Справа №487/2269/16-к 14.12.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 12 червня 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 26.03.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850грн;
- 04.04.2016 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, та на підставі ч. 4 ст.70 КК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015 р. виконувати самостійно;
- 07.06.2016 р. Корабельним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а на підставі ч. ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 р. призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці;
- 09.11.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.06.2016 р. остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015 р. виконувати самостійно,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 р. і Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 р. призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015 р. за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., виконувати самостійно.
Визначено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 15.03.2016 р., та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 09.11.2016 р. по 12.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 530 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання.

Також, просить змінити вирок в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_5 вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України лише з 09.11.2016 р., а не з 15.03.2016 р. Зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 з 15.03.2016 р. по 12.06.2017 р. знаходився у слідчому ізоляторі м. Миколаєва, рахуючись за Заводським районним судом м. Миколаєва (вирок суду від 04.04.2016 р.) , Ленінським районним судом м. Миколаєва (вирок від 09.11.2016 р.) та Заводським районним судом м. Миколаєва (вирок від 12.06.2017 р.).

На думку апелянта, в період з 15.03.2016 р. по 12.06.2017 р. ОСОБА_6 , находячись у слідчому ізоляторі м. Миколаєва, не відбував призначене судом покарання, а рахувався за відповідними судами по кримінальним провадженням, які находилися на стадії судових проваджень.

Вважає, що визначаючи строк відбуття покарання з 15.03.2016 року, суд не врахував попередні судові рішення про застосування вимог ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення за вказаними вище судовими рішеннями.

Як вважає апелянт, призначене ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, оскільки суд першої інстанції у повній мірі не врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на вихованні малолітньої дитини.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Наприкінці жовтня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку 27 по вул. Крилова в м. Миколаєві, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з автомобіля марки «ГАЗ 3302-415», викрав належне ОСОБА_9 майно - автомобільний акумулятор вартістю 600 грн.
На початку грудня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку 44 по вул. Крилова в м. Миколаєві, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з автомобіля «ВАЗ 2109», викрав належне ОСОБА_10 майно - автомобільний акумулятор вартістю 600 грн.
Наприкінці грудня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку 38/1 по вул. Крилова в м. Миколаєві, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з автомобіля «ГАЗ», викрав належне ОСОБА_8 майно - автомобільний акумулятор вартістю 530 грн.
Крім того в період часу з 29.12.2015 р. по 10.00 год. 30.12.2015 р., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку 12-А по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з автомобіля «Opel Omega», викрав належне ОСОБА_11 майно - автомобільний акумулятор марки «UNO» вартістю 470 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали особової справи засудженого ОСОБА_6 , які витребувані з СІЗО м. Миколаєва, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Що стосується призначеного покарання, то воно призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Суд першої інстанції достатньо врахував дані про особу ОСОБА_6 , який характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, не перебуває на обліку в МОНД та МОПЛ, має на утриманні неповнолітню дитину, 2010 року народження.

Крім того, враховано щире каяття у вчиненому, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, тобто враховані обставини, на які посилається апелянт, що позбавляє підстав наведені доводи в цій частині.

Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Покарання ОСОБА_6 призначено в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України та за розміром, який не є максимальним, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, підстав для його пом`якшення за ч.2 ст. 185 КК України, про що просить апелянт, немає.

Разом з тим, судом першої інстанції невірно призначено покарання за сукупністю злочинів в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Проте, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Як вбачається з вироку, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком, а також за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 р. Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015 р., за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, виконувати самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України підлягає призначенню за сукупністю злочинів за даним вироком та попереднім вироком. В той же час, суд остаточне покарання визначив за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за двома вироками від 04.04.2016 р. та від 09.11.2016 р., що не відповідає вимогам закону.

За таких обставин, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції виходить за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого, та вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.

Слід призначити остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за даним вироком та за попереднім вироком, тобто за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 р.

Враховуючи, що вирок в частині призначення остаточного покарання підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів як за оскаржуваним вироком та за двома попередніми вироками, з огляду на те, що судом застосовано принцип часткового складання призначених покарань, суд вважає за необхідне призначити за ч.4 ст. 70 КК України більш м`яке покарання,ніж призначено судом першої інстанції.

Що стосується доводів апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч.5 ст. 72 КК України, то ці доводи є частково обґрунтованими, з таких підстав. Витребувавши та дослідивши матеріали особової справи засудженого ОСОБА_6 , встановлено наступне.

Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.03.2016 р. ( у кримінальному провадженні № 0000655) ОСОБА_6 змінено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.06.2016 р. ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 р. призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. Постановлено обчислювати строк покарання з 15.03.2016 р., а на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховано з 15.03.2016 р. до дня набрання вироком законної сили. Зазначений вирок набрав законної сили 08.07.2016 р.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 р. (кримінальне провадження № 0003740) ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.06.2016 р. остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015 р. ухвалено виконувати самостійно. Цей вирок набрав законної сили 10.12.2016 р. ( а.с. 125-126).
Як слідує з матеріалів особової справи, ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.08.2016 р., з метою розгляду кримінального провадження № 0003740, суддею прийнято рішення про етапування ОСОБА_6 з виправної колонії до СІЗО м. Миколаєва, і останній був доставлений до СІЗО 02.09.2016 р.

Після набрання вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 р. законної сили ( 10.12.2016 р.), ОСОБА_6 перебував в СІЗО м.Миколаєва.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.02.2017 р., з метою розгляду кримінального провадження № 0001288, прийнято рішення про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_6 в СІЗО м.Миколаєва.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення складає наступні періоди:

- з 15.03.2016 р. до 08.07.2016 р., тобто з моменту обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до дня набрання законної сили вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.06.2016 р.;

- з 02.09.2016 р., тобто з дати прибуття засудженого ОСОБА_6 з виправної колонії до СІЗО м. Миколаєва для розгляду кримінального провадження №0003740, та до дня набрання законної сили вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва, тобто до 10.12.2016 р.;
- з 01.02.2017 р., тобто з дати прийняття рішення про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_6 в СІЗО м. Миколаєва, де він перебував під час відбування покарання за вироком від 09.11.12016 р., та до дня набрання чинності Закону №2046-VIII від 18.05.2017 р., яким внесені зміни до ч.5 ст. 72 КК України, тобто до 20.06.2017 р.

В зазначені періоди, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до 14.12.2017 р., тобто до дня прийняття рішення апеляційним судом за оскаржуваним вироком, у строк відбування покарання слід зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Окрім того, судом першої інстанції на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 09.11.2016 р. по 12.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Вирок в цій частині прокурором не оскаржується.
Разом з тим, враховуючи, що апеляційний суд не вправі погіршувати становища обвинуваченого, з огляду на вище наведені дані про періоди попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 , у строк попереднього ув`язнення також слід зарахувати наступний період:

- з 11.12.2016 р. до 31.01.2017 р., який судом першої інстанції зараховано як строк попереднього ув`язнення, і рішення в цій частині прокурором не оскаржено.
Отже, є частково обґрунтованими доводи захисника в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначення остаточного покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за злочини, за які ОСОБА_6 засуджений за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 р., шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 11 місяців.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015 р. за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, виконувати самостійно.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., з урахуванням змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 15.03.2016 р. до 08.07.2016 р. включно, з 02.09.2016 р до 10.12.2016 р. включно, з 11.12.2016 р. до 31.01.2017 р. включно, та з 01.02.2017 р. до 20.06.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21.06.2017 р. до 14.12.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3