АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1495/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/640/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 грудня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 14.08.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000285 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривому Розі, Дніпропетровської області, громадянин України, українця, має вищу освіту, працюючого на посаді комерційного директора ТОВ «Негоціант Трейд», перебуває у зареєстровану шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017р.

12 жовтня 2017р., ухвалою Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської області, у зв`язку з порушенням ст.291 КПК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
представник потерпілого ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу суду від 12.10.2017р. про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суд першої інстанції, зазначив, що обвинувальний акт, як процесуальний документ, не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, оскільки формулювання обвинувачення не відповідає викладеним фактичним обставинам кримінального правопорушення, та кваліфікації дій обвинуваченого, що перешкоджає призначенню судового розгляду.
У постанові суд зазначив, що згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем вчинене в особливо великих розмірах.
Суд вказує на те, що в обвинувальному акті не викладено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення: де, коли, в якій спосіб та за яких обставин, обвинувачений обернув зазначені в обвинувальному акті кошти на свою користь, з урахуванням того, що продукція яка була поставлена потерпілим фактично була використана відповідно до укладеного договору. На дані недоліки зверталась увага прокурора і в ухвалі колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.07.2016р., справа №211/917/16-к, якою апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.04.2016р. про повернення обвинувального акта з додатками у кримінальному провадженні №0000285, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, прокурору для усунення порушень вимог ст. 291 КПК України, залишено без змін).
Суд вказує на те, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати ухвалу суду від 12 жовтня 2017р., вважає, що суд незаконно повернув прокурору обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 .
Прокурор вказує, що обвинувальний акт щодо обвинуваченого повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки містить усі відомості встановлені у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.
Прокурор вважає, що відповідно до ст.372 КПК України, постановлена у справі ухвала має бути гранично повною, ясною, чіткою, викладеною офіційно діловою мовою, з метою уникнення сумнівів в її законності, обґрунтованості і справедливості (рішення ЄСПЛ у справах «Болдя проти Руминії», «Гарсія Руїс проти Іспанії», «Хелле проти Фінляндії»).
Прокурор наголошує на тому, що посилання суду першої інстанції на той факт, що обвинувальний акт щодо обвинуваченого не містить належним чином сформульованого обвинувачення, яке інкримінується йому і від якого він буде мати змогу захищатись в суді, не може бути підставою для застосування положень п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, оскільки суд не в праві вдаватися в оцінку обвинувального акта на предмет правильності формулювання обвинувачення та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.
На думку прокурора обвинувальний акт щодо обвинуваченого містить виклад фактичних обставин, в якому підозрюється обвинувачений і містить об`єктивну сторону злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів задовольнити її у повному обсязі, скасувати ухвалу суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акту щодо обвинуваченого, залишити без змін.
Захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, просив залишити ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017р. щодо ОСОБА_6 , без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України.
Вимоги до обвинувального акту встановлені у ст.291 КПК України.
Зокрема, обвинувальний акт, згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України має містити відомості щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Виходячи з положень ч.1 ст.458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 и 2 частини першої ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Колегія суддів вважає за необхідне послатися на правову позицію Верховного Суду України викладену у постанові від 24 листопада 2016р., щодо тлумачення нормативного змісту інституту обвинувачення, а саме на п.2 де зазначено, що виходячи з норми п.5 ч.2 ст.291 КПК України, закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:
1) фактичних обставин кримінального правопорушення;
2)правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»);
3) формулювання обвинувачення.
Верховний Суд звернув увагу, що в обвинувальному акті важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
З положень ч.1 ст.458 КПК України, вбачається, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 и 2 частини першої ст.445 КПК України, є обов`язковим для усіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Обставини, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обтяжують чи пом`якшують покарання, в обвинувальному акті викладено чітко і конкретно.
Рішення про повернення обвинувального акта прокурору суд приймає у тому випадку, якщо без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про неналежним чином сформульоване обвинувачення щодо ОСОБА_6 за ч.5 ст.191 КК України, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки питання оцінки доказів та обставин кримінального провадження, згідно зі ст.314 КПК України, не підлягають розгляду в підготовчому засіданні, а встановлюються під час судового розгляду.

Отже, вказані факти не можуть бути підставою для застосування положень п.3 ч.3 ст.314 КПК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що зазначені в ухвалі суду недоліки не є належними підставами для повернення обвинувального акта прокурору, оскільки суд не в праві вдаватися в оцінку обвинувального акта на предмет правильності формулювання обвинувачення та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.291 КПК України і підстав для його повернення прокурору з підстав зазначених в ухвалі суду першої інстанції не вбачає.
Окрім того, як видно з матеріалів наявних у кримінальному провадженні обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 двічі повертався прокурору для усунення недоліків: за ухвалами Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 квітня 2016р. та 22 листопада 2016р., які були переглянуті судом апеляційної інстанції 05.07.2016р. та 13.12.2016р. і рішення були залишенні без змін (ар.пр.162-163). Отже обвинувальний акт повертався прокурору для усунення недоліків, однак ухвали суду не виконані в повному обсязі.

Повторне повернення обвинувального акта прокурору, призведе до порушення однієї з основних засад кримінального провадження, передбачених ст.28 КПК України - розгляду провадження в розумні строки.

Рішення про повернення обвинувального акта прокурору суд приймає у тому випадку, якщо без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний акт щодоОСОБА_6 відповідає вимогам ст.291 КПК України і підстав для його повернення прокурору з підстав зазначених в ухвалі суду першої інстанції не вбачає.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.
Скасувати ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017р., якою повернуто обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам кримінального процесуального кодексу України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4