Справа № 741/1135/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/237/2017
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000323, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівка Чернігівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, з повною загальною середньою освітою, працюючого тимчасово по цивільній угоді в Кобижчанському лісництві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-01.11.2005 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;

-21.08.2006 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 22.01.2009 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої-адвоката ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині засудження його за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України направити на досудове розслідування, а в іншій частині просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить провадження по справі в частині обвинувачення його за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, виключити із вироку посилання суду як на доведеність його вини на протокол огляду місця події від 12.06.2016 року в частині вилучення мотоцикла МТ-11, д.р.з. НОМЕР_1 ; протокол огляду місця події від 12.06.2016 року в частині вилучення сережки з металу жовтого кольору; протокол огляду предметів від 12.06.2016 року, з якого вбачається, що він добровільно видав речі, в які був одягнутий з 11 на 12 червня 2016 року; протокол огляду предметів від 11.07.2016 р., з якого вбачається, що було проведено огляд предметів, які він добровільно видав, з використанням лампи ультрафіолетового випромінювання; протокол огляду предметів від 12.06.2016 року, з якого вбачається, що потерпіла добровільно видала речі, в які була одягнута з 11 на 12 червня 2016 року; протокол огляду предметів від 11.07.2016 р., з якого вбачається, що було проведено огляд предметів, які потерпіла добровільно видала, з використанням лампи ультрафіолетового випромінювання; протокол слідчого експерименту від 15.08.2016 року із підозрюваним ОСОБА_6 ; протокол слідчого експерименту від 16.08.2016 року із потерпілою; висновки судово-медичної експертизи № 155 від 13.06.2016 року відносно нього та висновки судово-медичної експертизи № 156 від 15.06.2016 року відносно потерпілої. Призначити йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України не пов`язане з позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, та зменшити розмір відшкодування моральної шкоди.

Також, просить дослідити документи, перелік яких зазначений в апеляційній скарзі, та частково прослухати звукозапис судових засідань.

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 29 листопада 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 108750 грн. на відшкодування моральної шкоди та 9614,90 грн. на відшкодування витрат на правову допомогу. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги та змін до неї обвинувачений ОСОБА_6 посилається на його незаконне утримання у відділі поліції, оскільки згідно матеріалів провадження, він під час досудового слідства не затримувався, хоча про фактичне його затримання працівниками поліції свідчать ряд фактів. Також вказує, що під час утримання на його вимогу не надали адвоката, що є порушенням прав на захист. Вказані обставини свідчать про порушення вимог ст. ст. 103-104 КПК України. Всі докази, добуті в період часу із 03 години до 17 години 12.06.2016 року результати медичного освідування, висновок експерта, результати огляду одягу, не можуть бути допустимими доказами відповідно до положень ст. 87 КПК України, оскільки в цей час він безпідставно утримувався в Носівському ВП. Обшук за місцем його мешкання відбувався з порушенням порядку, визначеному ст. 233 КПК України. Також не було допитано свідків, які були присутні під час затримання, які б могли підтвердити те, що працівники поліції повалили його на землю, тому у нього на колінах виявлено сліди бруду. Вказаний факт спростовує його вину у вчиненні замаху на зґвалтування. Показання потерпілої, надані суду, є неправдивими, так як не всі вказані нею тілесні ушкодження були виявлені експертом; пошкоджень на одязі виявлено не було, її показання суперечать висновку експерта в частині перелому кістки руки внаслідок удару тупим предметом. В судовому засіданні вона змінювала свої показання, спочатку стверджувала, що удари наносились кулаком, а потім рукою. Одяг, вилучений у нього та у потерпілої, належним чином опечатано не було та в порушення вимог ч. 4 ст. 168 КПК України, дані речові докази належним чином не зберігались. Даний одяг не може бути речовим доказом, оскільки протягом місяця він зберігався в не упакованому та не опечатаному стані, що не забезпечило безперешкодного доступу до цього майна. Вилучення у нього одягу відбувалось без участі понятих. Під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування та речових доказів, не зазначено які саме речові докази йому надавались, тому, на думку апелянта, йому не були відкриті речові докази, в зв`язку з чим суд не мав права на них посилатись як на докази. Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, що тимчасовий доступ до медичних документів на ім`я потерпілої було здійснено у відповідності до ч. 2 ст. 159 КПК України, тобто, на підставі ухвали суду. Тому, у відповідності до ст. 87 КПК України, судово-медичний висновок від 15.06.2016 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки він є похідним від тимчасового доступу слідчих до меддокументів без попереднього дозволу суду. Під час досудового слідства не було встановлено та опитано свідків, які могли чути крики потерпілої, так як подія сталася біля клубу та житлового будинку. Вказує, що умислу наносити тілесні ушкодження потерпілій у нього не було, він хотів лише з нею познайомитись, він її не бив, не було умислу на її зґвалтування. В судовому засіданні потерпіла жодного разу не сказала, які саме дії він здійснював для того, щоб силоміць вступити з нею в статеві зносини, наприклад, заставляв зняти одяг, чи знімав його сам, силою подавляв її опір. Вважає, що стягнута судом сума моральної шкоди є явно завищена. Судом також безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує його покарання, - сімейний стан.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 12 червня 2016 року, близько 1 години ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на вулиці Гребінки у м. Носівка Чернігівської області, переслідуючи прагнення задовольнити статеву пристрасть, діючи умисно, схопив ліву руку ОСОБА_9 з подальшим захватом, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої променевої кістки в нижній третині з незначним зміщенням дистального відломку до заду, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_11 повалив ОСОБА_12 на землю, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця лівої сідниці, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, намагався усупереч волі потерпілої вступити з нею у статеві зносини, однак у зв`язку з опором, який чинила потерпіла, не довів свій злочинний намір до кінця.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 156 від 15 червня 2016 року перелом лівої променевої кістки в нижній третині з незначним зміщенням дистального відломку до заду по механізму спричинення міг утворитися внаслідок удару тупим предметом з подальшим захватом.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання таким, що відповідає меті покарання. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу зі змінами з наведених в ній підстав, потерпілу та прокурора, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не визнав вину у вчиненні замаху на зґвалтування та частково визнав вину у заподіянні тілесних ушкоджень, зазначив, що дійсно він схватив її за руку, однак умислу ламати її у нього не було. Показав, що 11 червня 2016 року він вживав алкогольні напої та ввечері приїхав до клубу на дискотеку, де продовжував вживати спиртні напої. Потерпіла підходила до компанії, в якій він відпочивав. Коли потерпіла пішла від клубу, то він в обхід пішов за нею. Наздогнавши, він намагався познайомитись, штовхнув її, вона впала. Потім потерпіла сказала, що вагітна, тому він залишив її та повернувся до клубу. Наполягав на тому, що умислу на ґвалтування потерпілої у нього не було та умисно спричиняти їй тілесні ушкодження він не хотів. Обвинувачений погодився з тим, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_12 , могли виникнути від його дій.

Допитана в судовому засіданні суду 1 інстанції потерпіла ОСОБА_9 показала, що 11 червня 2016 року вона з подругою була в клубі. Коли поверталася додому, на вулиці Гребінки побачила ОСОБА_13 , який запропонував провести її додому. Вона не зупинялась, тоді обвинувачений схопив її за руки та став викручувати її, повернув її тіло до себе, пропонував інтимні стосунки, повалив на землю. Коли він сидів на ній зверху, то бив руками у груди і по обличчю, при цьому говорив: «Не хочеш по доброму, то буде по іншому». Вона кричала, просилася та намагалася вирватися. Через деякий час вона вирвалася від обвинуваченого та побігла. Вона зателефонувала знайомому ОСОБА_14 , розповіла про те, що з нею трапилось. Викликали поліцію та відвезли її до лікарні, де вона знаходилась на лікуванні, оскільки у неї були тілесні ушкодження.

В апеляційній інстанції потерпіла показала, що обвинувачений, якого вона знала, пішов за нею, говорячи, що проведе її. Вона відмовляла йому, тоді він вчепився за її руку і почав викручувати її, повернувши до себе, вона виверталася від нього і відчула, що він викрутив їй руку, потім повалив на землю. Вона кричала і він вдарив її кулаком у груди та в обличчя, вона вирвалася. Він догнав її і вдруге повалив на землю, пропонував вступити з ним в інтимний зв`язок, вона викрутилась і втекла.

Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 156 від 16 червня 2016 року, у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: перелом лівої променевої кістки в нижній третині з незначним зміщенням дистального відломку до заду та синець лівої сідниці. По механізму спричинення перелом променевої кістки в нижній третині з незначним зміщенням дистального відлому до заду міг утворитися внаслідок удару тупим предметом з подальшим захватом. Тілесні ушкодження: перелом кістки відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та могли утворитися при обставинах, вказаних в постанові про призначення експертизи. Синець лівої сідниці міг утворитися в результаті удару тупим предметом або об такий, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. По давності спричинення вищезазначені виявлені тілесні ушкодження можуть відповідати даті, вказаній у постанові про призначення експертизи, а саме 12.06.2016 року.

Однак, виходячи з усіх доказів по даному кримінальному провадженню, враховуючи показання обвинуваченого та потерпілої, як в суді 1 інстанції, так і в апеляційному суді, колегія суддів не погоджується з висновками суду 1 інстанції про винуватість обвинуваченого у незакінченому замаху на вчинення зґвалтування, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України і приходить до висновку про наявність добровільної відмови обвинуваченого ОСОБА_15 від доведення даного незакінченого злочину до кінця.

Показання потерпілої щодо тих обставин даного незакінченого злочину, що вона сама вирвалася від обвинуваченого, а не він її відпустив, не відповідають дійсності.

Як вже зазначалося вище, в судовому засіданні суду першої інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 , окрім іншого, показав, що він догнав її, намагався познайомитись, штовхнув її, вона впала. Остання стала говорити, що вагітна, тому він залишив її та повернувся до клубу. В судовому засіданні апеляційного суду також показав, що коли потягнув її за руку, вона впала, так як була на високих каблуках, «лабутенах», він звернув увагу ще біля клубу. Був п`яний, вступати в статеві стосунки їй не пропонував. Вона говорила, що вагітна, після цього він залишив її.

Такі твердження обвинуваченого узгоджуються з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Відповідно до висновку експерта №156 від 12.06.2016 року зі слів потерпілої про обставини події в дослідницькій частині, вона пояснювала, що в ніч з 11.06 на 12.06.2016 року о 01 год. повертаючись додому її перестрів односелець ОСОБА_16 , який хапав її за руки і почав вимагати вступити з ним в статевий акт, повалив на землю і , тримаючи за руки, хапав за волосся, коли вона намагалася звільнитися, він схопив за руку і викрутив її, вона відчула різкий біль в лівій руці, потім збрехала, що вагітна від його брата і тому він її відпустив і вона втекла. Свідомість не втрачала. (а.п.152 т.1).

В судовому засіданні апеляційного суду судово-медичний експерт ОСОБА_17 підтвердила, що під час проведення судово-медичної експертизи потерпіла показала, що обвинувачений її відпустив після того, як вона сказала, що вагітна від його брата. Вона ці пояснення пам`ятає і дослівно їх занотувала в своєму висновку. Крім того, підтвердила правильність висновків, зроблених під час проведення судово-медичної експертизи потерпілої та зазначила, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження, які зазначені у висновку, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, а так само до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень. Інших тілесних ушкоджень, ніж ті, що зазначені у висновку, вона не бачила і про інші тілесні ушкодження потерпіла не говорила.

Після допиту експерта, в судовому засіданні апеляційного суду потерпіла не заперечувала даної розмови з експертом, але вказала, що не пам`ятає про обставини бесіди і не пам`ятає, щоб про це говорила обвинуваченому.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , остання підтвердила, що коли намагалася вирватися від обвинуваченого, говорила йому різні речі, щоб він її відпустив, також говорила, що вагітна (т. 1 а.п. 188-191).

Під час проведення слідчого експерименту 15 серпня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 , останній показував, що коли він тримав її за руку, вона виривалася, щось говорила про вагітність від ОСОБА_18 , далі вона впала на землю, він її відпустив і пішов від неї в бік будинку культури (т. 1 а.п. 184-187).

Дані протоколи слідчих дій є доказами, в силу ч.2ст.84 КПК України, так як відповідно до зазначеної норми, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Слідчі дії слідчі експерименти, передбачені КПК України, закріплені в процесуальному документі - протоколі проведення слідчого експерименту. Доказами, відповідно до ч.1ст.84 КПК України визнаються як ті, що отримані на досудовому провадженні, так і ті, що досліджені в судовому засіданні. У п.2 ч.3 ст.374 КПК України наголошується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин і досліджені безпосередньо в суді. Тобто, судові рішення обґрунтовуються лише доказами, дослідженими і визнаними судом. В даному випадку, суд як 1 інстанції, так і апеляційної дослідив дані документи і визнав їх доказами.

Відповідно до ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

З цього приводу маються роз`яснення що містяться в постанові Пленуму Верховного суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини роти статевої свободи та статевої недоторканості особи», де наголошується на тому, що ознаками добровільної відмови від злочину є: остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; відмова від злочину з волі самої особи; наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, зі своєї волі, за власним бажанням припиняє злочинне посягання, не доводить його до кінця, виходячи з реальної можливості довести злочин до кінця. Закон не конкретизує мотиви добровільної відмови при незакінченому злочині, а тому вони можуть бути різними страх перед покаранням, розкаяння, співчуття, жалість до потерпілого.

На думку колегії суддів, в діях обвинуваченого наявні ознаки добровільної відмови від злочину саме з його волі, оскільки факт добровільної відмови обвинуваченого від зґвалтування потерпілої підтверджується матеріалами кримінального провадження. В даному випадку відмова від незакінченого злочину викликана заявою потерпілої, що вона вагітна і вагітна від його брата, тобто добровільна відмова ОСОБА_15 набула пасивного характеру і полягала в його бездіяльності в утриманні від подальших дій по створенню умов для вчинення злочину чи дій, безпосередньо спрямованих на вчинення зґвалтування.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 417 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_15 винуватим та засудження за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України підлягає скасуванню, а провадження відносно нього закриттю за відсутністю в його діях даного складу кримінального правопорушення, у зв`язку з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця.

Однак, особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця , не підлягає кримінальній відповідальності за замах на нього. Якщо ж фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину, особа за його вчинення повинна притягатись до відповідальності.

Щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_15 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, колегія суддів вважає її доведеною.

Показання потерпілої ОСОБА_9 щодо спричинення їй умисних тілесних ушкоджень, узгоджуються з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, зокрема, з висновками судово-медичної експертизи № 156 від 16 червня 2016 року, згідно яких у потерпілої виявлений перелом лівої променевої кістки в нижній третині з незначним зміщенням дистального відломку до заду, синця лівої сідниці, показаннями свідка ОСОБА_19 , та опосередкованими показаннями самого обвинуваченого, підтверджують умисні наміри обвинуваченого в нанесенні зазначених тілесних ушкоджень, тому його дії, які утворюють склад злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України судом доведені повністю. Наведені докази узгоджуються між собою, суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення і колегія суддів з такими висновками суду 1 інстанції погоджується.

Проте, не дивлячись на часткове визнання ОСОБА_6 своєї вини в умисному заподіянні тілесних ушкоджень, його вина у заподіянні потерпілій умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Згідно заяви ОСОБА_9 від 12 червня 2016 року, остання повідомила, що близько 1 години на неї напав обвинувачений та намагався зґвалтувати, хапав за волосся, викручував руки, звалював на землю, в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження, перелом лівої руки (а.п.121 т.1).

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 15 серпня 2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній добровільно розповів про те, як наздогнав потерпілу на вулиці Гребінки, міцно схопив рукою за її ліву руку та різко потягнув на себе. При цьому він сперечався з потерпілою, тримав її за руки, а вона виривалася та впала на землю (а.п.184-187 т.1).

Згідно протоколу слідчого експерименту від 16 серпня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 добровільно розповіла яким чином обвинувачений напав на неї та наносив тілесні ушкодження (а.п.188-191 т.1).

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 415 від 5 липня 2016 року, ОСОБА_6 в період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_6 здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення.

При наведених доказах, колегія суддів вважає що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні потерпілій умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я , відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 122 КК України.

З суб`єктивної сторони даний злочин може бути вчинений з прямим або непрямим умислом, однак обвинувачений, виходячи з усієї доказової бази по даному кримінальному провадженні, не міг не усвідомлювати значення своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, застосовуючи при цьому до потерпілої фізичну силу. Тому твердження обвинуваченого про відсутність умислу на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень та вчинення злочину з необережності, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини та його показання про відсутність прямого умислу на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень суд першої інстанції вірно розцінив як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що, обвинувачений, під час проведення досудового розслідування не затримувався, тому твердження останнього про порушення прав на захист під час затримання та визнання доказів недопустимими у відповідності до п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 87 КПК України не заслуговують на увагу.

Судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, передбачений ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Тому доводи апелянта про те, що під час кримінального провадження не було встановлено та опитано свідків, які могли чути крики потерпілої, так як подія сталася у людному місці не заслуговують на увагу. Стороною обвинувачення використано надане право та в судовому засіданні суду першої інстанції заявлялись клопотання про виклик відповідних свідків.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на порушення вимог ст. 290 КПК України щодо не здійснення відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому відносно речових доказів і, що суд в порушення вимог ст.23 КПК України не досліджував докази, однак посилався на них у вироку.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та речових доказів, на а.п.234 т.1, обвинувачений ОСОБА_15 факт надання слідчим доступу до матеріалів досудового розслідування та речових доказів підтвердив своїм підписом і не заперечував в суді апеляційної інстанції. В судовому засіданні суду 1 інстанції речові докази не оглядалися, ніхто зі сторін судового провадження такого клопотання не заявляв і у вироку суд не посилався на їх дослідження. Досліджувалися судом документи, які підтверджували визнання їх речовими доказами та їх огляду з ілюстративними таблицями до протоколів.

Відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України, речовий доказ може бути наданий не тільки на підставі судового рішення, але й добровільно. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, одяг обвинуваченого та потерпілої були надані слідчому добровільно, тому посилання апелянта на порушення вимог ст. 168 КПК України, колегія суддів не приймає до уваги. Крім того, вказана процесуальна дія не суперечить змісту ст. ст. 104, 223 КПК України.

Твердження апелянта про те, що обшук за місцем його мешкання проведено з порушенням вимог ст. 233 КПК України колегія суддів вважає безпідставними, так як у даному кримінальному провадженні вказана слідча дія не проводилась.

Призначаючи покарання обвинуваченому за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, суд, взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, його вік, стан здоров`я, сімейне положення, обставини, що обтяжують покарання, відсутність обставин, що його пом`якшують, і обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання і з чим погоджується апеляційний суд.

На думку колегії суддів, вказані апелянтом дані про особу обвинуваченого за своєю сутністю не є такими, що дають підстави для безумовного застосування положень ст. 75 КК України, крім того, вони враховані судом при призначенні покарання. Тому твердження обвинуваченого про неврахування судом першої інстанції таких обставин не заслуговують на увагу.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 судом першої інстанції вирішено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з урахуванням всіх обставин справи, виходячи з принципу розумності та справедливості і не підлягає зменшенню.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати засудженому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року по 07 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, та керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 409, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим та засудження за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України скасувати, а провадження відносно нього закрити за відсутністю в його діях даного складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок - залишити без змін.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, засудженому ОСОБА_6 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року по 07 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4