Справа № 346/4629/16-к
Провадження № 11-кп/779/540/2017
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 20 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Польща, зареєстрований по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одружений, непрацюючий, засуджений вироком Івано-Франківського міського суду від 21 лютого 2017 року за ч.2 ст.185 КК на п`ять місяців арешту, покарання відбув, громадянин України-

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК, з врахуванням вимог ст.72 цього ж Кодексу, щодо правил складання покарань, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду від 21 лютого 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 3 (три) місяці, зарахувавши йому у строк покарання, повністю відбуте покарання за попереднім вироком у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 05 січня 2017 року.

Обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави 4488 грн. 76 коп., витрат за проведення судово-дактилоскопічних та судово-трасологічних експертиз.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 46170 грн. майнової та 10000 грн. моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він таємно викрав чуже майно, повторно, шляхом проникнення у житло.

Так, 03.07.2016 року близько 01 год. 20 хв., діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, шляхом зняття скла з віконної рами, проник усередину дачного будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 , раніше використовувані: електричний насос фірми «Florabest FRP350 C2» вартістю 1080 грн., дріт довжиною 5 метрів вартістю 3 грн. за один метр, електричну переноску з двома включателями вартістю 50 грн., на загальну суму 1145 грн. та скрився з місця злочину розпорядившись викраденим на власний розсуд.

05.08.2016 року близько 23 год. 00 хв., обвинувачений, повторно, аналогічним чином проник у приміщення новозбудованого будинку ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_3 , звідки шляхом витягування із стін будинку, таємно викрав 220 метрів електропроводки 2,2 мм., вартістю за 1 метр 5 грн. 15 коп., загальною вартістю 1133 грн., та покинув місце злочину розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

08.08.2016 року ОСОБА_9 , близько 22 год. 00 хв., перебуваючи у АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, шляхом відвантажування вікна, проник всередину новозбудованого будинку, який належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав такі, що були у користуванні: пласкогубці вартістю 80 грн., кусачки вартістю 70 грн., круглогубці вартістю 90 грн., 30 свердлів кожне вартістю 15 грн., електричну дрель вартістю 510 грн., свердлильний верстат вартістю 800 грн., фрезерний верстат вартістю 760 грн., водонапірну башту для будинку вартістю 980 грн., шліфувальну машинку вартістю 560 грн., котел марки «Вайленд» вартістю 970 грн., та електричний кабель діаметром 4 мм, довжиною 60 метрів, вартістю 9 грн. 70 коп., за 1 метр., та приховався з місця злочину розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 5852 грн.

Не припиняючи своєї злочинної діяльності, ОСОБА_9 10.08.2016 року близько 23 год. 00 хв., у АДРЕСА_5 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом та прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом відважування вікна проник всередину новозбудованого будинку АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав раніше використовувану бензокосарку марки «Агромаш», вартістю 980 грн., новий набір інструментів вартістю 50 грн., нові два дипломати із столовими наборами загальною вартістю 1600 грн., п`ять нових двоспальних ковдр загальною вартістю 4000 грн., чотири комплекти двоспальної білизни на ліжко вартістю 2400 грн., п`ять пачок порошку по 5 кг, загальною вартістю 1200 грн., раніше використану болгарку вартістю 600 грн., шкіряний жіночий плащ вартістю 400 грн., матрац із обігрівом для ліжка вартістю 800 грн., два двоспальні покривала на ліжко загальною вартістю 1100 грн., десять каструль нержавійок загальною вартістю 2800 грн., дві пластмасові каналізаційні кришки загальною вартістю 600 грн., три металеві ніжки до ліжка загальною вартістю 300 грн., та 200 метрів електричного кабелю діаметром 4мм. вартістю 9 грн. 70 коп., за 1 метр., та скрився з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 19220 грн.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав АС, в якій зазначає, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний був зараховувати відповідно до положення ст.72 КК йому строк попереднього ув`язнення, у строк покарання з 5 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Просить вирок змінити, застосувавши норму ч.5 ст.72 КК та зарахувати йому один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 5 січня 2017 року до набрання вироком законної сили.

У своїй АС захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 покликається на незаконність вироку щодо його підзахисного, не оспорюючи фактичних обставин справи та призначене судом покарання, вважає, що суд не застосував вимоги закону про кримінальну відповідальність, тобто норми матеріального права, а саме положень ч.5 ст.72 КК.

Просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 змінити. Застосувати щодо ОСОБА_9 положення ч.5 ст.72 КК та зарахувати йому один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 5 січня 2017 року по день набрання законної сили, а також правильно вирішити цивільний позов і задовольнити його частково та стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_10 19220 грн. матеріальної шкоди.

В запереченні на АС, потерпіла ОСОБА_10 зазначає, що вирок щодо ОСОБА_9 є законним і обґрунтованим. Крім цього, вказує, що факти, на які посилаються апелянти в своїх скаргах, спростовуються зібраними на слідстві доказами, та доказами здобутими в судовому засіданні під час розгляду справи по суті.

Просить АС залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду від 20.10.2017 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані АС, просять вирок суду змінити, застосувавши ч.5 ст.72 КК та зарахувати обвинуваченому один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 5 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, цивільний позов задовольнити частково, та стягнути з обвинуваченого 19220 грн. матеріальної шкоди; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала АС, вважає що вирок слід змінити та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 з 5 січня по 20 червня 2017 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін; пояснення потерпілої ОСОБА_10 , яка заперечила проти доводів АС, просить вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що їх слід задовольнити частково, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.3 ст. 185 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при вирішенні справи в повній мірі не дотримався.

Покликання захисника ОСОБА_8 в АС про неправильність вироку суду, в частині вирішення цивільного позову, а саме зменшення розміру матеріальної шкоди, є необґрунтованими та спростовуються доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зважаючи на наступне.

Так, дійсно, крім суми викраденого майна у потерпілої ОСОБА_10 в розмірі 19220 грн., суд стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 ще суму понесених нею збитків внаслідок злочинних дій обвинуваченого, а саме за пошкодження її майна. Розмір цих збитків потерпілої підтверджується доданими нею до позовної заяви дефектним актом та зведеним кошторисом (т. а.с.147-160).

Так, відповідно до положень ч.1 ст.128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого, а згідно ч.5 цього ж Кодексу, якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Оскільки цивільний позов в кримінальному провадженні розглядався за нормами ЦК та ЦПК, то поданий доказ потерпілою щодо пошкодження її майна злочином, ретельно був досліджений в судовому засіданні та відповідає вимогам ЦПК і ЦК, а тому залучення судового експерта для визначення вартості пошкодженого майна, не є обов`язковим з огляду приписів цивільного та цивільного процесуального закону в частині допустимості і належності доказів.

Посилання апелянтів на те, що суд повинен зарахувати з 21 червня 2017 року у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтується на нормах чинного законодавства, зокрема ч.5 ст. 72 КК.

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції від 5.01.2017 року, щодо ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с.119-121) і протоколом про його затримання підтверджується, що він був затриманий саме 05.01.2017 року.

Тому, суд першої інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення, за правилами ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ від 26 листопада 2015 року №838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", що набрав чинності 24 грудня 2015 року, з 05 січня по 20 червня 2017 року в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а також нової редакції ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року. Внесеними змінами до ч.5 ст. 72 КК визначено, що попереднє ув`язнення з цього числа зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За таких обставин, АС обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 20 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині визначення строку відбування покарання.

Час перебування ОСОБА_9 під вартою з 05.01.2017 року по 20.06.2017 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ від 26 листопада 2015 року №838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", що набрав чинності 24 грудня 2015 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

З 21.06.2017 року по 26.12.2017 року, відповідно до редакції ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, якими визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 у цей же строк з часу отримання ним копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5