АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/2993/15-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/91/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст. 187 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законних представників обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні, ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , законних представників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 26 квітня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Мелихівка Нововодолазького району Харківської області, з базовою середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 28.12.2015 Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.187, ч.4 ст.296, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання з не відбутою частиною покарання за попереднім вироком, ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, з базовою середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.15-ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За цивільним позовом стягнуто солідарно з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 2577 грн.90 коп. , по 1288 грн.95 коп. з кожної.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

Вказаним вироком встановлено, що неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 03 лютого 2015 року, близько 19 години 50 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йшли по вул. Дмитрівській у м. Харкові. В цей час ОСОБА_12 та ОСОБА_11 помітили раніше їм не знайомого ОСОБА_16 , який йшов їм на зустріч і, діючи з раптово виниклим умислом, вступили у злочинний зговір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи умисно, із корисних спонукань, у групі з ОСОБА_12 , взявши на себе роль співвиконавця злочину, знаходячись позаду ОСОБА_16 , діючи зненацька, схопив ОСОБА_16 правою рукою за шию, притиснувши до себе, та для позбавлення можливості чинити опір намагався звалити його на землю. При цьому ОСОБА_16 , звільняючись від руки ОСОБА_11 , нахилився вперед. Помітивши це, ОСОБА_12 , в цілях реалізації спільного злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих спонукань, у групі з ОСОБА_11 , також, взявши на себе роль співвиконавця злочину, бажаючи допомогти останньому позбавити ОСОБА_16 можливості чинити активний опір, намагався нанести потерпілому один удар правою ногою в область обличчя, але ОСОБА_16 прикрив обличчя правою рукою, та удар прийшовся в область лучезап?ястного суглоба правої руки, від чого ОСОБА_16 впав на землю.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_12 , потерпілому ОСОБА_16 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 570-ая/15 від 25.02.2015 року, спричинено тілесне ушкодження у вигляді садна на правій руці, яке за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні, протиправні дії, нанесли ОСОБА_16 , який лежав на асфальті, декілька ударів ногами по тулубу, після чого, припинивши наносити останньому удари, почали вимагати у нього мобільний телефон та грошові кошти. Скориставшись цим ОСОБА_16 , підвівся з асфальту та почав відходити від нападників, які в подальшому зрозуміли, що втратили момент раптовості нападу і переваги, та з місця скоєння злочину зникли.

Таким чином, довести свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не змогли, з причин, які не залежали від їх волі, так як вони не виконали всіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного наміру до кінця.

Крім того, 03 лютого 2015 року, близько 20 години 15 хвилин неповнолітній ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились на вул. Дмитрівській в м. Харкові, де побачили раніше не знайомого неповнолітнього ОСОБА_17 , який йшов їм на зустріч, слухаючи музику через навушники по мобільному телефону «SamsungGalaxyS2». ОСОБА_12 , вступив у злочинний зговір з ОСОБА_11 , спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи який, вони, діючи умисно, перебуваючи поблизу будинку № 26 по вул. Дмитрівській в м. Харкові, підійшли до ОСОБА_17 ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 схопив ОСОБА_17 під руку та, утримуючи його силою біля себе, почав наносити потерпілому удари кулаками в область обличчя, вимагаючи від нього передачі мобільного телефону. Потерпілий ОСОБА_17 намагався вирватись від ОСОБА_11 , однак ОСОБА_12 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, почав наносити удари руками та ногами ОСОБА_17 в область обличчя, при цьому також, вимагаючи від останнього передачі його мобільного телефону. Від отриманих ударів ОСОБА_17 упав на землю, після чого ОСОБА_11 , відкрито викрав з кишені його штанів мобільний телефон «Samsung Galaxy S2». При цьому ОСОБА_12 , який в той час знаходився разом з ОСОБА_11 , своєю присутністю завдавав психологічного впливу на потерпілого, подавляючи будь-які його спроби до спротиву.

Таким чином, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, в групі, застосовуючи насильство, спричинили потерпілому ОСОБА_17 , згідно висновку судово-медичної експертизи №357-ая/15 від 06.02.2015, наступні тілесні ушкодження: множинні переломи кісток носа без суттєвого зміщення уламків, крововиливи на носі, віці лівого ока, які за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, та відкрито заволоділи мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_17 «Samsung Galaxy S2», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1512 від 27.02.2015 - 1800 гртвень, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі, в редакції змінених доводів прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року в частині призначення покарання відносно обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_18 змінити, виключити із резолютивної частини вироку вказівки суду щодо призначення обвинуваченим додаткового покарання у вигляді конфіскації майна; щодо застосування ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_18 , та вважати остаточним покарання ОСОБА_18 , на підставі ч.1 ст.70 КК України, у вигляді 7 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтувала тим, що діючим КПК не передбачено призначення неповнолітнім додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, тому районний суд помилково застосував до обвинувачених додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_18 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, замість застосування ч.4 ст.70 КК України, призначив покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України.

З урахуванням того, що на момент ухвалення вироку обвинуваченим виповнилося 18 років, вони повинні, на підставі ч.1 ст.34 Цивільного кодексу України, нести повну цивільну відповідальність за спричинення шкоди потерпілій, без участі їх законних представників.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.296 КК України, виключити з вироку вказівку на обставину, яка обтяжує покарання, а саме, скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та призначити йому більш м`яке покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що районним судом були допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону. Кваліфікація його дій не відповідає фактичним обставинам по справі.

Призначене покарання не відповідає не ступені тяжкості скоєного ним злочину та його особі. Районний суд не врахував такі обставини, як те, що він є інвалідом дитинства, раніше не судимий, т.я. вирок Харківського районного суду Харківської області від 28.12.2015 року не набрав законної сили.

Скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння не підтверджено матеріалами кримінального провадження.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, згідно з яким перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.296 КК України, призначити ОСОБА_11 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтував тим, що висновки районного суду не підтверджуються доказами по справі, які були досліджені в ході судового розгляду.

Так, обвинуваченим інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, проте в процесі судового розгляду дана кваліфікація злочину не знайшла свого підтвердження: відсутній корисний мотив зі сторони обвинувачених, відсутні характерні тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_16 , показання свідка ОСОБА_19 підтверджують відсутність в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вимагання майна у вказаного потерпілого, це підтверджує також свідок ОСОБА_20 .. Вказане свідчить про неправильну кваліфікацію дії обвинувачених за вказаним епізодом.

Доведеність вини обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, згідно вироку районного суду, ґрунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_17 , які знаходяться в протиріччі із показами свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які не бачили як обвинувачені заволоділи майном потерпілого ОСОБА_17 .

Наявність об`єкта кримінального правопорушення, тобто мобільного телефону потерпілого ОСОБА_17 , матеріалами кримінального провадження та ходом судового розгляду не підтверджено. У зв`язку із чим, кваліфікація злочину за ч.2 ст.187 КК України є неправильною та не обґрунтованою.

Враховуючи наведені обставини, дії обвинувачених потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.296 КК України.

В рамках даного кримінального провадження ОСОБА_11 інкримінуються кримінальні правопорушення, скоєні ним 03.02.2015 року, проте вирок Харківського районного суду Харківської області у відношенні нього ухвалений 28.12.2015 року. У зв`язку із чим, районний суд не правомірно застосував до нього вимоги ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, захисник зазначив, що суд першої інстанції в ухваленому вироку посилається на обтяжуючу обставину, а саме, на скоєння злочину ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння, проте матеріалами кримінального провадження вказана обставина не підтверджена. Суд не правильно призначив ОСОБА_11 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Призначені покарання обвинуваченим не співвідносяться між собою, районний суд не встановив всі пом`якшуючі обставини по справі та не в повному обсязі дослідив особу обвинуваченого ОСОБА_11 ..

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_13 в апеляційній скарзі також просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.296 КК України, виключити з вироку вказівку на обставину, яка обтяжує покарання, а саме, скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та призначити йому покарання, із застосуванням ст.75 КК України.

Свої апеляційні вимоги законний представник обґрунтувала тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які є не допустимими та мають суб`єктивний зміст.

ОСОБА_11 провину визнав частково, оскільки попередньої домовленості з ОСОБА_12 щодо нападу на потерпілих не було, все було спонтанно, умислу на заволодіння майном потерпілого не було. Вказані покази ОСОБА_11 підтвердив обвинувачений ОСОБА_12 . Зазначені обставини не спростовані ході судового розгляду.

В основу обвинувального вироку були покладені покази потерпілих та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 .. Проте суд не взяв до уваги протиріччя у вказаних показах та зацікавленість.

Не один зі свідків не підтвердив вимагання з боку обвинувачених грошових коштів та майна від потерпілих.

Слідча дія у вигляді впізнання осіб була проведена з порушенням вимог діючого КПК. Вкрадений телефон у потерпілого ОСОБА_17 , у обвинувачених не вилучався та не є доказом по справі, що ставить під сумнів належність, як доказу, проведену судово-товарознавчу експертизу.

Матеріали кримінального провадження не містять докази щодо скоєння обвинуваченими злочинів у стані алкогольного сп`яніння. Судом не враховані всі обставини, які пом`якшують провину обвинуваченого ОСОБА_11 .

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі в редакції змінених доводів просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року змінити. Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_23 за ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб та пом`якшити покарання застосувавши ст. 69 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_23 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та призначити відповідне покарання з врахуванням вимог ст. 65-67, 103 КК України.

Звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Захисник вважає, що органом досудового слідства не доведено навність у обвинувачених попередньої змови на заволодіння майном потерпілих. У кожному епізоді заволодіння майном , злочину дію розпочинав ОСОБА_11 , а ОСОБА_23 потім приєднувався до нього. Тому вважає необхідно виключити з кваліфікації дій ОСОБА_24 кваліфікуючу ознаку скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб.

Посилаючись на пояснення потерпілого ОСОБА_25 про те, що удар в ніс йому наніс обвинувачений ОСОБА_26 , а потім , коли потерпілий закрив обличчя руками, удари йому наносили обидва обвинувачених, захисник вважає, що саме обвинувачений ОСОБА_27 спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження , які потягли короткочасний розлад здоров`я. Оскільки такі дії ОСОБА_26 щодо спричинення потерпілому відповідних тілесних ушкоджень не охоплювались умислом ОСОБА_24 , останній повинен нести відповідальність за ч.2 ст. 186 КК України.

Посилаючись на дані про особу обвинуваченого, який на час скоєння злочину був неповнолітнім, стан його здоров*я; другорядну роль у скоєних злочинах; щире каяття; повне відшкодування моральної та матеріальної в шкоди потерпілій стороні, захисник вважає можливим звільнення ОСОБА_24 від відбування покарання з іспитовим строком.

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_14 в апеляційній скарзі в редакції змінених доводів просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2016 року змінити, виключити з кваліфікації дій ОСОБА_23 за ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб та пом`якшити покарання застосувавши ст. 69 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_23 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та призначити відповідне покарання з врахуванням вимог ст. 65-67, 103 КК України.

Звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Свої апеляційні вимоги законний представник обґрунтувала тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги другорядну роль ОСОБА_28 у скоєнні злочинів та відсутність доказів щодо наявності між обвинуваченими попередньої змови.

Окремо законний представник посилається на те, що в 2003 році обвинувачений ОСОБА_29 переніс гнійний менінгіт , безстроково стоїть на обліку невропатолога страждає наслідками менінгіту- гідроцефалією. Посилаючись на другорядну роль обвинуваченого ОСОБА_12 у злочині, його неповнолітній вік, щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому, стан здоров`я, який перешкоджає знаходитись у місцях позбавлення волі, законний представник вважає призначене обвинуваченому покарання занадто суворим.

Законним представником неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 ОСОБА_10 спочатку була подана апеляційна скарга, в якій вона просила призначити ОСОБА_12 більш суворе покарання (а.с.32-34 т.2 ) В подальшому апеляційна скарга законним представником потерпілого була відкликана (а.с.52 т.2).

Заслухавши доповідача;

пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів;

пояснення захисників та законних представників обвинувачених , які також підтримали свої апеляційні скарги ;

пояснення обвинуваченого ОСОБА_26 , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого ОСОБА_29 , який підтримав апеляційні скарги свого захисника та законного представника;

пояснення законного представника потерпілого, яка була згодна з апеляціями захисника та законного представника обвинуваченого ОСОБА_24 , щодо можливості звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням і заперечувала проти доводів сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_26 щодо можливості виправлення останнього без ізоляції від суспільства;

пояснення потерпілого ОСОБА_17 , який підтримав свого законного представника та покладався на розсуд суду;

дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційну скаргу прокурора в редакції змінених доводів слід задовольнити, а апеляційні скарги інших апелянтів слід задовольнити частково , зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом допиту самих обвинувачених; допиту потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_30 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 ; шляхом вивчення письмових доказів, зокрема протоколів огляду місця події, протоколу слідчого експерименту, протоколів впізнання , висновків судово-медичної та товарознавчої експертиз ; вивчення речових доказів, повно та всебічно встановив фактичні обставини справи , відносно незакінченого замаху ОСОБА_26 та ОСОБА_28 на грабіж громадянина ОСОБА_16 , поєднаний з насильством , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб , та розбійного нападу на неповнолітнього ОСОБА_17 також за попередньою змовою.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи відповідають отриманим доказам, які вивчені в ході судового засідання, докладно наведені у вироку, належним чином проаналізовані та оцінені судом першої інстанції, в зв`язку з чим повторно наводити їх зміст в своїй ухвалі колегія суддів вважає недоцільним.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_26 і самого обвинуваченого , щодо відсутності умислу на заволодіння чужим майном і необхідність кваліфікації йог дій як хуліганство повністю спростовуються поясненнями потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_31 , які пояснювали , що застосовуючи до них насильство ОСОБА_26 вимагав віддати гроші та мобільні телефони. Оскільки потерпілі до вказаних подій не були знайом з обвинуваченими , колегія суддів не вбачає підстав не довіряти їх поясненням , оскільки підстави для обмови обвинувачених з боку потерпілих відсутні.

Теж стосується і доводів захисту якими він ставить під сумнів наявність у потерпілого ОСОБА_25 телефону. При цьому наявність телефону, який з`явився після побиття ОСОБА_25 , в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_26 та ОСОБА_28 не заперечували. ОСОБА_26 також не заперечував , що викинув цей телефон коли тікав від осіб , які намагались їх затримати. Наявність телефону який був предметом злочину також підтверджено поясненнями свідків ОСОБА_32 , , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 . Матеріали справи містять гарантійний талон на телефон, наданий потерпілим (а.с.52т.1 ) , підстав недовіряти поясненням потерпілого з цього питання у колегії суддів немає.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_28 стосовно відсутності у неповнолітніх ОСОБА_26 та ОСОБА_28 попередньої змови на протиправне заволодіння майном потерпілих , спростовуються узгодженістю їх активних сумісних дій, направлених на пригнічення волі потерпілих з метою заволодіння майном останніх протягом короткого часу.

Оскільки дії ОСОБА_26 та ОСОБА_28 були узгоджені, для кваліфікації їх дій за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_25 не має значення хто саме з обвинувачених спричинив останньому тілесні ушкодження , які потягли короткочасний розлад здоров*я. При цьому суд першої інстанції встановив, що удари в обличчя та голову ОСОБА_25 наносили обидва обвинувачені разом.

Таким чином підстав перекваліфікувати дії обвинувачених , як то просять в своїх апеляційних скаргах захисники, законні представники та обвинувачений ОСОБА_26 , колегія суддів не вбачає.

Разом з цим доводи апеляційної скарги прокурора та апеляцій сторони захисту ОСОБА_26 стосовно безпідставного застосування до обвинувачених додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованими. Відповідно до ч.2 ст. 98 КК України, до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Також обґрунтованими колегія суддів находить і посилання сторони захисту на безпідставне визнання судом у якості обставини , що обтяжує покарання скоєння ОСОБА_26 та ОСОБА_28 злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Оскільки матеріали провадження окрім пояснень обвинувачених щодо вживання пива не містять об`єктивних даних судово-медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає визнання судом у якості обставини , що обтяжує покарання скоєння ОСОБА_26 та ОСОБА_28 злочину у стані алкогольного сп`яніння необґрунтованим.

Також заслуговують на увагу і доводи апеляційних скарг щодо безпідставного призначення ОСОБА_26 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Як вбачається з вироку злочини ОСОБА_24 та ОСОБА_26 вчинили 3 лютого 2015 року , тобто до ухвалення Харківським районним судом Харківської області 28.12.2015р. вироку відносно ОСОБА_11 .

За таких обставин суд повинен керуватись вимогами ч.4 ст. 70 КК України і враховувати положення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» , відповідно до якого , коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з випробуванням , вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за
який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Вказані порушення вимог КПК України можуть бути усунені без скасування вироку, в порядку ст. 408 КПК України , шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівок на застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, обставини що обтяжує відповідальність та призначення ОСОБА_26 покарання за сукупністю вироків.

Доводи апеляцій прокурора та захисника про те, що матеріальна та моральна шкода повинна була бути стягнута з обвинуваченого ОСОБА_11 , , а не його законного представника , оскільки на час постановлення вироку обвинувачений ОСОБА_11 був повнолітньою особою, заслуговують на увагу. Однак при цьому прокурор і захисник в своїх апеляційних скаргах взагалі не зазначили свої вимоги стосовно долі цивільного позову. Враховуючи , що апеляційний суд відповідно до ст.404 КПК України розглядає провадження в межах апеляційних скарг та зазначених в них вимог, колегія суддів, діючи в межах повноважень, не вважає можливим скасовувати або змінювати вирок в цій частині.

Надаючи оцінку доводам апеляцій ОСОБА_26 , його захисника та законного представника колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції недостатньо приділив уваги вивченню даних про особу обвинуваченого , який вчинив злочин в неповнолітньому віці. З матеріалів кримінального провадження вбачається , що ОСОБА_11 є інвалідом з дитинства , страждає анофтальмом, має протез ока. В зв`язку з цим, окрім пом`якшуючої покарання обставини - вчинення злочину в неповнолітньому віці, колегія суддів вважає необхідним визнати у якості обставини , що пом`якшує покарання ОСОБА_11 наявність тяжкого хронічного захворювання.

Враховуючи, що ОСОБА_11 на час скоєння зазначених у вироку злочинів ще не мав судимості, наявність двох обставин що пом`якшують покарання у виді скоєння злочину неповнолітнім та наявність тяжкого захворювання, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з врахуванням особи винного, колегія суддів вважає, що вказане істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. За таких обставин колегія вважає можливим пом`якшити ОСОБА_11 покарання, призначене за ч.2 ст.187 КК України , застосувавши ст. 69 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_11 на час постановлення вироку має судимість за скоєння корисливих злочинів та позицію потерпілої сторони про необхідність застосування до ОСОБА_11 покарання у виді реального позбавлення волі, прохання апелянтів щодо звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, задоволенню не підлягає.

Надаючи оцінку доводам апеляцій захисника та законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції також недостатньо приділив уваги вивченню даних про особу обвинуваченого , який вчинив злочин в неповнолітньому віці. З доданих до апеляційної скарги копій документів та матеріалів кримінального провадження вбачається , що ОСОБА_12 переніс гнійний менінгіт , безстроково стоїть на обліку невропатолога, страждає наслідками менінгіту- гідроцефалією. В зв`язку з цим, окрім пом`якшуючої покарання обставини - вчинення злочину в неповнолітньому віці, колегія суддів вважає необхідним визнати у якості обставини , що пом`якшує покарання ОСОБА_12 наявність тяжкого хронічного захворювання.

Як вбачається з пояснень законного представника потерпілого , в теперішній час обвинувачений ОСОБА_12 та його законний представник в повному обсязі відшкодували матеріальну та моральну шкоду спричинену потерпілому. В зв`язку з щирим каяттям обвинуваченого та відшкодуванням спричиненої шкоди законний представник потерпілого вважає можливим виправлення ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним визнати у якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 повне відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Беручи до уваги тяжкість скоєного ОСОБА_12 злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, наявність зазначених вище декількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочин, колегія вважає можливим виправлення ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства , зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в порядку ст. ст. 75,104 КК України.

Керуючись ст.ст. 405,407,408 колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 в редакції змінених доводів задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_13 , законного представника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 квітня 2016 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити.

На підставі ст. 98 КК України виключити з покарання призначеного ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України та з остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів в порядку ч.1 ст. 70 КК України, вказівку на застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна .

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність обставини , що обтяжує покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно ст.66 КК України визнати обставиною , що пом`якшує покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_35 наявність тяжких хронічних захворювань, а ОСОБА_12 також і повне відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Пом`якшити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, більш суворим , призначеним за ч.2 ст. 187 КК України, призначити ОСОБА_11 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_11 виконувати самостійно.

ОСОБА_12 вважати засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 т. 187 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покрайня з іспитовим строком 2 (два роки ).

Відповідно до вимог ст. 76 КК України в період іспитового строку покласти ОСОБА_12 такі обв`язки :

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про заміну місця проживання, роботи або навчання;

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .

В іншій частині вирок залишити без замін а апеляційні скарги без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -