АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 11-кп /796/1219/2017Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186, ч.2 КК Доповідач: ОСОБА_2
21 листопада 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретареві ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їхніх захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11
ОСОБА_13 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України,зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.10.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк один рік, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком один рік,
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяці, відповідно до ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі;
ОСОБА_14 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Києва, громадянин України, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України, визнаний невинуватим та виправданий, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 засуджений за відкрите повторне викрадення чужого майна, яке він вчинив при наступних обставин.
4 листопада 2016 року, приблизно о 00 год. 00 хв., ОСОБА_8 на автомобілі марки «БМВ» д.н.з. НОМЕР_1 , під керування ОСОБА_9 приїхали за адресою АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_8 не ставлячи до відома ОСОБА_9 про мету поїздки та свої наміри заволодіти чужим майном, піднявся до квартири АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 залишився чекати в автомобілі.
Прибувши до вищевказаної квартири ОСОБА_8 представився ОСОБА_7 як працівник правоохоронного органу, та повідомив, що його син потрапив в ДТП і потрібні гроші щоб владнати всі питання. Савен ОСОБА_15 , хвилюючись за долю сина, зібрав наявні грошові кошти, як в гривнях, так і в доларах США та вирішив пересвідчитись, що сталося, виявивши бажання особисто їхати на місце пригоди, у зв`язку з чим разом з ОСОБА_8 спустився та сів на заднє сидіння автомобіля під керуванням ОСОБА_9 .
В подальшому, ОСОБА_9 не будучи поставлений до відома про злочинні наміри ОСОБА_8 , за вказівкою та орієнтуванням останнього певний час кружляв містом. Перебуваючи в районі вул. Заболотного 21, в м. Києві, під час руху ОСОБА_8 , умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, розвернувшись наніс ОСОБА_7 удар рукою в область голови та останній почав робити спроби вискочити з автомобіля, намагаючись відкрити дверці та наносячи удари по склу. ОСОБА_9 зупинив автомобіль, після чого, ОСОБА_8 витяг ОСОБА_7 з автомобіля та почав наносити йому удари в різні частини тіла, як наслідок заподіявши легкі тілесні ушкодження. Подолавши в такий спосіб опір потерпілого, ОСОБА_8 обшукавши його кишені, відкрито заволодів його майном, а саме: грошовими коштами в розмірі 745 гривень та 4 тисячами доларів США, що становить 102 360 грн.; телефоном «Нокія», вартістю 650 грн. та документами, які не становлять матеріальної цінності для потерпілого.
Цим же вироком ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України визнаний невинуватим та виправданий, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, вчинене цим обвинуваченим.
На обґрунтування суд послався на те, що одних лиш показань потерпілого про участь ОСОБА_9 у вчиненні злочину спільно з ОСОБА_8 недостатньо для визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та вказав на порушення права ОСОБА_9 на захист в ході досудового розслідування, які вбачав у тому, що ОСОБА_9 не було надано захисника при відкритті йому матеріалів кримінального провадження, хоча участь захисника є обов`язковою, бо ОСОБА_9 перебуває на наркологічному обліку з діагнозом розлади поведінки і психіки внаслідок вживання опіоїдів. Крім того, суд визнав недопустимим та неналежним доказом протокол впізнання потерпілим ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_9 , посилаючись на те, що до проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 в приміщенні органу внутрішніх справ бачив, як ОСОБА_9 заводили в це приміщення в кайданках, під супроводом працівників поліції і лише після того впізнання було проведене.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок суду є незаконним і не обґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неповним та необ`єктивним дослідженням усіх доказів, які були надані стороною обвинувачення, не правильною їх оцінкою невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд при винесенні вироку стосовно невинуватості ОСОБА_9 не взяв до уваги покази потерпілого, який повідомив, що його почав бити ОСОБА_8 , а потім машину обійшов ОСОБА_9 та приєднався. Крім того, свідок ОСОБА_16 , син потерпілого, підтвердив свідчення потерпілого.
До того ж, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 суд взяв до уваги ті обставини, що під час проведення досудового розслідування було порушено право на захист обвинуваченого, що тягне за собою необхідність визнання недопустимими докази. Однак, на думку прокурора, даний факт не відповідає дійсності, оскільки сам ОСОБА_9 в ході судового розгляду зазначав, що йому надавався захисник ОСОБА_17 , від якої останній в подальшому відмовився у зв`язку із наявністю в нього іншого захисника.
Підсумовуючи доводи апеляційної скарги прокурор просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 10 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років за цією правовою нормою, кожному з них, відносно застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст. 71 КК України, прокурор в апеляційній скарзі питання не ставить.
Крім того, на цей вирок були подані також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 , яка діє в його інтересах, на обґрунтування яких ці апелянти зазначають наступне.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи у суді, ні суд у своєму вироку не надали достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, які свідчили б про вину ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.
Щодо задоволення цивільного позову потерпілого суд першої інстанції не врахував його необґрунтованості. Так, в цивільному позові не міститься жодних доказів, які б підтверджували заявлений розмір заподіяної шкоди. Крім того, цивільний позов потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди у зв`язку із застосуванням до нього насильства та наступної реабілітації суперечить обвинувальному акту, оскільки згідно висунутого обвинувачення ОСОБА_8 факту застосування до потерпілого насильства не було встановлено та за даним фактом досудове розслідування не здійснювалось.
Звертають увагу суду апеляційної інстанції ці апелянти також на те, що суд, помилково, на їх розсуд, визнав належними та допустимими низку доказів, покладених в основу вироку, а саме протокол впізнання потерпілим обвинувачених від 13 листопада 2016 року; показання свідка ОСОБА_16 , також покладені в основу обвинувального вироку, не можуть бути визнані належним і допустимим доказом, оскільки він не був очевидцем досліджуваної події та дав пояснення винятково з чужих слів - зі слів свого батька, потерпілого у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 ; суд фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, бо визнав, що обвинуваченим ОСОБА_8 до ОСОБА_7 застосовувалось насильство та пославшись на висновки судово-медичної експертизи.
Отже, підсумовуючи доводи апеляційних скарг захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 , вважають вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винуватим, незаконним та необґрунтованим в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим, просить вказаний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.
В частині задоволення цивільного позову потерпілого, ці апелянти звертають увагу на його необґрунтованість, яку вбачають у тому, що висновки про заподіяні матеріальні збитки ґрунтуються лише на поясненнях самого потерпілого ОСОБА_7 , які нічим не підтверджені, а долучена на підтвердження цих пояснень довідка про отримання ним заробітної плати в доларах США за період роботи водієм в іноземному посольстві не може бути визнана доказом у кримінальному провадженні, бо українське законодавство не передбачає можливості виплати працівникам - нерезидентам заробітної плати в іноземній валюті.
На цих підставах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник - адвокат ОСОБА_11 просять обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати і кримінальне провадження закрити.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_11 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_11 - на підтримку доводів поданих ними апеляційних скарг та проти задоволення апеляційної скарги прокурора; потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо можливості задоволення апеляційних вимог обвинуваченого і захисника; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_10 - які підтримали апеляційні скарги захисника і обвинуваченого та вважали неможливим задовольнити апеляційну скаргу прокурора; дослідивши докази у визначених межах; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, додатково наданими та отриманими в ході дослідження доказів під час апеляційного розгляду і письмовими запереченнями захисника - адвоката ОСОБА_11 , на апеляційну скаргу прокурора, судова колегія визнає наступне.
Всупереч твердженням апелянтів, суд першої інстанції досить повно, всебічно дослідив надані учасниками кримінального провадження докази, повно таж правильно виклав їх у вироку та оцінив у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження у їх сукупності.
Водночас, надана судом оцінка доказам, які представлені учасниками судового провадження, не в повній мірі відповідає положенням ст. 94 КПК України, відповідно до яких суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, даючи оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За загальним правилом та відповідно до загально визнаної судової практики, достовірність показань оцінюється судом не лише на підставі їх послідовності, але і в плані їх логічності, переконливості, підтвердження іншими, в тому числі й об`єктивними, доказами.
Отже, сама по собі послідовність заперечення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинення пограбування потерпілого ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб та заволодіння його майном і грошовими коштами в розмірі 745 гривень та 4 тисячі доларів США, на переконання судової колегії у цьому конкретному випадку не могла бути визнана достатньою підставою для визнання їхніх показань достовірними і покладена в основу рішення про виправдання ОСОБА_9 і закриття щодо нього кримінального провадження та рішення про виключення з обвинувачення ОСОБА_18 кваліфікуючої ознаки вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб.
В засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій потерпілий ОСОБА_7 давав послідовні, переконливі, логічні пояснення щодо розвитку досліджуваної події, твердячи, що йому зателефонували невстановлені особи, повідомили, що його син вчинив ДТП і для залагодження ситуації, що склалася, йому необхідно зібрати велику суму грошей. Ці ж невстановлені особи повідомили, що до нього для допомоги в залагодженні ситуації приїде працівник поліції, майор, " ОСОБА_19 ". Після прибуття до нього додому ОСОБА_8 відрекомендувався саме майором поліції ОСОБА_20 і саме так він ОСОБА_8 в подальшому й називав, у тому числі і в присутності ОСОБА_9 .
Уже ця обставина спростовує пояснення обох обвинувачених, бо пояснень щодо причин зміни імені та по-батькові ОСОБА_8 вони не надавали ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції.
Біля його квартири, як пояснював ОСОБА_7 , і цього не заперечували, в тому числі і в апеляційному засіданні, обвинувачені, ОСОБА_8 не вів мови про будь-який пакет, який він ніби то мав комусь передати, а говорив про передачу грошових коштів. Турбуючись про долю сина, він, ОСОБА_7 , наполіг, що поїде з ОСОБА_8 на місце події, у зв`язку з чим ОСОБА_21 телефонував невстановленій особі, домовлявся з нею про те, що ОСОБА_7 особисто поїде за місцем призначення та отримав на це згоду.
Спустившись у двір, пояснив далі ОСОБА_7 , він дійсно побачив автомобіль під керуванням ОСОБА_9 , на задніх сидіннях якого були розташовані колеса, та отримав від ОСОБА_8 пропозицію сідати на переднє сидіння, від якої відмовився, не бажаючи мати ОСОБА_8 позаду себе під час поїздки.
Протягом слідування до місця події, послідовно наголошував потерпілий, він, маючи достатній життєвий досвід, серйозно засумнівався в меті поїздки, бо ОСОБА_8 вказував ОСОБА_9 їхати не в тому напрямку, не тими маршрутами, які були б доцільними при русі від його дому на Борщагівку, кружляли містом, зупинялись, ОСОБА_8 виходив курити і з кимось спілкувався по телефону, далі поїхали не в бік Борщагівки, а в сторону лісу, де, в районі вул. Заболотного, ОСОБА_8 , який сидів на передньому пасажирському сидінні, різко повернувся а вдарив його в обличчя. Спробував відкрити двері автомашини зі своєї сторони, але вони були заблоковані.
Останнє твердження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційному засіданні не заперечували, логічних пояснень їм не дали, тим часом як це твердження прямо вказує на попередню домовленість та узгодженість дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Як пояснював далі ОСОБА_7 , коли він почав бити ліктем у скло дверей автомобіля зі свого боку, спочатку ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, підійшов до цих дверей, відкрив їх, що, знову ж таки вказує на узгодженість його дій з діями ОСОБА_9 , котрий у цей час розблокував замок цих дверей, та почав витягувати його з автомобіля і бити, а потім до нього приєднався і ОСОБА_9 , який також завдавав йому ударів. При цьому вони повалили його на землю, оскільки від вчиненого щодо нього він був дезорієнтований і в шоковому стані, то не може стверджувати хто з них двох обшукував його кишені та забирав мобільний телефон і гроші, але після цього обидва з місця події на автомашині під керуванням ОСОБА_9 зникли.
Ці детальні, логічні, послідовні та переконливі показання потерпілого в суді першої інстанції і в апеляційному засіданні знайшли своє підтвердження.
Зокрема свідок ОСОБА_16 , син потерпілого, в судовому засіданні не лише розповів про обставини досліджуваної події, як вони йому стали відомі зі слів батька, і ці його пояснення повністю співпали з показаннями потерпілого, але й підтвердив, що на місці події бачив побитого батька і той однозначно пояснював, що насильство до нього застосували двоє нападників і саме з метою заволодіння його грішми та майном, що й зробили.
Про наявність у потерпілого одразу після того, що сталося, легких тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для його життя, об`єктивно свідчить і висновок судово-медичної експертизи. При цьому експерт також зазначив, що ці тілесні ушкодження могли бути спричинені у термін, вказаний у постанові про призначення експертизи, тобто 4 листопада 2016 року та не є характерними для спричинення самим же потерпілим.
Будь-яких підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_16 , висновкам незацікавленого у справі компетентного експерта в апеляційних скаргах захисту та обвинуваченого не наведено. Міркування цих апелянтів про те, що потерпілий ніби то обмовляє обвинувачених з метою отримати від них значну суму грошей, значно більшу ніж та, яку визнали доведеною обвинувачення та суд першої інстанції, нічим не підтверджене, заперечене потерпілим, отже є нічим не підтвердженими здогадами та припущеннями, які не можуть бути покладені в основу висновків по суті кримінального провадження.
Безпредметними є і доводи згаданих апелянтів про те, що обвинувачення і потерпілий нічим не підтвердили саму наявність у ОСОБА_7 на час події грошових коштів в розмірі 745 гривень та 4 тисячі доларів США, бо показання потерпілого в цій частині були послідовними, переконливими та підтверджені відповідною довідкою про те, що він в минулому працював водієм та отримував заробітну плату в іноземній валюті.
Міркування ж захисника-адвоката Шестакової про те, що ОСОБА_7 є нерезидентом та не вправі був отримувати заробітну плату в іноземній валюті самі по собі, за наявності офіційного документу від офіційного державного представництва іншої держави неспроможні спростувати сам факт підтвердження вказаної вище обставини, а тому відхиляються колегією суддів.
В силу всього викладеного вище, судова колегія визнає показання потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_16 , висновки судово-медичного експерта належними, допустимими, достовірними та достатніми для висновку по суті кримінального провадження, а показання з приводу досліджуваних подій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відхиляє, як дані з метою ухилитися від кримінальної відповідальності та такі, що спростовані вказаними вище достовірними доказами.
При цьому колегія суддів бере до уваги також, що показання обвинувачених в суді першої інстанції та під час дослідження доказів в апеляційних засіданнях, хоча, в цілому, і були послідовними, але не можуть бути визнані логічними і переконливими, бо ігнорують і жодним чином не пояснюють встановлені у кримінальному провадженні об`єктивні факти: зміна імені та по-батькові ОСОБА_8 у спілкуванні з потерпілим, спільність та узгодженість дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заплутування маршруту пересувань; вивезення потерпілого в нічний час у відлюдне місце; блокування дверей автомобіля з місця, де потерпілий сидів; спільну втечу з місця події, де потерпілий був ними покинутий напризволяще.
Не було єдності в показаннях обвинувачених також в частині тверджень ОСОБА_8 про те, що після того, як потерпілий почав стукати у вікно, а він його випустив, то затримався не більш, ніж на дві хвилини, поки ОСОБА_9 розвернув машину, а також тверджень ОСОБА_9 , що в цей період ОСОБА_8 виходив з машини приблизно на 10 хвилин, а повернувшись повідомив йому, що пасажир далі не їде з ними.
Відхиляє судова колегія також посилання апелянтів і ОСОБА_9 , відносно якого стороною захисту апеляційні скарги не подавались, на порушення його права на захист, які, за їхнім твердженням, полягали в тім, що на досудовому розслідуванні він був допитаний як свідок ще 5 листопада 2016 року; затриманий, як і ОСОБА_8 , 12 числа того ж місяця; впродовж практично двох діб з ними проводились допити, до них були застосовані спецзасоби - кайданки, захисник їм наданий у цей період не був; матеріали кримінального провадження ОСОБА_9 фактично не відкривались, бо для цієї слідчої дії був запрошений не той адвокат, з яким у нього була укладена угода, а інший, котрий, до того ж, не надав розпорядження регіонального центру з надання вторинної безоплатної правової допомоги у зв`язку з чим ОСОБА_9 від нього відмовився; сам же ОСОБА_9 , як особа, з розладами психіки внаслідок вживання наркотичних засобів, потребує обов`язкової участі захисника.
На ці ж обставини послався і суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 .
Тим часом, ця правова позиція не в повній мірі ґрунтується на загально визнаній судовій практиці, суперечить матеріалам кримінального провадження та не може бути взята до уваги з наступних підстав.
Обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні регламентується положеннями ст. 52 КПК України, відповідно до п.5 ч.2 якої обов`язкова участь захисника передбачена щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо їх осудності.
У цьому конкретному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні відомості щодо наявності сумнівів в осудності ОСОБА_9 , питання про застосування до нього примусових заходів медичного характеру не ставилося та не вирішувалося органами досудового розслідування, судом першої інстанції, захистом.
Сама по собі довідка Київської міської клінічної наркологічної лікарні "Соціотерапія", з якої видно, що ОСОБА_9 перебуває під наркологічним диспансерним наглядом з діагнозом: "розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності", не свідчить і не може свідчити про сумніви в осудності ОСОБА_9 та можливість постановки питання про застосування до нього примусових заходів медичного характеру.
Аналізуючи поведінку ОСОБА_9 під час досліджуваної події, після неї, у тому числі і в ході кримінального провадження та в апеляційному засіданні, враховуючи відсутність в матеріалах, які характеризують його особу будь-яких відомостей, що вказували б на сумніви у його осудності, і, навпаки, що він і сам не заперечував, підтверджують його фізичне та психічне здоров`я, бо він має право на управління транспортними засобами та керує власним автомобілем, судова колегія визнає, що міркування захисту та обвинувачених, як і висновки з цього приводу суду першої інстанції про порушення права ОСОБА_9 на захист в ході досудового розслідування, пов`язані з ненаданням йому захисника при відкритті матеріалів досудового розслідування не відповідають положенням ст. 52 КПК України, а тому відхиляє ці міркування.
До того ж, суд першої інстанції у вироку фактично послався лише на ті докази, які були безпосередньо досліджені цим судом, а під час судового провадження ОСОБА_9 був забезпечений кваліфікованим захистом і тому його права не були порушені.
Що стосується доводів апелянтів про вихід суду першої інстанції за межі обвинувачення в частині визнання грабежу вчиненого із застосуванням насильства як кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, то ці доводи безпредметними, бо суд першої інстанції у вироку прямо зауважив, що хоча сам факт застосування насильства при вчиненні грабежу доведений, але, оскільки в юридичній кваліфікації скоєного в обвинувальному акті вказана кваліфікуюча ознака ч.2 ст. 186 КК України не зазначена, не маючи права вийти за межі обвинувачення, розглядаючи кримінальне провадження лише в цих межах, суд зазначену кваліфікуючу ознаку виключає та кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України, хоча за якими саме кваліфікуючими ознаками при цьому не вказав, а лише раніше послався на кваліфікуючу ознаку повторності.
Втім, в апеляційному засіданні були підтверджені ті обставини, що вперше після скоєного щодо нього потерпілий ОСОБА_7 побачив обвинувачених у розташуванні органу внутрішніх справ, коли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заводили в кайданках під супроводом працівників поліції, як він сам пояснив та підтвердив в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 .
Потерпілий також пояснив, що одразу ж звернувся до ОСОБА_8 , назвавши його вигаданими в час події іменем та по-батькові " ОСОБА_19 " і тут же підтвердив, що без сумнівів упізнає ОСОБА_8 як грабіжника.
Лише після цього йому було офіційно пред`явлено ОСОБА_8 для впізнання в числі інших, не причетних до досліджуваної події осіб і він формально підтвердив впізнання.
За таких обставин, у зв`язку з недотриманням попередніх умов проведення слідчої дії, судова колегія не визнає протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання ОСОБА_8 належним і допустимим доказом, задовольняючи в цій частині апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_11 .
При цьому судова колегія зауважує також певну непослідовність рішення суду першої інстанції, який, визнавши доказове значення протоколу пред`явлення потерпілому ОСОБА_8 , за точно таких же обставин визнав недопустимим і неналежним доказом протокол пред`явлення потерпілому для впізнання ОСОБА_9 .
На підставі всього зазначеного вище, судова колегія визнає за необхідне вирок Голосіївського районного суду міста Києва відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст. 186 КК України та ОСОБА_9 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.
Отже колегія суддів визнає встановленим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , домовившись заволодіти майном та грішми ОСОБА_7 , 4 листопада 2016 року, за попередньою змовою між собою, діючи спільно та узгоджено, прибули до його квартири, де ОСОБА_8 , представившись майором поліції на ім`я ОСОБА_19 , повідомив ОСОБА_7 , що його син вчинив ДТП і потрібна значна сума коштів для залагодження ситуації. ОСОБА_7 , турбуючись за долю сина, взяв 4 000 доларів США та 745 гривень і разом із ОСОБА_8 на автомашині під керуванням ОСОБА_9 поїхав до місця події, яка, за словами ОСОБА_8 , знаходилась на Борщагівці.
Під час поїздки ОСОБА_7 звернув увагу на те, що автомашина рухається не прямим маршрутом, у відлюдне місце, в напрямку лісу, у зв`язку з чим почав хвилюватися, намагався на ходу відкрити дверці автомобіля, але не зміг цього зробити, бо вони були заблоковані ОСОБА_9 , та почав бити скло дверей автомобіля.
У відповідь на ці його дії ОСОБА_8 розвернувшись завдав йому удару в лице, ОСОБА_9 зупинив автомашину, після чого спочатку ОСОБА_8 , вийшовши з автомобіля та відкривши двері з боку, де сидів ОСОБА_7 , почав його витягати з автомобіля, завдаючи ударів, а потім до нього приєднався і ОСОБА_9 , який також бив потерпілого. Разом нападники повалили потерпілого на землю, здолали його опір, обшукали кишені та відкрито заволоділи його мобільним телефоном "Нокія" вартістю 650 гривень, грошовими коштами в розмірі 745 гривень та 4000 доларів США, а також документами, які матеріальної цінності не представляли та на автомобілі втекли з місця події, покинувши потерпілого напризволяще.
Отже встановивши, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 4 листопада 2016 року, у місті Києві, діючи спільно, узгоджено, за попередньою змовою між собою, відкрито, подолавши опір потерпілого ОСОБА_7 заволоділи його майном - мобільним телефоном вартістю 650 гривень, грошовими коштами в розмірі 745 гривень та 4000 доларів США, а також документами, які матеріальної цінності не представляли, судова колегія вказані дії обвинувачених кваліфікує за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 , - і повторно.
Відповідно до вказаного, колегія суддів визнає за необхідне прийняти нове рішення і в частині вирішення цивільного позову, визнавши, що заподіяна потерпілому ОСОБА_7 матеріальна шкода в розмірі 103 755 гривень та моральна шкода в розмірі 40 000 гривень підлягає стягненню на його користь з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку.
При цьому колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильного визначення розмірів моральної та матеріальної шкоди, оскільки перша з них полягає у спричиненні потерпілому моральних страждань та переживань, пов`язаних з турботою про долю сина, тривалою поїздкою заплутаними маршрутами, нічним містом, за місто, застосуванням до нього насильства у відлюдному місці, де він не міг сподіватися на будь-яку допомогу сторонніх, відкритим викраденням у нього майна та грошей, тривалим часом участі в кримінальному провадженні, а друга підтверджена показаннями самого потерпілого, свідка ОСОБА_16 , згаданою вище довідкою іноземної державної установи про високі заробітки ОСОБА_7 в іноземній валюті.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання, належні до відбування винуватцями, судова колегія бере до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено по закону до категорії тяжких злочинів; конкретні обставини кримінального правопорушення, які у цьому випадку полягають у зухвалості і жорстокості дій відносно особи похилого віку, пенсіонера; відсутність обставин, які пом`якшували б чи обтяжували покарання; роль та участь кожного зі співучасників, а саме більш активну роль у кримінальному правопорушенні ОСОБА_8 і на цих підставах приходить до висновку, що винуватцям належить призначити покарання у виді реального позбавлення волі.
Маючи на увазі вказане, а також враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив новий корисливий злочин в період іспитового терміну, наданого йому попереднім вироком, коли він був засуджений зі звільненням від відбування покарання з випробуванням за вчинення корисливого ж кримінального правопорушення і, в той же час, враховуючи його сімейне становище на час цього злочину та на сьогодні, пов`язане на час злочину з перебуванням на його утриманні тяжко хворої матері, а на цей час - похилого віку батька, інваліда, колегія суддів призначає за вчинене ОСОБА_8 покарання близьке до мінімального, визначеного санкцією ч.2 ст. 186 КК України та, в порядку ст. 71 КК України, до цього покарання приєднує лише частину покарання, не відбутого ним за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 3 жовтня 2016 року
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні поставлене питання про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, а про застосування ст. 71 КК України не йдеться, в цій частині апеляційна скарга прокурора повинна бути залишена без задоволення.
З урахуванням наведеного вище, не вбачаючи пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 обставин, судова колегія вважає за необхідне призначити йому мінімальне за розміром покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 186 КК України.
В апеляційному засіданні також встановлено, що фактично ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з цим кримінальним провадженням були затримані 12 листопада 2016 року, а не 14 числа того ж місяця, як помилково визнав суд першої інстанції, а тому, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, колегія суддів визнає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попереднє ув`язнення, відбуте ними у зв`язку з цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_8 в період з 12 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно; ОСОБА_9 - в період з 12 листопада 2016 року по 10 квітня 2017 року включно.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 10 квітня 2017 року задовольнити частково.
Вказаний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, на підставі якої призначити покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_8 - строком на чотири роки шість місяців; ОСОБА_9 строком на чотири роки.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом приєднання до цього покарання не відбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 3 жовтня 2016 року, остаточно визначивши його у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з 12 листопада 2016 року; ОСОБА_9 - з дня його фактичного затримання у зв`язку з виконанням цього вироку.
В строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ОСОБА_8 в період з 12 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно; ОСОБА_9 - з 12 листопада 2016 року по 10 квітня 2017 року включно.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задовольнити повністю.
Стягнути із засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 103 755 (сто три тисячі сімсот п`ятдесят п`ять) гривень та моральну шкоду в розмірі 40 000 (сорок тисяч) гривень в солідарному порядку.
Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії вироку.

Судді: