АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/240/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 187 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

20 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01.06.2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівка, Чернігівської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , і проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 червня 2006 року за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 України до 1 року позбавлення волі;

вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2008 року за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30 березня 2010 року за ч. 2 ст.186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 22 квітня 2015 року ухвалою Носівського районного суду Чернігівської області звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 2 місяці 20 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01.06.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 30 березня 2010 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 1 дня позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано обчислювати з 13 червня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 13 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Вироком суду встановлено, що 13 червня 2015 року близько 06 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебували на території ПКіВ «Гідропарк», поблизу ресторану «Лімпопо», помітили, як з приміщення ресторану вийшли раніше не знайомий їм ОСОБА_11 та спільна знайома ОСОБА_12 і направилися в напрямку літньої альтанки, що розмішена в глибині парку. Помітивши в руках у ОСОБА_11 чоловічу барсетку, останні припустили, що там можуть знаходитися цінні речі та в них виник злочинний умисел на заволодіння майном останнього з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа пройшли слідом за потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та помітили як останні сіли за столик в альтанці. При цьому, на столі поруч з ОСОБА_11 стояла барсетка, що належить ОСОБА_13 з його особистими речами та пляшка з-під шампанського. В подальшому ОСОБА_8 швидко наблизився до потерпілого ОСОБА_11 та поставив одну ногу на лавку перед ним, чим відволік увагу останнього. В цей час, невстановлена судовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження підійшов до столу ззаду та, взявши пляшку з-під шампанського, наніс нею один удар по голові ОСОБА_11 , таким чином застосував до потерпілого насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я останнього.

Від завданого удару ОСОБА_11 впав на землю перед альтанкою. Після того, ОСОБА_8 накинувся на ОСОБА_11 та тією ж скляною пляшкою наніс йому близько 6-8 ударів по голові,застосувавши до потерпілого ОСОБА_11 насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи.

B подальшому, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 втратив свідомість, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи барсеткою, вартістю 2500 гривень, яка була у ОСОБА_11 та належала його знайомому ОСОБА_13 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 10 000 гривень, мобільний телефон «НТС», вартістю 3000 гривень, що знаходився в чохлі, вартістю 50 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», що не має матеріальної цінності, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, що не має матеріальної цінності, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 , що не має матеріальної цінності, дисконтні картки різних магазинів, в кількості 15 штук, що не мають матеріальної цінності.

Після чого, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця вчинення злочину зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 15 550 гривень.

Згідно висновку експерта № 1693 від 31 липня 2015 року вбачається, що при судово-медичній експертизі ОСОБА_11 , 1972 року народження, встановлено, що на момент звернення за медичною допомогою 13 червня 2015 року у нього мали місце наступні тілесні ушкодження: забійні рани - в тім`яній ділянці справ та зліва, на 5 пальці лівої кисті; синець - по передній поверхні правого колінного суглобу. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитися 13 червня 2015 року, внаслідок не менш 4-х травматичних впливів, не були небезпечними для життя та відносяться:

-забійна рани - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (за критерієм тривалості розладу здоров`я);

-синець - до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Таким чином, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.187 ч.2 КК України.

Сторона захисту не погодившись з вироком суду подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01.06.2016 року і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 через відсутність події кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в оскаржуваному вироку судом визнано доведеним, що кримінальне правопорушення було вчинено 13.06.2015 року. В той же час, в обвинувальному акті від 04.08.2015 року зазначено, що кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_8 13.05.2015року, ця дата вказана і у витягу з кримінального провадження (а.с. 13), постановах про визнання речових доказів (а.с. 146, 148, 193), протоколі затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину (а.с. 173), клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 15.06.2015 року, повідомлення про зміну підозри (а.с. 16-17).

Сторона захисту вважає за необхідне звернути увагу апеляційного суду на висновок експерта № 1693 (а.с. 152-154), яким встановлено, що забійні рани, нанесені потерпілому відносяться до легких тілесних ушкоджень. Дану експертизу було проведено на підставі постанови слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 від 15.06.2015 року. У фабулі справи, яку наводив слідчий вказано зокрема, що «13.05.2016 року о 06 годині 30 хвилин», однак вже у висновку експерт зазначає наступне: «Із постанови відомо: 13.06.2015 о 06 годині 30 хвилин......». Таким чином, експерт, який проводив вказане експертне дослідження перекрутив фабулу справи, надану слідчим, що призвело до прийняття незаконного висновку експерта.

Що стосується доводів суду з приводу вчинення кримінального правопорушення групою осіб, то суд вказавши у вироку, «що у суді обвинувачений заперечував свій умисел на заволодіння майном потерпілого, а також вказував, що вдарив потерпілого через ревнощі та його товариш ОСОБА_15 до цього не причетний, потерпілий ОСОБА_11 підтвердив суду, що бачив двох осіб, що пробігали повз, потім побачив ОСОБА_8 та з іншої сторони відчув удар» (арк. 3-4 Вироку), тобто, з наведеного вбачається, що ОСОБА_8 не завдавав удару потерпілому.

Захисник вважає, що таке обґрунтування відхилення показів обвинуваченого спростовується іншими доказами, на які суд першої інстанції посилається у вироку. Зокрема, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13 червня 2015 року (т. 1 а.с. 181-183) «потерпілий ОСОБА_11 під номером 3 ( ОСОБА_8 ) впізнав особу, яка о 06 годині 30 хвилин 13 червня 2015 року в момент його перебування разом з дівчиною в альтанці, наблизилась до нього зі спини і завдала першого удару, а спільник нападника в цей момент ще залишався в полі його зору», тобто, з даних показів вбачається що саме ОСОБА_8 завдав потерпілому першого удару.

Та стверджує, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, відсутня і сукупність доказів, які б підтверджували наявність інших осіб разом з ОСОБА_8 , що становили б групу.

Далі у доводах апеляційної скарги захисник вказує, що посилання суду на те, що удари завдавалися пляшкою від шампанського не підтверджуються жодними доказами і вирок містить розбіжності у визначенні знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме вирішуючи долю речових доказів суд вказав «речовий доказ - пляшку від шампанського, на передній частині якої наявна етикетка з надписом «Советское шампанское» з плямами бурого кольору в нижній частині, яка передана до камери схову речовин доказів Дніпровського РВ ГУ МВС України в м. Києві, відповідно до квитанції № ФП 011053 знищити» (абз. 7 резолютивної частини Вироку). При цьому, в протоколі огляду місця події від 13.06.2015 року (т.1 а.с. 136-137) вбачається, що слідчим СВ Дніпровського РВ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_16 здійснено огляд ділянки місцевості з бетонним покриттям, розташованої в районі гідрозони, приблизно в 200 метрах від метро «Гідропарк» по пр.. Броварському, 10-А в м. Києві, на якій виявлено скляну пляшку зеленого кольору з-під шампанського «Київ», в нижній частині якої виявлені явні плями бурого кольору, які в подальшому не були дослідженні ані в процесі досудового розслідування, ані судовим слідством і не встановлено ким і чим саме наносилися удари потерпілому. Більше того, вилучена пляшка не досліджувалася на предмет наявності відбитків пальців обвинуваченого, чи є плями бурого кольору кров`ю, яка належить потерпілому.

Також зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, однак матеріали справи містять 3 різних обвинувальних акти, в яких по-різному встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення і суд, ухвалюючи вирок не зазначив, який це саме обвинувальний акт, на якій підставі прокурор «уточнив» дату вчинення кримінального правопорушення і на якій підставі суд взяв до уваги таке «уточнення».

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення доповненої апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 409 КПК України визначені підстави для скасування чи зміни вироку. Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції допущено порушення вимог КПК України, виходячи з наступного.

Так, згідно вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинуваченні і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, у якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 338 КПК України, копії зміненого обвинувального акта надаються обвинуваченому та його захиснику. В подальшому, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після дачі показань обвинуваченим та потерпілими, а також після дослідження доказів наданих прокурором у кримінальному провадженні, прокурором 25 січня 2016 року було складено новий обвинувальний акт, який погоджено з першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_17 . В і в якому було змінено дату вчинення ОСОБА_8 злочину з 13.05.2015 року на 13.06.2015 рік.

Вказаний обвинувальний акт ОСОБА_8 отримав в судовому засіданні 29.01.2016 року (а.с. 68-71 т. № 2), з урахуванням чого розгляд судового засідання було відкладено для ознайомлення обвинуваченого та захисника із зміненим обвинувальним актом. При цьому, суд роз`яснив прокурору його право обґрунтування вказаного обвинувального акту, разом з тим, суд не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 , що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. В цей день було оголошено перерву в судовому засіданні до 09 лютого 2016 року, проте і в цей день будь - яких роз`яснень з даного приводу обвинуваченому судом надано не було та судовий розгляд не проводився.

Більш того, як вбачається з журналу судового засідання від 23.02.2016 року та технічного носія фіксації судового розгляду, суд першої інстанції, прийнявши в черговий раз змінений обвинувальний акт прокурора, знову не роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, не з`ясував усіх обставини кримінального провадження та не перевірив їх у зв`язку зі зміною обвинувального акту, не дослідив жодного доказу в підтвердження вказаних обставин, тим самим суттєво обмежив право обвинуваченого на захист.

В цей день у справі було оголошено перерву до 11.03.2016 року, однак, будь-яких питань, пов`язаних з роз`ясненням прав обвинуваченому передбачених ст. 338 КПК України, судом не вирішувалося. Тобто, обвинувачений не був повідомлений про те, що йому необхідно підготуватися до захисту проти нового обвинувачення та, що він має право, відповідно до ст. 42 КПК України давати показання, тим самим суттєво обмежив право обвинуваченого на захист.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_8 не було роз`яснено, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення і таке обвинувачення, як вбачається з подальших журналів судового засідання не перевірялося доказами.

Крім того, суд не звернув увагу на ту обставину, що в усіх трьох наявних в матеріалах справи обвинувальних актах невірно зазначено дата народження обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме рік народження.

Зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України. Через такі істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості дати відповіді на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, оскільки згідно з вимогами частини 2 статті 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги сторони захисту підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду кримінального провадження суд має ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційної скарги, прийняти обґрунтоване і законне рішення.

Крім того, оскільки запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою судом першої інстанції залишений до вступу вироку в законну силу, а вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд, то у відповідності до вимог ст. 331 КПК України, колегія суддів розглядає клопотання прокурора про продовження обвинуваченому дії запобіжного заходу.

Так, ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 15.06.2015 року, обраний у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Неодноразово ухвалами суду продовжувалася обвинуваченому дія запобіжного заходу, в тому числі ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 19.04.2016 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 17.06.2016 року.

До закінчення вказаного строку, судом був постановлений вирок суду, а саме 01 червня 2016 року, яким до вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишений без змін.

Колегія суддів, вирішуючи клопотання прокурора про продовження тримання обвинуваченого під вартою, враховує, що на даний час обставини, які послужили підставою для обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінились, в матеріалах кримінального провадження містяться дані, які свідчать про наявність ризиків, які виправдовують тримання його під вартою.

Так, на даний час присутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України щодо неналежного виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, або перешкоджання встановленню істини в справі, що може виразитись в тиску на потерпілих, свідків, експертів з врахуванням того, що по справі призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Окрім цього, колегія суддів враховує тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання ОСОБА_8 винуватими в інкримінованих йому злочинах та дані про особу обвинуваченого. Враховуючи вищезазначені обставини такими, що підтверджують на даному етапі провадження потребу в подальшому триманні ОСОБА_8 під вартою, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про продовження строку дії обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу - тримання під вартою слід задовольнити та продовжити строк дії запобіжного заходу на строк 60 днів, тобто до 17 вересня 2017 року, оскільки застосування більш м`якого виду запобіжного заходу не може дати гарантії про виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 задовольнити.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою залишити без зміни та продовжити строк його дії на 60 діб, а саме до 17 вересня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4