АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/258/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , прокурора відділу прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року,-

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014р.) - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В строк відбуття покарання зараховано термін перебування під вартою з 31.07.2015 року по 03.08.2015 року, відповідно до ст.72 КК України.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили, внесену суму застави в розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень згідно квитанції №1261/з24 від 03.08.2015 року вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_7 ..

Вилучені у кримінальному провадженні, паспорт чи інші документи, які дають ОСОБА_7 право на виїзд за кордон, - повернути ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно вироку, 28 липня 2015 року, перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м.Тернопіль по вул.Лесі України, 18, в директора Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» та одночасно депутата Тернопільської обласної ради ОСОБА_7 , якому було відомо про те, що СПД-ФО ОСОБА_10 є підрядником, якому в межах програми енергоефективності, енергозбереження та термомодернізації будівель житлового фонду м.Тернополя на 2015-2020 роки із місцевого бюджету перерахували лише частину коштів на виконання робіт по утепленню будинків за адресами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , під час зустрічі з ОСОБА_10 в ході розмови з ним виник злочинний умисел направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом підбурювання його до надання через нього неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради за сприяння у подальшому безперешкодному фінансуванні робіт, не маючи наміру доводити цей злочин до кінця, бажаючи привласнити ці кошти.

Так, ОСОБА_7 , шляхом умовлянь підбурив ОСОБА_10 та схилив до надання через нього службовим особам Тернопільської міської ради з якими він як депутат Тернопільської обласної ради та директор Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» перебуває у дружніх відносинах, неправомірної вигоди у розмірі 12 % від суми отриманих авансових платежів на виконання договорів підряду, що становить близько 30000 гривень, при цьому запевнивши останнього, що у разі не передання неправомірної вигоди це може призвести до негативних наслідків для його прав та законних інтересів при здійсненні ним своєї господарської діяльності, які полягають у створенні перешкод щодо подальшого фінансування робіт на виконання договорів підряду.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурення до надання неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради за сприяння у подальшому безперешкодному фінансуванні робіт, 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі Українки, 18, ОСОБА_7 , шляхом тривалих умовлянь підбурив ОСОБА_10 та схилив до надання через нього неправомірної вигоди у сумі 30000 гривень службовим особам Тернопільської міської ради, за вчинення з врахуванням наданої їм влади дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за вирішення ними питання безперешкодного здійснення господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт на виконання вказаних договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, замовником по яких виступила Тернопільська міська рада.

При цьому, будучи переконаним ОСОБА_7 у необхідності передачі неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради, ОСОБА_10 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі Українки, 18, під час контролю за вчиненням злочину, передав, а ОСОБА_7 отримав 30000 грн. для їх подальшої передачі службовим особам Тернопільської міської ради, за вчинення з врахуванням наданої їм влади дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за вирішення ними питання безперешкодного здійснення господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт з місцевого бюджету на виконання вказаних договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, вчинивши усі дії, які вважав за необхідне вчинити, однак не маючи наміру доводити цей злочин до кінця та передавати будь - кому вказані кошти, бажаючи їх привласнити таким чином.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, вказує, що судом було встановлено, та підтверджується результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, а також показами ОСОБА_10 , що кошти останній мав передати ОСОБА_7 з подальшою їх передачею саме вищому керівництву Тернопільської міської ради для сприяння у вирішенні його питань, а тому його дії належить кваліфікувати за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014р.), тобто підбурювання до закінченого замаху на надання службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їм влади.

Вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України в апеляції прокурором не оскаржується.

обвинувачений та його захисник просять скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження. Вважають, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у ньому фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що стало перешкодою для ухвалення законного та обгрунтованого рішення. Обвинувачений стверджує, що суд констатуючи факт заволодіння ним чужим майном шляхом обману, жодним чином на обгрунтував та не вмотивував, чому він прийшов до такого висновку і якими доказами підтверджується даний висновок. А також суд констатуючи вчинення ним закінченого злочину за ч.1 ст.190 КК України і ніби-то, встановивши заволодіння майном потерпілого допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки дані висновки спростовуються матеріалами справи, а саме з відеозапису негласної слідчої дії від 31.07.2015 р. видно факт передачі особі схожій на нього пустого поліетиленового пакета, без грошових коштів. Також вказує, що твердження суду про заволодіння ним грошовими коштами потерпілого є неправильним ще й з тієї причини, що вилучені кошти не належали потерпілому, а були надані йому працівниками УСБУ в Тернопільській області. Отже в його діях відсутній склад злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Стосовно факту підбурювання ним потерпілого до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди, наголошує, що суд не обгрунтував у вироці у який саме спосіб це підбурювання було здійснено чи у якій формі, не підтвердив дане твердження жодним доказом, не встановив і від сторони обвинувачення не отримав жодного доказу того, яким саме службовим особам чи особі мала би передаватись дана неправомірна вигода і чи входило б в компетенцію таких службових осіб можливість вирішення проблемного питання потерпілого. А отже виявляється неможливим визначення наявності інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України. Зазначає, що судом не зроблено оцінки його показів і показів його свідків ( ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) і не зазначено у вироку чому суд не враховує ці покази та з яких мотивів. Також, посилання суду на заяву ОСОБА_10 від 29.07.2015 року вважає помилковим, оскільки дані вказані в заяві спростовуються показами самого потерпілого і дана заява була написана працівниками УСБУ в Тернопільській області, а не ним самим, що фактично вказує на відсутність власного добровільного волевиявлення ОСОБА_10 . Наголошує, що оскільки в матеріалах справи відсутні ухвали суду першої інстанції про надання дозволів для проведення негласних слідчих дій чи постанови прокурора на проведення контролю за вчиненням злочину, Тернопільський міськрайонний суд був позбавлений можливості перевірки законності проведення даних слідчих дій, а тому суд мав визнати недопустимими доказами: протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 та особи ОСОБА_7 від 01.08.2015р. на підставі ухвали суду; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.08.2015р. на підставі постанови прокурора. Також у даних протоколах не вказано жодних аудіо чи відео додатків і тому не зрозуміло на підставі чого складався їх друкований варіант, а стосовно недопустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину зазначає, що відсутнє доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій. Зазначає, що при постановленні вироку суд дав невірну оцінку протоколу огляду місця події від 31.07.2015 року в частині того, що грошові кошти були виявлені не в нього, а знаходились в іншому місці і з моменту затримання до моменту початку огляду пройшло 50 хвилин, проте що відбувалось у вказаний період з коштами, ніде не зафіксовано. Наголошує і на те, що в судовому засіданні не оглядались вилучені грошові кошти і таким чином не було встановлено чи дані кошти є тими коштами які видавались потерпілому для надання хабара.

Заслухавши суддю-доповідача,

обвинуваченого, який підтримав подані в його інтересах апеляційні скарги з наведених у них підстав, а також при прийнятті рішення просив взяти до уваги його позитивні характеристики, молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини, нещодавну смерть батька, у зв`язку з якою на його утриманні залишається непрацездатна матір,

міркування захисника, який вважає, що встановлені в ході судового розгляду обставини не містять ознак тих злочинів, які інкриміновані обвинуваченому, а вирок суду обгрунтований недопустимими доказами,

прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення з викладених у ній мотивів,

перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши обставини провадження в межах доводів апеляційних скарг та обговоривши їх, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується наявними в матеріалах провадження та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції заперечував вчинення ним злочинів і вказував на відсутність доказів його вини.

Однак, причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому правопорушень підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції та викладених у вироку доказів.

Як встановлено з показань потерпілого ОСОБА_10 його перша зустріч з обвинуваченим відбулась за наполяганням його знайомої ОСОБА_15 , яка є службовою особою управління ЖКГ міської ради. Під час першої зустрічі обвинувачений повідомив йому про необхідність передати службовим особам міської ради 12% отриманого ним авансу за роботи по утепленню будинків і в такому випадку йому дадуть можливість надалі працювати, проведуть повну оплату і дадуть нові замовлення. В іншому випадку будуть проблеми в роботі. В ході розмови вони підрахували, що 12% становить 30 тисяч гривень. У зв`язку з цим він звернувся в СБУ, де надали ці кошти та апаратуру для здійснення запису. Під час другої зустрічі він перепитав обвинуваченого чи дійсно потрібно передавати кошти, і лише після цього їх передав зв`язаними в кульку. Для кого конкретно обвинувачений вимагав гроші йому не відомо.

Наведені в оскарженому вироку показання потерпілого є логічними, послідовними та повністю узгоджуються з даними інших доказів та матеріалів провадження.

Так, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які є службовими особами міської ради, підтверджується, що між управлінням ЖКГ та потерпілим у встановленому законом порядку було укладено договори на виконання робіт і він отримав аванс для закупівлі матеріалів. Подальша оплата робіт мала контролюватися відповідними посадовими особами і в залежності від обсягу та якості їх виконання мав бути проведений остаточний розрахунок. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 не має жодного відношення до виділення вказаних бюджетних коштів.

Як слідує з матеріалів провадження, уповноваженими співробітниками управління СБУ в Тернопільській області 30-31 липня 2015 року було проведено негласні слідчі дії за участю обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_10 , про що складено відповідні протоколи, до яких додано здобуті під час їх проведення аудіо-/ відеозаписи, речі та документи.

Так, згідно протоколу про результати негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході якої 31 липня 2015 року року було позначено спеціальним препаратом "Промінь-1" заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 30 тисяч гривень, з яких попередньо виготовлено копії додані до цього протоколу. Після цього, заздалегідь зафіксовані та позначені грошові купюри були вручені ОСОБА_10 і він передав їх ОСОБА_7 під час їх зустрічі в кафе Галич.

Даними досліджених судом першої інстанції результатів аудіо, відеоконтролю обвинуваченого підтверджується, що між ним та потерпілим 31 липня 2015 року в обідню пору на літньому майданчику кафе Галич відбулась зустріч зміст якої зафіксований у протоколі цієї негласної слідчої дії та частково наведений у вироку.

Аналізуючи наведені відомості колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції обгрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки зміст цієї розмови та поведінка обвинуваченого свідчить, що він повністю розуміючи протиправний характер своїх дій, без будь-якого тиску та примусу, користуючись інформацією про отримані потерпілим аванси за виконання робіт переконував його у необхідності віддати 12% отриманих коштів та уточнював їх суму безпосередньо при передачі грошей.

Згідно протоколу огляду місця події від 31 липня 2015 року, вказані кошти були в той же день виявлені та вилучені зі столу, за яким він сидів.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014р.), за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства) та підбурювання до закінченого замаху на надання службовим особам неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади.

Твердження обвинуваченого, що під час зустрічі з потерпілим 31 липня 2015 року вони спілкувалися на різні побутові теми і останній передав йому порожній кульок спростовується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, які детально проаналізовані у вироку і які суд вірно оцінив як такі, що повністю доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів.

Так, доводи апеляційної скарги про невірну оцінку судом даних протоколу огляду місця події колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як слідує з висновків експертизи від 17 серпня 2015 року та інших матеріалів провадження, виявлені грошові купюри на суму 30000 гривень були тих же номіналів і з тими ж серійними номерами, що і в попередньо помічених та вручених ОСОБА_10 , а також на них виявлено невидимі при денному (природньому) освітленні нашарування спеціальних хімічних речовин і зроблений працівниками СБУ при врученні цих коштів потерпілому напис «ХАБАР».

Крім того, згідно вказаних висновків експертизи на марлевому тампоні, яким робили змив з лівої руки обвинуваченого ОСОБА_7 виявлені невидимі при денному (природньому) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, подібної до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто - зеленим кольором в УФ - освітленні. При цьому, виявлені на змивах з руки обвинуваченого сліди спеціальної хімічної речовини мають спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, якою були попередньо помічені кошти при їх врученні потерпілому працівниками СБУ, та з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини на виявлених при огляді місця події купюрах.

Також, даними висновку експерта від 19.08.2015 року встановлено, що вказані банкноти на суму 30000 гривень, що були вилучені під час проведення огляду місця події, відповідають встановленому зразку, тобто виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України.

Враховуючи вказані висновки експертиз в сукупності з даними інших доказів, що наведені у вироку, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого, що виявлені в ході огляду місця події грошові кошти він не отримував і не встановлено чи дані кошти є тими коштами, що видані потерпілому для спеціального слідчого експерименту.

Доводи захисника про недопустимість даних протоколу огляду місця події через невиконання слідчим вимог КПК України щодо проведення огляду володіння особи виключно за наявності відповідної ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в даному випадку слідчий провів огляд у публічному загальнодоступному місці, яким є зал для відвідувачів закладу громадського харчування. При цьому, огляд було здійснено в робочий час даного закладу і лише відносно обвинуваченого, щодо якого у встановленому законом порядку проводився спеціальний слідчий експеримент і який на той час був відвідувачем цього закладу. Власність закладу громадського харчування та його майно не вилучалися, а тому немає жодних підстав стверджувати, що проведення даної слідчої дії стосувалося прав особи, яка ним володіє.

Доводи обвинуваченого про неправильність кваліфікації шахрайства як закінченого злочину через те, що виявлені в ході огляду місця події кошти належали СБУ, а не потерпілому, і обвинувачений не мав можливості ними розпорядитися так як був затриманий, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений шляхом обману заволодів чужим майном, тобто вчинив злочин передбачений ч.1 ст.190 КК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту, що судом не встановлено спосіб підбурювання до надання неправомірної вигоди спростовуються наведеними у вироку обставинами, які суд визнав доведеними, зокрема, що до вказаних дій обвинувачений схилив потерпілого шляхом умовлянь, повідомивши неправдиві відомості про те, що у разі не передання неправомірної вигоди це може призвести до негативних наслідків для його прав та законних інтересів при здійсненні ним своєї господарської діяльності, які полягають у створенні перешкод щодо подальшого фінансування робіт на виконання договорів підряду.

При цьому, як встановлено в ході досудового розслідування та визнано судом доведеним, обвинувачений не мав наміру будь - кому передавати отримані від потерпілого кошти, бажаючи їх привласнити таким чином.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.369 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення в цій частині. Як вірно зазначено у вироку суду, жоден з наданих стороною обвинувачення доказів не містить даних про те, що обвинувачений підбурював потерпілого до надання неправомірної вигоди саме особам, які займають відповідальне становище і вказані в обвинувальному акті. З протоколів негласних слідчих дій та доданих до них записів слідує, що під час спілкування з потерпілим обвинувачений взагалі не називав будь-яких прізвищ чи посад осіб, для яких переконував надати неправомірну вигоду. З показань потерпілого в суді також слідує, що йому не було відомо для кого саме призначалися ці гроші.

Крім того, щоб дати іншу оцінку обставинам провадження, які оспорюються, апеляційний суд зобов`язаний повторно і безпосередньо дослідити усі докази, однак жодна зі сторін не заявила клопотань про їх дослідження по суті обвинувачення.

Доводи сторони захисту щодо провокації обвинуваченого на вчинення злочину колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зміст розмови при передачі грошей обвинуваченому 31 липня 2015 року повністю підтверджує показання потерпілого про те, що під час їх попередньої зустрічі обвинувачений також переконував його у необхідності передати через нього неправомірну вигоду службовим особам міської ради та визначив її розмір у відсотках від отриманих бюджетних коштів.

Крім того, такі показання потерпілого узгоджуються з даними результатів аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 . Зокрема, як вбачається зі змісту її розмови з потерпілим 30 липня 2015 року, вони обговорювали в тому числі і результати попередньої зустрічі потерпілого з ОСОБА_7 , під час якої останній повідомив про необхідність передати через нього 12% отриманих платежів.

В ході допиту в судовому засіданні повністю підтвердив зафіксовані при здійсненні цих негласних слідчих дій обставини. Також, показання потерпілого спростовують доводи сторони захисту, що подана ним в управління СБУ заява не відповідала його волевиявленню.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості результатів негласних слідчих дій колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, в ході перевірки доводів апеляційних скарг сторони захисту колегією суддів установлено, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 30 липня 2015 року було надано дозвіл на проведення протягом 60 діб відповідно аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 і ОСОБА_15 , в тому числі в їх службових кабінетах, та спостереження за ними в публічно доступних місцях, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів, якими вони користувалися.

Отже, вищевказані докази були зібрані в межах досудового розслідування на підставі дозволу, наданого у встановленому законом порядку з дотриманням вимог кримінального процесуального закону уповноваженими на те процесуальними особами.

Доводи сторони захисту неможливість врахування наведених даних колегія суддів вважає безпідставними.

Так, сторона захисту посилаючись на висновки Верховного Суду України, що викладені в постанові від 12 жовтня 2017 року вважає, що в даному випадку не можуть бути враховані надані прокурором процесуальні рішення про проведення негласних слідчих дій, які не були надані стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Разом з тим, вказана постанова Верховного Суду України винесена у конкретному кримінальному провадженні, а не в порядку ч.2 ст.455, ст.458 КПК України. Крім того, на відміну від викладених у ній обставин в даному кримінальному провадженні встановлено наступне.

В суді першої інстанції стороною обвинувачення було надано протоколи про результати негласних слідчих дій, зі змістом яких сторона захисту була ознайомлена у встановленому ст.290 КПК України порядку.

У цих протоколах наведено реквізити та зміст відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду і постанови прокурора, на підставі яких вони проводились, а тому суд не мав підстав відмовити у дослідженні цих доказів з підстав їх очевидної недопустимості (ч.2 ст.89 КПК України).

Як вбачається з журналу судового засідання (т.2 а.с.156-157) та його звукозапису, на запитання головуючого судді сторона захисту також не заперечувала проти дослідження цих доказів і їх долучення до матеріалів справи. Порушень вимог ст.ст.358,359 КПК України під час дослідження цих доказів в суді першої інстанції в ході апеляційного розгляду не встановлено. Також, сторона захисту не заперечувала допустимості протоколів негласних слідчих дій та доданих до них документів і аудіо-, відеозаписів та не заявляла клопотань в порядку ч.3 ст.358, ч.4 ст.359 КПК України.

При дослідженні результатів негласних слідчих дій в судовому засіданні обвинувачений не заперечував і в своїх показаннях підтвердив, що дійсно у встановлені досудовим розслідуванням час і місці зустрічався з потерпілим.

За змістом ст.ст.22,26,349 КПК України кримінальне провадження здійснюється на засадах змагальності сторін та диспозитивності, обсяг доказів і порядок їх дослідження визначається судом виходячи з думки учасників провадження.

Таким чином, в суду першої інстанції не було підстав для перевірки прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень в цій частині, оскільки за змістом наведених положень КПК України необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих дій виникає лише у разі якщо сторона захисту ставить під сумнів їх допустимість.

Такі доводи сторона захисту навела уже в апеляційній скарзі і на їх спростування прокурором ініційовано розсекречення відповідних процесуальних рішень, після чого їх надано для дослідження в судовому засіданні.

При цьому, до початку апеляційного розгляду доступ до вказаних матеріалів наданий стороні захисту, що обвинувачений та його захисник підтвердили в судовому засіданні.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або стали відомі після ухвалення судового рішення.

На переконання колегії суддів, в даному випадку неповнота судового розгляду, що виразилась у недослідженні дозволів на проведення негласних слідчих дій, допущена саме внаслідок процесуальної поведінки сторони захисту в суді першої інстанції, а тому суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням прокурора дослідити ці обставини з метою перевірки доводів апеляційних скарг сторони захисту, оскільки в інший спосіб дати їм оцінку неможливо.

Так, з досліджених під час апеляційного розгляду матеріалів слідує, що аудіо-, відеоконтроль за ОСОБА_15 та ОСОБА_7 здійснювався на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 30 липня 2015 року та в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів на підставі відповідної постанови і доручення прокурора від 30 липня 2015 року.

Також, встановлено, що саме на ці процесуальні рішення слідчого судді та прокурора є посилання у протоколах негласних слідчих дій як на підставу їх проведення.

Таким чином, доводи сторони захисту про недопустимість результатів негласних слідчих дій через їх здійснення без передбаченого законом дозволу є безпідставними.

На переконання колегії суддів у даному конкретному випадку не було обмежено право обвинуваченого на захист, оскільки після закінчення досудового розслідування йому та захиснику було надано доступ до усіх доказів, що отримані під час негласних слідчих дій, допустимість яких він при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування та в суді першої інстанції не заперечував, а відповідні процесуальні рішення про їх проведення доведені до відома сторони захисту до їх дослідження судом і таким чином надано достатні можливості та час на їх спростування.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів та вірно кваліфікував його дії. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи обвинуваченого щодо врахування при прийнятті рішення даних про його особу колегія суддів приходить до переконання, що вони є обгрунтованими і вважає, що в оскарженому вироку недостатньо вмотивовано застосування найбільш суворого виду покарання з передбачених санкціями ч.1 ст.190 та ч.1 ст.369 Кримінального кодексу України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014р.).

Частиною 2 ст.65 КК України встановлено, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 Про практику призначення судами кримінального покарання висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання зокрема особам, які вперше вчинили злочини. Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Як вказано у вироку, призначення покарання у виді обмеження і позбавлення волі суд мотивував тим, що вчинені обвинуваченим злочини є корупційними, а також врахував дані про особу обвинуваченого. Інших мотивів призначення найбільш суворого виду покарань в оскарженому вироку не наведено, а узагальнено вказано про врахування конкретних обставин провадження без визначення таких, що не можна вважати належною мотивацією судового рішення.

Разом з тим, з обвинувального акту слідує, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні шахрайства, тобто злочину проти власності передбаченого ч.1 ст.190 КК України, який згідно ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості. Також, оскільки при вчиненні цього шахрайства ОСОБА_7 схиляв потерпілого до замаху на давання службовим особам неправомірної вигоди, його дії додатково кваліфіковані судом за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014р.), який згідно ст.12 КК України також є злочином невеликої тяжкості.

Як зазначено в обвинувальному акті, в даному кримінальному провадженні орган досудового розслідування встановив, що умисел ОСОБА_7 був спрямований на вчинення шахрайства, а саме заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, який полягав у підбурюванні до надання через нього неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради. Згідно вироку, прокурор в ході судового розгляду довів, що обвинувачений діяв без відома вказаних службових осіб, які стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні залучені в якості свідків.

Беручи до уваги обсяг обвинувачення, яке визнано доведеним, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання і за попереднім місцем роботи, його вік та конкретні обставини вчинення ним злочину, зокрема ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, а також наявність на утриманні малолітньої дитини, непрацездатної матері і складні життєві обставини, що склалися на даний час внаслідок нещодавної смерті батька, а також відсутність визначених ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до переконання, що вид призначеного судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому відповідно до ст.408 КПК України є законні підстави для зміни вироку в цій частині і призначення покарання згідно санкцій інкримінованих статей у виді штрафу в максимальному розмірі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

У задоволенні апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Тернопільської області відмовити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим цим вироком до покарання:

за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) грн.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2