АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/192/17 Справа № 201/9680/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001040 від 04 квітня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , на ухвалу Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2016 року, якою обвинувальний акт відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Білорусії, громадянина Ізраїлю, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_3
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_10

представника потерпілого: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2016 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001040 від 04 квітня 2014 року, щодо ОСОБА_12 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, повернуто прокурору прокуратури Дніпропетровської області Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, як такий що не відповідає вимогам КПК України.

Своє рішення суд мотивує тим, що в порушенні вимог п. 5 та п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції посилається на п. 3 (а) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.
Так, суд у своїй ухвалі зазначив, що органом досудового розслідування не було вжито всіх належних заходів для встановлення шкоди, що з огляду на диспозицію ст.187 КК України, особливо кваліфікований склад якої передбачає кримінальну відповідальність за розбій, спрямований на заволодіння майном у великому та особливо великому розмірі, має суттєве значення для кваліфікації дій обвинувачених та правильного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення із формулюванням відповідного обвинувачення.
На думку суду першої інстанції органом досудового розслідування не встановлено обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України, що зумовило всупереч вимогам закону пред`явлення ОСОБА_13 та ОСОБА_8 неконкретного обвинувачення, тому суд дійшов висновку про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків.
Окрім того, суд першої інстанції посилається на те, що ухвалою Апеляційного суду від 27 травня 2015 року, колегія суддів скасовуючи вирок суду зазначав про невідповідність обвинувального акту вимогам п.п.5,7 ч.2 ст. 291 КПК України у зв`язку з неконкретним обвинувачення. Надалі ухвалювалися рішення апеляційної інстанції щодо невідповідності обвинувального акту, однак орган досудового розслідування неодноразово направляв обвинувальний акт до суду так і не виконавши вимоги суду щодо усунення недоліків обвинувального акту.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2016 р. про повернення обвинувального акта скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Прокурор зазначає, що ухвала винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції було порушено вимоги п.5 п.7 ч. 2 ст. 291 КПК України та обвинувальний акт повністю відповідає вимогам закону.

Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор вказує, що при ухваленні відповідного рішення, суд не врахував, що за своєю конструкцією розбій має усічений склад злочину та вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства де обов`язковою кваліфікуючою ознакою є наявність мети на заволодіння чужим майном, таким чином заволодіння та розпорядження майном не є обов`язковим при кваліфікації цього злочину, що в подальшому виключає обов`язок доказування факту завдання кримінальним правопорушенням будь- якої матеріальної шкоди та відповідно встановленню розміру цієї шкоди (окрім ч.4 ст.187 КК України, де законодавцем встановлено розмір шкоди - великий чи особливо великий який має суттєве значення для кваліфікації частини четвертої відповідної статті).

Відповідно до апеляційної скарги прокурора спрямованість дій на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах не є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.187 КК України, таким чином наявність шкоди та її розмір не є кваліфікуючою ознакою частини другої відповідною статті яка інкримінується обвинуваченим.

На підставі встановлених фактичних обставин які свідчать про факт нападу з метою заволодіння чужим майном а також відсутності доказів які б свідчили про спрямованість дій на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах, дії ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , та невстановленої особи державним обвинувачем кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме розбійний напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Разом з тим суд першої інстанції, всупереч діючим нормам кримінально-процесуального права відкрив підготовче судове засідання за відсутності потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та представника потерпілого ОСОБА_15 , присутність яких під час підготовчого судового засідання є обов`язковою (ч.2 ст.314 КПК України), чим суттєво порушив права вказаних осіб.

Також прокурор зазначає при прийнятті рішення про відкриття підготовчого судового засідання, суд не врахував думку захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_18 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_19 , які заперечували про відкриття підготовчого судового засідання посилаючись на відсутність в залі суду потерпілих та представника потерпілого, присутність яких є обов`язковою відповідно до ч.2 ст.314 КПК України, а також думку самих обвинувачених ОСОБА_12 , та ОСОБА_8 , які підтримали думку своїх захисників.

У своєму рішенні суд вказує, що в порушення вимог п.5 ст.291 КПК України в обвинувальному акті при зазначенні правової кваліфікації не вказано таку ознаку об`єктивної сторони як «заздалегідь не обіцяно», що змінює об`єктивну сторону кримінального правопорушення передбаченого ст.198 КК України, та виключено ознаку суб`єктивної сторони «завідомість».

Прокурор вважає, що вказані вище доводи суду необґрунтованими та незаконними з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.5, ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт обов`язково повинен містити зокрема такі відомості як (виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення), у відповідності до цього прокурором у відповідному обвинувальному акті чітко зазначені такі ознаки об`єктивної сторони як «заздалегідь не обіцяно», та суб`єктивної сторони «завідомість».

Обвинувачений ОСОБА_8 , та захисник ОСОБА_19 , під час підготовчого судового засідання висловили думку щодо відповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, та відсутності підстав його повернення прокурору відповідно до п.З ч.З, ст.314 КПК України, що вказує на правильне розуміння суті обвинувачення та згоди з встановленою правовою кваліфікацією злочину.

Таким чином в обвинувальному акті викладено фактичні обставини кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими та містить усі відомості відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України.

В апеляційній інстанції представник потерпілого ОСОБА_11 за згодою з потерпілим ОСОБА_20 відмовився від апеляційної скарги, а тому апеляційний суд не розглядає вказану апеляційну скаргу представника потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 які підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку представника потерпілого ОСОБА_20 , який відмовився від своєї апеляційної скарги та вважав ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, оскільки органом досудового розслідування не встановлені фактичні обставини злочину та ще в 2014 році було проведено оцінку майна потерпілого, яка становить більш ніж 1 млн. гривень, тоді як орган досудового розслідування відмовився проводити експертизу з метою встановлення матеріальної шкоди від скоєного злочину,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Вичерпні вимоги до обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування викладені в ст.ст. 291,109 КПК України.

Згідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Зокрема в п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України зазначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акта вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України є правильним, оскільки обвинувальний акт має містити відомості щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті, щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 містяться відомості про фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, однак відсутнє формулювання обвинувачення, та не встановлено розмір матеріального збитку , який завдано кримінальним правопорушенням та судом першої інстанції вказані інші порушення, які не усунуті прокурором.

Неодноразово на протязі двох років, суд першої інстанції повертає обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків,та орган досудового розслідування при складанні обвинувального акту, вказуючи про наявність особливо великого розміру незаконного заволодіння майном при розбійному нападі більш ніж 1 млн.гривень, вважає що фактичні обставини викладені у відповідності до закону.

Усунення недоліків обвинувального акту надалі вбачалося тільки у тому, щоб виключити з обвинувального акту вказівку про розмір шкоди, та в оспорюваному акті взагалі вказано про відсутність матеріальної шкоди ( а.п. 3 т.1), що повністю не узгоджується з викладенням об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки на а.п. 2 т.1 прокурор вказує, що учасники злочину у результаті розбійного нападу незаконно заволоділи чужим майном, а саме ювелірними виробами у кількості 710 одиниць на невстановлену слідством суму.
В своїй ухвалі апеляційний суд від 14 липня 2016 року посилався на те, що органам досудового розслідування у порушення вимог ст. 242 КПК України не проведено жодної експертизи з метою встановлення матеріальної шкоди, тоді як потерпілим була подана позовна заява з зазначенням збитків в результаті скоєного злочину( сума -1161 647 гривень).

Крім того, на запит апеляційного суду та за клопотанням потерпілого до матеріалів кримінального провадження долучено висновки щодо вартості майна, яким незаконно заволоділи обвинувачені, де в повному обсязі вказані всі вироби, їх вартість та матеріальна шкода складає - 1 257 139 гривень, однак орган досудового розслідування вказує в обвинувальному акті про неможливість встановлення матеріальних збитків спричинених злочином на протязі двох років.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, на яке міститься посилання у рішенні суду першої інстанції, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Так, п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом та воно повинно бути викладене конкретно, що дає можливість суду першої інстанції призначити до розгляду та розглянути кримінальне провадження у розумні строки, які на думку колегії суддів порушуються з огляду на неодноразове повернення прокурору обвинувального акту, недоліки якого на протязі вказаного часу не усуваються.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо відсутності потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та представника потерпілого ОСОБА_15 , та про їх обов`язкову присутність під час підготовчого судового засідання, оскільки ці твердження є безпідставні . В матеріалах кримінального провадження міститься заяви потерпілої ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_20 про розгляд підготовчого судового засідання без їхньої участі. (а.с. 26, 27, 28), тому порушень вимог кримінального процесуального закону при ухвалені судом першої інстанції судового рішення не має.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2016 року про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду :
___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4