свідком ОСОБА_11 , який був зацікавлений в умисному вбивстві ОСОБА_10 , і на це вказувала в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 . Крім того, суд в основу вироку поклав показання очевидця вбивства свідка ОСОБА_13 , який в ході судового розгляду давав хибні та заплутані показання стосовно скоєного обвинуваченим злочину та на однакові питання, які ставили обвинувачений та його захисник надавав різні відповіді. Вважає недопустимим докази, зібрані стороною обвинувачення: 1) протокол слідчого експерименту від 21.05.2016 року, оскільки слідчий експеримент проведено у відсутності захисника та під час проведення слідчого експерименту на обвинуваченого здійснювався психологічний тиск працівниками поліції; 2) висновок судової молекулярно генетичної експертизи №485 від 05.08.2016 року, відповідно до якої генетичні ознаки крові та клітини на руків`ї ножа є змішаними, та містять ознаки більше ніж двох осіб, обвинуваченого, потерпілого та інших осіб, проте судом в ході судового слідства так і не встановлено чиї саме ознаки крові та клітини крім потерпілого та обвинуваченого містяться на руків`ї ножа. Крім того, обвинувачений зазначає, що в ході судового розгляду порушено його право на захист, оскільки судовий розгляд здійснювався в режимі відеоконференції та він не мав можливості конфіденційно спілкуватись зі своїм захисником. Також, зазначає, в ході підготовчого та судового розгляду судом в порушення вимог ст. 384 КПК України не роз`яснено право обвинуваченого на суд присяжних.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виправдати ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити. Вказує на те, що обвинувачений умислу на вбивство потерпілого не мав. Крім того, вважає, що стороною обвинувачення не доведено мотиву вчиненого злочину. Зазначає, що виходячи з показань свідка ОСОБА_13 дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України, про що свідчить ряд обставин: 1) ОСОБА_7 грався тупим сувенірним ножем, кидав його собі на живіт, і при цьому не отримав жодних ушкоджень, а отже був впевнений, що ніж не заподіє значної шкоди потерпілому; 2) твердження обвинувачення, про те, що ОСОБА_7 втік з місця злочину не відповідає фактичним обставинам, оскільки згідно показань свідка ОСОБА_14 , який є дядьком обвинуваченого, ОСОБА_7 після скоєння злочину одразу приїхав до нього та розповів йому про обставини справи. Також зазначає, що суд не звернув увагу на невідповідність відеозапису та змісту протоколу слідчого експерименту від 04.08.2016 року, а саме те, що згідно протоколу такий удар був, а згідно показань ОСОБА_7 зафіксованих на відео був не удар, а замах ножем без удару у груди, а отже вказана слідча дія підтверджує показання ОСОБА_7 в частині, що він відштовхнув потерпілого, а не вдарив його ножем у груди.
В апеляційній скарзі зі змінами, прокурор просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК, зокрема проведення судового розгляду в режимі відеоконференції з захисником обвинуваченого, який перебував поза межами зали суду, а відтак не мав можливості конфіденційного спілкування з підзахисним. Крім того вказує, що суд безпідставно послався у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол слідчого експерименту від 21.05.2016 року, оскільки вказана дія проведена з порушенням права на захист, у відсутності захисника, участь якого була обов`язковою.

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та апеляційну скаргу прокурора зі змінами, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення із внесеними змінами, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просив задовольнити частково, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України не визнавав, посилаючись на те, що вказаний злочин не скоював.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції 15.05.2016 року до відділу поліції надійшла заява ОСОБА_13 про те, ОСОБА_7 , 1997 р.н., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї буд. АДРЕСА_1 наніс один удар ножем в грудну клітину в область серця ОСОБА_10 , 1973 р.н., від отриманих травм потерпілий помер в приймальному відділені Горностаївської ЦРЛ, про що було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000213 (т. 2 а. п. 1).
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 15.05.2016 року близько 13:00 год. він зустрів обвинуваченого, який запропонував йому випити пива. Перебуваючи на подвір`ї будинку за місцем проживання ОСОБА_7 той виніс з будинку великий декоративний ніж і почав з відстані витягнутої руки кидати його собі в живіт, вихваляючись своїм пресом. В цей час на подвір`ї також перебували ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який спав. В подальшому через 1-2 хвилини, ОСОБА_7 на очах у свідка вдарив ОСОБА_10 ножем у серце. Під час нанесення удару потерпілий сидів, удар був сильний, прямий, через що у тіло увійшло пів ножа. Після цього ОСОБА_7 втік. Свідок відразу від сусідів викликав швидку та поліцію. Він же підклав подушку під голову потерпілого, до якого більше ніхто не підходив. Явних конфліктів між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не бачив, однак обидва були п`яні. Більше очевидців події не було, ОСОБА_11 спав і його розбудили працівники поліції. Через деякий час працівники поліції привели обвинуваченого.
Під час проведення слідчого експерименту 19.05.2016 року ОСОБА_13 відтворив обстановку та обставини події на час заподіяння смерті ОСОБА_10 , а також показав механізм нанесення ОСОБА_7 останньому удару ножем в область серця. Зазначав, що ОСОБА_7 кидав декоративним ножем собі у живіт на відстані витягнутої руки, вихвалявся своїм пресом, а потім запропонував ОСОБА_10 перевірити його прес, на що останній відповів, щоб ОСОБА_7 заспокоївся. Тоді ОСОБА_7 сказав - «так може тебе штрикнути?», а ОСОБА_10 відповів «давай, спробуй», тоді ОСОБА_7 підійшов до Полегенька, який сидів на цементній поверхні та тримаючи декоративний ніж у правій руці наніс ОСОБА_10 удар в область серця, та вибіг з двору. Ніж зайшов у груди потерпілого глибоко, більш, ніж на половину леза (т. 2 а.п. 67-68).
Обстановка та механізм заподіяння потерпілому тілесного ушкодження, відтворена свідком під час проведення слідчого експерименту повністю узгоджується з його показаннями, даними під час судового розгляду.
Доводи захисника, висловлені під час апеляційного розгляду, про проведення вказаної слідчої дії з порушенням КПК, без участі понятих спростовується відеозаписом слідчого експерименту, переглянутим колегією суддів під час підготовки справи до апеляційного розгляду, на якому зафіксовано присутність двох понятих. Крім того, протокол слідчого експерименту також підписаний двома понятими, за формою та змістом відповідає вимогам ст. 240 КПК.

Протоколом слідчого експерименту від 04.08.2016 з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який проводився у присутності захисника відтворено обстановку та обставини заподіяння ОСОБА_7 ножового поранення ОСОБА_10 , однак обвинувачений наполягав, що лише зімітував удар ножем, а не зробив його насправді (т. 2 а.п. 120-121).
В судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_15 показав, що в день події перебував вдома, до нього приїхав на велосипеді ОСОБА_7 та повідомив, що зарізали ОСОБА_10 , обвинувачений був п`яний та в шоковому стані. Хто це зробив було незрозуміло, тому свідок поїхав за місцем проживання ОСОБА_16 , взяв з собою ОСОБА_17 і дійсно виявив потерпілого з ножем в грудях. Потім повернувся до дому, а трохи пізніше обвинуваченого забрала поліція. ОСОБА_7 казав, що його посадять. Поки перебували разом з обвинуваченим, тему вбивства не обговорювали, той був добре напідпитку.
В судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_18 показав, що їхав з магазина та побачив ОСОБА_15 , ОСОБА_13 . Свідок зупинився біля двору і бачив ОСОБА_10 у якого з грудей стирчав ніж, а під головою була подушка. Дочекався швидку. З сім`ї ОСОБА_16 в той час у дворі нікого не було. ОСОБА_11 спав, а ОСОБА_13 спілкувався з ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . ОСОБА_13 сказав що викликав поліцію та швидку. Розповідав, що ОСОБА_7 грався з ножиком, вітчим попросив покласти ніж, а той його вдарив ножем.
Протоколом огляду місця події від 15.05.2016 року, проведеного на підставі дозволу слідчого судді, зафіксовано огляд подвір`я буд. АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено подушку зі слідами рідини червоного кольору, також поряд з подушкою виявлено рідину червоного кольору, зовні схожу на кров. З асфальтного покриття зроблено та вилучено змив зі слідами крові (т. 2 а.п. 6-13, 17).
Протоколом огляду від 15.05.2016 року зафіксовано огляд трупу ОСОБА_10 в приміщенні травмпункту Горностаївської ЦРЛ. В грудній клітині ОСОБА_10 , в області серця знаходився ніж темно-золотистого кольору з візерунками та вирізами. При огляді трупа будь-яких інших тілесних ушкоджень не виявлено. Ніж з тіла не виймався, направлено разом з тілом до патологоанатомічного відділення Каховської ЦРЛ (т. 2 а.п. 19).
Протоколом огляду від 17.05.2016 року зафіксовано огляд знаряддя вбивства - декоративного ножа з металевим лезом загальною довжиною 44,5 см. Клинок ножа має ребро загострення шириною 0,9 см. з одностороннім загостренням. На поверхні клинка по всій довжині знаходяться плями бурого кольору схожі на кров (т. 2 а. п. 29-32).
З висновку судово-медичної експертизи № 117к від 24.06.2016 вбачається, що при експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: колото-різана рана на передній поверхні грудної клітки зліва, рановий канал від якої проникає в лівою плевральну порожнину, пошкодження міжреберних м`язів в 4 міжребер`ї зліва, раневий канал від якої проникає у ліву плевральну порожнину, наскрізне пошкодження навколосердної сумки, наскрізне пошкодження серця, пошкодження тіла 9 грудного хребця, темно-червоні крововиливи в м`які ткані по ходу раневого каналу. Тілесні ушкодження спричинені колючо-ріжучим знаряддям, можливо і кликом ножа (меча), що має обушок і лезо, про що свідчать рівні краї рани, наявність загостреного кінця рани та протилежного йому П-образного кінця, переважання довжини раневого каналу над довжиною кожної рани; відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Між спричиненням тілесних ушкоджень та настанням смерті ОСОБА_10 минув проміжок часу, від декількох десятків секунд до декількох десятків хвилин. Смерть настала від колото різаного поранення грудної клітини проникаючого в ліву плевральну порожнину з пошкодженням навколосердної сумки та серця, що супроводжувалося крововиливом у навколосердну сумку та тампонадою серця. Судово-токсикологічною експертизою крові трупа етиловий спирт виявлений у концентрації в крові 1,31 проміле, що відповідає легкому алкогольному сп`янінню на час настання смерті (т. 2 а. п. 26-28).
Вказаним висновком спростовуються пояснення ОСОБА_7 , дані під час проведення слідчого експерименту 04.08.2016 року, а також апеляційні доводи захисника про те, що ОСОБА_7 лише зімітував удар ножем та заподіяв тілесне ушкодження ОСОБА_10 з необережності, оскільки внаслідок удару ножем наскрізь було ушкоджене серце та грудний хребець потерпілого, що свідчить про цілеспрямованість удару та досить значну силу.
З висновку судово-медичної експертизи №4/117к від 24.06.2016 вбачається, що спосіб спричинення тілесних ушкоджень, на який вказує свідок ОСОБА_13 у протоколі проведення слідчого експерименту не суперечить характеру, локалізації та механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі ОСОБА_10 (т. 2 а. п. 72).
Крім того, з довідки токсикохімічного дослідження КЗ «Обласний наркологічний диспансер» ХОР №1845 від 30.05.2016 вбачається, що при хімічному дослідженні крові ОСОБА_7 виявлено етиловий алкоголь у кількості 3,02 проміле. Стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого на час вчинення злочину також підтверджується висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, проведеного у Горностаївській ЦРБ (т. 2 а.п. 134, 136-137).
З висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №485 від 05.08.2016 вбачається, що в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження визначено генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 . На лезі та руків`ї ножа, вилученого 17.05.2016 року в Каховському бюро СМЕ знайдено кров людини клітини з ядрами є змішаними, містять генетичні ознаки більше ніж двох осіб, в т.ч. потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 73-78).
Апеляційні доводи обвинуваченого про недопустимість вказаного висновку через те, що на ножі маються генетичні ознаки не тільки його та потерпілого, але й інших осіб, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_13 вказаний висновок експерта підтверджує, що саме цим ножем були вбито потерпілого і саме цей ніж тримав ОСОБА_7 у руках в момент вбивства. Та обставина, що ніж до цього міг перебувати в користуванні інших осіб не спростовує висновків суду про використання цього ножа ОСОБА_7 для вбивства ОСОБА_10 .
Оцінюючи вищевказані докази, які є належними та допустимими, такими, що отримані у спосіб, передбачений КПК, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України.
Знаряддя злочину (ніж з довгим, широким лезом), характер, локалізація заподіяного тілесного ушкодження, сила удару (пошкодження навколосердної сумки, наскрізне поранення серця та грудного хребця) та його спрямованість у життєво важливий орган серце свідчать про те, що умисел обвинуваченого був направлений саме на спричинення потерпілому смерті.
На підставі викладеного колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про необхідність кваліфікації вказаного кримінального правопорушення за ст. 119 КК України.
Твердження обвинуваченого та його захисника про невстановлення мотиву вчиненого злочину, є безпідставним, оскільки як органом досудового розслідування, так і судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 був вітчимом ОСОБА_7 . ОСОБА_7 вчинив вбивство в ході сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків, перебуваючи при цьому в стані алкогольного сп`яніння.

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_19 вказував на суперечку між потерплим та обвинуваченим, що передувала вбивству.

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що дізнався від ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_20 вдарив вітчима ножем у відповідь на його зауваження, щоб він припинив ним гратися. ОСОБА_13 цього факту не заперечував.

З цих показань вбачається, що в момент вчинення злочину ОСОБА_7 був у стані алкогольного сп`яніння та вдарив вітчима ножем у груди, до того ж як показала потерпіла ОСОБА_12 , син останнім часом був запальний, агресивний.

Крім того, мотив не є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Доводи ОСОБА_7 про те, що у вітчима були погані стосунки з ОСОБА_11 , який і міг вбити ОСОБА_10 , а його ( ОСОБА_7 ) обмовити є припущеннями і не ґрунтуються на об`єктивних доказах.

Зокрема свідок ОСОБА_11 в суді не свідчив проти ОСОБА_7 , пояснював, що як ОСОБА_16 , так і ОСОБА_21 поводились нормально. Разом вживали алкогольні напої, після чого він (свідок) заснув і що далі було не знає.

Ці показання підтвердив свідок ОСОБА_13 .

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 також показали суду, що при виявленні потерпілого з ножем у грудях, ОСОБА_11 спав, і вони його розбудили. ОСОБА_22 не вірив, що ОСОБА_7 міг зарізати ОСОБА_10 , хоча й казав, що його треба посадити.

Вказані докази спростовують позицію обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 обмовив його у вчиненні вбивства.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що ОСОБА_7 мав погані стосунки з ОСОБА_13 , що підтвердила в суді мати обвинуваченого, не ґрунтується на досліджених судом першої інстанції доказах, зокрема, як встановлено судом саме ОСОБА_7 в день вбивства запросив ОСОБА_13 до себе додому випити пива і вони разом відпочивали, пили пиво, сварок між ним не виникало, що не заперечував й сам ОСОБА_7 .

Вказаний факт спростовує показання потерпілої про те, що її син з ОСОБА_13 навіть не спілкувались та апеляційні доводи захисника про те, що ОСОБА_13 міг обмовити ОСОБА_7 через наявні між ними неприязні стосунки.

Виходячи з наведеного, апеляційні вимоги захисника про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України та обвинуваченого з цієї ж підстави задоволенню не підлягають.

Апеляційні доводи обвинуваченого про порушення його права на захист через нероз`яснення судом першої інстанції права на суд присяжних є безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції за клопотанням обвинуваченого здійснюється судом присяжних лише щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, натомість санкція ч. 1 ст. 115 КК, в якому обвинувачується ОСОБА_7 такого виду покарання не передбачає.
Оцінюючи зміни до апеляційної скарги прокурора про порушення права на захист обвинуваченого через розгляд провадження в суді першої інстанції у режимі відеоконференції за участю захисника, колегія суддів виходить з наступного.

Колегією суддів встановлено, що з 11.08.2016 року кримінальне провадження після визначення підсудності перебувало в провадженні Скадовського районного суду Херсонської області (том 1 а.п. 31).

До початку підготовчого засідання захисник ОСОБА_8 подав до суду клопотання про проведення судових засідань в режимі відеоконференції через віддаленість місця свого перебування від суду, що розглядав провадження (том 1 а.п. 32).

Обвинувачений ОСОБА_7 також надав письмові згоду на проведення підготовчого судового засідання в режимі відеоконференції в умовах слідчого ізолятора (том 1 а.п. 35).

Крім того ОСОБА_7 надав свою згоду на проведення судового засідання, призначеного на 29.08.2016 року в режимі відеоконференції (том 1 а.п. 59).

За таких обставин проведення підготовчого судового засідання 12.08.2016 року та судового засідання 29.08.2016 року в режимі відеоконференції відповідало вимогам ст. 336 КПК.

В подальшому ОСОБА_7 відмовився від проведення судових засідань, починаючи з 28.11.2016 року в умовах відеоконференцзв`язку з слідчим ізолятором (том 2 а.п. 121), через що був етапований до зали суду в наступні судові засідання, тобто подальший судовий розгляд у повному обсязі проводився безпосередньо з його участю в залі суду, чим дотримано вимоги кримінального процесуального закону щодо безпосередньої участі обвинуваченого в залі суду в разі його незгоди на здійснення дистанційного судового провадження.

Судовий розгляд 29.11.2016 року не відбувся у зв`язку із перебуванням головуючого судді в нарадчій кімнаті по іншому провадженню (том 1 а.п. 129), тому твердження прокурора, висловлене в змінах до апеляційної скарги про проведення цього засідання в режимі відеоконференції з Миколаївським слідчим ізолятором не відповідає дійсності.

Доводи обвинуваченого та прокурора про порушення права ОСОБА_7 на захист через перебування захисника під час судового розгляду в режимі відеоконференції в приміщенні іншого суду, перевірені колегією суддів під час апеляційного розгляду і не знайшли свого підтвердження.

Так, в суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого пояснив, що здійснював захист інтересів ОСОБА_7 з моменту його затримання по підозрі у вчиненні злочину з 15.05.2016 року і протягом всього перебігу провадження на стадії досудового розслідування та в суді, що узгоджується з матеріалами провадження.

При цьому вони мали конфіденційні побачення і узгодили позицію обвинуваченого в суді, який від дачі показань відмовився, свою вину не визнав.

Як пояснив захисник, ані він, ані ОСОБА_7 під час судового розгляду не заперечували проти перебування захисника в іншому суді в режимі відеоконференції, потреби в конфіденційному спілкуванні не виникало.

ОСОБА_7 також під час апеляційного розгляду підтвердив, що клопотань про необхідність конфіденційного спілкування з захисником під час судового розгляду не заявляв.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що право на захист ОСОБА_7 судом було належним чином дотримано, що узгоджується з позицією ЄСПЛ, висловленою у своїх рішенням у справах «Марчелло Віола проти Італії», «Голубєв проти Росії», оскільки:

1)сама по собі участь обвинуваченого за його згодою у судовому розгляді в режимі відеоконференції не суперечить КПК, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,

2)обвинувачений не зажадав особистої присутності захисника в суді та не заперечував проти проведення слухань в режимі відеоконференції з захисником;

3)мав можливість проконсультуватися зі своїм захисником наодинці до початку слухань.

Таким чином, апеляційні доводи прокурора та обвинуваченого про порушенням права ОСОБА_7 на захист через проведення судового розгляду в режимі відеоконференції як підставу для призначення нового розгляду справи, колегія суддів вважає безпідставними та розцінює як прагнення домогтись скасування судового рішення будь-яким способом, а тому вони в цій частині, задоволенню не підлягають.
Разом з цим колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині визнання недопустимим в якості доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 21.05.2016 року (том 2 а.п. 98), та апеляційної скарги прокурора, поданої з цієї підстави, оскільки вказана слідча дія проведена з порушенням права на захист підозрюваного у відсутності захисника.

Так, відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.
Враховуючи, що на час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 підозрювався у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України, участь захисника з моменту набуття ним статусу підозрюваного у провадженні була обов`язковою.
Натомість слідчий експеримент 21.05.2016 року за участю ОСОБА_7 проведено у відсутності захисника, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Таким чином, вирок суду підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК із виключенням з мотивувальної частини вироку відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України на протокол слідчого експерименту за участі підозрюваного від 21.05.2016 року (том 2 а.п. 98-100).

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відомості про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що його обтяжує та обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, 419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27.01.2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України на протокол слідчого експерименту за участі підозрюваного від 21.05.2016 року (том 2 а.п. 98-100).

В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2