АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 лютого 2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 317 КК України, із застосуванням ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Ухвалою Верховного Суду України від 21 серпня 2007 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 лютого 2017 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 25 квітня 2007 року щодо ОСОБА_6 змінено та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна; вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю 2 роки.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.
02 грудня 2016 року, приблизно о 15 год. 20 хв. до ОСОБА_6 , який перебував за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 22, підійшов наглядно знайомий чоловік (невстановлена досудовим розслідуванням особа, відомості щодо якої виділено в окреме провадження) та запропонував придбати у нього наркотичний засіб - метадон за 200 грн. Після чого ОСОБА_6 передав 200 грн. невстановленій досудовим слідством особі (відомості щодо якої виділено в окреме провадження) та, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 317 КК України, придбав у нього, для власного вживання без мети збуту згорток фольги з наркотичним засобом - метадоном, який він відразу поклав до лівої зовнішньої кишені рукава своєї куртки.
Продовжуючи реалізовувати свої дії, на придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту ОСОБА_6 направився до супермаркету «АТБ», що за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 22. В подальшому, 02 грудня 2016 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - метадон, для власного вживання, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 22, був затриманий працівниками поліції, які в присутності понятих виявили та вилучили наркотичний засіб метадон.
Згідно висновку експерта № 11-2/4793 від 23 березня 2017 року, надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі суміш наркотичного засобу-метадон та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін.
Маса метадону у речовині становить 0,153 г. Маса дифенгідраміну у речовині становить 0, 101 г.

Прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , апелянт вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Прокурор зазначає, що злочин, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_6 , віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, що характеризується значною суспільною небезпечністю, оскільки при його вчиненні ОСОБА_6 не приховував свого наміру протиправно придбати наркотичний засіб, обіг якого незаконний та заборонений законом, порушуючи цим правовий режим обігу наркотичних засобів.
На думку апелянта, судом першої інстанції не було враховано особливостей і обставин вчинення даного злочину таких як вина та мета, оскільки вчинений ОСОБА_6 злочин є з прямим умислом, оскільки він усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання та метою вчинення ОСОБА_6 даного злочину послужило бажання всупереч уставленим нормам закону, прямо ігноруючи наслідок настання кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину, незаконно умисно придбати та зберігати наркотичний засіб метадон для власного вживання без мети збуту.
Крім того, апелянт вказує на те, що дані, котрі характеризують особу ОСОБА_6 , зібрані під час досудового розслідування та судового слідства, не дозволяють суду зробити обґрунтований висновок, що призначене йому покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів та маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості за умисні тяжкі злочини різного характеру, включаючи злочин у сфері обігу наркотичних засобів, передбачений ч. 2 ст. 317 КК України, що є тяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України, знову умисно вчинив злочин, пов`язаний із незаконним придбанням та зберіганням наркотичного засобу без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляції не заперечується.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КПК України.

Колегія суддів, вважаючи, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував всі обставини, на які посилається в апеляції прокурор, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, зазначає, що суд дотримався вимог ст. 65 КК України, а тому підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання немає.
Також колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_6 і в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, суд, окрім обставин, врахованих при призначенні покарання, послався на ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу та сімейний стан.
Зокрема, судом враховано те, що ОСОБА_6 висловив щире каяття у вчиненому, за місцем проживання характеризується формально позитивно, має на утриманні малолітню дитину.
Посилання в апеляції прокурора на те, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою, у тому числі, за тяжкий злочин, не є, на думку колегії суддів, перешкодою для ухвалення рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки підстави для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання мають враховуватись у кожному конкретному провадженні.
Обставини, обумовлені судимостями ОСОБА_6 були враховані судом при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, у якості обставини, що обтяжує покарання, а також у якості обставини, яка характеризує особу обвинуваченого. Проте інші обставини провадження, а саме: обставини вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з придбанням наркотичних засобів без мети збуту, та характер кримінального правопорушення, ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення, характеристика особи на момент ухвалення вироку та наявність на утриманні малолітньої дитини є достатніми підставами вважати, що існує можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Отже, колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляції прокурора, вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 75 КК України при ухваленні рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі вказаного закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/625/2018 Категорія КК: ч. 2 ст.309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1