Справа № 130/1865/17
Провадження №11-кп/772/1361/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000326, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 04.05.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08.09.2017, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та зареєстровану в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, непрацюючої, з базовою загальною середньою освітою, неодружену, раніше судиму: 25.03.2016 Жмеринським міськрайонним судом Вінницькій області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин,
визнано винною у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено її покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 3 (три) роки позбавлення волі, зарахувавши у строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.03.2016 року.
Також ОСОБА_7 визнано винною у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено її покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 198 (сто дев`яносто вісім) грн. 00 коп.
Вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И В:
08.02.2016 року близько 08-00 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 (засуджена за цей злочин вирок Жмеринського міськрайонного суд Вінницької області від 10.11.2016, вирок набув законної сили 12.12.2016), перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинила крадіжку телевізора марки «CINEX» сірого кольору, чим завдала ОСОБА_10 матеріального збитку згідно довідки вартості виданої 24.02.2016 року Науково-виробничою фірмою «КМТ СЕРВІС» ОСОБА_11 на суму 650 (шістсот п`ятдесят) грн..
Крім цього, 21.04.2017 року близько 22-00 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , під час спільного вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_12 , скориставшись тим, що останній перебував в стані алкогольного сп`яніння та втратив пильність щодо контролю належного йму майна, а також усвідомлюючи те, що ОСОБА_12 ніяк не відреагує на її протиправні дії, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 вчинила крадіжку належного ОСОБА_12 мобільного телефону марки «Samsung J105H Galaxy J1 mini» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який випав з рук останнього на підлогу. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим на власний розсуд. Ринкова вартість викраденого телефону згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2778/17-21 від 01.06.2017 року станом на момент вчинення злочину складала 1824 (одна тисяча вісімсот двадцять чотири) грн. 95 коп..
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, повторно.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08.09.2017. Просить постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбачено ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 25.03.2016 у виді 3 років 20 днів позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання обвинуваченій в порушення вимог п. 7 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецедив злочинів та їх правові наслідки двічі призначено покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, крім того суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та при призначенні покарання застосував закон, який не підлягає застосування, а саме ч.4 ст. 70 КК України.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просить задовольнити її повністю.
Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечила проти задоволення апеляції прокурора та при цьому заявила клопотання про звільнення від відбування покарання у зв`язку з амністією.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким суд надав належну оцінку.
Водночас судом при призначенні покарання ОСОБА_13 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягнуло невідповідність призначеного покарання з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи засудженому покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Пунктом 7 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецедив злочинів та їх правові наслідки встановлено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини Кримінального кодексу України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. Тобто, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (у даному випадку дві крадіжки, вчинені повторно), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України.
Однак, Жмеринським міськрайонним судом в порушення вказаних вимог двічі призначено покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченій суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та при призначенні покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України.
Так, відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Однак, при призначенні покарання судом не враховано, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено, вчинене нею 04.05.2017, а попередній вирок стосовно неї ухвалено Жмеринським міськрайонним судом 25.03.2016 та на даний час не виконано.
Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_7 після ухвалення попереднього вироку, за яким вона засуджувалася 25.03.2016 за ч.2 ст. 185 КК України, покарання за яким не відбула.
У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, суд мав застосовувати до ОСОБА_7 вимоги ч.1 ст. 71 КК України та призначити їй покарання лише за сукупністю вироків, без застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Через наведене неправильне застосування кримінального закону вирок суду підлягає скасуванню з постановлянням нового вироку.
Вирішуючи питання про можливість застосування до обвинуваченої Закону України «Про амністію в 2016 році» суд виходить з наступного.
Перелік суб`єктів, щодо яких можливо звільнення від відбування покарання у зв`язку х амністією, визначений статтею 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», проте ОСОБА_7 до таких не належить, через що заявлене клопотання не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08.09.2017 у кримінальному провадженні №№0000326, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 04.05.2017 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 25.03.2016 у виді 3 років 20 днів позбавлення волі.
Клопотання ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році» залишити без задоволення.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: