АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/142/17 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 638/4854/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК
У Х В А Л А
Іменем України
16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 червня 2016 року, відповідно до якого засуджено:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого спеціалістом ПАТ «Ідея Банк», раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2008 року за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ст.15 ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі, 23 квітня 2014 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання на 1 рік 24 дні,
- за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2008 року та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Московського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2011 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання досудове тримання під вартою з 11 березня 2015 року до 23 червня 2016 року (усього 2 роки 6 місяців 24 дні).
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні грабежу за наступних обставин.
11 березня 2015 року в районі станції метро «23 Серпня» м. Харкова звернули увагу на раніше незнайому їм ОСОБА_11 , при якій була жіноча сумка коричневого кольору та, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих намірів, стали переслідувати останню. При цьому, в районі житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , згідно відведеної йому ролі, реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння особистим майном ОСОБА_11 , підбіг ззаду до останньої та наніс їй один удар в обличчя в область верхньої губи, чим спричинив згідно висновку судово-медичної експертизи легкі тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_11 впала на землю, при цьому ОСОБА_12 вирвав з рук останньої жіночу сумку, в якій знаходився її мобільний телефон «Gigabyte GSmart Міка МЗ», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 2728, 00 грн., грошові кошти в сумі 134 грн., а також документи на ім`я потерпілої: паспорт громадянки України, ідентифікаційний код, свідоцтво про шлюб, свідоцтво про присвоєння кваліфікації перекладача мови жестів, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 2862 грн., після чого вони з місця вчинення злочину зникли.
В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати вимоги ч. 5 ст. 72 КК України щодо вироку Московського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2008 року, покарання за яким було приєднано до покарання за оскаржуваним вироком на підставі ст. 71 КК України з 30 травня 2008 року до 29 січня 2009 року, а також час попереднього ув`язнення з 11 березня 2015 року;
-обвинувачений ОСОБА_12 просить, по суті, вирок змінити, взявши до уваги пом`якшуючи вину обставини та застосувати положення ст.ст. 69, 75, 76, 82 КК України, посилаючись на те, що свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризується позитивно, має неповнолітню дитину та мати-пенсіонерку, до затримання працював та був єдиним годувальником сім`ї, готовий відшкодувати матеріальну шкоду, а також зазначає, що за час перебування в Харківській установі виконання покарань (№27) УДПтСУ в Харківській області став на шлях виправлення;
-прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання 5 років позбавлення волі, за ст. 71 КК України 5 років 2 місяці позбавлення волі, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. На обґрунтування такої просьби прокурор зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховано, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, будучи неодноразово судимими за вчинення різного роду злочинів, в тому числі корисливих, потерпілій шкоду не відшкодували, на момент вчинення злочину ОСОБА_12 не працював, а ОСОБА_7 , хоча і працював, але продовжував займатися злочинною діяльністю з метою особистої наживи в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить цю апеляційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на те, що просьба прокурора про призначення йому більшого строку покарання суперечить вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки попередній вирок за цим же кримінальним провадженням було скасовано за його апеляційною скаргою, а не за апеляційною скаргою прокурора чи потерпілого, як того вимагає ч. 2 ст. 416 КПК України, і не за м`якістю призначеного покарання.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Зі змісту вироку вбачається, що покарання ОСОБА_8 суд призначив відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинене, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого не працюючий, раніше неодноразово судимий за вчинення, поряд з іншими, умисних корисливих злочинів, має на утриманні малолітнього сина, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно і дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, за якою його засуджено.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Перевіряючи можливість призначення ОСОБА_8 покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, колегія суддів, вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції вищенаведених обставин, які характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, що його обтяжують, а також, що він має мати пенсійного віку, повністю визнав свою вину, зазначає, що посилання обвинуваченого на готовність відшкодувати потерпілій матеріальну шкоду, а також позитивну характеристику за час перебування у слідчому ізоляторі і, на його думку, ставлення на шлях виправлення за цей час є необґрунтованими, як і посилання на те, що він був єдиним годувальником сім`ї, оскільки, як було встановлено судом першої інстанції, обвинувачений офіційно не працював, при цьому, будучи раніше судимим за вчинення, поряд з іншими, умисних корисливих злочинів та через незначний проміжок часу після відбуття покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2011 рокузнов скоїв умисний тяжкий корисливий злочин, що не дозволяє колегії суддів дійти висновку, що зазначені обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі обставини пом`якшують покарання та свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.
Вищевикладені обставини у своїй сукупності не дозволяють колегії суддів дійти висновку і про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
За таких обставин, підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого за розміром покарання, ніж призначив суд першої інстанції, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, не вбачається.
Тому, суд дійшов правильного висновку, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі з передбачених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, за якою його засуджено, а доводи його апеляційної скарги правильності цього висновку не спростовують, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Просьба обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування положень ст. 82 КК України на даній стадії судового провадження не може бути розглянута, оскільки питання заміни невідбутої частини покарання більш м`яким вирішується в порядку, передбаченому ст. 539 КПК України, під час виконання вироку, який на даний час переглядається і не набрав законної сили, а сам обвинувачений покарання не відбуває.
Що стосується просьби обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України щодо строку попереднього ув`язнення за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2008 року, покарання за яким було приєднано до покарання за оскаржуваним вироком на підставі ст. 71 КК України з 30 травня 2008 року до 29 січня 2009 року, а також часу попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 11 березня 2015 року, колегія суддів зазначає наступне.
Положення ч.5 ст.72 КК України передбачають, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з наведених положень КПК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 саме у цьому кримінальному провадженні складає: з дня його затримання 11 березня 2015 року і до дня набрання цим вироком законної сили.
Строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2008 року, покарання за яким було частково приєднано до покарання за цим вироком на підставі ст. 71 КК України, тобто за іншим кримінальним провадженням, не є строком попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України за кримінальним провадженням, вирок за яким переглядається.
Таким чином, оскільки вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 червня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано строки попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з 11 березня 2015 року до 23 червня 2016 року у строк відбування покарання, то додатковому зарахуванню на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає строк попереднього ув`язнення обвинувачених на час апеляційного провадження, тобто з 23 червня 2016 року до 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового вироку через м`якість призначеного судом першої інстанції покарання, колегія суддів зазначає, що попередній вирок за даним кримінальним провадженням від 10 грудня 2015 року, яким обвинуваченим було призначено таке ж покарання за видом і розміром, як і за вироком, що на даний час переглядається, було скасовано ухвалою апеляційного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, що, в свою чергу, з урахуванням положень ч. 2 ст. 416 КПК України щодо можливості посилення покарання при новому судовому розгляді лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, позбавляло суд першої інстанції права призначати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор.
При цьому, обставини, які, на думку прокурора, не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, як вбачається зі змісту вироку, не лише були враховані, а й під час вирішення питання про вид та міру покарання їм була дана об`єктивна і належна оцінка.
Тому, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряв вирок суду першої інстанції у межах апеляційних скарг.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строки попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року до 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той самий строк з дня вручення їм копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: