Справа №587/1784/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/390/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 05 січня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює експедитором ФОП « ОСОБА_9 », раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Крім того, прокурор просить повторно допитати під час апеляційного провадження обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, дані, що характеризують особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Сумського районного суду Сумської області, ухвалений відносно нього, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та порушенням закону України про кримінальну відповідальність та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. Крім того, обвинувачений просить дослідити довідку з місця роботи та виробничу характеристику.

Вироком Сумського районного суду Сумської області від 05 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в доход держави 2399 грн. 73 коп. витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи.

Скасовано арешт майна, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що районним судом були порушені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо підсудності, оскільки події, про які йдеться у вироку відбулися на території Сумської виправної колонії №116, яка розташована по вул. Роменській, б.110 в м. Суми і яка віднесена до Ковпаківського району м. Суми, а тому, дане кримінальне провадження мало розглядатися Ковпаківським районним судом м. Суми, а не Сумським районним судом Сумської області.

Крім того, обвинувачений посилається на те, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме, показання свідків, які є працівниками Сумської виправної колонії.

Також обвинувачений вказує, що його захисником щодо недопустимості доказів було надано письмове клопотання, яке суд в передбаченому законом порядку не розглянув.

Також, обвинувачений зазначає, що після подій, що відбулися 24 червня 2015 року, він був незаконно затриманий працівниками Сумської виправної колонії № 116, при цьому, в порушення вимог ст. 42 КПК України, йому не було роз`яснено, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, не роз`яснено передбачені КПК України процесуальні права підозрюваного, зокрема право мати захисника, не забезпечено участі захисника та не складено протоколу його затримання.

Крім того, апелянт вказує на те, що протокол огляду місцевості, приміщення, речей та документів від 24 червня 2015 року складався слідчим формально, предметом огляду була кімната огляду, а не він сам, хоча фактично відбувся його особистий обшук без складання протоколу затримання, що робить вилучення будь-яких доказів незаконним, отриманими з порушенням передбаченого КПК України процесуального порядку та свідчить про недопустимість вказаного доказу.

Також обвинувачений посилається на те, що як додаток до протоколу огляду місцевості, приміщення, речей та документів від 24 червня 2015 року йому та захиснику, в порядку ст.290 КПК України, був відкритий відеозапис проведення даного огляду, який в матеріалах кримінального провадження відсутній, у зв`язку з чим його захисник заявила клопотання про надання зазначеного відеозапису суду, однак суд необгрунтовано відмовив у зобов`язанні прокурора надати вказаний відеозапис.

Крім того ОСОБА_7 зазначає про те, що на вилучений у нього пакунок, ухвалою Зарічного районной суду м. Суми був накладений арешт, проте, дана ухвала не є процесуальним рішенням, з огляду на відсутність в ній такого обов`язкового реквізиту, як дата її винесення, а тому, фактично ухвала суду про накладення арешту на майно відсутня, а тому відсутні будь-які підстави визнавати таке майно речовими доказами, у зв`язку з чим висновок експертизи матеріалів речовин та виробів № 808 від 30 червня 2015 року та висновок експертизи матеріалів, речовин і виробів № 809 від 10 липня 2015 року також є недопустимими доказами в силу теорії «плоди отруйного дерева».

Також обвинувачений вказує, на те, що в ході судового слідства кваліфікація вчиненого за ч.2 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження і він фактично визнавав свою вину за ч.1 ст.309 КК України, оскільки дійсно зберігав при собі наркотичний засіб - канабіс, який, на той час періодично вживав, і маса вилученого канабісу у перерахунку на суху речовину, складає 2, 363 г що є підставою для притягнення не до кримінальної, а до адміністративної відповідальності.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, однак, безпідставно застосував ст. 69 КК України та визнав такою, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого, обставину у виді відсутності матеріальної шкоди, в той час як диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України не передбачено завдання злочином матеріальної шкоди, а у разі її завдання діями засудженого, цей факт потребував би додаткової кваліфікації за іншими статтями КК України.

Крім того прокурор не погоджується з висновком суду про те, що покарання ОСОБА_7 пом`якшують такі обставини, як розкаяння, сприяння розкриттю злочину та встановленню істини по справі, оскільки обвинувачений не визнав своєї вини у вчиненні злочину.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 12 червня 2015 року молодший інспектор відділу нагляду і безпеки Сумської виправної колонії управління ДПтС України в Сумській області № 116 ОСОБА_7 , порушуючи вимоги ст.ст.6,14,16,18 Закону України "Про кримінально-виконавчу службу України" та посадової інструкції молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, затвердженої 06 жовтня 2014 року начальником Сумської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області №116, під час перебування на робочому місці, при виконанні своїх службових обов`язків, вступив у позаслужбові стосунки із засудженим ОСОБА_10 , який відбуває покарання у вищевказаній установі і який запропонував за грошову винагороду в розмірі 300 грн. передати до колонії заборонені речі, а саме мобільний телефон та пакунок. На пропозицію засудженого ОСОБА_10 ОСОБА_7 погодився, хоча і розумів про заборону проносити речі засудженим.

У подальшому, 14 червня 2015 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 зателефонував за номером, який йому дав засуджений ОСОБА_10 та домовився з абонентом про зустріч. Близько 19 год. 00 хв. 14 червня 2015 року по вул. Прокоф`єва м. Суми, на автомобільній стоянці, неподалік від магазину «Росинка», ОСОБА_7 зустрівся з невстановленою в ході слідства особою, яка передала йому грошові кошти в розмірі 300 гривень, мобільний телефон, 3 SIM-карти, накладну клавіатуру, акумулятор до мобільного телефону та пакунок, в якому знаходилися 2 паперові згортки з подрібненими частинами рослини конопель та 3 поліетиленові пакетики з психотропною речовиною амфетамін.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб та психотропну речовину для їх подальшого збуту особі, яка перебуває в місцях позбавлення волі.

Відразу після придбання наркотичного засобу та психотропної речовини, ОСОБА_7 , зберігаючи їх при собі, поїхав до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином, діючи умисно, незаконно перевіз наркотичний засіб та психотропну речовину з метою їх подальшого збуту в місця позбавлення волі.

Знаходячись за місцем свого проживання, наявні у нього наркотичний засіб, психотропну речовину та інші предмети ОСОБА_7 сховав у коморі, що розташована на сходовому майданчику між поверхами за адресою: АДРЕСА_2 та залишив там зберігатися, таким чином незаконно продовжив зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини з метою їх подальшого збуту особі, яка перебуває в місцях позбавлення волі.

У подальшому, 24 червня 2015 року ОСОБА_7 , будучи в складі чергової зміни, яка цього дня, повинна була заступати для несення служби в охоронюваній зоні, достовірно знаючи, що в цей день в Сумській виправній колонії № 116 буде проводитися загальний обшук, в ході якого зазвичай особовий склад, залучений до даних дій, не обшукується при заході до охоронюваної зони, вирішив передати наркотичний засіб, психотропну речовину та інші отримані ним предмети до колонії. З цією метою він поклав зазначені речі до кишені куртки свого форменного одягу, таким чином продовживши зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини з метою їх подальшого збуту особі, яка перебуває в місцях позбавлення волі.

Близько 08 год. 10 хв. 24 червня 2015 року працівниками оперативного відділу Сумської виправної колонії № 116, яка розташована за адресою: м. Суми, вул. Роменська, 110, було проведено огляд чергової зміни, в ході якого у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено мобільний телефон, 3 SIM-карти, накладну клавіатуру, акумулятор до мобільного телефону та пакунок, в якому знаходилися 2 паперові згортки з речовиною рослинного походження у подрібненому та висушеному стані зеленого кольору зі специфічним запахом, яка відповідно до висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна вага якого в перерахунку на висушену речовину становить 3,363 г. та 3 поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка, відповідно до висновку експерта, є амфетаміном, тобто, психотропною речовиною, обіг якої обмежено і загальна вага якої становить 0, 2619 г.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої прокурором апеляційної скарги, та заперечень на апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Згідно п.6 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Згідно положень ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Проте, як вбачається з матеріалів даного провадження, судом першої інстанції вищезазначених вимог закону дотримано не було.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 був направлений прокурором до Сумського районного суду Сумської області. При цьому, як зазначено у вказаному обвинувальному акті, обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину мали місце в Сумській виправній колонії №116, яка розташована в місті Суми, по вул. Роменській, 110, і яка, за територіальністю, відноситься до Ковпаківського району м. Суми.

Таким чином, з урахуванням зазначеного та положень ч.1 ст.32 КПК України, дане кримінальне провадження повинно було здійснюватися судом, у межах територіальної юрисдикції якого було вчинено дане кримінальне правопорушення, а саме Ковпаківським районним судом м. Суми.

Проте, на зазначені обставини Сумський районний суд Сумської області уваги не звернув, не встановив, що направлене прокурором кримінальне провадження надійшло з порушенням правил територіальної підсудності, не передав його на розгляд іншому суду і, розглянувши вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , порушив правила підсудності, що свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

З врахуванням вищезазначеного, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду та вимоги апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку підлягають задоволенню.

Щодо інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів не вбачає підстав для проведення їх аналізу, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 05 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4