УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/2041/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гавронщина Макарівського району Київської області, жителя АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Малинського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ознаками злочинів передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст.185 КК України, скасувати, та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю його вини.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Зазначив, що сторона обвинувачення підтвердити або спростувати показання обвинуваченого ОСОБА_7 належними доказами не змогла, доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає. Сукупність зібраних доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, який своєї вини не визнав та дав суду показання, яким суд не дав належної оцінки. Жодного свідка, який бачив, хто вчинив викрадення майна не має, обвинувачення ґрунтується виключно на показах потерпілих та непрямих свідків, а потерпілому ОСОБА_10 взагалі нічого не відомо, хто вчиняв крадіжку його майна.
Послався на те, що висновок трасологічної експертизи від 04.10.2016 року не є належним доказом у справі, оскільки експерт ідентифікував сліди по типу матеріалу, не вказавши ніяких індивідуальних ознак, які є на рукавицях, вилучених у ОСОБА_7 . Тому дані сліди міг залишити навіть господар, який в побуті використовував подібні рукавиці, або будь-хто інший. Таким чином, те, що саме ОСОБА_7 залишив сліди за адресою АДРЕСА_3 , є лише припущення, а припущення не є належним доказом для постановления обвинувального вироку.
Вказав, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2016р. є неналежним доказом і посилання на нього у вироку є безпідставним, оскільки судом першої інстанції клопотання сторони захисту про допит понятих, які були присутні під час пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілому ОСОБА_11 було відхилено.
Крім того будь-яких письмових доказів або речових доказів, які б викривали обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення сторона обвинувачення не надала.
Апелянт послався також на те, що під час постановления вироку суд першої інстанції повинен був зараховувати строк попереднього ув`язнення, до моменту постановления вироку, оскільки ОСОБА_7 був затриманий 19.08.2016р. та йому був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який триває і до нині.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Малинського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ознаками злочинів передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст.185 КК України, змінити, та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, а за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України остаточну міру покарання за сукупністю вироків призначити у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Також просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.08. по 22.08.16р. та з 21.10.16р. по даний час у строк покарання за правилами, визначеними у ч. 5 ст.72 КК України.
Вказав, що вирок підлягає з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Апелянт зазначив, що обвинувачення базується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_11 та його дружини ОСОБА_12 , які надали суду свою версію подій, а потерпілий ОСОБА_10 взагалі не зміг підтвердити наявності у нього частини нібито викрадених речей. Крім того сторона обвинувачення підтвердити або спростувати показання обвинуваченого ОСОБА_8 належними доказами не змогла.
Зазначив, що під час постановления вироку судом без будь якого обґрунтування не взято до уваги те, що ОСОБА_8 до взяття під варту перебував у фактичних шлюбних відносинах без оформлення шлюбу, в нього народилась дитина і на його утриманні перебуває сім`я. На даний час вони мають намір офіційно оформити шлюб. По місцю проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно.
Крім того судом не взято до уваги той факт, що згідно медичних документів ОСОБА_8 страждає на захворювання легенів, перед затриманням пройшов лікування від абсцесу. Згідно виписки амбулаторного хворого, він має проходити періодичне обстеження, в тому числі і рентгенологічне. Під час затримання йому було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, в тому числі і у зв`язку із неможливістю поміщення в СІЗО за станом здоров`я. Судом також не враховано, що все викрадене майно на даний час повернене потерпілим. тобто збитки відшкодовані. За таких обставин, викрадення мопеду, який повернений власнику, не становить особливої суспільної небезпеки, а тому призначення покарання у виді 6 років позбавлення волі є занадто суворим.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 01.11.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість ) років без конфіскації майна.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року терміном 6 місяців та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість ) років 6 ( шість ) місяців без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання засудженому обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу тримання під вартою - з 21 жовтня 2016 року.
В строк відбуття покарання зарахувати строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 19 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 рік.
До набрання вироком законної сили залишено засудженому запобіжний захід - тримання під вартою.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість ) років без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань - у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість ) років 6 ( шість ) місяців без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання засудженому обчислювати з моменту його затримання - з 19 серпня 2016 року.
До набрання вироком законної сили залишено засудженому запобіжний захід - тримання під вартою.
Речові докази по справі:
- мопед марки « KEEWAY HURRIGANE- 50 », бензокосарку марки « Клевер », шуруповерт марки «STARK », електролобзик марки « CRAFT », електродриль марки «EXPERT », електрорубанок марки « CRAFT » , електроболгарку марки « FERM », що передані на зберігання ОСОБА_11 - залишено ОСОБА_11 ;
- мопеда марки «Сузукі Лец 3», жіночий гаманець з шкірозамінювача, роликові ковзани, талон на скутер « Сузукі Лец 3 », три радіостанції марки «Рута», дитячу коляску марки « ADAMEX GUSTAV », гроші в розмірі 172 грн., комплект ключів з брелком, футляр для відеокамери, що передані на зберігання ОСОБА_10 залишено ОСОБА_10 ;
- навушники для мобільного телефону, дві монети номіналом 25 та 50 копійок, автоматичну кулькову ручку, пластикову коробку, дві пари рукавиць, чоловічу куртку чорного кольору, джинсові штани синього кольору із ременем, металевий розкладний ніж, ліхтарик червоного кольору, посвідчення « Служби безпеки», сокиру, викрутку, автомобільну свічку, накидну інструментальну головку, металевий стержень, обгортку із під блокноту, рушник, чорну обгортку для інструменту, чорного кольору кришечку, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Малинського ВП- знищено.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в особі УДКСУ у м. Житомирі банк отримувача ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039, код ЗКПО 38035726 на рахунок 00002, в призначені платежу врахувати код класифікації доходів 24060300, в дольовому порядку процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 1586,24 грн. по 793,12 грн. з кожного.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, обвинувачені 19 серпня 2016 року близько 02 години, діючи повторно, з метою крадіжки, з корисливих мотивів прибули до домоволодіння ОСОБА_10 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розподілили між собою ролі, а саме відповідно до домовленості ОСОБА_8 залишився на вулиці щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та попередити ОСОБА_7 у випадку появи сторонніх осіб, а ОСОБА_7 через вхідну хвіртку проник на територію домоволодіння, де помітив та викрав мопед марки « Сузукі Лец 3 » вартістю 8 тис. грн, який викотив на вулицю і передав ОСОБА_8 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , діючи без розриву у часі, залишивши ОСОБА_8 на вулиці щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та попередити ОСОБА_7 у випадку появи сторонніх осіб, повернувся на територію домоволодіння ОСОБА_10 , де підійшов до господарського приміщення, зірвав з вхідних дверей приміщення металеві скоби, проник у середину приміщення та звідки викрав: дитячу коляску марки « ADAMEX GUSTAV » з сумкою вартістю 7 тис. грн., в середині сумки знаходився жіночий гаманець вартістю 80 грн. з грішми в сумі 172 грн., три радіостанції марки « Рута » по ціні 400 грн. за 1 шт. на суму 1200 грн., роликові ковзани вартістю 250 грн.
Внаслідок вчинення крадіжки потерпілому ОСОБА_10 була завдана майнова шкода на загальну суму-16702 грн.
19 серпня 2016 року близько 06 години обвинувачені, діючи, повторно, з метою крадіжки, з корисливих мотивів прибули до домоволодіння ОСОБА_11 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розподілили між собою ролі, а саме відповідно до домовленості ОСОБА_8 залишився на вулиці щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та попередити ОСОБА_7 у випадку появи сторонніх осіб, а ОСОБА_7 через хвіртку зайшов на територію домоволодіння, підійшов до гаражного приміщення, де шляхом пошкодження замку проник у середину та звідки викрав мопед марки « KEEWAY HURRIGANE- 50 » вартістю 8 тис. грн., який викотив на вулицю та передав ОСОБА_8 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , діючи без розриву у часі, залишив ОСОБА_8 на вулиці щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та попередити ОСОБА_7 у випадку появи сторонніх осіб, повернувся на територію домоволодіння ОСОБА_11 , зайшов в середину приміщення гаражу та звідки викрав: бензокосарку марки « Клевер » вартістю 1000 грн., шуруповерта марки «STARK CD 12/1» вартістю 350 грн., електролобзика марки « CRAFT » вартістю 250 грн., електродриль марки «EXPERT - 1Р-11А » вартістю 400 грн., електроболгарку марки « FERM » вартістю 300 грн. та електрорубанку марки « CRAFT » вартістю 300 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 10600 грн.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги з викладених в них мотивів, прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з статтею 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 (спеціальне судове провадження) чи статтею 381 (спрощене провадження щодо кримінальних проступків).
Згідно п. 24 ст.3 КПК України судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання судом першої інстанції, яке згідно до п.24 ст.3 КПК України є складовою частиною судового провадження, 17 жовтня 2015 року було проведено у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 , якого не було повідомлено належним чином про час та місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (т.1 а.с23).
За змістом положень ч.2 ст.314, ст.315 КПК України підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляд за обов`язкової участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника, законного представника.
Після виконання вимог, передбачених статтями 342345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду, а також приймає інші рішення, в тому числі, про закриття провадження, повернення обвинувального акту прокурору, призначення судового розгляду, розв`язує клопотання про виклик свідків для допиту, витребування речей і документів, залучення захисника, тощо.
В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, підготовче судове засідання 17 жовтня 2015 року проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , та без не належного його повідомлення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування судового рішення
Крім того статтею 103 КПК України встановлено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим ( ч.4 ст.107 КПК України).
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів (ч.6 ст.107 КПК України).
В матеріалах провадження, в якому розглянуто питання про залучення до розгляду кримінального провадження з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги захисника обвинуваченому ОСОБА_8 , відсутній носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксоване судове засідання від 25.10.2016 року, яке проводилось у вказаному провадженні, а також відсутній журнал судового засідання (т.2 а.с.1).
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі п.3,7ч.2ст.412 КПК України.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що вирок суду скасовано з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а ризики, передбачені ч.1ст.177 КПК України, не відпали, апеляційний суд вважає за потрібне продовжити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк - 60 днів до 15 квітня 2017року.
Керуючись ст. 404, 407,415 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
апеляційні скарги ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 01листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк - 60 днів до 15 квітня 2017року.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді