Номер провадження: 11-кп/785/1401/16
Номер справи місцевого суду: 522/8510/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 30.08.2016 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Маргелан Фірганської області, респ. Узбекистан, без громадянства, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, без місця реєстрації та без постійного місця проживання, раніше засудженого:

- 31.05.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України та йому призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 31.05.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді трьох років один місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк тримання ОСОБА_8 під час кримінального провадження та судового розгляду в Одеській установі виконання покарань із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, а саме з 05 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з 05 квітня 2016 року. Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін. Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 05 квітня 2016 року приблизно о 03 годині 16 хвилин, ОСОБА_8 , він, знаходячись поблизу торгівельного павільйону, який належить ФОП « ОСОБА_9 », розташованого по АДРЕСА_1 , із застосуванням металевих плоскогубців, викрутки та фрагмента металевої стамески, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник у торгівельний павільйон, де намагався викрасти кавоварку фірми «SAECO ROYAL», вартістю 5500 гривень та грошові кошти у розмірі 488 гривень, які належать ФОП « ОСОБА_9 », але довести свій злочинний намір до кінця не зміг по незалежним від його волі причин, оскільки був викритий на місці скоєння злочину свідком ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного злочину, просив вирок суду змінити, оскільки судом 1-ої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, не призначив покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому незаконно застосував дію ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просив вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ст. 349 КПК України, обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, а його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у приміщення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, застосовуються положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто покарання має призначатися за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції встановивши, що ОСОБА_8 вчинив злочин до постановлення вироку Тульчинського райсуду Вінницької області від 31.05.2016 р., яким останній засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, не призначив покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому необґрунтовано застосував дію ст. 71 КК України.

Частина 1 п. 2 ст. 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а резолютивна частина вироку суду 1-ої інстанції зміні, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407- 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.08.2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 (трьох) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим який тримається під вартою з моменту отримання її копії.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4