Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
31 травня 2017 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21.11.2016 року у кримінальному провадженні №0002948 про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Білогірськ РФ, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого 16 жовтня 2013 року Рівненським міським судом за ч.1 ст.263 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік,

за ч.2 ст.121, ч.1 ст.309 КК України, з участю:

прокурорів ОСОБА_6 ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_5

захисника- адвоката ОСОБА_8

потерпілої- ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
24 травня 2014 року біля 04.00 год. ОСОБА_5 під час бійки, що виникла на зупинці громадського транспорту «Автовокзал» навпроти будинку № 26, по вул.Київській в м. Рівне, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій - смерті ОСОБА_10 , хоча повинен був і міг їх передбачити, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , наніс йому не менше одного удару дерев`яною палицею в життєво важливі органи, в результаті чого заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується за ч.2 ст.121 КК України. 24 травня 2014 року біля 04.00 год. ОСОБА_5 під час бійки, що виникла на зупинці громадського транспорту «Автовокзал» навпроти будинку АДРЕСА_2 , наніс не менше одного удару дерев`яною палкою ОСОБА_10 в праву частину тулуба, в результаті чого заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21.11.2016 року ОСОБА_5 виправдано за ч.2 ст.121, ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч.2 ст.121, ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст.ст.70, 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Вказує, що суд не дав належної оцінки доказам у справі, які підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих правопорушень, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З аналізу зазначеної процесуальної норми слідує, що суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, однак не має права збільшувати обсяг обвинувачення, який не був висунений в обвинувальному акті, що є правом лише прокурора.

Прокурором під час розгляду апеляційної скарги було заявлено клопотання про проведення судового слідства щодо спричинення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 показав, що 24 травня 2014 року вранці до нього підійшов ОСОБА_11 і сказав, що до його брата чіпляються невідомі особи та попросив поїхати автомобілем йому на допомогу, на що він погодився. Коли вони під`їхали автомобілем ВАЗ в район «Автовокзалу», то помітив, як працівники міліції та інші невідомі особи сперечались між собою. Через деякий час він вийшов з автомобіля і пішов відтягувати ОСОБА_12 від інших учасників конфлікту та повернувся назад до автомобіля. У бійці він участі не приймав, крім ОСОБА_13 інших осіб не знає. В руках ніякої бити не тримав.

Потерпіла ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції показала, що 23 травня 2014 року вранці її син ОСОБА_10 пішов з ОСОБА_15 святкувати день народження. На наступний день вона дізналась, що її сину ОСОБА_10 спричинили тілесні ушкодження. Коли ОСОБА_10 привезли до лікарні, він лікуватися не захотів, поїхав додому та пізніше помер.

Допитані в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - працівники поліції показали, що бачили, як 24 травня 2014 року неподалік «Автовокзалу» в м.Рівне під`їхав автомобіль, з якого вийшло 3 чоловіки і пішли в сторону бійки. Через деякий час ОСОБА_5 повернувся до автомобіля з дерев`яною палицею, яку тримав у руці, і поклав її до автомобля.

Свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції показав, що 24 травня 2014 року він разом з потерпілим ОСОБА_10 святкували день народження в кафе. Під ранок в районі «Автовокзалу» в м.Рівне між ними і групою невідомих осіб виник конфлікт, який перейшов у бійку. Коли вони розійшлися, то до нього підійшов ОСОБА_5 та наніс удар битою по спині, а потім підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та наніс йому удар битою в живіт.

Згідно висновку експерта № 271 від 25 травня 2014 року тупа травма селезінки ОСОБА_10 утворилася в результаті не менш ніж дворазового, досить вираженого за силою травматичного впливу тупих предметів з обмеженою видовженою поверхнею (наприклад палиця, бейсбольна бита та інше) в місце прикладання сили в проекції селезінки, тобто на рівні вище вказаних двох синців по лівій задньо-боковій поверхні грудей в проекції 8-10 ребер. За ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, зазначена травма селезінки відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень та перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого».

Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок закритої тупої травми живота з ушкодженням селезінки, що в подальшому призвело до внутрішньо-черевної кровотечі і масивної крововтрати, яка і стала безпосередньої причиною смерті ( т.1 а.с.37).

Колегія суддів вважає, що встановлені обставини злочину в своїй сукупності, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_5 наносив ОСОБА_10 удари битою в живіт, вказують, що обвинувачений передбачав можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховував на їх відвернення.

Оцінюючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_5 у вбивстві, що вчинене через необережність, доведена повністю. Дії обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 119 КК України.

У постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи" зазначається, що з метою забезпечення правильного та однакового застосування законодавства при розгляді даної категорії справ суди повинні для вірної кваліфікації даних дій ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, питання про умисел необхідно вирішувати з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку підсудного, а так само потерпілого, що передували події, їх стосунки.

Згідно п.26 вказаної постанови Пленуму у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК.

Колегія суддів критично оцінює покази обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечує факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України не заслуговують на увагу, оскільки така правова кваліфікація не підтверджена ні матеріалами кримінального провадження, ні фактичними даними, які були здобуті судом.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується за ч.1 ст.309 КК України.

В порушення встановленого Законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» порядку умисно, без мети збуту, 30 травня 2014 року незаконно придбав, зберігав та переносив в особистому рюкзаку три поліетиленові кульки із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, з метою власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, о 10 год. 30 хв., під час перебування в приміщенні Рівненського МВ УМВСУ в Рівненській області в службовому кабінеті №45 під час перевірки особистих документів працівниками міліції та під час поверхневого огляду у особистих речах ОСОБА_5 було виявлено та в подальшому вилучено три поліетиленових кульки із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № 475 від 25.06.2014 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - метамфетамін ( первітин). Маса метамфетаміну в порошкоподібній речовині в трьох поліетиленових пакетів становить 0,8561 грамів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правоорушення за ч.1 ст.309 КК України, оскільки не встановлено приналежність останньому кульків з порошкоподібною речовиною, а матеріали справи не містять доказів того, що обшук чи огляд ОСОБА_5 , під час якого було виявлено вказані кульки, проведено відповідно до вимог КПК України.

Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд не дав належної оцінки доказам у справі, які підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих правопорушень за ч.1 ст.309 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи.

Прокурором як в апеляційній скарзі, так і під час розгляду у суді апеляційної інстанції не було заявлено клопотань про дослідження доказів щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

У відповідності до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Статтею 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, на утриманні знаходиться малолітня дитина, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та вважає, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 , а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк в межах санкції ч.1 ст. 119 КК України.

Відповідно до роз`яснень п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК. Згідно п.26 вказаної постанови, при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 судимий 16 жовтня 2013 року Рівненським міським судом за ч.1 ст.263 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. При цьому, 24.05.2014р. вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, тому покарання ОСОБА_5 слід призначити за правилами ст. 71 КК України.

Виходячи з викладеного, відповідно до п.2 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження за ч.2 ст.121 КК України з ухваленням нового обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21.11.2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині виправдання за ч.2 ст.121 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Рівненського міського суду від 16 жовтня 2013 року та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В решті вирок залишити без зміни.

Обрати ОСОБА_5 запобіжний захід особисте зобов`язання до звернення вироку суду до виконання.

Покласти на ОСОБА_5 наступні обов`язки: не відлучатися із населеного пункту - м.Рівне Рівненської області без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

с у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3