Справа № 461/4760/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/929/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого по ч. 2 ст. 186 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 13.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В решті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_6 також подала апеляційну скаргу на вказаний вище вирок, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 13.07.2017року, по кримінальній справі №461/4760/16-к., змінити, призначивши ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 більш м`яке покарання, оскільки призначене йому покарання Галицьким районним судом м. Львова є надто суворим.
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.07.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 25 серпня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора вказаний вирок є таким, що підлягає зміні в частині виключення з обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Проте, суд на це уваги не звернув, незважаючи на те, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є ознакою, що впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, зазначена обставина ще раз безпідставно врахована судом як обтяжуюча покарання ОСОБА_7 . З огляду на викладене, зазначена обставина підлягає виключенню із вироку як така, що обтяжує покарання.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
Мотивуючи свою апеляційну скаргу захисник зазначає, що вирок підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі виного, яке за своїм розміром є явно несправедливим через його надмірну суворість.
Засуджений активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві. Вказані вище обставини з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України є обставинами, що пом`якшують покарання засудженого при призначенні покарання. Просить апеляційний суд це врахувати.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимогу та доводи своєї апеляційної скарги та заперечив апеляцію захисника.

Захисник підтримали доводи та вимоги своєї апеляції та заперечила апеляцію прокурора.

Згідно оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 , 21 травня 2016 року, приблизно о 03.30 год., перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , застосувавши до ОСОБА_10 насильство, нанісши удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках потерпілого, чим спричинив останньому синці та садна, які відповідно до висновку експерта № 972 від 23.05.2016 року відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung G531H», вартістю 4000 грн., всередині якого знаходилась сім-карта оператора «Київстар», вартістю 50 грн. та сім-карта оператора «МТС», вартістю 25 грн., на рахунку якої перебувало 40 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 4115 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 25 серпня 2016 року, приблизно о 03.30 год., перебуваючи неподалік будинку № 42, що по вул. Герцена у м. Львові, діючи за попередньою змовою у групі із невстановленим слідством особами, матеріали досудового розслідування стосовно яких виділені в окреме провадження, застосовували до ОСОБА_11 насильство, нанісши йому удари ногами та руками по голові, тулубу та кінцівках, спричинивши при цьому, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1699 від 25.08.2016 року, синці та садна на голові, на правій руці, на лівій нозі, синці на шиї, в ділянці лівої ключиці, в надключичній ділянці зліва, на спині, на лівій руці, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, після чого відкрито викрали в нього мобільний телефон марки «Нокіа», вартістю 450 грн., всередині якого знаходилась сім-карта оператора «Лайф», вартістю 15 грн. та сумку, в якій знаходились кошти у сумі 4500 грн. та 420 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 25.08.3016 р. становить 10626 грн., чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 15591 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, а апеляція захисника не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Кваліфікація дій обвинуваченого по ч.2 ст. 186 КК Україниє вірною і в апеляційних скаргах не оспорюється.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.07.2017 року як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визначено вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як і ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. Якщо якась із обставин, наведена у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.07.2017 визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, по епізоду з потерпілим ОСОБА_11 - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відтак його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.

Однак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що в свою чергу є ознакою, що впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.
З огляду на це, зазначена обставина підлягає виключенню із вироку як така, що обтяжує покарання.
Тому, колегія суддів погоджується з тими доводами, що наводить прокурор в своїй апеляційній скарзі. Проте дана обставина не впливає на міру покарання ОСОБА_7 , про що вказує сторона захисту.

Щодо призначення покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд в повному обсязі дослідив і дав належну оцінку всім доказам, зібраним по справі, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Крім цього, судом враховано його щире каяття тачасткове визнання вини.
Колегія суддів вважає, що покарання, яке призначив суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідає вимогам ст. 65 КК України. Доводи, які наводить сторона захисту у своїй апеляційній скарзі не є достатніми підставами для призначення обвинуваченому менш суворого покарання. Обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, проте, він на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, що свідчить про неможливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, на які покликаються сторона захисту та обвинувачений в апеляціях, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку
За таких умов апеляція захисника не підлягають до задоволення, а прокурора - підлягає задоволенню.

Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції:"5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_12 в силу ч.2 ст.5 КК України. Тому слід зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 20.09.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.376, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляцію заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Апеляцію захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Виключити із вироку обставину, що обтяжують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 20.09.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для особи яка утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4