Справа №487/5518/16-к 19.04.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. - 11.12.2003 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений 03.12.2007 р. умовно-достроково на 4 місяці 2 дня;
2. - 01.09.2010 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений 21.06.2013 р. за відбуттям покарання;
3. 04.03.2014 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
4. 17.12.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2015 р. та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців.

Постановлено обчислювати строк відбування покарання з 08.09.2016 р. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.11.2016 р. до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що йому призначено занадто суворе покарання. На думку апелянта, судом не враховано, що у нього на утриманні перебувають троє неповнолітніх дітей, а також не враховані обставини, які пом`якшують покарання, що передбачені ст. 66 КК України (не зазначає, які саме).

Встановлені судом першої інстанції обставини.
26.08.2016 р. близько 16:00, ОСОБА_5 перебував в супермаркеті «Таврія-В», розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу, діючи повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку покупців та охорони супермаркету, таємно викрав майно, належне філії «Миколаївська» ПП «Таврія-Плюс» загальною вартістю 689 грн 07 коп.
ОСОБА_5 , утримуючи викрадене при собі, попрямував до виходу, де був зупинений співробітниками служби безпеки супермаркету, у зв`язку з чим злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що підготовче судове засідання та судовий розгляд відбулися в один день 12.12.2016 р., і в той же день ухвалений вирок у відношенні ОСОБА_5 .

Зокрема, підготовче судове засідання проведено 12.12.2016 р. в період часу з 13:51 до 14:09 год, а судове засідання відбулося в той же день в період часу з 14:32 до 16:42 год.

Як слідує з ухвали суду про призначення кримінального провадження до судового розгляду, суд зазначив, що учасниками судового провадження є прокурор, представник потерпілого та обвинувачений, які підлягали виклику у судове засідання.

Згідно вимогам ч.2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 135 КПК України, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Однак, учасники судового провадження в порушення вимог ст. ст. 134, 135 КПК України не були повідомлені про розгляд кримінального провадження, судовий виклик їх не здійснений.

Як передбачено ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

Зазначені вимоги закону також не були дотримані судом.

Як вбачається з наведених обвинуваченим пояснень під час апеляційного розгляду, він був доставлений до суду 12.12.2016 р., погано себе почував, не зрозумів, що мав право скористатися послугами захисника, і що з боку прокурора були певні вмовляння про необхідність визнання обвинуваченим вини, хоча він вину не визнає.
Наведені апелянтом доводи заслуговують на увагу з огляду на встановлені апеляційним судом порушення кримінального процесуального закону щодо проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду, які відбулися прискорено в один і той же день, що не непередбачено законом.
З огляду на встановлені дані щодо порушення порядку призначення кримінального провадження до судового розгляду, враховуючи наведені пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційному суді, є достатні підстави вважати про порушення права обвинуваченого на захист, яким ОСОБА_5 скористався лише під час апеляційного розгляду. За клопотанням обвинуваченого апеляційним судом залучений захисник до участі у кримінальному провадженні.
Крім того, з вироку вбачається, що в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
В той же час, технічний запис судового процесу свідчить про те, що суд першої інстанції невірно роз`яснив вимоги ст. 349 КПК України, оскільки не впевнився, чи правильно розуміє обвинувачений ці вимоги закону, та невірно їх роз`яснив, пославшись що у разі визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які не оспорюються, обвинувачений буде позбавлений можливості «оскаржити ці докази» (дослівно).
Таким чином, проведення судом підготовчого судового засідання та судового розгляду в один день, без виклику учасників судового провадження у передбачений законом строк та спосіб, недостатнє з`ясування у обвинуваченого про обізнаність щодо його прав, зокрема, права на захист, невірне роз`яснення вимог ст. 349 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом першої інстанції порушені загальні засади кримінального провадження- законність, право на захист, доступ до правосуддя (п.п.2,13, 15 ч.1 ст. 7 КПК України).

Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду. За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого по суті ухваленого судового рішення.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з інших підстав, а не зміні, про що просив апелянт, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід у відношенні ОСОБА_5 не обирався. ОСОБА_5 відбуває покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2015 р., а тому апеляційний суд не вирішує питання щодо обрання йому запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3