АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/705/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/5747/17
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001866 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, раніше засудженого: 07.09.2017 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 гривень, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злорчину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст.70, ст.72 КК України, приєднано повністю покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07.09.2017 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850,00 гривень , який визначено виконувати самостійно.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, якщо засуджений на протязі встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та за ч.2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 197,74 гривень.
Речові докази: диск з відеозапису камер відео спостереження супермаркету « Клас» - визначено зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Скасовано арешт з пляшки « AbsinthejacguesSenaux,70%Green,0,71», який було накладено ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 14.08.2017 року.
Згідно вироку, 19.07.2017 року, приблизно о 13,20 годин ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету « Клас», розташованого за адресою: м.Харків, пр. Героїв Сталінграду 136/8,діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ « Торгова Компанія « Мега Трейд», скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, з торгівельного стелажу взяв три пляшки алкогольного напою « AbsinthejacguesSenaux,70%Green,0,71», вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи 432 гривні за одну пляшку, та поклав їх до свого візку. Після цього, знаходячись між торгівельних стелажів, ОСОБА_8 поклав одну з вищевказаних пляшок у свою сумку та направився у бік касової зони супермаркету.

У подальшому, перебуваючи на касовій зоні, ОСОБА_8 виклав весь товар з візку на касову стрічку, залишивши вищевказану пляшку в своїй сумці, та вчинив невдалу спробу оплатити товар непрацюючою карткою. Після чого, ОСОБА_8 , поклав весь товар назад до візку, залишився його біля касової зони, а сам пройшов її, не оплативши сховану пляшку алкогольного напою, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду у розмірі 432 гривень ТОВ « Торгова Компанія « Мега Трейд» - супермаркету « Клас».
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню, постановити ухвалу, якою зазначити, що ОСОБА_9 слід вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; згідно п.п.2, 3, 4, ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_10 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виключити з вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 20.10.2017 року стосовно ОСОБА_10 посилання на ч.4 ст. 70 КК України; визначити самостійне виконання вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07.09.2017 року, за яким ОСОБА_9 засуджено до штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, оскільки відповідно до ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції у своєму вироку від 20.10.2017 року невірно застосував кримінальний закон який підлягає застосуванню та безпідставно застосував до ОСОБА_9 ч.4 ст.70 КК України склавши призначене покарання за даним вироком із покаранням за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07.09.2017 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Сторони кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

З огляду на викладене та з урахуванням фактичного змісту резолютивної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо приєднання покарання у виді штрафу, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07.09.2017 року, помилково застосував принцип приєднання покарання, оскільки кримінальний закон містить чітку вказівку щодо застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначення кожне з них до самостійного виконання.

Крім того, можливість застосування принципу приєднання до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, передбачена ч.3 ст.70 КК України, а саме стосовно додаткового покарання, які в даному випадку судом не призначалося.

Таким чином суд першої інстанції у своєму вироку від 20.10.2017 року невірно застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, та безпідставно застосував до ОСОБА_9 норми ч.4 ст.70 КК України приєднавши покаранням за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07.09.2017 року до призначеного покарання за даним вироком.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України при кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Поряд з цим, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено підстави лише часткового задоволення апеляційних вимог прокурора ( арк. 58-59), оскільки застосування п.п.2,3,4 ст.76 КК України взагалі не передбачено чинною редакцією ст.76 КК України, тобто на момент ухвалення оскаржуваного вироку, а судом першої інстанції вірно застосуванні зазначені норми.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та виключити з мотивувальної і резолютивної частин посилання на застосування норм ч.4 ст. 70 КК України та зазначити, що вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07.09.2017 року, за яким ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн., підлягає самостійному виконанню.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 2; 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.2; 418; 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 жовтня 2017 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 20.10.2017 року стосовно ОСОБА_8 посилання на застосування норм ч.4 ст. 70 КК України та зазначити, що вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07.09.2017 року, за яким ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн., підлягає самостійному виконанню.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4