Справа № 308/5362/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора - ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та прокурора Ужгородської місцевої прокуратури на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 16.03.2017 року по матеріалам кримінального провадження № 11-кп/777/390/17 яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгород, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, офіційно непрацюючий, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України - позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді домашнього арешту.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи: в кримінальному провадженні № 0001058 в розмірі 439,80 грн. ( чотириста тридцять дев`ять гривень 80 копійок), в кримінальному провадженні № 0001073 в розмірі 439,80 грн. (чотириста тридцять дев`ять гривень 80 копійок ), в кримінальному провадженні № 0001225 в розмірі 439,80 грн. ( чотириста тридцять дев`ять гривень 80 копійок), в кримінальному провадженні № 0000963 в розмірі 439,80 грн. (чотириста тридцять дев`ять гривень 80 копійок ), в кримінальному провадженні № 0002696 в розмірі 550,25 грн. ( п`ятсот п`ятдесят гривень 25 копійок) та 439,80 грн. ( чотириста тридцять дев`ять гривень 80 копійок )

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 03.02.2016 року близько 14:00 годин, перебуваючи в приміщенні кафе Обіди по-домашньому, розташованого в будинку №126, що на пл. Кирила і Мефодія в м Ужгород, з метою заволодіння чужим майном, таємно, умисно, з корисливих мотивів та з метою збагачення, шляхом вільного доступу, викрав жіночу сумочку, яка знаходилась поряд з барною стійкою в середені якої знаходились грошові кошти в сумі 2 090 гривень. Заволодівши зазначеними коштами, з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 2 090 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 04.03.2016 року приблизно о 00:30 годині, перебуваючи біля інтернет - клубу Навігатор, що по вулиці Заньковецької, 2, в м. Ужгороді, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом здійснити телефонний дзвінок, виманив у знайомого гр. ОСОБА_9 мобільний телефон марки AsusFonepad ІМЕІ: НОМЕР_1 , залишкова вартість якого, станом цін на момент вчинення злочину, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 11/279 від 22.04.2016 року, становить 1575 гривень, та заволодівши ним, потерпілому не повернув та в подальшому 04.03.2016 о 00:58 год. здав до ломбарду ПТ Ломбард Заставо-Кредитний Дім, що по вул. Мукачівській, 2, в м. Ужгороді, чим завдав гр. ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 05.03.2016 року приблизно о 20:00 годині, перебуваючи біля АВС Зодіак, що по вулиці Заньковецької, 2, в м. Ужгороді, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом здійснити телефонний дзвінок, виманив у знайомого гр. ОСОБА_10 мобільний телефон марки SamsungGalaxyS3 ІМЕІ: НОМЕР_2 , залишкова вартість якого, станом цін на момент вчинення злочину, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 11/280 від 21.04.2016, року становить 2750 гривень, та заволодівши ним, потерпілому не повернув та в подальшому 05.03.2016 о 21:00 годині здав до ломбарду ПТ Ломбард Заставо-Кредитний Дім, що по вул. Мукачівській, 2 в м. Ужгороді, чим завдав гр. ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму

Крім того, ОСОБА_6 01.04.2016 року приблизно о 12:00 годині, перебуваючи біля інтернет - клубу Навігатор, що по вулиці Заньковецької, 2 в м. Ужгороді, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом здійснити телефонний дзвінок, виманив у неповнолітнього ОСОБА_11 мобільний телефон марки Samsung Galaxy gtand Prime imei: НОМЕР_3 , залишкова вартість якого, станом цін на момент вчинення злочину, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 11/323 від 19.05.2016 року становить 3306 гривень, який потерпілому не повернув, таким чином завдавши потерпілому шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 09.04.2016 року приблизно о 06:00 годині, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживаючи довірою, під приводом здійснити телефонний дзвінок, виманив у гр. ОСОБА_12 мобільний телефон марки Fly IQ 4404 imei НОМЕР_4 , залишкова вартість якого, станом цін на момент вчинення злочину, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 11/280 від 21.04.2016 року становить 1150 гривень, який в подальшому потерпілій не повернув, таким чином завдавши потерпілій матеріального збитку на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 02.08.2016 року у період часу з 13:00 годин по 13:30 годину, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вижиму вхідних дверей квартирного приміщення АДРЕСА_3 , проник в середину квартири, звідки таємно викрав ноутбук Lenovo, чорного кольору, залишкова вартість якого з врахуванням ознак зносу, станом цін на 02.08.2016 року, відповідно до висновку експерта №11/792 становить 5200.00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на вище вказану суму.

В апеляційних скаргах:

Адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Ужгородського міськрайонного суду від 16.03.2017 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання через його суворість. Просить вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 просить вважати засудженим до 3 років позбавлення волі. Порушує питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку - 1 рік. На думку сторони захисту судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, підтвердив всі обставини, які були встановлені в ході досудового слідства, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, поступово відшкодовує завдану шкоду потерпілим, хоча цивільний позов до обвинуваченого пред`явлений не був. Звертає увагу суду на те, що потерпілі в судовому засіданні просили суворо не карати обвинуваченого та жодних претензій до нього не мають. Вважає, що судом допущено порушення вимог КПК України, так як частина потерпілих в судовому засіданні 16.03.2017 року присутніми не були, їх позиція щодо обсягу та порядку дослідження доказів не з`ясовувалась.

Прокурор Ужгородської місцевої прокуратури просить скасувати вирок Ужгородського міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно просить призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В ході апеляційного розгляду вважає за необхідне дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого, які наявні в матеріалах кримінального провадження. На думку прокурора суд першої інстанції не достатньо врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, кількість злочинів, що входять до сукупності, та кількість епізодів злочинної діяльності, форму вини й мотиви вчинення кожного злочину. Зазначає, що визначення остаточної міри покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим є помилковим та є недостатнім для виправлення особи обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів. Вказує на те, що в судовому засіданні просив призначити остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та вважать призначене судом покарання суворим, промову прокурора, який вважає за необхідне ухвалити новий вирок щодо обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги адвоката та прокурора підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації діяння особою, яка подала апеляційну скаргу не оспорюється, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не підлягають до перевірки.

Судом першої інстанції розгляд провадження відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, так як ніким з учасників не оспорювалися фактичні обставини справи.

З журналу судового засідання, технічного носія інформації, яким є звукозапис судового засідання та вироку вбачається, що судом першої інстанції, при вирішенні питання про обсяг доказів, які будуть досліджуватися та встановлення порядку їх дослідження було заслухано думку всіх присутніх в судовому засіданні учасників кримінального провадження щодо можливості розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України. Проти такого порядку дослідження доказів не заперечував жоден учасник судового провадження.

Однак, як вірно зазначено в апеляційній скарзі захисника , з матеріалів провадження вбачається, що участі у судовому засіданні 15.03.2017 року не приймали потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , а матеріали провадження не містять відомостей про належне повідомлення потерпілих про час та місце судового засідання.

З врахуванням наведеного апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката про допущене судом першої інстанції грубе порушення вимог КПК України у зв`язку з розглядом провадження в порядку ст. 349 КПК України.

Так , відповідно до вимог ст. 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які за собою тягнуть скасування судового рішення є ( п.5 ч.2 ст. 412 КПК України) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого , належним чином не повідомленого про дату , час і місце судового засідання.

Разом з тим в апеляційній скарзі прокурора та адвоката порушується питання про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст. 50 КК України покарання за вчинений злочин має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримався не в повному обсязі .

Визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та кількість епізодів злочинних діянь , дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, про те, що завдану злочинами шкоду відшкодовано не повністю, внаслідок чого, суд першої інстанції призначив остаточне покарання , що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином обґрунтував свої висновки щодо відсутності підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. ст. 69, 75 КК України. Так, судом прийнято до уваги, що потерпілими в кримінальному провадженні є також неповнолітні особи, відсутність відшкодованої матеріальної шкоди потерпілим та вчинення останнього діяння після направлення до суду декількох обвинувальних актів щодо вчинених ОСОБА_6 діянь.

Наведені обставини апеляційний суд вважає такими, що свідчать про відсутність бажання в обвинуваченого ОСОБА_6 стати на шлях виправлення та приходить до переконання що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

У зв`язку з наведеним , апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів як обвинуваченого так і потерпілих, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, що зумовлює скасування вироку в цілому , і з метою захисту прав та дотримання інтересів сторін кримінального провадження, направлення цього провадження до суду першої інстанції з призначенням нового розгляду .

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів , дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді суд першої інстанції прийде до висновку про винуватість ОСОБА_6 та необхідність кваліфікації діянь обвинуваченого у раніше пред`явленому обсязі , то призначене покарання слід вважати м`яким.

Одночасно, колегія суддів приходить до висновку, що у кримінальному провадженні збереглися ризики передбачені ст. 177 КПК України , що з врахуванням попередньої соціальної поведінки обвинуваченого , даних про його особу , відсутності міцних соціальних зв`язків, постійного доходу, тяжкості та кількості епізодів злочинної діяльності , які інкримінується ОСОБА_6 , свідчить про те, що інший більш м`який запобіжний захід не забезпечить його належної процесуальної поведінки, а тому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту слід продовжити .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та прокурора Ужгородської місцевої прокуратури залишити задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 16.03.2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту продовжити до 01.11.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: