Єдиний унікальний номер 219/5289/16-к
Номер провадження 11-кп/775/442/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 000356, відносно ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 березня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, гр-на України, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

18 грудня 2008 року Київським районним судом м. Донецька за ст.ст. 185 ч.3, 187 ч.1, 187 ч.4, 70 ч.1 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України та призначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 10 травня 2016 року приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, в металевій кружці з додаванням соди, води, знаходячись поблизу будинку № 97 по вул. Садовій м. Бахмут Донецької області, на звалищі будівельних матеріалів, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив шляхом ін`єкцій, а частину, що залишилась у двох шприцах, масою 2.088 г та 2.363 г в перерахунку на суху речовину 0.107 г та 0.139 г відповідно, положив в карман одягнених на ньому шортів та незаконно зберігав при собі для подальшого особистого вживання шляхом ін`єкцій, не переслідуючи мети збуту.

Ввечері 10 травня 2016 р. приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , придбавши пляшку пива, розпивав його у забороненому місці, поблизу магазину «Надюша», розташованого за адресою вул. Садова, буд. 97 в м. Бахмут, в результаті чого було складено протокол про адміністративне правопорушення. Під час особистого огляду у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено працівниками поліції два шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 2.088 г та 2.363 г в перерахунку на суху речовину 0.107 г та 0.139 г відповідно, який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання шляхом ін`єкцій, без мети збуту.

5 листопада 2016 р. приблизно о 20 год. 00 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, перебуваючи у себе в квартирі АДРЕСА_2 , шляхом екстрагування, для особистого вживання шляхом ін`єкцій незаконно виготовив особливо небезпечний засіб опій (ацетильований) у кількості 2.578 г, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0.211 г, який вибрав у одноразовий медичний шприц, проградуйований на 5 мл. Після чого, в цей же день приблизно біля 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні кухні по вул. Транспортна, 1/6 м. Часів Яр, діючи умисно та повторно, взявши одноразовий шприц, емкістю 5 мл, заповнений незаконно виготовленим ним особливо небезпечним наркотичним засобом опієм (ацетильованим), масою 2,578 г, та сховавши за пояс своїх штанів, біля правого стегна вийшов у м. Часів Яр Бахмутського району Донецької області. 5 листопада 2016 р. приблизно з 21 год. 50 хв. до 22 год. 30 хв., в ході проведення огляду місця події на ділянці дороги, напроти будинку № 16 по вул. Недогібченко в м. Часів Яр Донецької області, працівниками поліції Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області було зупинено ОСОБА_6 , у останнього за поясом його штанів біля правого стегна було виявлено та вилучено: пластмасовий медичний шприц ємкістю 5 мл, з рідиною коричневого кольору масою 2,578 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій (ацетильований), маса якого в переруханку на суху речовину становить 0,211 г, який ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав при собі для подальшого особистого вживання шляхом ін`єкції без мети збуту.

8 листопада 2016 року приблизно о 15 год.00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на ділянці місцевості поблизу кладовища по вул. Толстого в м. Часів Яр Бахмутського району Донецької області, діючи умисно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, повторно, для власного споживання шляхом куріння, зірвав гілку дикорослої коноплі, переніс за місцем свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , де поклав гілку коноплі на газетний лист сушитись, тим самим незаконно зберігав особливо небезпечний засіб каннабіс. 15.11.2016 р. приблизно о 17 год. подрібнив висушене листя гілки коноплі, та зберігав коноплю у висушеному та подрібненому вигляді, вага якогї у перерахунку на суху речовину становить 8.03 г, який у подальшому загорнув у два газетні згортки, перемотав скотчем та поклав до правої бокової кишені штанів, в яких він був одягнений, для подальшого особистого вживання шляхом куріння без мети збуту.

15 листопада 2016 року приблизно о 18 годині в районі магазину «Оріон», який розташований в буд. 50 по вул. Дніпровська в м. Часів Яр Бахмутського району Донецької області, працівниками оперативної групи ГУ ВКР ДКР СБ України був зупинений ОСОБА_6 та при огляді особистих речей в період часу з 19 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. в правій боковій кишені штанів, в які він був одягнений, у нього були виявлені та вилучені вищезазначені два газетні згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою 4.94 г та 4. 75 г, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 3.91 г та 4.12 г, загальною масою 8.03 г, які він незаконно зберігав при собі для подальшого особистого вживання шляхом куріння без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи просить пом`якшити покарання. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції при винесені вироку не взято до уваги його активне сприяння розкриттю злочину. Зазначає, що після початку розслідування скоїв жодного злочину чи адміністративного правопорушення. Просить взяти до уваги позитивну характеристику, стан здоров`я. Звертає увагу, що є вимушеним переселенцем, що спричиняє йому моральний тиск.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з обвинувачення визнаного судом доведеним з епізодами злочинної діяльності 01.05.2016 року та 05.11.2016 року зайво вказану кваліфікуючу ознаку «придбання». Виключити з резолютивної частини вироку в частині способу призначення покарання «додавання», замінивши його на «часткового приєднання», остаточно визначивши ОСОБА_6 за даним вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки два місяці.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який наполягав на задоволенні власної апеляційної скарги та апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини та тяжкість скоєних злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, злочини скоїв в період, коли покарання за попереднім вироком ще не відбув.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані всі відомості, які характеризують особу обвинуваченого та наявні в матеріалах кримінального провадження.

Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого при призначенні йому покарання, при розгляді справи в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги представлено не було.

Колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки ОСОБА_6 скоїв злочини в період, коли покарання за попереднім вироком ще остаточно не відбув, то вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення більш м`якого покарання є неприпустимим.

Призначене ОСОБА_6 покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначення більш м`якого покарання не вбачає.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту за епізодами від 10.05.2016 року та 05.11.2016 року.

Відповідно до роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Враховуючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про незаконне придбання обвинуваченим ОСОБА_6 наркотичного засобу без мети збуту за епізодами від 10.05.2016 року та 05.11.2016 року не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні докази придбання обвинуваченим ОСОБА_6 наркотичного засобу за вищезазначеними епізодами, що у свою чергу призвело до зазначення зайвої кваліфікуючої ознаки «придбання наркотичного засобу». .

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів «придбання наркотичного засобу» за епізодами від 10.05.2016 року та 05.11.2016 року на думку колегії суддів, є обґрунтованими та вмотивованими.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає за можливе змінити вирок ї виключивши з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції кваліфікуючу ознаку злочинів по епізодам від 10 травня 2016 року та 05 листопада 2016 року «придбання наркотичних засобів».

Проте доводи прокурора щодо неправильного призначення покарання за сукупністю вироків не заслуговують на увагу, оскільки при призначені остаточного покарання судом першої інстанції вірно застосований принцип призначення покарання згідно положень ст. 71 КК України, який полягає у частковому приєднанні покарання, а застосоване слово «додавання» є аналогічним за змістом і не є підставою для зміни вироку відповідно до ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочинів по епізодам від 10 травня 2016 року та 05 листопада 2016 року придбання наркотичних засобів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: