Справа № 591/6702/17
Провадження № 1-кп/591/206/18
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 січня 2018 року Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, не одруженого, працюючого майстером зміни СКЦ-5 ВАТ «Сумихімпром», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 24 жовтня 2017 року він, перебуваючи за місцем мешкання за адресою:. АДРЕСА_1 , використовуючи свій комп`ютер, під`єднаний до мережі Інтернет з наданням послуг від провайдера ТОВ «Воля», через вільно відвідуваний Інтернет-сайт ІНФОРМАЦІЯ_2 , розуміючи, що доступ до його персональної сторінки не є обмеженим, додав на свою персональну сторінку «Boca82» 6 фотографій, а саме:

о 06:36:21 год. фотографію під назвою «хзз», яку в подальшому переглянули 3 рази відвідувачі сайту,

о 06:36:58 год. - під назвою «прол», яку в подальшому переглянули 3 рази відвідувачі сайту,

о 06:37:34 год. - під назвою «мить», яку в подальшому переглянули 4 рази відвідувачі сайту,

о 06:37:54 год. - під назвою «мить», яку в подальшому переглянули 3 рази відвідувачі сайту,

о 06:38:14 год. - під назвою «укен», яку в подальшому переглянули 3 рази відвідувачі сайту,

о 06:38:36 год. фотографію під назвою «митьь», яку в подальшому переглянули 3 рази відвідувачі сайту,

на яких, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи №2200/17 від 06.11.2017 року, представлено сцени, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, як приклад, цинічна вульгарно-натуралістична непристойна демонстрація мастурбаторних дій: ерогований статевий член з обхватом долонею, пальцями.

Тобто, згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 , усвідомлюючи порнографічний зміст графічних зображень, діючи умисно та посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, порушуючи існуючи у суспільстві традиції інтимного спілкування людей, використовуючи всесвітню систему об`єднаних комп`ютерних мереж Інтернет розмістив і у такий спосіб розповсюдив матеріали порнографічного характеру на сайті: ІНФОРМАЦІЯ_2 , на персональній сторінці «Boca82», чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.301 КК України розповсюдження предметів порнографічного характеру.

В судовому засіданні ОСОБА_4 хоча і вказував на те, що свою вину у скоєнні інкримінованого йому стороною обвинувачення кримінального правопорушення визнає, проте, розповідав про обставини, які різняться з тими обставинами, які зазначено в обвинувальному акті.

Так, ОСОБА_4 суду пояснив, що на сайті meendos.net він зареєстрований приблизно з 2007-2008 року, з метою створення сім`ї, пошуку партнера та сексу. На цьому ж сайті він створив свою власну сторінку під назвою Boca82, а також на цій сторінці розмістив 2 фотоальбоми, в одному з яких були фотографії порнографічного змісту, проте цей альбом був у закритому доступі. Також розповідав про те, що на цьому ж сайті він познайомився з дівчиною, почав спілкуватись і під час спілкування дівчина попросила його відкрити доступ до «закритого» фотоальбому. Приблизно 22,23,24 жовтня він на її прохання відкрив доступ до закритого фотоальбому, де містились зображення порнографічного характеру, а , поспілкувавшись із дівчиною, забув цей доступ закрити. Не пам`ятає точно в яку годину доби відбувалось таке спілкування з дівчиною та відкриття доступу до фотографій, але точно не о 6 годині ранку, як-то зазначено в обвинувальному акті. Зазначав, що він, після відкриття фотографій дівчині, майже кожного дня відвідував свою сторінку на вказаному сайті, але, не звертав уваги та не цікавився тим, чи переглядали його фотографії відвідувачі або користувачі сайту. А, приблизно через 3 дні, а може тиждень, він помітив, що на одному з таких фото з`явився «лайк», після чого він зрозумів, що забув закрити доступ до фотографій порнографічного характеру, відразу після цього доступ до вказаних фотозображень закрив і не виставляв більше на загал. Про вчинене шкодує та просив суд суворо не карати та запевняв, що такого більше вчиняти не буде.

Тобто, надані обвинуваченим в судовому засіданні покази не дають суду підстав стверджувати про те, що ОСОБА_4 визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення саме за тих обставин, як вони зазначені в обвинувальному акті.

На підтвердження обвинувачення прокурор надав суду такі письмові докази: протокол огляду місця події від 02.11.2017 року, висновок судової мистецтвознавчої експертизи №2200/17 від 06.11.2017 року, 2 протоколи огляду предметів від 17.11.2017 року та протокол обшуку.

Але, оцінюючи вказані докази кожен окремо, суд дійшов таких висновків.

Згідно внесених 02.11.2017 року до ЄРДР відомостей, 01.11.2017 до Сумського ВП надійшов рапорт про те, що у ході моніторингу публічних ресурсів мережі Інтернет, а саме: сайту знайомств «meendo.net», виявлено інформаційний ресурс, на якому міститься обліковий запис « ОСОБА_5 », під час перегляду якого виявлено наявність зображень (малюнків та фотознімків), посилань на відеоматеріали оголених статевих органів, зображень статевих актів, задоволення пристрасті неприродним шляхом в грубому натуралістичному вигляді, що має ознаки порнографії (а.с.1)

02.11.2017 року, після внесення таких відомостей до ЄРДР, на виконання доручення слідчого (номер та дата доручення в протоколі не зазначена) оперуповноважений ВБЗПТЛ ГУНП в Сумській області ОСОБА_6 в присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 провів слідчу дію: огляд місця події, про що склав відповідний протокол (а.с.88-97). При цьому, як вбачається з наданого суду протоколу, оперуповноважений, знаходячись в службовому кабінеті №711 адміністративної будівлі ГУ НП в Сумській області, розташованої за адресою: м.Суми, вул.Г.Кондратьєва,23, за допомогою Ноутбука, що знаходиться на його робочому місці та під`єднаний до мережі Інтернет з наданням послуг від провайдера ТОВ «Воля-Кабель», зайшов за допомогою мережі Інтернет на персональну сторінку користувача Boca82, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_2 , оглянув повністю цю сторінку, в тому числі розділ «Фотографії», в якому розміщено різноманітні фото, а також скопіював частину фотозображень на DvD-диск, який помістив до паперового конверту, опечатав печаткою №2. При цьому , як зазначено у протоколі, користувач у момент огляду слідчим сайту знаходився на сайті.

Відповідно до ст.237 КПК України слідчий та прокурор можуть проводити огляд місцевості, приміщення, речей або документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а ст.41 КПК України дозволяє оперативним підрозділам за дорученням слідчого проводити слідчі дії.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 додавав фотографії на персональну сторінку, перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та використовуючи свій комп`ютер, який під`єднаний до мережі Інтернет з наданням послуг від провайдера ТОВ «Воля».

Тобто, з вищевикладеного вбачається, що оперуповноважений фактично здійснював не огляд місця події, а провів негласну слідчу дію зняття інформації з транспортних телекомунакаційних мереж.

Згідно зі ст.264 КПК України, пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування. Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, в якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

В той же час, суду з боку сторони обвинувачення не надано доказів того, що доступ до фотозображень, які виявив оперуповноважений під час огляду персональної сторінки обвинуваченого та копії яких він помістив на диск, був проведений на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування із зазначенням ідентифікаційних ознак електронної інформаційної системи, а також те, що зазначені фото не були обмежені їх власником та не були пов`язані з подоланням системи логічного захисту.

Натомість, як зазначалось вище, ОСОБА_4 стверджував в судовому засіданні, що вказані фото були закриті у доступі та відкривав він доступ до них лише 22,23,24 жовтня 2017 року і вони були у вільному доступі не більше тижня, а оперуповноважений проводив огляд персональної сторінки обвинуваченого 2 листопада 2017 року.

Крім того, до протоколу обшуку (оцінку якому буде надано далі) стороною обвинувачення додано заяву ОСОБА_4 про те, що ним була створена власна сторінка під особливим записом Boca82, логін: НОМЕР_1 , а пароль він не пам`ятає, проте, вказав, що при увімкненні його власного системного блоку АМD 64 Athlon модель : Bravo, s/n 63804215, при вході в браузер Opera вхід до сайту ІНФОРМАЦІЯ_3 та до його сторінки здійснюється автоматично.

Вказане дає підстави стверджувати, що фотозображення на сторінці ОСОБА_4 були обмежені та доступ до них був пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, а , відповідно, і потребував дозволу слідчого судді на виявлення і фіксацію відомостей, що містяться на такій сторінці.

Відповідно до ч.1 ст. 87 та п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, а докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, - недопустимими.

Враховуючи такі обставини, вважаю протокол огляду місця події від 02.11.2017 року недопустимим доказом.

Суд не може визнати допустимим доказом і висновок судово-мистецькознавчої експертизи №2200/17 від 06.11.2017 року, оскільки висновки вказаної експертизи лише констатують факт існування на оптичному диску DvD-R файлів з інформацією порнографічного характеру. Проте, вказані файли, як зазначалось вище, були отримані оперуповноваженим в ході проведення огляду місця події з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. За таких обставин, і висновок експерта експертизи №2200/17 від 06.11.2017 року також є недопустимим доказом.

Відповідно ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Окрім протоколу огляду місця події від 02.11.2017 року та висновку експерта від 06.11.2017 року, стороною обвинувачення надано в якості доказів протокол обшуку та протоколи огляду предметів, що було вилучено в ході здійснення такого обшуку.

Так, 17.11.2017 року, у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_4 було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м.Суми від 13.11.2017 року, під час проведення якого вилучено системний блок АМD 64 Athlon модель : Bravo, s/n 63804215 та мобільний телефон «Meizu Х-5», IMEI НОМЕР_2 , що підтверджується протоколом обшуку та ухвалою а.с. 98-99,101.

При цьому, як вбачається з протоколу обшуку та підтверджено обвинуваченим у судовому засіданні, під час проведення обшуку огляд комп`ютера не здійснювався, а відбулось лише вилучення системного блоку та мобільного телефону.

Огляд вилучених під час обшуку предметів відбувався 17.11.2017 року в робочому кабінеті оперуповноваженого, на виконання доручення слідчого №9156д/55/03-17, в присутності тих же понятих, яких він вже залучав до проведення слідчої дії два тижні тому (02.11.2017 року).

Згідно протоколу огляду предметів від 17.11.2017 року (а.с.62-81), оперуповноважений оглянув системний блок АМD 64 Athlon модель : Bravo, s/n 63804215, запустив його ( не зрозуміло за допомогою якої комп`ютерної техніки), після чого при детальному огляді диску «Media D» виявив тег під назвою « ОСОБА_9 », який містить у собі фотозображення чоловічого статевого органу. Крім того, виявив, що при відкритті Інтернет браузера « ОСОБА_10 » на її стартовій сторінці є різноманітні закладки, у тому числі - сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а при натисканні у меню браузера на іконку «історія», - перелік сайтів, серед яких «meendorus.net». Як зазначалось вище, вхід до вказаного сайту здійснюється з даного системного блоку автоматично. Крім того, в протоколі зазначено, що оперуповноважений під час огляду заходив автоматично на особисту сторінку користувача під обліковим записом Boca82.

Тобто, вказаний доказ містить дані про те, що ОСОБА_4 на своєму власному комп`ютері зберігав фото, на яких є зображення чоловічого статевого органу, а також, що він відвідував сайт «meendorus.net».

Але, такі відомості, які містяться у протоколі огляду предметів від 17.11.2017 року, лише підтверджують покази самого обвинуваченого ОСОБА_4 у тій частині, що ним дійсно була створена особиста сторінка на сайті «meendorus.net» під назвою ІНФОРМАЦІЯ_2 , та що на вказаній сторінці мались фотозображення порнографічного характеру.

Разом з тим, цей доказ не доводить те, що на сторінку з особистими фото був вільний доступ, оскільки оперуповноважений здійснював доступ до фотоальбому «опиксссс» тільки зі сторінки користувача Boca82, до якої, як вже зазначалось вище, вхід здійснювався автоматично і, звичайно, що при вході на сторінку під логіном користувача він мав вільний доступ до всіх фотоальбомів, у тому числі із закритим доступом.

Оглядаючи мобільний телефон «Meizu Х-5», IMEI НОМЕР_2 , який був вилучений слідчим під час проведення обшуку, оперуповноважений при детальному огляді теги «Загрузки» виявив різноманітні фото, в тому числі які було розміщено на сайті Мeendo під обліковим записом Boca82.

Проте, і ця вказана у протоколі інформація не є беззаперечним доказом того, що ОСОБА_4 здійснював розповсюдження фотографій порнографічного характеру за обставин, що вказані в обвинувальному акті.

Будь-яких інших доказів на підтвердження обставин зазначених в обвинувальному акті стороною обвинувачення не збиралось, оскільки, як пояснила прокурор у судовому засіданні, у зборі доказів не було потреби через визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, у повному обсязі.

Але, як вбачається з показів обвинуваченого, ОСОБА_4 не зазначає точної дати та часу, як вони зазначені в обвинувальному акті. Крім того, надаючи покази суду він вказує, що відкрив доступ до закритого альбому з фотозображеннями оголеного чоловічого статевого органу на прохання дівчини, а в обвинувальному акті йдеться про те, що він 24.10.2017 року у зазначений в обвинувальному акті час додав на свою персональну сторінку 6 фотографій, тобто, розмістив і у такий спосіб розповсюдив матеріали порнографічного характеру.
Тобто, покази обвинуваченого не співпадають з тими обставинами, як вони зазначені в обвинувальному акті, а зазначені в обвинувальному акті обставини належними і допустимими доказами не доведені стороною обвинувачення.
Крім того, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України характеризується прямим умислом, який проявляється в усвідомленні особою суспільно-небезпечного характеру свого діяння.

В той же час стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено що обвинувачений ОСОБА_4 відкриваючи доступ до фотографій на власній сторінці на прохання дівчини, мав умисел на розповсюдження порнографії та усвідомлював цей факт. Жоден із наданих прокурором доказів не вказує на це.
У відповідності до ч. 2, ч. 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доказувати свою невинність у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі викладеного, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України за обставин, як вони зазначені в обвинувальному акті, а обвинувачений, надаючи покази фактично зазначав про інші обставини.

За таких обставин та на підставі п.1, ч.3 ч.1 ст.373 КПК України ОСОБА_4 необхідно виправдати, у зв`язку з не доведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, в яких він обвинувачувався, а також недоведення в діяннях складу кримінального правопорушення.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України, а саме: оптичний диск, на якому містяться 6 файлів під назвами: Scr01,Scr02,Scr03,Scr04,Scr05,Scr06 залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;

системний блок АМD 64 Athlon модель : Bravo, s/n 63804215 та мобільний телефон «Meizu Х-5», IMEI НОМЕР_2 - після набрання вироку законної сили повернути законному володільцю ОСОБА_4 .

Керуючись ст.ст. 368, 370,373 КПК України, суд, -

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, виправдати у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, в яких він обвинувачувався, також недоведення в діяннях складу кримінального правопорушення.

Речові докази:

1) оптичний диск, на якому містяться 6 файлів під назвами: Scr01,Scr02,Scr03,Scr04,Scr05,Scr06 залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;

2) системний блок АМD 64 Athlon модель : Bravo, s/n 63804215 та мобільний телефон «Meizu Х-5», IMEI НОМЕР_2 - після набрання вироку законної сили повернути законному володільцю ОСОБА_4 .

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний райсуд м.Суми, а для засудженого з моменту вручення копії вироку.
Суддя ОСОБА_1