АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001410 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має вищу освіту, неодруженого, працюючого електромонтером ПП «Санаро», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-10.04.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на один рік;

-24.05.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на два роки, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного за цим вироком покарання, частково у вигляді одного місяця позбавлення волі, приєднано невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2017 року, остаточно призначено йому до відбуття покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувно ОСОБА_7 в строк покарання час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 31.05.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

19 травня 2017 року близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», ТОВ «Епіцентр К», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе, 62-К, побачив майно, що належить ТОВ «Епіцентр К» та реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з полиці торгівельного стенду вищезазначеного магазину майно, що належить ТОВ «Епіцентр К», а саме:
- розетку 1-на з заземл. штепс. Viko Cаrmen, крем., артикул 30446068, вартістю 41 гривня 28 коп., у кількості 4 шт.;
- вимикач 1 кл. Viko Cаrmen, з підсвіткою, крем, артикул 30446073, вартістю 59 гривень 10 коп., у кількості 1 шт.;
- вимикач 2 кл. Viko Cаrmen, з підсвіткою, крем, артикул 30446077, вартістю 77 гривень 44 коп., у кількості 1 шт.,
а всього на загальну суму 287 гривень 70 копійок, які сховав у кишенях власного верхнього одягу.
Після цього ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, пройшов повз касову зону гіпермаркету «Епіцентр К», не сплативши вартості вказаного майна та перетнув антикрадіжну систему, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг його закінчити, оскільки був зупинений охоронцем гіпермаркету, у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, просив вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2017 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так прокурор вказує, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 19 травня 2017 року та в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 11.05.2017 року.
Таким чином на думку прокурора, при призначенні міри покарання ОСОБА_7 , судом безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, за наслідками розгляду вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 24.05.2017 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2017 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку в цій частині.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, то відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, не підлягають перегляду в апеляційному порядку.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення ч. 1 ст.71 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
В абз. 5 п. 10 даної постанови зазначено, що суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 03.08.2017 року, він вчинив 19.05.2017 року, в період іспитового строку, тобто після постановлення вироку у першій справі.
Однак, при призначенні остаточного покарання судом було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та частково прєднано покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2017 року, тобто за сукупністю злочинів, в той час, як необхідно було призначити покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків - вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2017 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасування в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, злочин скоїв в період іспитового строку за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2017 року.

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія судів визнає щире каяття, сприяння розкриттю злочину. Обставин які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 421 ч. 1 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4