АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/334/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України
30 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

перекладача - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 27.06.2017р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайський Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, офіційно не працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.07.2013р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
засуджений за:- ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 186 КК України до 5(п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим призначено покарання - 5(п`ять) років 3(три) місяці позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши до нового вироку невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22.07.2013 року остаточно призначено покарання 5(п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову повторно вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах:
02.01.2015р. близько 20год. 00хв., ОСОБА_9 , знаходився біля кафе, розташованого неподалік залізничного вокзалу «Левада» в м. Харкові, де в нього виник конфлікт з раніше незнайомим ОСОБА_10 , в ході якого у ОСОБА_10 випав його мобільний телефон чорного кольору торгової марки «LenovoА60+», вартість якого становить 270грн. 66коп.. Побачивши, що мобільний телефон випав, а ОСОБА_10 цього не помітив, ОСОБА_9 діючи з корисливих мотивів, повторно, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна забрав цей телефон собі, при чому він усвідомлював, що зазначений телефон належить ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до вказаного вище кафе, яке розташоване неподалік залізничного вокзалу «Левада» в м. Харкові. За сплином певного часу ОСОБА_10 підсів до столику за яким сидів ОСОБА_9 та вони почали вживати спиртні напої за разом. Після цього, побачивши, що ОСОБА_10 заснув за столом, у ОСОБА_9 раптово виник умисел на заволодіння чужим майном, та скориставшись тим, що ОСОБА_10 за його діями не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна викрав, діставши з карману куртки ОСОБА_10 чохол телефону чорного кольору, що зовні схожий на портмоне в якому знаходилися гроші в сумі 600грн., після чого з місця скоєння злочину зник,з викраденим, а саме мобільним телефоном «LenovoА60+» чорного кольору та грошовими коштами в розмірі 600грн., розпорядився на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток в сумі 870 гривень 66 копійок.
Крім того, 05.03.2015р. о 20год. 40хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в 1-му під`їзді буд. АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом застосування фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, штовхнув потерпілу ОСОБА_11 в області грудей, в результаті чого остання впала на сходи під`їзду, та шляхом ривку з руки відкрито заволодів мобільним телефоном «Sоnу Хреria С С2305 White», вартістю 3035грн., який належав ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_9 , заволодівши викраденим майном, з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 , виправданий цим же вироком за ч.2 ст.185 КК України стосовно таємного викрадення майна ОСОБА_12 та ч.2 ст.186 КК України стосовно відкритого викрадення майна ОСОБА_13 у вчиненні яких він обвинувачувався згідно пред`явленого обвинувачення оскільки не доведено, що зазначені злочини вчинені цим обвинуваченим.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та постановити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття провадження у справі в зв`язку з недоведеністю вчинення злочинів обвинуваченим. Так, апелянт вказує на те що суд неповно дослідив речовий доказ телефон, а це не дає змогу визначитись про його власника. Крім того, з приводу відкритого викрадення майна то апелянт просить визнати недопустимими докази на які посилається суд оскільки вважає, що вони зібрані з порушенням норм процесуального закону. Отже цей апелянт звертає увагу на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та ухвали новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, тобто призначити за ч.2 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом поєднання на відбутої частини покарання остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, захисника та прокурора, які підтримали свої апеляційні вимоги і заперечували проти апеляцій опонента, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.8 а.с.3-14), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах при цьому сам обвинувачений категорично заперечував свою винуватість у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинах.

Проте, не дивлячись на вищезазначену позицію обвинуваченого, яка повністю спростовуються доказами дослідженими в судовому засіданні і на підставі яких встановлена винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів стосовно потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 02.01.2015р., після роботи, зі своїми колегами святкував Новий Рік, збирався йти додому, йшов до метро, але зайшов до кафе, назви вже якого не пам`ятає на станції «Левада». Якійсь чоловік його пригостив випивкою, потім він пригостив, потім він взяв пляшку пива і сів за стіл. З незрозумілих для нього причин між ним та іншими відвідувачами кафе сталася бійка. Після цього ОСОБА_9 , який також був у кафе, підсів до нього і вони стали випивати за рахунок ОСОБА_10 .. Приблизно в нього було 600 гривень. За деякий час з`явилась якась дівчина, яка сказала ОСОБА_9 «верните ему». Також хтось хотів зняти з його пальця кільце срібне, але ОСОБА_9 сказав не робити цього. Наступного дня він виявив пропажу телефону «LenovoА60+» та 600грн., пішов до кафе, щоб пошукати телефон, потім подзвонив на загублений телефон, гудки йшли, потім періодично телефон відключався і включався близько тижня, він написав повідомлення про те, що б йому повернули телефон, йому дуже була важлива інформація, яка залишилася на флеш карті, але ніхто не відповідав. За тиждень пропав взагалі зв`язок і він вже звернувся в міліцію. Згодом його запросили у міліцію і вказали, що затримали особу, яка вкрала його телефон, а сам телефон вилучили. Він одразу впізнав свій телефон за виглядом, формою, моделлю та тріщиною на екрані. Також він під час слідчої дії він упізнав ОСОБА_9 серед чотирьох осіб.

Вищенаведені показання потерпілого повністю узгоджуються з показаннями допитаних у суді свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Зі свідчень ОСОБА_22 випливає, що в він січні 2015 року випивав із раніше знайомим ОСОБА_9 в кафе на станції «Левада». Там сталася бійка і його затримали працівники поліції і відвели до відділку. ОСОБА_9 пішов із ним, поліцейські попросили документи, які підтверджують особу, в нього був паспорт, оперуповноважений йому сказав, що він поїде на експертизу, а ОСОБА_9 сказали, щоб він зачекав, оскільки за ним приїде Балакліївський відділ поліції, за яким він перебуває у розшуку. Після цього ОСОБА_9 попрохав йог передати ОСОБА_16 30грн. та телефон чорного кольору «Леново». Він передав гроші і телефон ОСОБА_16 .. Наступного дня йому зателефонувала ОСОБА_16 та попрохала його поїхати разом з нею в лінейний районний відділ поліції, оскільки їй зателефонували з поліції та сказали, що телефон який він їй передав крадений. Він разом з ОСОБА_16 поїхав до поліції, та вона писала якісь заяви і видала телефон поліції. У ОСОБА_9 раніше був телефон «Нокіа», «Леново» в нього він не бачив. Також пояснив, що в конвойному приміщенні ОСОБА_9 підбурював його на дачу неправдивих пояснень на свою користь, проте свідок відмовився від пропозиції ОСОБА_9 і каже правду.

Показання свідка ОСОБА_22 повністю знайшли своє підтвердження у свідченнях ОСОБА_16 , яка у суді пояснила, що з ОСОБА_9 вона проживала у цивільному шлюбі та вони мають спільну дитину. 06.01.2016р. їх знайомий ОСОБА_22 передав їй від ОСОБА_9 якийсь телефон чорного кольору та паспорт ОСОБА_9 , пояснивши, що того затримала міліція. На телефоні був розбитий екран. Раніше вона цей телефон у ОСОБА_9 ніколи не бачила. В той же день їй зателефонували з міліції та попросили привезти цей телефон, оскільки він крадений. Вона привезла цей телефон за декілька днів до міліції, а потім ще раз приїжджала до районного відділу міліції 16 січня.

Отже, з урахуванням вищенаведених доказів, а також приймаючи до уваги зміст показань свідка ОСОБА_19 і речовий доказ мобільний телефон «LenovoА60+» колегія суддів вважає, що аргументи захисника щодо неповноти судового розгляду є неспроможні оскільки досліджена у суді сукупність доказів однозначно підтверджує, що цей телефон належить потерпілому ОСОБА_10 .

Звернення сторони захисту на недопустимість доказу протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14.01.2015р., під час якого потерпілий впізнав ОСОБА_9 , на думку колегії суддів є безпідставним, бо цей доказ вже визнаний судом першої інстанції недопустимим (т.8 а.с.11).

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги решту доказів, які наведені у вироку з приводу вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, з цього приводу, повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Звідси, оскільки ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно то районний суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України.

З приводу відкритого викрадення (грабежу) майна потерпілої ОСОБА_11 то колегія суддів звертає увагу на те, ці обставини підтверджуються на сам перед показаннями самої потерпілої як в суді пояснила, що 05.03.2015р. вона поверталась з роботи ввечері та йшла з боку вул. Героїв Праці по вул. Ак. Павлова та повертала в сторону вул. Блюхера (Валентинівській), розмовляючи по мобільному телефону з подругою. На її голові був одягнутий капюшон, тому вона не звертала уваги на людей, які знаходилися поруч. Коли вона підійшла до свого під`їзду, біля нього стояло два хлопці. ОСОБА_11 підійшла до дверей під`їзду, дістала ключі і відкрила під`їзд, зайшла в нього, а за нею зайшли ці два хлопці. Вона підійшла до своєї поштової скриньки, відкрила її. В цей час до неї підійшов раніше незнайомий хлопець, як виявилося згодом ОСОБА_9 та мовчки почав смикати за руку, в якій був мобільний телефон, намагаючись його вирвати. Вона стала чинити опір, проте, ОСОБА_9 вихопив телефон і штовхнув її на сходинки. Вона впала, а він вибіг з під`їзду. Куди подівся інший хлопець і що він робив, вона не бачила, він участі у грабежі не брав. Вона перелякалася та побігла до сусідів, і вони їй порадили викликати міліцію. У під`їзді було освітлення, одягнений був у чорній куртці, в шапці і в в`язаних рукавичках, телефон був майже новий, користувалася ним пів року. Згодом після написання заяви до міліції, її викликали для впізнання і вона серед представлених її для впізнання молодих чоловіків, впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка її пограбувала. Впізнала за зовнішніми ознаками, структурою тіла, зачіскою, кольором очей.

Крім показань потерпілої, вина обвинуваченого у вчиненні грабежу підтверджується показаннями оперуповноваженого, який допитаний в якості свідка пояснив, що ним, за дорученням слідчого, було проведено ряд слідчих дій, зокрема, направлений запит у Ломбард «Скарбниця». Згідно відповіді з`ясувалося, що викрадений мобільний телефон ОСОБА_11 здав у ломбард ОСОБА_9 , пред`явивши свій паспорт. Після цього він запросив ОСОБА_9 до Київського відділу поліції для дачі пояснень за даним фактом, в ході яких останній пояснив, що це дійсно він відкрито заволодів телефоном, пізніше і потерпіла впізнала ОСОБА_9 , як особу яка на неї напала.

Не ставлячи під сумнів вищенаведені докази, колегія суддів звертає увагу на те що вони повністю підтверджуються речовими та письмовими доказами дослідженими під час судового розгляду.

Так, з відповіді генерального директора Ломбарду «Скарбниця» №2589/4 від 20.04.2015р., вбачається, що мобільний телефон «SonyXperiaCC2305 White» imei НОМЕР_1 закладався громадянином ОСОБА_9 за власним паспортом.

Отже наведене спростовує апеляційний довід сторони захисту щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження оскільки ці обставини знайшли своє повне підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Звідси, оскільки ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно то районний суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляцій сторони захисту не знайшли свого підтвердження, а тому апеляції обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню.

Разом з цим, колегія суддів встановлюючи особу обвинуваченого виявила, що ОСОБА_9 народився і виріс в Україні, отримав середню освіту і вивчав українську мову тому його заяви з приводу нерозуміння державної мови колегія суддів розцінює як зловживання своїми правами з метою затягування строку розгляду даного кримінального провадження.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, виходить із того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: обставини справи, механізм вчинення злочинів, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, останній раз 22.07.2013р. за ч.2 ст.186 КК України і вчинив злочин в період іспитового строку, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання судом не встановлені.

З урахуванням наведеного районний суд прийшов до правильного висновку, на думку колегії суддів, що виправлення ОСОБА_9 можливе тільки за умови призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій статей за якими його визнано винним.

При цьому, районний суд, як випливає з вироку суду дотримався вищенаведених обмежень і призначив покарання яке за своєю суттю неможливо визнати явно несправедливим як того вимагає положення ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання ОСОБА_9 неможна вважати невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому його слід визнати справедливим, що в свою чергу свідчить про безпідставність апеляційних доводів прокурора.

Таким чином колегією суддів не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, а тому вона приходить до висновку, що вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 27.06.2017р. відносно ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 26.05.2015р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. по 30.01.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді