Справа № 133/1244/15-к
Провадження №11-кп/772/390/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «22» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000341 від 30.05.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Зозулинці Козятинського району
Вінницької області, українця,
громадянина України,
в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Селище Тиврівського району
Вінницької області, раніше судимого:
-12.10.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
-30.01.2017 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до 1020 грн. штрафу;
-21.09.2017 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 296, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 21 вересня 2017 року та остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.02.2015 року по 24.02.2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року до набуття вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 21 вересня 2017 року законної сили, тобто до 01 грудня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_10 залишити без розгляду.
Процесуальні витрати за проведення експертиз: судово-дактилоскопічної № 211-Д від 19.06.2014 вартістю 294,84 грн., судово-балістичної № 107-Б від 03.03.2015 вартістю 491,04 грн., судово-автотоварознавчої №2 від 17.03.2015 вартістю 175,80 грн. стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави.
Процесуальні витрати за проведення експертиз: судово-автотоварознавчої № 3 від 18.03.2015 вартістю 175,80 грн., судово-молекулярно-генетичної №163 від 20.04.2015 вартістю 6924,75 стягнуто в рівних долях з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено , що ОСОБА_6 в ніч з 26.05.2014 на 27.05.2014 приїхав вантажним автомобілем марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 , яким останній має право керувати та розпоряджатися на підставі довіреності, в с. Вівсяники Козятинського району Вінницької області. Залишивши вказаний автомобіль біля свого будинку, де він зареєстрований, а саме: АДРЕСА_1 , та маючи умисел на таємне викрадення майна з метою особистого збагачення, в темну пору доби, прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , де, зірвавши замок з гаражного приміщення, відчинив двері гаражу, звідки здійснив крадіжку моторолера марки «SUZUKI LETSII», шасі № НОМЕР_2 , сірого кольору, об`ємом двигуна 49 кубічних сантиметрів, який згідно довідки вартості становить 3000 гривень та бензопили марки «НV 0001», яка згідно довідки вартості становить 795 гривень. Після чого даний скутер та бензопилу ОСОБА_6 привів до місця стоянки транспортного засобу, завантажив на кузов вантажного автомобіля марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 та з місця скоєння злочину разом з викраденим зник, розпорядившись викраденим чужим майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3 795 гривень.
Не зупинившись на вчиненому, в ніч з 22.01.2015 на 23.01.2015 ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , приїхали вантажним автомобілем марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 , яким має право керувати та розпоряджатися на підставі довіреності ОСОБА_6 , в с. Вівсяники Козятинського району Вінницької області. Залишивши вказаний автомобіль неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення, останні, маючі умисел на таємне викрадення майна з метою особистого збагачення, в темну пору доби, прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_3 , де, відчинивши двері господарського приміщення, скоїли крадіжку моторолера марки « Speed Gear», 2006 року випуску, шасі № НОМЕР_3 , бордового кольору, об`ємом двигуна 50 кубічних сантиметрів, який згідно довідки вартості становить 8 500 гривень та електричного кормоподрібнювача марки «Єликор 1»№ 20351, який згідно довідки вартості становить 1200 гривень. Після чого викрадені речі ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 перенесли до місця стоянки транспортного засобу, завантажили на кузов вантажного автомобіля марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 та з місця скоєння злочину разом з викраденим зникли, розпорядившись викраденим чужим майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 9 700 гривень.
Продовжуючи виконувати свої злочинні дії, ОСОБА_6 в ніч з 22.01.2015 на 23.01.2015, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , повторно приїхали вантажним автомобілем марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 , яким має право керувати та розпоряджатися на підставі довіреності ОСОБА_6 , в с. Вівсяники Козятинського району Вінницької області. Залишивши автомобіль неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення, останні, маючи умисел на таємне викрадення майна з метою особистого збагачення, в темну пору доби, прийшли до домоволодіння ОСОБА_13 , що в АДРЕСА_2 , де, зайшовши на територію домоволодіння і підійшовши до господарського приміщення, яке було не замкнене, відчинили двері літньої кухні, звідки скоїли крадіжку чотирьох мішків цукру вагою 50 кілограм кожен на суму 1660 гривень при вартості одного кілограму цукру 8 гривень 30 копійок, шести пластикових каністр об`ємом 2 літра кожна, олії рафінованої марки «OL&DI» на суму 216 гривень при вартості за одну літру олії 18 гривень, та двох пластикових каністр об`ємом 10 літрів кожна з нерафінованою олією на суму 300 гривень при вартості за одну літру 15 гривень. Після чого викрадені речі ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 перенесли до місця стоянки транспортного засобу, завантажили на кузов вантажного автомобіля марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 та з місця скоєння злочину разом з викраденим зникли, розпорядившись викраденим чужим майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 2 176 гривень.
Продовжуючи виконувати свої злочинні наміри, у ніч з 20.02.2015 на 21.02.15 в с. Вівсяники Козятинського району Вінницької області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення майна з метою особистого збагачення, прийшли до домоволодіння ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_4 , де шляхом зняття дверної клямки відкрили двері господарського приміщення, звідки вивели тільну корову, червоної степової породи, віком 9 років, вартість якої згідно довідки вартості становить 12000 гривень, та бичка, червоної степової породи, віком 1 рік, вартість якого згідно довідки вартості становить 6840 гривень. Після чого викрадену велику рогату худобу завантажили на вантажний автомобіль марки «Богдан DF 25», д.н.з. НОМЕР_1 та з місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 18 840 гривень.
Не погодившись із рішенянм суду заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року по 01.12.2017 рок, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання необхідно зарахувати частину відбутого покарання за вироком Тиврівського районного суду від 21.09.2017 року, а саме з 20.11.2016 року до 22.12.2017 рік. Початок строку відбування покарання рахувати з 22.12.2017 року.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_6 витрат за проведення судово- балістичної експертизи №107-Б від 03.03.2015 року в розмірі 491, 04 грн.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до задоволення в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (кражіка), кваліфікуючими ознаками якогоє крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у сховище, вчинене повторно - є обґрунтованими.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (кражіка), кваліфікуючими ознаками якогоє крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у сховище, вчинене повторно - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих їм злочинах визнали в повному обсязі та щиро розкаялися у скоєному.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, ч.5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався.
Разом з тим, ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.09.2017 року, яким визначено початок строку відбування покарання з часу його затримання, а саме з 20.11.2016 року.
При цьому, на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року) попереднім вироком ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з дня затримання 20.11.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирок Тиврівського районного суду від 21.09.2017 року набрав законної сили 01.12.2017 року.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року по 01.12.2017 рік вже зараховано в строк відбування покарання за вироком Тиврівського районного суду від 21.09.2017 року, то судом першої інстанції за даним вироком цей строк підлягав зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після набрання вироком Тиврівського районного суду Вінницької області законної сили, а саме після 01.12.2017 року, ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за цим вироком, а тому строк з 01.12.2017 року до дня ухвалення даного вироку підлягав зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України .

Також, відповідно до вимог ст.1 24 КПК України та роз`яснень п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. Розмір судових витрат визначається і вони стягуються з засудженого в межах обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
Як вірно зазначено в апеляційній скарзі заступника прокурора та вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді від 23.12.2015 року слідчим проведено обшук в домоволодінні, яке належить ОСОБА_6 . У ході обшуку в гаражному приміщенні виявлено та вилучено 4 патрони та призначено їх судово балістичну експертизу.
Згідно висновку експерта №107-Б від 06.03.2015 року вказані патрони не є бойовими припасами, а являються будівельно монтажними патронами, які використовуються в монтажних пристроях та інструментах для отримання енергії, необхідної для пробиття отворів та кріплення будівельних деталей.
Вартість проведеної експертизи становила 491, 04 грн.
ОСОБА_6 даним вироком не засуджувався за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, однак суд першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.1 24 КПК України, ухвалив рішення про стягнення з останнього на користь держави 491, 04 грн. судових витрат за проведення судово- балістичної експертизи.

Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 -змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року по 01.12.2017 рок, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого покарання за вироком Тиврівського районного суду від 21.09.2017 року, а саме з 20.11.2016 року до 22.12.2017 рік.
Початок строку відбування покарання рахувати з 22.12.2017 року.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_6 витрат за проведення судово- балістичної експертизи №107-Б від 03.03.2015 року в розмірі 491, 04 грн.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: