Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

13 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0009010 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин, Чернігівської області, маючого на утриманні дитину 2008 року народження, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок.
Також судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , приблизно о 18 годині 00 хвилин 19 липня 016 року, з метою вчинення крадіжки зайшов до магазину «Спортмастер», що розташований на площі Перемоги, 3 в м. Києві, де вирішив викрасти з даного магазину чуже майно, яке належить ТОВ «СТОРТМАСТЕР -Україна» ().

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь, ОСОБА_7 підійшов до відділу чоловічого одягу магазину «Спортмастер», де розташований стенд з чоловічими футболками, рукою дістав декілька футболок та пішов до примірочної, щоб його дії залишались непомітними для сторонніх осіб. Після цього, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 сховав до рюкзака, що був при ньому футболку «Demix», чорного кольору, розмір 44-46, вартістю 229 гривень 00 копійок, що належить ТОВ «СТОРТМАСТЕР -Україна» та почав її зберігати при собі.
Після цього, будучи впевненим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, під виглядом добросовісного покупця, ОСОБА_7 сховавши у рюкзаку футболку «Demix», чорного кольору, що належить вказаному вище Товариству, пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за товар та, з метою закінчити вчинюваний ним корисливий злочин і розпорядитись викраденим товаром на власний розсуд, направився до виходу з магазину, проте на довів свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину, а викрадене у нього було вилучено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить, за наслідками розгляду апеляційної скарги, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Окрім цього, як вважає сторона захисту, за наявності підстав для закриття кримінального провадження, суд першої інстанції цього не зробив.

Зокрема, як зазначає захисник у своїй скарзі основним доказом у даному кримінальному провадженні виступає висновок судово-товарознавчої експертизи № 1859 від 09 серпня 2016 року, яка була проведена за клопотанням захисника, згідно якого ринкова вартість футболки «Demix» розміром 44-46, з врахуванням зносу станом цін на 19.07.2016 складає 229. 00 гривень, проте, пославшись на дані допиту експерта ОСОБА_8 в судовому засіданні, сторона захисту вважає цей висновок недопустимим доказом, оскільки ніякого порівняльного аналізу, чи будь-яких інших дій експертом не проводилось.
Натомість згідно висновку експертного дослідження № 60 від 07 вересня 2016 року (експерт ОСОБА_9 ) ринкова вартість чоловічої футболки торгової марки «Demix» чорного кольору розміром 44-46 за показниками якості по наданих зразках та за цінами, що склалися на ринку станом на 19.07.2016, становить 130,00 гривень за одиницю з ПДВ.

Таким чином, на думку захисника, в судовому засіданні було доведено некомпетентність висновку ОСОБА_8 і професійність та об`єктивність висновків експерта ОСОБА_9 .

Виходячи з цього, як вважає захисник, дії його підзахисного необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 51 КУпАП, як «Дрібне викрадення чужого майна».

Зазначаючи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, захисник звертає увагу на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку до уваги були прийняті лише докази, які були надані стороною обвинувачення, і навпаки доводи сторони захисту, в частині визначення вартості викраденого майна, були залишені поза увагою суду, хоча висновок товарознавчої експертизи № 1859 та показання експерта ОСОБА_8 викликають великий сумнів.

Незважаючи на те, що в судовому засіданні стороною захисту була беззаперечно доказана ринкова вартість викраденої футболки в розмірі 130 грн. 00 коп., що виключає можливість притягнення

Також апелянт вказує у своїй скарзі на те, що в судовому засіданні стороною захисту була беззаперечно доведена (встановлена) ринкова (закупівельна) вартість викраденої футболки в розмірі 130 грн. 00 копійок з ПДВ., що виключає можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України і дає підстави закрити кримінальне провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, однак суд першої інстанції цього не зробив, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, як вважає сторона захисту, ігнорування судом першої інстанції обставин, які вказують на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, виходячи із встановленої закупівельної вартості викраденого майна, стало причиною неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України, а фактично необхідно було закрити кримінальне провадження, а відповідні матеріали направити до органів НПУ для складання адміністративного протоколу з метою притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 51 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану останнім апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також з приводу того, що за наявності підстав для закриття провадження у справі, судом першої інстанції його не було закрито, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження щодо нього, оскільки це рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, які передбачені КПК України.
Свої висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин кримінального правопорушення, які підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, у тому числі показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції були правильно встановлені не лише фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, а й вартість майна, а саме чоловічої футболки «Demix» чорного кольору, яку він мав намір викрасти та яка становить 229 грн. 00 коп., що підтверджується наведеними у вироку доказами (протоколом огляду місця події від 19.07.2016 року; товарним чеком № ПР-0213411 від 19.07.2016 року; бухгалтерською довідкою від 29.07.2016 року за № 29/07-2016/444; висновком судово-товарознавчої експертизи № 1859 від 09.08.2016 року), які не викликають сумнівів у своїй належності, допустимості та достовірності.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги та відкинув докази сторони захисту, зокрема висновок експертного дослідження № 60 від 14.09.2016 року , згідно якого ринкова вартість футболки торгової марки «Demix» становить 130,00 гривень з ПДВ, оскільки вказаний висновок не спростовує висновків суду щодо встановлення та доведеності належними доказами розміру матеріального збитку та не може служити підтвердженням наявності підстав для закриття кримінального провадження, у зв`язку з тим, що дії ОСОБА_7 утворюють склад не кримінального, а адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.
Посилання захисника у скарзі на те, що висновок судово-товарознавчої експертизи № 1859 від 09.08.2016 року є недопустимим доказом, а також на те, що в судовому засіданні було доведено некомпетентність висновку ОСОБА_8 і професійність та об`єктивність висновків експерта ОСОБА_10 колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на таке.
По-перше, відповідно до вимог ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, а в апеляційній скарзі захисника не наведено переконливих доводів на підтвердження того, що висновок судово-товарознавчої експертизи № 1859 від 09.08.2016 року було отримано всупереч порядку, встановленому цим Кодексом.
По-друге, вказаний висновок експерта, не є основним доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки крім нього, під час судового розгляду були досліджені інші об`єктивні та достовірні докази того, що вартість футболки, яка була вилучена у ОСОБА_7 після його затримання працівниками магазину, складала 229 грн.
Більш того, обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції не заперечував того факту, що вилучена у нього футболка коштувала саме 229, а не 130 грн., як зазначено у висновку експертного дослідження № 60 від 14.09.2016 року, на який посилається у скарзі його захисник.

Таким чином, у даному конкретному випадку, сума крадіжки була об`єктивно встановлена і без висновку експерта, оскільки вона не могла бути меншою за 229 грн., виходячи з ціни товару, а саме футболки чоловічої «Demix» (АМТТ079944), яка була встановлена магазином «Спортмастер» ТОВ «СТОРТМАСТЕР -Україна» на момент скоєння крадіжки.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, зокрема через те, що за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження, так само як і той факт, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості, обставини його вчинення, характер діяння, форму й ступінь вини обвинуваченого, мотивацію кримінального правопорушення, а саме свідомий та спрямований суб`єктивний характер дій обвинуваченого, дані про особу винного, а саме те, що він не одружений, офіційно не працює, однак має дохід, за місцем проживання характеризується позитивно, під наглядом у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, раніше не судимий.
Обставиною, яка, у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено.
З урахуванням вищевикладеного, суд визнав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у виді штрафу на користь держави.
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для скасування судового рішення та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, залишити без змін вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/215/2018

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1