УХВАЛА

"13" квітня 2018 р. сел. Оржиця

Оржицький районний суд Полтавської області в складі судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі прокурора ОСОБА_3 , адвоката потерпілого ОСОБА_4 , представника потерпілого ОСОБА_5 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката обвинуваченого про визнання доказів недопустимими

В С Т А Н О В И В :

Оржицьким районним судом Полтавської області розглядається обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України.

В судовому засіданні адвокат обвинуваченого заявив клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими. Клопотання мотивував тим, що в ході досудового розслідування 09.02.2017 року згідно листа Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих. 17 головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця-комунсервіс « в частині правомірності перерахування коштів на виплату заробітної плати за результатами якої складено довідку.

Однак, кримінальний процесуальний кодекс зобов`язує прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

Повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

За змістом ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Однак, згідно положень чинного на момент проведення перевірки Держаудитслужби в Полтавській області КПК України, повноваження прокурора згідно ст. 36 КПК України не передбачають призначення ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, оскільки п. 6 ч. 2 ст. 36 КПК України виключено на підставі Закону України « Про прокуратуру «.

Згідно положень Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні « від 26.01.1993 року позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, в тому числі у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю.

Цією ж статтею передбачено, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду. Позапланова ревізія підконтрольної установи не може проводитися частіше одного разу на квартал.

Відповідно до п. 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженим постановою КМУ від 20.04.2006 року № 550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізій, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктом 16 вказаного Порядку зазначено, що ревізія проводиться, зокрема, шляхом документальної перевірки, що передбачає контроль за установчими, фінансовими, бухгалтерськими ( первинними і зведеними ) документами, статистичною, фінансовою та бюджетною звітністю, господарськими договорами, розпорядчими та іншими документами об`єкта контролю, пов`язаними з плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансово звітності.

Згідно п. 2.4. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого Наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України 19.10.2006 року № 346/1025/685/53 позапланова виїзна ревізія на об`єкті контролю за зверненням правоохоронного органу проводиться у разі надання ним:

1)постанови про призначення ревізії та відповідного рішення суду, яке є дозволом для органу ДКРС на проведення ревізії, у якому зазначаються: підстави проведення ревізії, дата її початку та дата закінчення, номер, дата та підстави порушення кримінальної справи, орган, що порушив кримінальну справу, - для ревізії у суб`єкта господарювання, який не віднесено Законом ( 2939-12 ) до підконтрольних установ;

2)постанови про призначення ревізії, винесеної після порушення кримінальної справи проти посадових ( службових ) осіб об`єкта контролю підконтрольної установи. Якщо справу порушено не проти цих осіб, а за певним фактом, що стосується діяльності підконтрольної установи, до постанови додається дозвіл суду на проведення ревізії.

Однак, в даному випадку, сторона обвинувачення діяла як всупереч вимогам ЗУ « Про прокуратуру «, якими не передбачено призначення ревізії та перевірок у порядку, визначеному законом, так і всупереч положенням КПК України якими не передбачено проведення перевірок, оскільки вони не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих чи негласних слідчих розшукових дій.

Разом з цим як в матеріалах кримінального провадження так і в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутній сам лист Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17, яким було залучено до перевірки головного державного фінансового інспектора Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області та в порядку ст. 290 КПК України даний документ стороні захисту не відкривався, що в свою чергу прямо заборонено ч. 12 ст. 290 КПК України.

Таким чином, зважаючи на все вищевикладене слід зазначити, що згідно положень ч. 1 ст. 86 КПК України: « Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом… «. А у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України « Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення «. Тобто мова у цьому випадку йде про винесення остаточного судового рішення ( вироку ) суду першої інстанції.

Але враховуючи той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця-комунсервіс «, то в цьому випадку мова йде про істотне порушення п. 1. Ч. 2 ст. 87 КПК України: « Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема … здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов …», а також порушення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, що передбачає недопустимість доказів, отриманих « після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень «, ще до винесення остаточного рішення ( вироку ).

Так згідно ст. 87 КПК України « Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані … «. Разом з тим, розгляд щодо вирішення питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, у цьому засіданні не проводиться, отже рішення щодо цього повинно бути прийнято одразу після оголошення цього клопотання про що прямо наголошує ч. 2 ст. 89 КПК України.

При цьому також слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом і на припущеннях.

Прохав визнати недопустимим доказ: довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця комунсервіс « від 09.02.2017 року складену головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на виконання листа Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17.

Прокурор заперечував на клопотання, пояснивши, що мається лист від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17 та надав його копію. Також пояснив, що в реєстр матеріалів досудового розслідування лист не внесений тому, що це не передбачено діючим законодавством. Відкриття зазначеного листа в ході судового розгляду вважає таким, що відповідає процесуальному закону, про поважність причин невідкриття такого листа стороні захисту згідно ст. 290 КПК України не пояснив.

Представник потерпілої сторони та її адвокат на клопотання заперечили, пояснивши, що перевірка проведена у відповідності до процесуального закону.

Адвокат, оглянувши наданий прокурором лист від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17, пояснив, що він не був відкритий стороні захисту на досудовому розслідуванні та відкриття його на стадії судового розгляду та залучення в якості письмового доказу є незаконним, адже прокурор не довів поважність причин не відкриття зазначеного листа на стадії досудового розслідування.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд вважає клопотання таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Судом встановлено, що згідно листа Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих. 17 головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця-комунсервіс « в частині правомірності перерахування коштів на виплату заробітної плати за результатами якої складено довідку.

За наслідками перевірки складено довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця комунсервіс « від 09.02.2017 року.

Отримання зазначеної довідки відбулося незаконним шляхом з істотними порушеннями процесуального закону з наступних підстав.

За змістом ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Однак, згідно положень норм чинного на момент проведення перевірки Держаудитслужби в Полтавській області КПК України, повноваження прокурора згідно ст. 36 КПК України не передбачають призначення ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, оскільки п. 6 ч. 2 ст. 36 КПК України виключено на підставі Закону України « Про прокуратуру «.

Згідно положень Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні « від 26.01.1993 року позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, в тому числі у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю.

Цією ж статтею передбачено, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду. Позапланова ревізія підконтрольної установи не може проводитися частіше одного разу на квартал.

Відповідно до п. 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженим постановою КМУ від 20.04.2006 року № 550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізій, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктом 16 вказаного Порядку зазначено, що ревізія проводиться, зокрема, шляхом документальної перевірки, що передбачає контроль за установчими, фінансовими, бухгалтерськими ( первинними і зведеними ) документами, статистичною, фінансовою та бюджетною звітністю, господарськими договорами, розпорядчими та іншими документами об`єкта контролю, пов`язаними з плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансово звітності.

Згідно п. 2.4. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого Наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України 19.10.2006 року № 346/1025/685/53 позапланова виїзна ревізія на об`єкті контролю за зверненням правоохоронного органу проводиться у разі надання ним:

1)постанови про призначення ревізії та відповідного рішення суду, яке є дозволом для органу ДКРС на проведення ревізії, у якому зазначаються: підстави проведення ревізії, дата її початку та дата закінчення, номер, дата та підстави порушення кримінальної справи, орган, що порушив кримінальну справу, - для ревізії у суб`єкта господарювання, який не віднесено Законом ( 2939-12 ) до підконтрольних установ;

2)постанови про призначення ревізії, винесеної після порушення кримінальної справи проти посадових ( службових ) осіб об`єкта контролю підконтрольної установи. Якщо справу порушено не проти цих осіб, а за певним фактом, що стосується діяльності підконтрольної установи, до постанови додається дозвіл суду на проведення ревізії.

Однак, в даному випадку, сторона обвинувачення діяла як всупереч вимогам Закону України « Про прокуратуру «, якими не передбачено призначення ревізії та перевірок у порядку, визначеному законом, так і всупереч положенням КПК України якими не передбачено проведення перевірок, оскільки вони не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих чи негласних слідчих розшукових дій.

Згідно ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Таким чином, з огляду на зміст зазначеної норми процесуального права залучення стороною обвинувачення ревізора Держаудитслужби для проведення перевірки фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця-комунсервіс « не відповідають вимогам КПК України, тому складена зазначеною особою довідка не може визнаватися допустимим доказом.

Лист від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17 не був відкритий стороні захисту на досудовому розслідуванні та відкриття його на стадії судового розгляду та залучення в якості письмового доказу є незаконним, адже прокурор не довів поважність причин не відкриття зазначеного листа на стадії досудового розслідування.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня інформація про лист Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17 та він в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту без поважних причин не відкривався.

Згідно ч. 1 ст. 86 КПК України: « Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом… «.

Відповідно ч. 2 ст. 86 КПК України « Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення «.

Згідно ч. 4 ст. 87 КПК України « Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Європейський Суд з прав людини у рішенні « Перес проти Франції « від 12.02.2004 року вказав, що « дія статті 6 Конвенції полягає і в тому, щоб серед іншого зобов`язати суд провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належність до справи «.

Згідно ч. 2 ст. 87 КПК України: суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1)здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України: недопустимими є також докази, що були отримані: після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Оцінивши обставини справи в частині надання прокурором письмового доказу, а саме довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця комунсервіс « від 09.02.2017 року складену головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області та листа Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17 на відповідність кримінального процесуального закону, суд приходе до висновку, що були порушені суттєві умови отримання даного доказу.
За таких обставин клопотання слід задовольнити.
Керуючись ст. ст.87 ч.2 та ч. 3, 89 ч. 2, 350, 358 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити.

Визнати очевидно недопустимим доказом: довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП « Оржиця комунсервіс « від 09.02.2017 року складену головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на виконання листа Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17 та лист Лубенської місцевої прокуратури від 30.01.2017 року № 01-102-932 вих 17.

Припинити дослідження зазначених доказів в судовому засіданні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя :