Справа № 154/2257/17 Провадження №11-кп/773/83/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 березня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000595 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 09 жовтня 2017 року щодо нього,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Суходоли Володимир-Волинського району Волинської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, раніше судимий вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 18 серпня 2017 року за ч.2 ст.186 КК України,

засуджений за ч.2 ст.289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 18 серпня 2017 року у виді чотирьох років позбавлення волі та призначеного покарання за цим вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з часу його затримання - 15 липня 2017 року.

Вироком вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 14 липня 2017 року близько 14 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на полі поблизу с.Ласків Володимир-Волинського району Волинської області, через незачинені двері проник в салон автомобіля марки «ВАЗ 21043», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 40511,02 грн., який належить ОСОБА_10 і яким користується ОСОБА_11 , де, завівши ключем двигун, повторно незаконно заволодів даним транспортним засобом.

У своїй апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, обравши йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Посилається на те, що у нього із потерпілим ОСОБА_11 вийшло непорозуміння, що підтвердив і сам потерпілий. Зокрема, ніякого незаконного заволодіння транспортним засобом не було. У той день, вони з потерпілим автомобілем поїхали на земельний пай, а оскільки йому терміново потрібно було їхати у Львівську область, він попередив потерпілого та взяв його автомобіль. Однак, дружина потерпілого, яка є власником зазначеного транспортного засобу, звернулась у правоохоронні органи із заявою про викрадення автомобіля. Разом з тим, він попереджав потерпілого ОСОБА_11 про те, що поверне йому автомобіль, однак вчасно не зміг цього зробити, оскільки автомобіль поламався. Також просить врахувати, що він є учасником АТО, був поранений в зоні її проведення, попросив вибачення у потерпілого, примирився з ним, у зв`язку з чим потерпілий просив закрити кримінальне провадження. Також вважає, що його судимості є погашеними у встановленому законом порядку.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав письмову заяву, в якій просить звільнити його від призначеного оскаржуваним вироком суду покарання, застосувавши ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році». Подав довідку про свою безпосередню участь в АТО, видану 05.04.2015 т.в.о. командира в/ч пп В2830 п-к.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримували апеляційну скаргу і просили застосувати акт амністії, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу і просив залишити вирок без зміни, і не заперечивши щодо факту участі обвинуваченого в АТО, покладався на розсуд суду щодо застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, у зв`язку із повним визнанням ОСОБА_8 вини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, судовий розгляд провадження судом першої інстанції відбувся без дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, які ніким не оспорювалися.
Учасникам судового розгляду, в тому числі обвинуваченому ОСОБА_8 , роз`яснено зміст ч.3 ст.349 КПК України і наслідки її застосування.
Згідно вимог ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Відповідно до звукозапису та журналу судового засідання від 09.10.2017 обвинувачений ОСОБА_8 , якому було роз`яснено зміст ч.3 ст.349 КПК України і наслідки її застосування, повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину та не заперечував фактичних обставин провадження.
А тому в силу приписів ч.2 ст.394 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє твердження обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї в частині фактичних обставин справи.
Із урахуванням наведеного, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, апеляційною інстанцією не перевіряються.
Апеляційний суд не вбачає законних підстав для застосування щодо ОСОБА_8 ст.69 КК України, тобто покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, або призначення іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, за наступних обставин.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особи обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння умисного тяжкого злочину проти власності, на шлях виправлення не став, знову обвинувачується у скоєнні умисного тяжкого злочину в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує його покарання, суспільно корисною працею не займається, негативно характеризується, - обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Крім того, враховано судом і інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності ОСОБА_8 , в тому числі позиція потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого, а тому суд обрав ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, доводи обвинуваченого про застосування щодо нього ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» заслуговують на увагу.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільняються від відбування покарання особи визнанні винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров я особи, які брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, за вчинення якого засуджений ОСОБА_8 , не є особливо тяжким.

Згідно з довідкою т.в.о. командира в/ч пп НОМЕР_2 п-к ОСОБА_12 від 05.04.2015 ОСОБА_8 в період з 14.01.2015 по теперішній час (станом на дату видачі довідки) бере участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції на території Донецької області: с.Опитне. Підстава: наказ командира в/ч пп. В2830 № 61 від 17.03.2015.

Ця довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій, тобто ОСОБА_8 зазначеного статусу не отримав.

Пункт 19 ст.6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» відносить до учасників бойових дій військовослужбовців (резервісти, військовозобов`язані) та працівників Збройних Сил України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Згідно з статтями 7, 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється із додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Апеляційний суд визнає той факт, що ОСОБА_8 захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, а саме, з 14.01.2015 до 05.04.2015 в Донецькій області, проте, не встиг вчасно отримати статус учасника бойових дій.

За таких обставин, ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування призначеного йому покарання, згідно з вироком суду на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405 КПК України, ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 09 жовтня 2017 року.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання негайно.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:
Судді: