АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/89/18 Справа № 185/8491/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
цим вироком
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Павлоград Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12 січня 2011 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 26 березня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. 04.09.2015 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 6 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 26.03.2013 року, та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років дев`ять місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Павлоград Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-08 серпня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року, ухвалений відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , за яким останнього визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із звільненням від відбування порання з іспитовим строком на 2 роки, вирішено виконувати самостійно.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави 123 гривні, в відшкодування затрат на проведення криміналістичної експертизи.
Також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за те, що о приблизно 12.30 годині 28.12.2015 року, ОСОБА_9 , знаходячись в районі сигаретного кіоску біля будинку №21 по вул. Центральній в м.Павлоград, побачивши раніше незнайому потерпілу ОСОБА_13 , яка попрямувала від кіоску в бік будинку АДРЕСА_3 , вирішили вчинити розбійний напад на неї. Діючи за попередньою змовою між собою, зайшли в під`їзд №6 будинку АДРЕСА_3 , де проживає потерпіла ОСОБА_13 , та вчинили розбійний напад на ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_10 , знаходячись за спиною потерпілої, закрив долонею ротову порожнину останньої, подавивши таким чином волю ОСОБА_13 до опору, а ОСОБА_9 умисно почав наносити удари кулаками в область голови та обличчя потерпілої.
Після цього ОСОБА_9 схопив за волосся ОСОБА_13 та почав умисно бити її головою о сходинкові перила та металеву трубу, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді забою носу з переломом лівої носової кістки та незначним зміщенням уламків, забійної рани в області зовнішнього краю лівої брови з синцем навколо рани та розповсюдженням його на щічно-виличну область, які за своїм характером за ознакою розладу здоров`я більше шести днів, але не понад трьох тижнів (не більше 21 дня), відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Діючи спільно вони заволоділи майном потерпілої ОСОБА_13 : мобільним телефоном марки «Самсунг С770» , золотими сережками вагою 1 г 583проби, а всього майном на загальну суму - 1189,50 гривень, та з місця вчинення злочину з викраденим зникли.
В апеляційній скарзі:
- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду, в частині призначення покарання змінити, та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що останній свою вину визнав, щиро розкаявся та сприяв встановленню об`єктивної істини, відшкодував збитки.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років і п`ять місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.03.2013, та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на сім років і шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.08.2016 відносно ОСОБА_10 ,- виконувати самостійно.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України суд не врахував, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про схильність останнього до вчинення умисних злочинів та підтверджує його небажання ставати на шлях виправлення, а також на те, що ОСОБА_9 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку, але йому була призначена надто м`яка міра покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.
Зазначає, що приймаючи до уваги характер і обставини вчиненого злочину, а саме чисельні тілесні ушкодження, які були спричинені потерпілій - особі похилого віку, позицію останньої щодо необхідності призначення ОСОБА_9 суворого покарання, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , на його думку, не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання не можна вважати достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 учинив 28.12.2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а про вчинення даного злочину стало відомо вже після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.08.2016 року. За таких обставин суд повинен був керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, але суд цього не зробив.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без змін; думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 ст.69 КК України; думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, вмотивованим та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідають матеріалам провадження і ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку і дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційних скаргах. Ці обставини не заперечуються і іншими учасниками судового розгляду.
Що стосується доводів прокурора про неправильність призначеного покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд послався на пом`якшуючі обставини, зокрема повне визнання вини, каяття у вчиненому, та висловлений з цього приводу жаль, відшкодування завданої шкоди, звернення до потерпілої з проханням про пробачення, наявність на утриманні непрацездатних батьків похилого віку, та тяжку хворобу його батька, та призначив покарання ОСОБА_9 з застосуванням ст. 69 КК України.
Але, є слушною думка прокурора, що суд не врахував, що ОСОБА_9 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, що є обтяжуючими покарання обставинами.
Стаття 69 КК України передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим. Тобто, згідно вимог Закону, потрібна наявність декількох обставин, що пом`якшують та дійсно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України. Згідно з вимогами ст.12 КК України, даний злочин відноситься до категорії тяжких. Судом не було враховано позицію потерпілої щодо про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання, без застосування ст. 69 КК України, остільки на її думку обвинувачений діяв зухвало.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів у відповідності до ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.
Як вбачається з вироку при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги ст.ст. 65, 66, 67, 69 КК України та вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ і належним чином не врахував, що ОСОБА_9 вчинив умисний злочин, який відноситься до категорії - тяжких, не прийняв до уваги дані про його особу, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та був засуджений за скоєння грабежів, що свідчить про схильність останнього до вчинення умисних злочинів та підтверджує його небажання ставати на шлях виправлення. Суд не врахував те, що ОСОБА_9 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, та відносно особи похилого віку, що є обтяжуючими покарання обставинами.
Тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково зазначено обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, остільки суд лише навів обставини, які на думку суду, впливають на пом`якшення покарання та жодним чином не зазначив, чи істотно знижують ці обставини ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину і якщо так, то яким чином. Також суд не прийняв і дані щодо особи обвинуваченого, який раніше був засуджений за корисливі злочини та правильних висновків для себе не зробив та знову скоїв корисний злочин.
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_9 , з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна та, з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України: у виді позбавлення волі строком п`ять років дев`ять місяців, з конфіскацією всього належного йому майна, не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Тому приходить до висновку, що в частині призначення покарання ОСОБА_9 , даний вирок, на підставі ст. 414 КПК України підлягає скасуванню, через м`якість призначеного покарання.
Отже, колегія суддів, приходить до висновку про необхідність постановлення нового вироку, з призначенням покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України. При цьому, колегія суддів враховує в якості обставин, пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 , визнання вини, каяття у вчиненому, та висловлений з цього приводу жаль, відшкодування завданої шкоди, звернення до потерпілої з проханням про пробачення, наявність на утриманні непрацездатних батьків похилого віку, та тяжку хворобу його батька. В той же час, колегія суддів, враховує обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та відносно особи похилого віку. Колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, приймає до уваги данні про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за корисливі злочини, проте не став на шлях виправлення, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин проти власності. Також колегія суддів враховує позицію потерпілої, яка як в суді першої інстанції, наполягала на призначенні ОСОБА_9 покарання без застосування ст.69 КК України.
В зв`язку з цим, колегія суддів задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_9 реально, в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, у вигляді семи років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, та з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно призначити йому покарання у вигляді семи років одного місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. За своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, саме таке покарання, буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєнню ним нових злочинів.
Також, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що у резолютивній частині оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_10 відсутнє посилання суду на ч. 4 ст. 70 КК України про виконання кожного вироку самостійно, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
При цьому, відповідно до положень абзацу другого пункту 23 Постанови ВСУ № 7, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань,- не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 вчинив 28.12.2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а про вчинення даного злочину стало відомо вже після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.08.2016 року. За таких обставин необхідно керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, про що судом першої інстанції не було зазначено в резолютивній частині. Тому в цій частині судове рішення неможна визнати законним.
Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вважає слушними, оскільки при призначені покарання останньому судом першої інстанції було вірно враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем реєстрації характеризується негативно, обставину, що пом`якшує покарання - грошову компенсацію, сплачену обвинуваченим потерпілій стороні.
Обставинами, що обтяжують покарання, - вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 було вірно призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком сім років, з конфіскацією всього належного йому майна. Підстав для застосування до ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.
Колегія судів зазначає, що у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, виходячи з положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 ,- не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наведених вище підстав.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , в частині призначення покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . - скасувати.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді семи років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.03.2013 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді семи років, одного місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді семи років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.08.2016 року відносно ОСОБА_10 ,- виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 може бути подано скаргу в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а обвинуваченими, що тримаються під вартою в той же строк, з дня вручення їм копій вироку.
Судді апеляційного суду: