АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1258/17 Справа № 215/1121/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003141 від 25 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, якою обвинувальний акт відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Старий Кропивник Дрогобицького району Львівської області, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-08 вересня 2006 року вироком Дрогобицького міського суду Львівської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків обвинувального акту.
за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, було повернуто прокурору обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України, як такий, що не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, для усунення вказаних в ухвалі недоліків.

Своє рішення суд мотивував тим, що фактичні обставини кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті неповно.

Так, суд посилається на те, що прокурор, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, не зазначив та не сформулював чітко обвинувачення, а саме відсутня прив`язка до будівель чи інших споруд та вказівкою про їх віддаленість від місця злочину, а саме місце знаходження трупу ОСОБА_10 . Як зазначає суд першої інстанції, труп було знайдено працівниками Тернівського відділення поліції в яру, що розташований біля стежки, що проходить між насипом гірничих порід та проїжджої частини дороги, поблизу прохідної шахти «ім. Орджонікідзе» ПАТ «ЦГЗК», що розташована між вулицями Фастівська та Пустовського в Тернівському районі міста Кривого Рогу, але слідчий описуючи місце заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому не вказує на яр взагалі.

В ухвалі суду першої інстанції також зазначається, що стороною обвинувачення не зазначено настання смерті потерпілого ОСОБА_10 , оскільки в обвинувальному акті вказано лише, що труп останнього знайдено 25 грудня 2016 року співробітниками Тернівського ВП без вказівки на точний час винайдення трупу ОСОБА_10 в яру.

Крім того, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не вказано в який спосіб завдавалися тілесні ушкодження ОСОБА_10 , та поверхнево описано приблизну кількість ударів кулаком в область голови потерпілого, та не зазначено в які верхні кінцівки нанесено удари клинком кухонного ножа.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати і призначити справу до розгляду у суді першої інстанції.

Прокурор вказує на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Так, прокурор вказує, що в тексті обвинувального акту зазначено, що 24.12.2016 року приблизно об 21.30 годин ОСОБА_7 , знаходячись біля стежки, що проходить між насипом гірчичних порід та проїжджої частини дороги, поблизу прохідної шахти «ім. Орджонікідзе» ПАТ «ЦГЗК», що розташована між вулицями Фастівська та Паустовського в Тернівському районі м. Кривого Рогу реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на заподіяння ОСОБА_10 смерті, з мотивів помсти та неприязні до нього, наніс потерпілому не менше трьох ударів кулаком своєї руки в область голови. Продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заподіяння смерті іншій людині з метою реалізації вказаного протиправного умислу, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 клинком кухонного ножа фабричного виготовлення загальною довжиною 244 мм, який останній мав при собі, наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше одного удару в область голови, не менше 6 ударів в ділянки верхніх кінцівок, не менше 3 ударів в ділянки обох сідниць, та не менше одного удару в ліву бічну зону живота - місце розташування життєво-важливих органів.

Після того, як ОСОБА_10 припинив чинити активний опір протиправним діям ОСОБА_7 , останній, вважаючи свої дії достатніми для настання смерті ОСОБА_10 , припинив свої злочинні діяння, залишивши потерпілого лежати на землі та зник з місця злочину, позбувшись знаряддя злочину.

Прокурор також не погоджується з висновками суду, що описуючи спосіб, в який завдані тілесні ушкодження ОСОБА_10 ,. стороною обвинувачення також досить поверхнево описано приблизну їх кількість та не зазначено кулаком саме якої руки завдано тілесні ушкодження. Прокурор зазначає, що в обвинувальному акті слідчим вказано наступне: згідно висновків судово-медичної експертизи трупу № 2291 від 20.01.2017 року та додаткової судово-медичної експертизи трупу № 2291/1 від 20.01.207 року, потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: двох саден в тім`яній області праворуч в лобно - тім`яній області ліворуч; синця в лобній частині ліворуч з переходом на верхнє та нижнє повіко лівого ока; колото - різаної рани №1 на внутрішній поверхні в ділянці проти завитка лівої зовнішньої вушної раковини загостреними кінцями направленими на 3 та 9 годин умовного годинникового циферблату, наскрізне, дно підшкірно жирова клітковина на хрящі вуха; колото - різаної рани №2 в проекції 12 ребра ліворуч по середньо - паховій лінії загостреними кінцями направленими на 1 та 7 годин умовного годинникового циферблату, із рани випирає фрагмент м`яких тканин - великий сальник; колото - різаної рани №3 на передньо - внутрішній поверхні лівого плеча у середній третині, від рани відходить рановий канал довжин до 5 см у напрямку спереду - назад, зліва - направо під кутом 130 градусів, затухає у м`язах; колото - різаної рани №4 на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, від рани відходить рановий канал у напрямку ззаду - наперед, знизу вверх верхній край рани скошений нижній край рани підритий, рановий канал довжиною до 10 см; чотирьох синців на задній поверхні лівої передпліччя у верхній та сережній третинах, на тильній поверхні лівої кисті, на тильній поверхні другого пальця лівої кисті; колото - різаної рани №5 на бічній поверхні основної фаланги другого пальця лівої кисті; двох подряпин на внутрішній та долонній поверхні передпліччя у нижній третині та лівої кисті; колото - різаної рани №6 на передньо- внутрішній поверхні правого плеча у нижній третині з кінцями орієнтованими на 8 та 4 годину умовного годинникового циферблату, від рани відходить рановий канал продовженням якого є рана №7; рани №7 шкірна на передньо - внутрішній поверхні правого плеча у нижній третині в 4 см від рани №6; рани №6 аналогічна описаним ранам розмірами 1,5*0,1 см довжина ранового каналу 4 см, дно підшкірно - жирова клітина та м`язи; колото - різаної рани №8 на передньо - внутрішній поверхні правого передпліччя у верхній третині, з кінцями направленими на 20 годин умовного годинникового циферблату, від рани відходить рановий канал довжиною до 5 см у напрямку спереду - назад, справа - наліво під кутом 40 градусів, верхній край підритий нижній край скошений, дно рани - м`язи; колото різаної рани №9 на передньо - внутрішній поверхні правого стегна у середній третині, знаходиться в 66 см від підошвенної поверхні стоп, від рани відходить рановий канал у напрямку спереду - назад, знизу - вверх, справа - наліво під кутом близько 20 градусів, довжиною до 8, 5 см, кінці направленими на 12 та 6 годин умовного годинникового циферблату; колото - різаної рани №10 на задній поверхні лівої сідничної ділянки в проекції зовнішнього нижнього квадранту знаходиться в 81 см від підошвенної поверхні стоп, від шкірної рани відходить рановий канал у напрямку ззаду - наперед, знизу - вверх під кутом близько 150 градусів, довжиною до 5 см, дно - м`язи та підшкірно - жирова клітковина, кінці орієнтовані на 3 та 9 годин умовного годинникового циферблату; колото - різаної рани №11 в правій сідничній ділянці на зовнішньому нижнього квадранті від якого відходить рановий канал довжиною до 5 см у напрямку ззаду - наперед, справа - наліво під кутом близько 87 градусів знаходиться в 80 см від підошвенної поверхні стоп; колото - різаної рани №12 на передній поверхні лівого колінного суглобу з кінцями орієнтованими на 10 та 4 години умовного годинникового циферблату з рановим каналом до 2 см, дно підшкірно - жирова клітковина, у напрямку спереду - назад, справа - наліво, знизу - вверх під кутом 80 градусів знаходиться в 55 см від підошвенної поверхні стоп; трьох саден на передній поверхні правої гомілки у передній третині; від шкірної рани №2 відходить рановий канал, який проходить через шкіру, підшкірно - жирову клітковину, лівий купол діафрагми на передній поверхні, нижню частку лівої легені, передню поверхню серцевої сумки, далі проходить до серця, де сліпо затухає, дно лівий шлуночок із крововиливами, рановий канал довжиною до 13 см.

Відповідно до вище вказаних висновків судово-медичного експерта, смерть ОСОБА_10 настала від множинних колото - різаних поранень голови, тулубу та кінцівок, яка супроводжувалася ушкодженням внутрішніх органів та ускладнилася шоком крововтратою.

Вказані відомості в обвинувальному акті зазначенні згідно вказаних висновків судово-медичного експерта, оскільки ОСОБА_7 під час досудового розслідування відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився давати покази проти себе та не бажав приймати участі в слідчому експерименті, також інших очевидців вчинення кримінального правопорушення не встановлено, зв`язку з чим встановити точний механізм спричинення тілесних ушкоджень на стадії досудового слідства не можливо.

Таким чином, прокурор вважає, що вимоги закону щодо викладення фактичних обставин та правової кваліфікації в обвинувальному акті по кримінальному провадженню №0003141, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. України, дотримані.

Обставини, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчинення, форма вини, мотив і мета вчинення, розмір процесуальних витрат, викладено конкретно і в повному обсязі. Наведені в обвинувальному акті дані у сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_9 , який просив не задовольняти доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт, встановлений ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Виходячи з вимог зазначеної норми кримінального процесуального закону, беручи до уваги заборону надання суду матеріалів кримінального провадження до початку судового розгляду, встановлену частиною четвертою цієї ж статті, обвинувальний акт повинен відповідати таким вимогами виключно як процесуальний документ.
Перевірка та оцінка обставин, зазначених в обвинувальному акті, здійснюється судом лише під час судового розгляду.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки вийшов за межі попереднього судового розгляду та вдався до оцінки фактичних обставин кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, вказані обставини не можуть слугувати підставою для визнання обвинувального акту таким, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, адже останні можуть бути уточнені під час судового розгляду у відповідності до ст.ст. 338, 339 КПК України.

Колегія суддів не може погодитись з судом першої інстанції що стороною обвинувачення складено не конкретне обвинувачення відносно ОСОБА_7 , не вказано які саме тілесні ушкодження було нанесено обвинуваченим потерпілому ОСОБА_10 ..

Як вбачається з обвинувального акту, стороною обвинувачення зазначено кількість тілесних ушкоджень, та в які частині тіла вони були нанесені з посиланням на висновки судового- медичного експерта.

За таких обставин, визнати обґрунтованими висновки суду в частині невідповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, колегія суддів не може.

Крім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 291 КПК України, надання суду матеріалів кримінального провадження до початку судового розгляду забороняється.

З вказаної норми закону вбачається, що дійти висновку про неповноту досудового розслідування можливо лише під час судового розгляду, шляхом оцінки доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів, згідно до вимог діючого КПК, сумніви суду є передчасними.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції встановила і інші порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на а.с. 119 містить, акт від 16 травня 2017 року в якому зазначено що справа № 215/1121/17 по обвинуваченню ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, фіксувалася за допомогою системи «Камертон», та після закінчення першого етапу фіксації судового засідання від 16.05.2017 року було втрачено запис судового засідання та журнал, про що складено вище вказаний акт.

У відповідності до ст. 108 КПК у журналі судового засідання має бути повно й об`єктивно відображений увесь перебіг судового провадження. Особлива увага повинна приділятись правильності викладення клопотань, заявлених учасниками судового засідання, і порядку їх обговорення та інше.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК). Це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що ухвалене судове рішення не можливо визнати законним та обґрунтованим через істотні порушення кримінального процесуального закону, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків, скасувати.
Призначити судовий розгляд у суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
_______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3