Справа № 456/4736/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/83/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 вересня 2016 року,

з участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його приватною власністю.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання 08 жовтня 2014 року, зарахувавши останньому строк попереднього ув`язнення з 08 жовтня 2014 року до 05 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 08 липня 2014 року близько 18 год. 30 хв., знаходячись на залізничному переїзді у м. Стрию по вул. Нижанківського Вокзальна, Львівської області, що є місцем масового перебування громадян, маючи намір на незаконні дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, незаконно збув ОСОБА_12 (зі зміненими анкетними даними) за гроші в сумі 400 грн., згорток з фольги у середині якого, містився фрагмент таблетки білого кольору, яку придбав за невстановлених слідством обставин. В подальшому, ОСОБА_12 одразу після придбання у ОСОБА_7 згортка з фольги, всередині якого містився фрагмент таблетки білого кольору, добровільно видав його співробітникам міліції в присутності понятих.

Згідно з висновком експерта № 613 від 28 серпня 2014 року НДЕКЦ при УМВС України на Львівській залізниці, у фрагменті таблетки білого кольору, що був наданий на дослідження, виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса фрагменту таблетки білого кольору, в якому виявлено бупренорфін, становить 0,213 грам. Маса (вміст) бупренорфіну становить 0,0043 грам.

Крім цього, ОСОБА_7 22 липня 2014 року, близько 13 год., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 де він проживає, з корисливих мотивів, повторно, умисно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 100 грн. ОСОБА_13 (зі зміненими анкетними даними) фрагменти крихкої на дотик речовини з порошкоподібною речовиною білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/886 від 11 серпня 2014 року, містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0005 грам, та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 15 серпня 2014 року, близько 19 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, повторно, умисно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 300 грн. ОСОБА_14 (зі зміненими анкетними даними) порошкоподібну речовину білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/1028 від 03 вересня 2014 року, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0005 грам, та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Окрім цього, 29 серпня 2014 року, близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, повторно, умисно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 300 грн. ОСОБА_14 (зі зміненими анкетними даними) порошкоподібну речовину білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/1076 від 02 вересня 2014 року, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0010 грам, та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 07 жовтня 2014 року, близько 16 год. 10 хв., ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи неподалік колишнього кінотеатру ім. Б. Хмельницького, що по вул. Б. Хмельницького в м. Стрию, з корисливих мотивів, повторно, умисно незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 300 грн. ОСОБА_14 (зі зміненими анкетними даними) таблетку білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/1257 від 23 жовтня 2014 року, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0080 грам, та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , зазначає, що обвинувачений вважає, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю та неповнотою як досудового так і судового слідства.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше за збут чи придбання наркотичних засобів не притягувався до відповідальності, не відбував покарання, на наркологічному обліку не перебуває, характеризується позитивно, має хворого батька, а його мати померла під час судового розгляду справи.

Наголошує, що допитані по справі свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (двоє останніх, залучалися працівниками ОВС в якості понятих) пояснили, що вони не були присутні при купівлі-продажу наркотичних засобів, оскільки в цей час знаходилися біля працівників ОВС на значній відстані від вказаних місць збуту і не бачили в кого та при яких обставинах ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 придбали наркотичні засоби.

Вважає, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були дослідженні під час судового розгляду, свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано достатніх, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та в їх сукупності свідчили б про вину ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, а тому останнього необхідно виправдати за недоведеністю його участі у вчинені злочину та відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Акцентує, що працівниками правоохоронних органів в ОСОБА_7 жодного разу не вилучалися наркотичні засоби чи нібито отриманні ним кошти від вказаних осіб, хоча згідно інструкцій від 15.06.1995 року № 023/0134 та № 1065 від 30.11.2001 року МВС України вони зобов`язані були це зробити при проведенні оперативних закупок. Також, будь-яких наркотичних засобів не вилучалося і під час проведених обшуків. Крім цього зазначає, що ОСОБА_7 жодним чином не ідентифіковано як продавця наркотичних засобів, а самі по собі грошові купюри, які нібито видавались покупцям ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 для оперативних закупок, протоколи огляду місць події та висновки фізико-хімічних експертиз наркотичних засобів не доводять причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів, а тому не можуть бути визнані достатніми доказами на підтвердження обвинувачення, за ч.2 ст. 307 КК України.

Покликається на те, що в порушення вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно-правового акта, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, органи міліції провівши п`ять оперативних закупок (08.07., 22.07., 15.08., 29.08., 07.10.2014 року), доцільність яких є незрозумілою, жодного разу не затримали ОСОБА_7 і нічого у нього не вилучали, що доводить його непричетність до збуту наркотичних засобів в ці дні.

Зазначає, що судом взагалі не було досліджено порядок проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого на предмет їх відповідності законодавству України, що свідчить про неповноту судового слідства, оскільки суд повинен встановити не лише обставини, що підтверджують вину обвинуваченого, але й ті, що можуть виправдати його.

Просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, покликається на те, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Наголошує, що вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 вересня 2016 року, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , визначено рецидив злочинів. Разом з тим, відповідно до зазначеного вироку суду, ОСОБА_7 згідно ст. 89 КК України раніше не судимий, у зв`язку з чим рецидив злочинів безпідставно віднесено судом до обставин, що обтяжують покарання останнього, а тому така підлягає виключенню із вироку.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і це призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.

Просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що дане кримінальне провадження відносно нього було сфабриковано і базується на словах чотирьох наркозалежних.

Зазначає, що по шести епізодах у нього не вилучили жодної грошової купюри, з яких робились фотокопії і давалися закупщикам для купівлі наркотичних засобів. Під час його затримання працівниками міліції 08 жовтня 2014 року, при ньому не було виявлено наркотичних засобів і вищевказаних грошових купюр, не виявлено таких і під час обшуку проведеного у його домі в АДРЕСА_2 . Предмети вилучені під час проведеного цього ж дня другого обшуку на невідомій йому квартирі у АДРЕСА_3 , йому не належать.

Звертає увагу на порушення по даній кримінальній справі, а саме на її неповному об`єктивному розгляді на досудовому та судовому слідстві, упереджене ставлення слідчого, прокурора та судді.

Просить виправдати його і випустити із зали суду.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області та заперечив апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них недоведені, то у резолютивній частині вироку зазначається за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

Разом з тим, місцевий суд, виправдавши ОСОБА_7 за одним епізодом обвинувачення, у резолютивній частині вироку всупереч вищенаведеним вимогам закону про це не зазначив.

Наведене, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і не може бути усунуте судом апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Скасовуючи вирок місцевого суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Застосований відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто по 21 квітня 2017 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4