АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/149/18 Справа № 194/1275/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000313 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08 листопада 2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 06 лютого 2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком Тернівського міського суду від 08 листопада 2012 року, до відбуття 1 рік 1 місяць обмеження волі. 14 грудня 2013 року звільнився умовно-достроково з Дніпропетровської ВК №133 на невідбутий строк 4 місяці 17 днів
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8

захисник - ОСОБА_6

обвинувачений - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до дня набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обчислюється з 17 серпня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 17 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день ув`язнення за два дні покарання у відповідності з ч. 5 ст. 72 КК України.

Прийнято рішення стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те що він у не встановлені під час досудового розслідування час та місці, маючи умисел на незаконне придбання, особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, придбав рідину коричневого кольору масою 12,0316 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,6466 г, та маючи намір на зберігання, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу залишив його собі. Після чого, ОСОБА_7 , незаконно, придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований став незаконно зберігати, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

16 липня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , незаконно зберігаючи при собі раніше незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маючи злочинний умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 , в цей же день, тобто 16 липня 2015 року приблизно о 13 годині 19 хвилин, незаконно збув (продав) за 200 гривень громадянці ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупку, медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору масою 0,9822 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0471 г, та медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору масою 1,0024 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0481 г, а решту рідини коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований ОСОБА_7 , продовжив незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , з метою збуту.

Після проведення у ОСОБА_7 оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_9 , видала працівникам міліції медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору масою 0,9822 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0471 г, та медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору масою 1,0024 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0481 г, які вона придбала у ОСОБА_7 .

Крім цього, ОСОБА_7 , у не встановлені під час досудового розслідування час та місці, маючи умисел на незаконне придбання, особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, придбав рідину коричневого кольору масою 12,0316 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,6466 г, та маючи намір на зберігання, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу залишив його собі. Після чого, ОСОБА_7 , незаконно, придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, став незаконно зберігати, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у не встановлені під час досудового розслідування час та місці, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, придбав речовини рослинного походження масою 41,541 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 39,369 г, та маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу залишив його собі. Після чого, ОСОБА_7 , незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, став умисно незаконно зберігати з метою збуту, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

16 липня 2015 року в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 37 хвилин, в ході санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 14 липня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_1 , працівниками міліції в присутності двох понятих у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено :

- в спальній кімнаті на верхній полиці шафи, яка знаходиться зліва від входу в спальню медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору масою 3,8224 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2526 г;

- в спальній кімнаті на полиці шафи, яка стоїть протилежно входу в спальну кімнату скляний флакон закритий резиновою кришкою замотаною скотчем з рідиною коричневого кольору масою 6,2246 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2988 г, та яка однорідна з рідиною коричневого кольору масою 1,0024 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0481 г, та з рідиною коричневого кольору масою 0,9822 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0471 г, вилученими 16.07.2015 року в ході оперативної закупки у ОСОБА_10 ;

- в спальній кімнаті на полиці шафи, яка стоїть протилежно входу в спальну кімнату паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 7,622 г, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 2,764 г, сірникова коробка з речовиною рослинного походження масою 4,868 г, паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 2,544 г, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 1,724 г, поліетиленовий пакет з 2 паперовими згортками з речовинами рослинного походження масами 0,542 г та 1,167 г, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 0,332 г, пластиковнй футляр (яйце) з 3 паперовими згортками з речовинами рослинного походження масами 0,524 г, 0,342 г та 0,364 г, в спальній кімнаті на підлозі з права від шафи поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 17,526 г, між сторонками підручників «Новая История 1640-1870 г.г.» та «Русско-Англійский словарь» висушене листя масою 1,222 г, які згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-1833 від 29 липня 2015 року є наркотичними засобами - канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 7,012 г, 2,543 г, 4,479 г, 2,341 г, 1,586 г, 0,499 г, 1,074 г, 0,305 г, 0,482 г, 0,315 г, 0,335 г, 17,176 г, 1,222 г.

Виявлені та вилучені 16 липня 2015 року під час проведення обшуку особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований та канабіс, ОСОБА_7 , умисно незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_7 звільнивши його з - під варти з залу суду.

Свої доводи обґрунтовує тим, що судом допущена однобічність та неповнота судового розгляду, прийняте рішення є необґрунтованим та таким, що не відповідають фактичним обставинам справи, ряд обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.

Суд першої інстанції не врахував думку апелянта та його підзахисного, а врахував лише думку прокурора, що свідчить про обвинувальний нахил суду при розгляді справи.

Суд першої інстанції не врахував, що по даному кримінальному провадженню відсутні прямі докази вини обвинуваченого.

Апелянт стверджує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання підсудного та захисника щодо проведення повторної хімічної експертизи щодо ідентичності наркотичних засобів, та у проведені дактилоскопічної експертизи.

Також не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що призвело до ухвалення судом рішення, яке є несправедливим через свою м`якість призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього належного йому майна.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого який раніше судимий до покарання у виді позбавлення волі за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

Заслухавши суддю доповідача, захисника та обвинуваченого які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційних скарг захисника та прокурора колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Відповідно до статті 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судовий розгляд визнається неповним у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення або необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції.

Згідно зі статтею 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки або висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із вказаних підстав лише у разі, коли така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність або визначення міри покарання.

Із викладеного у вироку суду обвинувачення визнаного доведеним вбачається, що ОСОБА_7 будучі раніше засудженим за ст. 309 КК України, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто скоїв злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції обґрунтував посиланнями на досліджені у встановлений спосіб докази, які вмотивовано визнав достовірними.

Судом першої інстанції дотриманий порядок дослідження представлених у справі доказів та не має підстав для дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких нових даних.

Доводи захисника про необ`єктивність, однобічність та обвинувальний ухил допущені судом першої інстанції, що виразилось у неврахуванні його думки та думки його підзахисного надумані, оскільки як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду, ані захисник, ані обвинувачений не змогли пояснити у чому конкретно на їх думку полягала упередженість суду та обвинувальний ухил в ході судового розгляду справи.

Посилання захисника на відсутність прямих доказів вини обвинуваченого та наявність не з`ясованих судом протиріч у доказах, є безпідставними, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції були враховані всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення і таке рішення містить належне мотивування чому суд прийняв докази сторони обвинувачення та відхилив доводи сторони захисту.

Викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Наведені у вироку докази не містять істотних протиріч та узгоджуються між собою.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, а саме: показання свідка ОСОБА_9 про те, що в липні 2015 року вона дала добровільну згоду на участь у контрольній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_7 .. Отримавши її згоду працівники поліції в присутності двох понятих провели її особистий огляд, після чого видали їй гроші, а саме 200 гривень, купюрами по 100 гривень. Вона призначила зустріч ОСОБА_7 та зустрілась з ним в районі вул. Маяковського в м. Тернівка та за гроші видані їй працівниками поліції придбала два шприца, в кожному з яких знаходився наркотичний засіб опій об`ємом 1 мл. Всі дії відбувались під наглядом працівників поліції та в присутності понятих.

Шприци з наркотичним засобом вона видала в присутності понятих працівникам поліції.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які підтвердили, що 15 липня 2015 року з 11.00 по 12.00 годині вони були присутні у якості понятих при огляді жінки яка, як їм розповіли працівники поліції повинна була зробити контрольну закупку наркотичних засобів. В ході її особистого огляду сторонніх предметів у неї виявлено не було. Після цього працівники поліції передали їй гроші у сумі 200 гривень купюрами по 100 гривень. Вони разом на автомобілі працівників поліції поїхали в парк, де жінка зустрілась з молодим чоловіком, це був обвинувачений. Вона передала йому щось і він кудись пішов, а жінка залишилась його чекати. Через деякий час обвинувачений повернувся та передав жінці два шприца, які вона в їх присутності видала працівникам поліції, шприци були в їх присутності опечатані в пакет на якому вони розписались.

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які підтвердили, що в середні липня 2015 року вони були присутній при проведенні обшуку у квартирі по АДРЕСА_3 . Вході обшуку вказаної квартирі де проживає ОСОБА_7 на шафі однієї з кімнат знайшли чотири шприци, об`ємом 10 мл. та 5 мл. З речовиною коричневого кольору. ОСОБА_7 сказав, що це чай або жжоний цукор. В книжках під телевізором листя коноплі. На підвіконні кущ коноплі. На полиці шафи також знайшли один чи два шприци з рідиною коричневого кольору. На трил`яжі гроші у сумі 200 гривень, номіналом по 100 гривень. ОСОБА_7 не зміг пояснити походження грошей, ніяких заперечень не мав. Все що було знайдено у квартирі ОСОБА_7 , працівники міліції запечатали у чорні пакети, повісили бирки, показали всім, після чого він та інший понятий розписались на бирках.

Постанову про проведення оперативної закупівлі від 30 червня 2015 року, якою прийнято рішення про проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» у гр. ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .

Протокол результатів контролю за вчиненням злочину від 16 липня 2015 року, яким, зафіксовано проведення оперативної закупки наркотичної речовини ОСОБА_9 у ОСОБА_7 .

Протокол результатів негласної слідчої - аудіо - відео контролю особи від 17 липня 2015 року, яким встановлено та зафіксовано факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу «опій» об`ємом 2 мл. за 200 грн.

Протокол обшуку від 16 липня 2015 року, відповідно до якого в квартирі АДРЕСА_4 де мешкає ОСОБА_7 виявлено та вилучено: медичний шприц ємкістю 10 мл. з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом приблизно 3,5 мл.; медичний шприц ємкістю 20 мл. з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом приблизно 19 мл.; медичний шприц ємкістю 10 мл. з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом приблизно 9,5 мл.; медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл.; медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 1,3 мл.; медичний шприц ємкістю 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 4 мл.; медичний шприц ємкістю 20 мл. з прозорою рідиною об`ємом приблизно 17 мл.; скляний флакон закритий резиновою кришкою та перемотаний скотчем з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 1/3 від ємкості флакону; в підручниках «Новая История 1640-1870 гг.» та «Русско-Английский Словарь» між сторінками листя рослин зеленого кольору за зовнішніми ознаками схожі на рослину коноплі; на підвіконні виявлений пластиковий горщик з ґрунтом в якому росте рослина, схожа на рослину коноплі; поліетиленовий пакет бузкового кольору,поліетиленовий пакет прозорий, два поліетиленових пакети, в яких знаходиться речовини рослинного походження зеленого кольору, п/е слім-пакет з двома газетними згортками з речовинами рослинного походження в подрібненому вигляді зеленого кольору, пластикове яйце жовтого кольору з трьома паперовими згортками та два паперові згортки з речовинами рослинного походження зеленого кольору, сірникова коробка з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому вигляді; на шафі в спальній кімнаті між речами грошові кошти в сумі 200 гривень купюрами номіналом: 100 гривень серія КЕ 5503911; 100 гривень серія ГБ 1785212; на балконі деформована алюмінієва банка з під «Pepsi» 0,33 мл. в якій мається пробиті дірки та нагар коричневого кольору;

Сім відбитків пальців рук: слід № 1 з поверхні банки з під «Pepsi»; сліди № 2-3 з скляного флакону з коричневою речовиною; слід № 4 з п/е пакету бузкового кольору з рослинною речовиною; слід № 5 з п/е пакету в якому знаходились паперові згортки; слід № 6 з медичного шприца 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору в якому зі слів ОСОБА_7 знаходиться «опій»; слід № 7 з медичного шприца 20 мл. з прозорою речовиною.

Як пояснив ОСОБА_7 все знайдене належить йому, а саме: медичні шприці з рідинами, сірникова коробка, паперові згортки, поліетиленові пакети з речовинами рослинного походження в подрібненому вигляді, висушене листя рослини коноплі, рослина схожа на рослину коноплі, банка «Pepsi», скляний флакон з рідиною, гроші на загальну суму 200 гривень.

Висновок експерта № 70/10/1833 від 29 липня 2015 року, відповідно до якого, надана на експертизу 20 липня 2015 року рідина, масою 0,9822 г., 1,0024 г., вилучена 16 липня 2015 року у гр. ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_7 , містить наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає: 0,0471 г., 0,0481 г.

Надана на експертизу 20 липня 2015 року рідина, масою 6,2246 г., 3,8224 г., вилучена 16 липня 2015 року в ході обшуку у гр. ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , містить наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає: 0,2988 г., 0,2526 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 7,622 г., 2,764 г., 4,868 г., 2,544 г., 1,724 г., 0,542 г., 1,167 г., 0,332 г., 0,524 г., 0,342 г., 0,364 г., 17,526 г., 1,222 г., є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 7,012 г., 2,543 г., 4,479 г., 2,341 г., 1,586 г., 0,499 г., 1,074 г., 0,305 г., 0,482 г., 0,315 г., 0,335 г., 17,176 г., 1,222 г. В рідинах, об`ємом 1,2 мл., 2,0 мл., 18,0 мл., 11,0 мл., 3,5 мл., 17,0 мл., наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, в межах чутливості застосованого метода дослідження, не виявлено.

На поверхні металевої пляшки з надписом «Рерsі», вилученої 16 липня 2015 року в ході обшуку у гр. ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (визначити масу яких немає можливості в зв`язку з їх незначною кількістю), які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляються із рослини роду коноплі (Саnnаbis).

На поверхні ватного тампона, яким 16 липня 2015 року під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , проводили змиви з рук гр. ОСОБА_7 , міститься наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю).

На поверхні ватного тампона, білого кольору (зразок), наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, в межах чутливості застосованого метода дослідження, не виявлено.

Надана на експертизу 20 липня 2015 року речовина рослинного походження, масою 5,5 г., вилучена 16 липня 2015 року в ході обшуку у гр. ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 5,06 г.

Рідини, надані на експертизу 20 липня 2015 року масою 0,9822 г. і 1,0024 г. (вилучена в ході проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_7 гр-кою ОСОБА_9 ) та масою 6,2246 г. (вилучена 16 липня 2015 року в ході обшуку у гр. ОСОБА_7 ) - однорідні між собою.

Рідини, надані на експертизу 20 липня 2015 року масою 0,9822 г. і 1,0024 г. (вилучена в ході проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_7 гр-кою ОСОБА_9 ) та масою 6,2246 г (вилучена 16 липня 2015 року в ході обшуку у гр. ОСОБА_7 ) - не однорідні з рідиною, масою 3,8224 г.

Висновок експерта № 35/01-380 від 17 серпня 2015 року, відповідно до якого сліди вилучені 16 липня 2015 року в ході оперативної закупки поблизу будинку №18 по вул. Маяковського м. Тернівка на відрізках липких стрічок розмірами 16x20мм, 22x27мм придатні для ідентифікації особи.

Слід на відрізку липкої стрічки розмірами 16x20мм залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 22x27мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

Сліди вилучені 16 липня 2015 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 на відрізках липких стрічок розмірами 16x20мм, 14x18мм, 15x21мм, 19x24мм, 17x18мм, 25x22мм, 25x26мм придатні для ідентифікації особи.

Слід на відрізку липкої стрічки розмірами 16x20мм залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 14x18мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 15x21мм залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 19x24мм залишенні великим пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 17x18мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 25x22мм залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки розмірами 25x26мм залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

Доводи захисника про необґрунтованість відмови суду першої інстанції в задоволенні клопотання захисника та обвинуваченого про призначення повторної експертизи, а саме хімічної експертизи колегія суддів вважає надуманими та необґрунтованими оскільки повторна експертиза призначається в разі порушення встановлених вимог і правил під час проведення первинної експертизи на вимогу замовника експертизи за наявності його обґрунтованих претензій до висновку первинної експертизи, а саме: коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю, або з тим, що висновки експертизи суперечать іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав звинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта, вказаних порушень судом першої інстанції встановлено не було.

Посилання захисника стосовно того, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив йому та обвинуваченому в проведенні дактилоскопічної експертизи не знайшли свого підтвердження, оскільки є великі сумніви у справжності підписів понятих на бирках надумані та спростовуються показаннями понятих даними під час судового розгляду. Більш того ні захисник, ні обвинувачений не навели переконливих обставин які б свідчили про не справжність підписів понятих на бирках.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який, посередньо характеризується за місцем мешкання, офіційно не працює, раніше судимий, вину не визнав, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Врахував і конкретні обставини справи, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Виходячи з викладене доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховані характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого є безпідставними та обтяжуючі покарання обставини.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, відсутністю обставин, що пом`якшують або обтяжують його покарання, колегія суддів вважає призначене судом першої інстанції покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого, а також прокурора не підлягають задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3