АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 535/268/17 Номер провадження 11-кп/786/712/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.304 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретарем з участю прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників обвинувачених законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_15 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, учень 10-го класу Котелевської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №2, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75, ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, учень 1-го курсу Полтавського політехнічного ліцею, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 3 місяці, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , з середньою освітою, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с. Борисівка Тацінського району Ростовської області Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

27 грудня 2016 року близько 16 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , шляхом розбиття віконного скла, проникли до кімнати житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 3100 грн., що належать потерпілій ОСОБА_16

3 січня 2017 року близько 18 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , шляхом зняття навісного замка вхідних дверей, проникли до сараю домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно, викрали 2 мішки зерна кукурудзи та один мішок комбікорму, внаслідок чого заподіяли потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 780 грн.

15 січня 2017 року близько 16 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , шляхом пошкодження віконного скла, проникли до кімнати житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно, викрали грошові кошти в сумі 380 грн., що належать потерпілій ОСОБА_17

18 січня 2017 року близько 20 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , шляхом пошкодження замка, проникли до гаражного приміщення домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрали стиплер «Toolex», пістолет для заклепок та перфоратор «Einhell global BH-G 726», спричинивши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду в розмірі 1163 грн.

20 січня 2017 року близько 20 год. неповнолітній ОСОБА_11 шляхом відкривання вхідних воріт проник до гаражного приміщення та будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрав вентилятор «West» та акумуляторний шуруповерт, заподіявши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 1974 грн.

22 січня 2017 року близько 21 год. неповнолітній ОСОБА_11 шляхом відкривання вікна проник до цього ж будинку, що належить потерпілому ОСОБА_18 , звідки таємно, повторно, викрав супутникову антену з тюнером загальною вартістю 1400 грн.

23 січня 2017 року близько 19 год. неповнолітній ОСОБА_11 шляхом відкривання вікна проник до цього ж будинку потерпілого ОСОБА_18 , звідки таємно, повторно, викрав пилосос «Samsung SC-4047», програвач «Samsung P376KD» та праску загальною вартістю 1260 грн.

29 січня 2017 року близько 20 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , шляхом відкривання вікна, проникли до кімнати цього ж будинку потерпілого ОСОБА_18 , звідки таємно, повторно, викрали велосипед та санки загальною вартістю 1034 грн. 40 коп.

7 лютого 2017 року близько 20 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , шляхом пошкодження вхідних воріт, проникли до складського приміщення СТФ СВК «Батьківщина» за адресою: Полтавська область, смт. Котельва, вул. Белінського, 56, звідки таємно, повторно, викрали зерно кукурудзи загальною вартістю 2782 грн. 50 коп.

19 січня 2017 року близько 1 год. ОСОБА_13 , за попередньою змовою зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_11 , шляхом відкривання пластикового вікна, проникли до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали велосипед, кухонний посуд та техніку загальною вартістю 1673 грн. 70 коп., що належать потерпілому ОСОБА_18 .

Крім цього, вказаними діями обвинувачений ОСОБА_13 втягнув свого неповнолітнього сина ОСОБА_11 у злочинну діяльність.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду щодо неповнолітніх ОСОБА_7 і ОСОБА_12 у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості. Зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_12 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, не застосувавши ч.1 ст.69 КК України.

Водночас прокурор не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України нижче від найнижчої межі з огляду на особу обвинуваченого, який добровільно не відшкодував заподіяну шкоду, вчинив злочин щодо особи похилого віку та негативно характеризується за місцем навчання.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених, їх захисників та законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.1 ст.413 цього Кодексу, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Винуватість обвинувачених у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_12 суд допустив помилку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд призначив цим обвинуваченим за ч.3 ст.185 КК України, санкція якої передбачає позбавлення волі на строк від трьох до шести років, більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.
Пленум Верховного Суду України в п.8 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснив, зокрема, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.
Як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 є неповнолітніми, визнали свою вину та щиро покаялися, активно сприяли розкриттю злочину, частково відшкодували шкоду, вперше притягуються до кримінальної відповідальності. Ці пом`якшуючі покарання обставини місцевий суд обґрунтовано визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину.

Враховуючи конкретні обставини справи, умови життя та виховання неповнолітніх, вплив на них дорослих, рівень розвитку й інші особливості їх осіб, відсутність тяжких наслідків, з урахуванням досудової доповіді, відповідно до якої виправлення обвинувачених можливе без обмеження чи позбавлення волі, з огляду на особи обвинувачених, які стали на шлях виправлення, мають постійне місце проживання, сім`ю, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про можливість призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України.
Обґрунтованими є і висновки місцевого суду про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства.
Проте суд помилково в резолютивній частині вироку при призначенні покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, не послався на ч.1 ст.69 КК України, а тому вирок в цій частині необхідно змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, про що слушно вказує прокурор.
Вказівка місцевого суду у мотивувальній частині вироку про застосування при призначенні покарання неповнолітнім обвинуваченим вимог ст.102 КК України в даному випадку не звільняє суд від виконання наведених вимог закону щодо посилання у резолютивній частині вироку на ч.1 ст.69 КК України в разі призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої кримінальним законом за даний злочин.
Водночас, з огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.409, ст.418 та ст.419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ч.1 ст.69 цього Кодексу, до покарання, обраного судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 3 місяці з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, визначених місцевим судом.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ч.1 ст.69 цього Кодексу, до покарання, обраного судом, тобто на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, визначених місцевим судом.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4