Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/222/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000022 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, не працює, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 лютого 2010 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 389 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на п`ять років шість місяців, звільненено від відбування покарання на підставі ст.4 п."Б" Закону України"Про амністію";

- 14 липня 2015 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186 КК України у виді штрафу на користь держави в сумі 850.00 грн.;

- 09 листопада 2015 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на три роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на два роки

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання, призначене за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 09.11.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній прокурор просить скасувати вирок районного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухватити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. При розгляді справи дослідити докази, а саме допитати свідка ОСОБА_9 .

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом безпідставно перекваліфіковані дії обвинуваченого з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України, оскільки, подвір`я домоволодіння ОСОБА_10 , яке огороджене парканом для охорони та зберігання майна, на праві приватної власності належить потерпілому та являється саме сховищем. Однак судом, не взято до уваги вищевикладені доводи сторони обвинувачення. Крім того, при призначенні покарання суд, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення: характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним, те, що вчинений ним злочин є умисним та тяжким, обвинувачений який є раніше судимим, за місцем реєстрації характеризується посередньо, не працює, не перебуває на обліку в лікаря - психіатра та лікаря - нарколога.

Разом з цим, вважаю, що судом недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його посткримінальну поведінку, зокрема те, що останній вчинив кримінальне правопорушення під час відбування покарання, таким чином обвинувачений висновків не зробив на шлях виправлення не став, вчинив злочини, маючи не зняті та не погашені судимості за однорідні злочини.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити мінімальне покарання. Свої доводи обґрунтовує тим, що умислу вчиняти даний злочин у нього не було. Він вважав, що це його велосипед і, оскільки подвір`я потерпілого ОСОБА_10 не було огороджено, він забрав його. Вказує, що свідки його оговорили, він добровільно віддав велосипед. Зазначає, що він просив пробачення у потерпілого і той до нього ніяких претензій не має, щиро розкаюється у вчиненому.

Вироком Устинівського районного суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 14 січня 2016 року близько 13.30 год. на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , скориставшись похилим віком та фізичним станом ОСОБА_9 , незважаючи на її вимогу про припинення протиправних дій щодо чужого майна, відкрито, викрав велосипед «Україна», вартістю 500,00 грн., чим причинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідження характеризуючи матеріалів кримінального провадження, заслухавши в дебатах прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили зменшити призначене покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікувавши його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Так, в судовому засіданні як суду першої інстанції так і в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому кримінального правопорушення, визнав частково та пояснив, що він 14 січня 2016 року близько 13.30 год. прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 «посівати» у зв`язку з новорічними святами. До будинку його провела ОСОБА_9 , де був потерпілий ОСОБА_10 . Він деякий час побув у домі, його потерпілий пригощав, а потім пішов. Вийшовши з будинку, він побачив велосипед «Україна» та його взяв, так як вважав, що цей велосипед є його власністю. Вину у вчиненні кримінального правопорушення визнає частково, так як вчинив не відкрите викрадення чужого майна, а таємне викрадення чужого майна.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина повністю доведена дослідженими в суді доказами.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання свідка ОСОБА_9 , яка пояснювала, що 14.01.2016 року до них прийшов у гості обвинувачений ОСОБА_6 на новорічні свята «посівати». Він зайшов у двір та вона його провела у будинок, де був потерпілий ОСОБА_10 , а сама пішла до сараю. Вийшовши з сараю, побачила як ОСОБА_6 , скориставшись її похилим віком та фізичним станом, незважаючи на її вимогу про припинення протиправних дій, відкрито викрав велосипед «Україна», належний ОСОБА_10 ..

Свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснював, що 20 січня 2016 року під час слідчого експеременту брав участь як понятий. В його присутності підозрюваний ОСОБА_6 показав обставини та надав показання, що 14 січня 2016 року близько 13.30 год. на території домомоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , скориставшись похилим віком та фізичним станом ОСОБА_9 , незважаючи на її вимогу про припинення протиправних дій щодо чужого майна, відкрито, викрав велосипед «Україна».

Аналогічні показання надав суду першої інстанції і свідок ОСОБА_12 .

Із показань свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції вбачається, що 14 січня 2016 року приблизно о 13.40 год. на вулиці с. Олександрівка ОСОБА_10 зупинив ОСОБА_6 , який був на велосипеді. Під час розмови ОСОБА_10 забрав у ОСОБА_6 свій велосипед.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснював, що 14 січня 2016 року йому зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила про вчинену ОСОБА_6 крадіжки велосипеда. Він відразу зателефонував ОСОБА_6 , щоб той повернув велосипед ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 повідомив йому, що велосипед у ОСОБА_10 не брав і перебуває в іншому місці.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення доведена:

-протоколом огляду домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час чого було встановлено обставини, при яких 14 січня 2016 року біля 13.30 год. ОСОБА_6 на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , скориставшись похилим віком та фізичним станом ОСОБА_9 , незважаючи на її вимогу про припинення протиправних дій щодо чужого майна, відкрито, викрав велосипед «Україна» (а.пр.9-11);

-висновком товарознавчої експертизи за №7-16Д від 15 січня 2016 року, про вартість викраденого майна на суму 500,00 грн., що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_10 (а.пр.32);

-протоколом проведення слідчого експерименту, де підозрюваний ОСОБА_6 показав обставини, при яких 14 січня 2016 року біля 13.30 год. на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , скориставшись похилим віком та фізичним станом ОСОБА_9 , незважаючи на її вимогу про припинення протиправних дій щодо чужого майна, відкрито, викрав велосипед «Україна» (а.пр. 58-62).

Таким чином, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними та належними доказами, що їх наведено вище, - показаннями свідків, письмовими матеріалами, тощо.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

При цьому, колегія суддів погоджується з перекваліфікацією судом першої інстанції дій обвинуваченого з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України, та не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в частині перекваліфікації його дій з ч.2 ст.186 КК України на ч. 1 ст.15, ч.2 ст.185 КК України з наступних підстав.

Згідно Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», а саме п. 3 вбачається, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Відповідно до п.4 вказаної Постанови Пленуму ВСУ, крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Показання свідка ОСОБА_9 надані в суді першої інстанції, є послідовними та такими, що не викликають сумніву у вчиненні ОСОБА_6 саме грабежу. Оскільки свідок вказала, що 14.01.2016 року до них прийшов у гості обвинувачений ОСОБА_6 на новорічні свята «посівати». Він зайшов у двір та вона його провела у будинок, де був потерпілий ОСОБА_10 , залишивши їх пішла працювати по господарству. Перебуваючи у сараї, вона почула як гавкає собака. Коли вийшла, то побачила як ОСОБА_6 викочував велосипед «Україна», після чого попросила його зупинитись. В цей час обвинувачений вже вийшов на вулицю і знаходився біля велосипеду на відстані півметра від хвіртки. Після її зауваження, останній нічого не відповів, на її зауваження не відреагував, та поїхав на велосипеді. При намаганні припинити протиправні дії ОСОБА_6 щодо майна, відстань у неї з ним була приблизно п"ять метрів.

Отже, твердження захисника та обвинуваченого про не правильну кваліфікацію дій останнього, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.

Крім того, твердження прокурора, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у сховище, також не знайшли свого підтвердження, оскільки згідно протоколу огляду місця події від 14 січня 2016 року територія домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 не відведена для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, так як на цій території домоволодіння відсутні засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб, а отже, не може визнаватися сховищем, що не охороняється територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним, при цьому згідно показанням власника подвір`я ОСОБА_9 , вона добровільно провела ОСОБА_6 до будинку, і вже після виходу з будинку у нього виник умисел на таємне викрадення велосипеда, однак його дії помітила свідок ОСОБА_9 , яка почала перешкоджати обвинуваченому, але у зв`язку з своїм похилим віком не змогла перешкодити цілям ОСОБА_6 , а останній не реагував на її вимоги.

Таким чином, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Призначаючи покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисного, корисного, тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, обставини, що обтяжують покарання не встановлено, обставини, що пом`якшують покарання є повне відшкодування шкоди, щире каяття, а тому обґрунтовано дійшов висновку про не можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив за ч.2 ст.186 КК України мінімальне покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.

Саме з огляду на його достатність для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, та відсутності підстав для його пом`якшення, погоджується з таким покаранням ОСОБА_6 і колегія суддів.

При цьому, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не встав, під час іспитового строку за вироком суду від 09.11.2015 року, повторно, вчинив новий, корисливий, тяжкий злочин.

Таким чином, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують його вину, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Що стосується доводів прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то на думку колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. Сама по собі тяжкість вчиненого діяння не є перешкодою для ухвалення зазначеного рішення суду.

Переконливих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

З огляду на викладене, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не знаходить підстав до скасування або зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2016 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4