Ухвала
Іменем України
21 лютого 2018 р.

м. Київ
справа № 569/1111/16-к
провадження №51-554км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року в кримінальному провадженні№ 0007435 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що згідно зіст. 89 КК судимостей не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до абзацу першого ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону Українивід 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 8 грудня 2015 року по день набрання чинності вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання скасовано й ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. У решті вирок залишено без змін.
За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 8 грудня 2015 року приблизно о 10 год. 30 хв., маючи умисел на вчинення розбійного нападу на відділ «Ювелірні вироби» № НОМЕР_1 у торговому центрі «Перехід Центральний» в м. Рівному по вул. Соборна, 69, з метою заволодіння золотими виробами з облаштованої відокремленої секції, доступ до якої обмежено, зайшов до вказаного відділу, де шляхом обману під приводом придбання ювелірних виробів, які надала йому для огляду продавець-консультант ОСОБА_8 , оглядаючи їх, застосував до неї насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, розпиливши їй в обличчя речовину з аерозольного балончика «Кобра 1-Н», що має подразнюючу дію сльозогінного газу, внаслідок чого заподіяв потерплій легких тілеснихушкоджень з короткочасним розладом здоров`я у виді хімічного опіку кон`юктиви обох очей I ступеня. Після цього ОСОБА_6 вибіг з приміщення торгового відділу, відкрито заволодівши ювелірними виробами на загальну суму 67 500 грн, заподіявши власниці крамниці ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції, посилаючись на ч. 1 ст. 438, п.3 ч.1 ст. 413 КПК, оскільки вважає безпідставною кваліфікацію апеляційним судом дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК. А саме вказує на помилковість визнання судом апеляційної інстанції вільного і безперешкодного входження ОСОБА_6 , як і будь-якого іншого покупця, до магазину ювелірних виробів проникненням у приміщення, оскільки висновок про наявність у засудженого умислу на вчинення розбійного нападу ще до потрапляння в магазин не ґрунтується на доказах.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та, як і засуджений ОСОБА_6 , просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви суду
У ході касаційного розгляду цього кримінального провадження прокурор заявив клопотання про його передачу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Таке клопотання обґрунтовано тим, що факт виникнення умислу в ОСОБА_6 на вчинення розбійного нападу ще до входження в приміщення ювелірної крамниці встановлено судами обох інстанцій, проте юридичну оцінку цьому надано протилежну. Зокрема, суд першої інстанції, посилаючись на вільний безперешкодний режим доступу до ювелірної крамниці, кваліфікував дії засудженого за ч. 1 ст. 187 КК, тоді як апеляційний суд, керуючись правовим висновком, викладеним упостанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року №5-15кс12, скасував вирок місцевого суду, постановив новий вирок, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із проникненням в інше приміщення. Зважаючи на сукупність встановлених у провадженні доказів, прокурор вважає, що колегія суддів може відійти від вказаного правового висновку Верховного Суду України, що відповідно до п. 7 параграфу 3 розділу 4 Закону Українивід 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства та інших законодавчих актів» є підставою дляпередачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Враховуючи думки захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 щодо зазначеного клопотання, які покладалися на розсуд суду, колегія суддів касаційного суду вважає зазначене клопотання прокурора обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню з нижченаведених підстав.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з проникненням в інше приміщення.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, оскільки встановив, що в його діях відсутня ознака незаконного вторгнення в приміщення торгового відділу, куди ОСОБА_6 зайшов безперешкодно.
Натомість апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора, скасувавши вирок місцевого суду, у своєму судовому рішенні висновок про наявність ознаки проникнення в інше приміщення в діях ОСОБА_6 обґрунтував тим, що останній заздалегідь, ще до входження у кіоск, спланував дії із вчинення нападу і заволодіння ювелірними виробами. Зокрема, на підставі безпосередньо досліджених доказів, а саме показань потерпілої ОСОБА_8 про те, що напередодні ввечері 7 грудня 2015 року в кіоск заходив ОСОБА_6 , проте нічого не запитував, а лише глянув на камеру відеоспостереження, та показань самого ОСОБА_6 , який підтвердив цей факт, апеляційний суд спростував твердження сторони захисту про те, що умисел на заволодіння ювелірними виробами виник у ОСОБА_6 лише в момент їх оглядання 8 грудня 2015 року. При цьому суд апеляційної інстанції послався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України 15 листопада 2012 року№5-15кс12 від, про те, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа увійшла (потрапила) у приміщення. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення у житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна в особи виник під час перебування в цьому приміщенні.
У свою чергу Верховний Суд звертає увагу на те, що в різних статтях КК законодавець використовує різні лексичні конструкції для вказівки на елементи суб`єктивної та об`єктивної сторін злочину. У ст. 187 КК містяться і ті, й інші. Зокрема, фраза «з метою заволодіння чужим майном» указує на мету нападу як елемент суб`єктивної сторони злочину. У той же час слова «поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу», та «поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище» визначають елементи об`єктивної сторони. При цьому законодавець у ч. 3 ст. 187 КК зазначає не про «розбій, вчинений у житлі, іншому приміщенні чи сховищі», а саме «розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище».
У Великому тлумачному словнику сучасної української мови семантичне значення слова «проникнення» визначається як «пробиратися, прокрадатися».
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти «незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища».
Ще раніше в узагальненні практики розгляду судами справ про злочини проти власності, підготовленому у Верховному Суді України, йшлося, що не може кваліфікуватись як проникнення в інше приміщення викрадення товару покупцем або сторонньою особою з магазину в ті години, коли він працює.
Такий підхід, на думку колегії суддів, є виправданим, оскільки вживання слова «проникнення» указує не просто на перебування винної особи в житлі, іншому приміщенні або сховищі під час вчинення злочину, але й на те, що ця особа «проникнула» туди, де за звичайних обставин вона не може перебувати. Натомість будь-яка особа може вільно заходити в магазин у робочий час, і для цього не потрібно отримувати окремого дозволу власника. Для того, щоб потрапити в таке приміщення, відкрите для відвідування будь-якою особою в робочий час, немає потреби «проникати» ні шляхом усунення перешкод, ні шляхом застосування насильства (саме для потрапляння всередину приміщення), ні шляхом обману чи зловживання довірою, ні шляхом застосування технічних засобів тощо.
Саме це може мати вирішальне значення для формування умислу особи: чи необхідно «проникати» до місця вчинення злочину або вхід туди для нього є вільним.
У зв`язку з цим Суд вважає за необхідне відійти від правового висновку, зробленого Верховним Судом України у постанові від 15 листопада 2012 року№5-15кс12, де об`єктивну ознаку «проникнення» в приміщення було підміненосуб`єктивною ознакою «потрапляння» до нього«з метою вчинення розбою», не зважаючи на те, що вхід до такого приміщення був вільним для будь-якої особи в робочий час.
Відповідно до п. 7 параграфу 3 розділу 4 Закону Українивід 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства та інших законодавчих актів» зазначене є підставою дляпередачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Таким чином, керуючись статтями 441, 4342 КПК, пунктом 4, 7 параграфу 3 розділу 4 Закону Українивід 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII , Суд
ухвалив:
Клопотання прокурора задовольнити.
Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3