Справа №590/276/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/73/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №590/276/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 06 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 06 липня 2017 року, якою сторона обвинувачення порушує питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 - у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 1811,00 грн. матеріальної шкоди, солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 1380,00 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів № 19/119/7-2/1722е від 21.12.2016 в сумі 1540,70 грн., витрати за проведення товарознавчої експертизи №19/119/9-3/544е від 16.02.2017 в сумі 263,88 грн.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрати за проведення товарознавчої експертизи №46 від 24.01.2017 - 704,80 грн., дактилоскопічної експертизи № 19/119/6-1/24е від 24.01.2017 - 880,40 грн., судової товарознавчої експертизи № 1568 від 08.02.2017,- 704,80 грн., товарознавчої експертизи № 47 від 24.01.2017 - 704,80 грн., товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/143е від 23.01.2017 - 263,88 грн., товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/144е від 24.01.2017 - 263,88 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а також доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєному визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, шкоду злочином не заподіяно, обтяжуючих покарання обставин не встановлено, між тим при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції, в порушення положень ст.69-1 КК України, призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини відповідної статті.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що у травні місяці 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи у лісосмузі, яка розташована між смт. Свеса та с. Микитівка Ямпільського району, Сумської області, знайшов декілька кущів рослин роду «Коноплі», після чого у вересні 2016 року ОСОБА_8 зрізав їх, зі стебел зірвав листя та насіння, переніс до квартири АДРЕСА_3 , де відокремив насіння та листя рослин коноплі одне від одного та частину неподрібненого листя коноплі помістив в чотири поліетиленові пакети; іншу частину листя коноплі, яку подрібнив руками, а також насіння коноплі, помістив в чотири металеві банки з-під кави. Після цього ОСОБА_8 один поліетиленовий пакет з подрібненим листям коноплі переніс до квартири АДРЕСА_4 , за якою він доглядає та користується нею як коморою, де став незаконно зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту та періодично вживав. Решту листя коноплі, а також насіння коноплі в 3 поліетиленових пакетах та 4 металевих банках з-під кави ОСОБА_8 продовжив незаконно зберігати за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_5 вищевказаного будинку, для подальшого особистого вживання без мети збуту за місцем свого мешкання до виявлення та вилучення працівниками поліції 15.11.2016р. Загалом ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав особливо-небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою в перерахунку на висушену речовину 280,43 г та особливо-небезпечний наркотичний засіб - екстракт «канабісу», масою в перерахунку на суху речовину 1,056 г.

Окрім того, 04.02.2017р., у післяобідній час доби, ОСОБА_8 за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, упевнившись у тому, що ОСОБА_11 , з яким він розпивав спиртні напої, пішов з квартири та скориставшись даною обставиною, діючи повторно, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, викрав особисте майно ОСОБА_11 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1811,00 грн.

Крім того, 30.11.2016р. приблизно о 20-00 год. ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , підійшли до п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_6 , спустившись до підвальних приміщень через незачинені двері, розташовані біля останнього під`їзду даного будинку, шляхом зриву запираючого пристрою дверей, проникли всередину безномерного підвалу, звідки таємно викрали продукти харчування, належні ОСОБА_12 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2820,00 грн.

Також, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.12.2016р. приблизно о 23-00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , підійшли до п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_7 , де, зайшовши в підвал останнього під`їзду даного будинку, шляхом зриву запираючого пристрою дверей, проникли всередину підвалу №84, звідки таємно викрали особисте майно, належне ОСОБА_13 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 307,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.12.2016р. приблизно о 23-00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , перебуваючи у підвальному приміщенні під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_7 , шляхом зриву запираючого пристрою дверей, проникли всередину підвалу під №91, звідки таємно викрали продукти харчування, належні ОСОБА_14 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 510,00 грн.

Крім того, 07.12.2016р. приблизно о 20-00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , підійшли до вхідних дверей непрацюючого приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належного ПАТ «Свеський Насосний Завод», розташованого в АДРЕСА_8 , шляхом зриву запираючого пристрою дверей, проникли всередину вказаного приміщення, звідки таємно викрали майно, належне ПАТ «Свеський насосний завод», завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1960,00 грн.

08.12.2016р. приблизно о 23-00 год. ОСОБА_8 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , підійшли до п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_6 , зайшовши в підвал з другого під`їзду даного будинку, шляхом зриву запираючого пристрою дверей проникли всередину підвалу № 29, звідки таємно викрали особисте майно, належне ОСОБА_15 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 188,00 грн..

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації їх дій у поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи сторони обвинувачення з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.69-1 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ст.69-1 КК України та п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Згідно п.6-3 вказаної постанови Пленуму, положення статті ст.69-1 КК застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

За змістом ч.1 ст.309 КК України, незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту карається максимальним покаранням у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину, щиро розкаявся у скоєному, при цьому шкоду злочином, передбаченим ч.1 ст.309 КК України, не заподіяно.

При цьому в якості пом`якшуючих покарання обставин суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, у даному випадку 2 роки позбавлення волі є максимальним терміном покарання, яке може бути призначено з урахуванням ст.69-1 КК України, за ч.1 ст.309 КК України.

Між тим, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не врахував наведені обставини та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України без застосування положень ст.69-1 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини відповідної статті КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином апеляційні вимоги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 .

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На час обрання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, зарахування строку попереднього ув`язнення проводилося із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України, ч.5 ст.72 КК України у попередній редакції у строк покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає зарахуванню строк тримання під вартою з 13 лютого 2017 року по день набрання вироком чинності, тобто по 11 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк тримання під вартою з 13 лютого 2017 року по 11 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду, а для засудженого, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

. .