АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/9/17 Справа № 2308/1418/2012 Категорія: ч.2 ст.286, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої, адвоката ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_9

та його захисника, адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м.Канєва, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, інваліда 3 групи, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,-

засуджено за:

- ч.2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки;

- ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 15.06. 2012 року по 25.06. 2012 року із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

На підставі ч.2 ст.86 КК України, ч.2 ст.3 Закону України «Про застосування амністії в Україні», п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_9 звільнено від відбування основного і додаткового покарання на підставі ст.ст. 1 п. «г», 14 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишений до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на її користь 200000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Її ж позов про стягнення коштів в сумі 81000 грн., витрачених на виготовлення пам`ятника, залишено без розгляду та рекомендовано вирішити його в порядку цивільного судочинства.

Окрім цього, з ОСОБА_9 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1439,28 грн., що були витрачені на проведення комісійної судово-медичної експертизи.

В решті позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 до ОСОБА_9 відмовлено через їх безпідставність.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз: 2942,40 грн., 220,68 грн., 294,24 грн., 294,24 грн., а всього 3751,56 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,-

в с т а н о в и л а :
Органами досудового слідства, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 19.11.2011 близько 20 години 40 хвилин, в порушення вимог п.п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, керуючи автомобілем ВАЗ 2110, д.н.з. НОМЕР_1 , по вул. Енергетиків в м. Каневі, Черкаської області, в порушення п. 2.3 б) Правил дорожнього руху України, був не уважний, не стежив за дорожньою обстановкою, відповідно не реагував на її зміну.

Так він, рухаючись в м.Канів по вулиці Енергетиків, зі сторони заводу «Магніт» в напрямку центру міста, біля магазину «Салон Меблів Макс» в порушення вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України, при виявленні небезпеки для руху у вигляді пішохода, якого він спроможній був виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до повної зупинки керованого ним транспортного засобу, скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , 1943 року народження, який перетинав проїзну частину в невстановленому для переходу місці, зліва направо відносно напрямку руху автомобіля.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 , 1943 року народження, згідно комплексної судово-медичної автотехнічної транспортно-трасологічної експертизи № 571-AT /573-TT/29-K від 21.05.2012, отримав тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у вигляді черепно-мозкової травми у вигляді синців та саден на голові, крововиливу в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, перелому кісток склепіння та основи черепа, забою мозку та крововиливу під м`які оболонки головного мозку та мозочка, від яких ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в Канівській ЦРЛ.

Спричинення смерті потерпілого ОСОБА_13 , знаходиться в причинному зв`язку з порушенням водієм ОСОБА_9 вимог п.п. 2.3 б), 2.9 а) та 12.3 Правил дорожнього руху України.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 286 КК України - порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого.

Він же, ОСОБА_9 , 13.06.2012 близько 10 годин 50 хвлин, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , за адресою АДРЕСА_2 , у ОСОБА_15 умисно, незаконно, з метою збуту, усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою отримання винагороди, шляхом купівлі за 150 грн. придбав наркотичний засіб, який знаходився в одноразовому медичному шприці ємкістю 2 мл., після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до автомобіля ВАЗ 21081, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_16 , яким він керував за дорученням та рухаючись на вказаному автомобілі по вул. Г. Дніпра в м. Канів, цього ж дня близько 11 годин відливши частину наркотичного засобу з медичного шприца ємкістю 2 мл. для власного вживання до іншого медичного шприца, залишену частину незаконно збув ОСОБА_17 , якому було довірено проведення оперативної закупівлі, який в подальшому в присутності понятих, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/1305 від 18.07.2012 містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого (з урахуванням кількості рідини, що була використана під час попереднього дослідження) становить 0,027 грама.

Він же, повторно, 14.06.2012 близько 11 години .знаходячись за місцем проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , за адресою АДРЕСА_2 , у ОСОБА_15 умисно, незаконно, з метою збуту, усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою отримання винагороди, шляхом купівлі за 150 грн. придбав наркотичний засіб, який знаходився в одноразовому медичному шприці обєм. 2 мл., після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до автомобшя ВАЗ 21081, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_16 , яким він керував за дорученням та перемістившись на вказаному автомобілі до лісосмуги, цього ж дня близько 11 годин 10 хвилин відливши частину наркотичного засобу з медичного шприца ємкістю 2 мл. для власного вживання до іншого медичного шприца, залишену частину, незаконно збув ОСОБА_17 , якому було довірено проведення оперативної закупівлі, який в подальшому в присутності понятих, добровшьно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/1302 від 14.07.2012 містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого (з урахуванням кількості рідини, що була використана під час попереднього дослідження) становить 0,004 грама.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано органом досудового слідства за ст. 307 ч. 2 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

12 лютого 2014 року в судовому засіданні, прокурором, обвинуваченому ОСОБА_9 було змінено обвинувачення з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, оскільки матеріали справи не підтверджують корисливий мотив ОСОБА_9 на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, а лише встановлений факт незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Крім того, при зміні обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України з формулювання обвинувачення виключена обтяжуюча обставина, як перебування за кермом в стані наркотичного сп`яніння, оскільки згідно проведеної судово-медичної експертизи № 1079 від 03.07.2014 року докази досудового слідства (довідки аналізу сечі) надані на експертизу не можуть бути оцінені, так як не підтверджуються іншими методами виявлення наркотичної речовини в організмі ОСОБА_9 (т.4 а.с.153-157).

Відповідно до вимог ст.277 КПК України 1960 року потерпіла підтримала обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України у первинному вигляді (т.4 а.с.185-187) та просила призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді реального позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.286 КК України.

Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2016 року ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 19.11.2011 року близько 20 години 40 хвилин, керуючи автомобілем ВАЗ 2110, д.н.з. НОМЕР_3 , по вул. Енергетиків в м. Каневі, Черкаської області, в порушення п. 2.3 б) Правил дорожнього руху України, був не уважний, не стежив за дорожньою обстановкою, відповідно не реагував на її зміну.

Так він, рухаючись в м.Канів по вулиці Енергетиків, в напрямку центру міста, біля магазину «Салон Меблів Макс» в порушення вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України, при виявленні небезпеки для руху у вигляді пішохода, якого він спроможній був виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до повної зупинки керованого ним транспортного засобу, скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , 1943 року народження, який перетинав проїзну частину в невстановленому для переході місці, зліва направо відносно напрямку руху автомобіля.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_11 , згідно комплексної судово-медичної автотехнічної транспортно-трасологічної експертизи № 571-АТ/573-ТТ/29-К від 21.05.2012 року, отримав тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у вигляді черепно-мозкової травми у вигляді синців та саден на голові, крововиливу в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, перелом кісток склепіння та основи черепа, .забою мозку та крововиливу під м`які оболонки головного мозку та мозочка, від яких Ємець . ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в Канівській ЦРЛ.

Спричинення смерті потерпілого ОСОБА_11 знаходиться в причинному зв`язку з порушенням водієм ОСОБА_9 вимог п.п. 2.3 б) та 12.3 «Правил дорожнього руху України».

Він же, ОСОБА_9 , 13.06.2012 року близько 10 годин 50 хвилин, знаходячись за місцем проживання знайомих, за адресою АДРЕСА_2 , придбав у особи, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження за 150 грн., з метою спільного вживання з знайомим, наркотичний засіб, який знаходився в одноразовому медичному шприці ємкістю 2 мл., який згідно висновку експерта № 2/1305 від 18.07.2012 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, після чого перенісши до автомобіля ВАЗ 381, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_16 , яким він керував за дорученням та рухаючись на вказаному автомобілі по вул. Г. Дніпра в м. Канів, цього ж дня близько 11 години неподалік магазину «Кошик», що по вул. Г. Дніпра, вжив разом з знайомим.

Також, ОСОБА_9 , повторно, 14.06.2012 року близько 11 години, знаходячись за місцем проживання знайомих, за адресою АДРЕСА_2 , придбав у особи, кримінальна справа відносно якої виділена в окреме провадження, за 150 грн., з метою спільного вживання з знайомим, наркотичний засіб, який знаходився в одноразовому медичному шприці ємкістю 2 мл., який згідно висновку експерта № 2/1302 від 14.07.2012 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, після чого перенісши до автомобіля ВАЗ 21 081, Д.н.з. НОМЕР_2 , й належить ОСОБА_16 , яким він керував за дорученням та рухаючись на вказаному автомобілі по по вул.Г.Дніпра в м.Канів, цього ж дня близько 11 години 10 хвилин під`їхавши до лісопосадки по вул.Г.Дніпра, вжив разом з знайомим.

В апеляції потерпілої ОСОБА_7 порушується ряд питань щодо скасування вироку відносно ОСОБА_9 .

Так, вона просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання за ч.2 ст.286 КК України. Визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначити покарання, яке б слугувало його перевихованню та виправленню, тобто з ізоляцією від суспільства. Крім того, наполягає на скасуванні постанови цього місцевого суду від 22 березня 2016 року щодо вжиття заходів Канівською ЦРЛ.

З іншої сторони, ставить питання про зміну цього ж вироку в частині розв`язання її цивільного позову та просить збільшити розмір моральної шкоди з 200000 до 300000 грн. та стягнути матеріальну шкоду з ОСОБА_9 на суму 92750 грн.

Винести окрему ухвалу в порядку ст. 23-2 КПК України 1960 року про проведення перевірки відносно слідчої Канівського МРВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 та прокурора Канівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_19 , шляхом внесення відомостей до ЄРДР.

В обґрунтування своїх вимог вона посилається на те, що при зміні прокурором обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України, в якому йдеться про зменшення обсягу обвинувачення (виключення із нього вказівки про перебування обвинуваченого під час скоєння ДТП у стані наркотичного сп`яніння). Це призвело до незаконного застосування амністії при звільненні ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.

Вважає, що місцевий суд, дав невірну оцінку зібраним доказам у справі, а тому прийшов до хибного висновку про те, що засуджений при скоєнні цієї пригоди не перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, доводи потерпілої та її представника, які підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката, перевіривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілої підлягає до часткового задоволення, а вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Провівши у кримінальній справі відносно ОСОБА_9 за клопотанням учасників процесу часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи та призначення покарання за ч.2 ст.286 КК України і застосування Закону України «Про амністію в 2014 році» не законне та не обґрунтоване, а ОСОБА_9 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.286 КК України при наступних обставинах.

ОСОБА_9 19.11.2011 року близько 20 години 40 хвилин, в порушення вимог п.п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, керуючи автомобілем ВАЗ 2110, д.н.з. НОМЕР_1 , по вул. Енергетиків в м. Каневі, Черкаської області, в порушення п. 2.3 б) Правил дорожнього руху України, був не уважний, не стежив за дорожньою обстановкою, відповідно не реагував на її зміну.

Так він, рухаючись в м.Канів по вулиці Енергетиків, зі сторони заводу «Магніт» в напрямку центру міста, біля магазину «Салон Меблів Макс» в порушення вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України, при виявленні небезпеки для руху у вигляді пішохода, якого він спроможній був виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до повної зупинки керованого ним транспортного засобу, скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , 1943 року народження, який перетинав проїзну частину в невстановленому для переході місці, зліва направо відносно напрямку руху автомобіля.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_11 , 1943 року народження, згідно комплексної судово-медичної автотехнічної транспортно-трасологічної експертизи № 571-AT /573-TT/29-K від 21.05.2012, отримав тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у вигляді черепно-мозкової травми у вигляді синців та саден на голові, крововиливу в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, перелом кісток склепіння та основи черепа, забою мозку та крововиливу під м`які оболонки головного мозку та мозочка, від яких ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в Канівській ЦРЛ.

Спричинення смерті потерпілого ОСОБА_13 , знаходиться в причинному зв`язку з порушенням водієм ОСОБА_9 вимог п.п. 2.3 б), 2.9 а) та 12.3 Правил дорожнього руху України.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину не визнав, проте щиро співчуває потерпілій та пояснив, що в ДТП є доля вини й потерпілого, який порушив правила дорожнього руху при переході дороги. 19 листопада 2011 року близько 21 години він керував своїм автомобілем, який був технічно справний в м. Каневі по вул. Енергетиків. Так як була ніч, він увімкнув ближнє світло фар. Коли доїхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », то побачив пішохода-чоловіка одягнутого в темний одяг який, дійшовши близько 2-х метрів до краю проїзної частини правим боком пішов в сторону його автомобіля. В цю хвилину він миттєво зреагував та загальмував, але зіткнення всеодно відбулося, пішохід впав на капот, потім вдарився в переднє вітрове скло, після чого скотився на проїзну частину, перед автомобілем. Він одразу викликав швидку допомогу та працівників міліції. На час пригоди він був тверезий, спиртного та наркотиків не вживав. Підтвердив, що після ДТП його відвезли до Канівської ЦРЛ де взяли сечу на аналіз. Кров на аналіз не брали.

Також пояснив, що до теперішнього часу, тобто на протязі 5 років, шкоду взагалі не відшкодував так як не було грошей.

Недивлячись на невизнання вини ОСОБА_9 , його вина у вчиненні ним злочину передбаченого ч.2 ст.286 КК України в стані наркотичного сп`яніння підтверджується наступними доказами:

- даними акту медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 38 від 19 листопада 2011 року відповідно до якого ОСОБА_9 знаходиться в стані наркотичного сп`яніння (р.а. від 19.11.2011 року 13.12.2011 року). Позитивний результат на наркологічні рани (морфін, конабіоїди, бензодіазепіни) (т.5 а.с.184-185);

- даними акту від 19.11.2011 року, щодо результатів медичного огляду, з якого вбачається лікарем-наркологом Канівської ЦРЛ ОСОБА_20 , зроблено висновок, що ОСОБА_9 19.11.2011 року о 22год.40 хв. перебував в стані підозри на вживання наркотичних речовин;

- показами свідка ОСОБА_20 , яка показала, що працює лікарем наркологом Канівської ЦРЛ та 19.11.2011 року перебувала на чергуванні в лікарні. В той день о 22 год.40 хв. вона особисто оглядала ОСОБА_9 на стан вживання алкоголю та наркотичних засобів. За існуючими правилами вона поставила попередній діагноз підозра на вживання наркотичних засобів (висновок т.1 а.с.16), після чого ОСОБА_9 здав аналіз сечі, який був направлений до Черкаського наркодиспансеру для проведення дослідження. Після надходження результатів дослідження, вона поставила заключний діагноз стан наркотичного сп`яніння (висновок т.1 а.с.61, т.5 а.с.184-185). Також показала, що при візуальному огляді ОСОБА_9 (об`єктивний статус), вона зробила попередній висновок підозра на вживання наркотичних засобів;

- даними акту хіміко токсилогічного дослідження за № 445 від 25.11.2011 року, проведений на основі аналізу сечі обвинуваченого ОСОБА_9 відібраного в день скоєння ДТП 19.11.2011 року, відповідно до якої, під час скоєння ДТП ОСОБА_9 знаходився в стані наркотичного сп`яніння (т.1 а.с.61);

- протоколом огляду місця пригоди і схеми до нього зафіксовано обставини скоєного ДТП та вказано, що покриття дороги сухе, наявне вуличне освітлення є достатнім, видимість до 30 метрів. Сліди гальмування до 30 метрів (т.1 а.с.3-16);

- даними висновку судово-медичної експертизи № 889/23 від 27.12.2011 року (т.1 а.с.36) з якого вбачається, що причиною смерті ОСОБА_11 є черепно-мозкова травма у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, забою мозку та крововиливу під м`які оболонки головного мозку та мозочка. При дослідженні трупу виявлені наступні ушкодження: - черепно-мозкова травма у вигляді синців та саден на голові, крововиливу в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, перелому кісток склепіння та основи черепа, забою мозку та крововиливу під м`які оболонки головного мозку та мозочка; вказана травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; - закрита травма грудної клітки у вигляді численних переломів ребер праворуч, з розривами пристінкової, плеври, міжреберних м`язів та внутрішньою кровотечею; така травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; - закритий перелом кісток лівої гомілки в нижній третині та поширений синець на лівій гомілці; такі ушкодження носять ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості; - синці на обох кистях та садна на правій кисті, які носять ознаки легких тілесних ушкоджень;

- даними висновку №571-АТ/573-ТТ/29-к від 21 травня 2012 року комплексної судово-медичної авто технічної транспортно-трасологічної експертизи відповідно до якої при дослідженні трупу виявлені наступні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді синців та саден на голові, крововиливу в м`які Ї черепа з внутрішнього боку, перелому кісток склепіння та основи черепа, забою га крововиливу під м`які оболонки головного мозку та мозочка; вказана травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Між отриманою черепно-мозковою травмою та настанням смерті мається прямий причинний зв`язок. В дорожній обстановці, яка склалася на момент ДТП, водій автомобіля ВАЗ-21101 А. 0850 AM ОСОБА_9 повинен був діяти у відповідності до вимог п.п. 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України. В даній дорожній обстановці, з моменту виникнення небезпеки для руху вказаного в постанові: про призначення експертизи, водій автомобіля ВАЗ-21101 р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_9 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_11 , шляхом застосування екстреного гальмування.

Дослідження, проведені по обставинам ДТП, зазначеним в постанові про призначення експертизи вказують на те, що в причинному зв`язку з розвитком механізму пригоди, з технічної точки зору, знаходяться невідповідності дій водія автомобіля ВАЗ-21101 р.н. НОМЕР_4 ОСОБА_9 вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України. (т.1 а.с.135-155);

- даними протоколу відтворення обстановки і обставин події від 20.04.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_9 відтворив обстановку і обставини події, що мала місце 19.11.2011 року близько 21 години він керував технічно-справним автомобілем ВАЗ-21101 р.н. НОМЕР_5 , рухався в м.Канів по вул. Енергетиків, в правій смузі руху. Так як була ніч, на його автомобілі було увімкнено ближнє світло фар. Коли доїхав до вул. Енергетиків, біля магазину «Салон меблів Макс», він помітив у світлі фар пішохода, який перетинає проїзну частину вул.Енергетиків, під кутом зліва направо відносно його напрямку руху. Побачивши дану обстановку ОСОБА_9 застосував гальмування. Після чого пішохід впав на капот моторного відсіку та в переднє вітрове скло автомобіля та скотився з автомобіля на проїзну частину перед автомобілем (1 а.с.121-123);

- даними комісійної судово-медичної експертизи, згідно висновку №139 від 17.11.2015 року, встановлено, що діагноз алкогольного чи наркотичного сп`яніння у живої особи встановлюється на підставі клінічної картини та результатів лабораторного дослідження біологічних рідин людини: сечі, крові, тощо. Наявність виявлених імуноферментним методом в дослідженому зразку сечі канабіоідів, морфіну та похідних 1,4 бензодіазепіну мала би бути підтверджена більш вибірковими методами, однак враховуючи наявні лабораторні дані і час, що пройшов з моменту ДТП до моменту медичного огляду та збору матеріалу, комісія експертів не може виключити факт перебування ОСОБА_9 в стані наркотичного сп`яніння на момент дорожньо-транспортної пригоди. Згідно наданих пояснень на останній сторінці експертизи у висновках допущена описка, правильно в стані наркотичного сп`яніння (протокол судового засідання від 23.11.2016 року).

Колегія суддів приходить до висновку про достатність доказів, які підтверджують вину ОСОБА_9 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого та кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 286 КК України.

Вироком суду 1 інстанції, ОСОБА_9 звільнено від відбування основного та додаткового покарання на підставі ЗУ «Про застосування амністії в Україні» та ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд 1 інстанції невірно оцінив докази досліджені в судовому засіданні з точки зору достовірності, допустимості та належності, а в ході проведення часткового судового слідства при апеляційному розгляді встановлено, що досліджені докази підтверджують наявність обтяжуючої обставини, як перебування за кермом в стані наркотичного сп`яніння.

Згідно акту №445 хіміко-токсикологічних досліджень від 25.11.2011 року, проведений на основі аналізу сечі обвинуваченого ОСОБА_9 відібраного в день скоєння ДТП 19.11.2011 року виявлено позитивний імуноферментативний тест на канабіоїди та опит (морфін), сліди похідних 1-4 бензоціазапину (транквілізатор), що відноситься до наркотичних речовин, що викликають сп`яніння (т.1 а.с.61).

Крім того, 19.11.2011 року, тобто зразу після вчинення ДТП, був проведений медичний огляд Поліщука з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння за наслідками якого лікарем ОСОБА_21 встановлений діагноз: стан наркотичного сп`яніння (р.а від 19.11.11 р.-13.12.2013 р.). Позитивний результат на наркотичні речовини (морфін, канабіоїди, бензодіазепіни), що підтвердила в судовому засіданні лікар, будучи допитана в суді 1 та апеляційної інстанції.

Також, відповідно до повідомлення головного лікаря Черкаського обласного наркологічного диспансеру від 13.05.2014 року за №0114/420, стан сп`яніння визначається за результатами огляду особи лікарем-наркологом, або визначеними наказом по закладу лікарями не пізніше 2 годин після встановлення підстав для його проведення. Лікар, який проводив огляд на підставі наявних клінічних ознак повинен надати висновок чи перебуває особа в стані сп`яніння чи ні.

Також, згідно довідки Комунального закладу «Черкаський обласний наркологічний диспансер» від 12.03.2015 року за №01-14/291 про те, що висновок за №445 був проведений згідно методичних рекомендацій МОЗ України від 16.05.2006 року «Методи виявлення наркотичних засобів та психотропних речовин у біологічних рідинах людини. Методи попередньої експрес-діагностики» були використані сертифіковані експрес-тести для проведення тестування сечі на наркотичні речовини заявлені у направленні лікарем ОСОБА_22 .

За клопотанням прокурора було призначено судом 1 інстанції судово-медичну експертизу на розв`язання якої поставлено питання чи був ОСОБА_9 в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, яка проведена 19.10.2015 року №21 Харьківською медичною академією післядипломної освіти, згідно якої встановлено, що ОСОБА_9 на момент скоєння ДТП у стані алкогольного сп`яніння не знаходився. Висновки за результатами медичного обстеження ОСОБА_9 є необґрунтованими, а хіміко-токсикологічних досліджень не достовірними, тому ніяких об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_9 на момент скоєння ДТП знаходився в стані наркотичного сп`яніння немає. Дана експертиза проведена через 3 роки 11 місяців.

Також була проведена судово-медична експертиза №18 від 26.06.2014 року (т.4 а.с.95-96) за результатами якої встановити чи перебував підсудний в стані алкогольного сп`яніння та його ступінь не представляється можливим. Дана експертиза були проведена майже через 3 роки 7 місяців.

Колегія суддів оцінює критично вищевказані експертизи №18 та №21 та не бере їх до уваги, оскільки вони проведені через значний проміжок часу після скоєння злочину (майже через 4 роки) та на підставі не повних об`єктивних даних, що слугувало для прийняття передчасного та не об`єктивного рішення.

Крім того, колегія суддів вважає, що експертизи №18 та №21 належно не мотивовані, містять лише стислі висновки, без посилань на відповідні нормативні документи.

Судом 1 інстанції було призначено комісійну судово-медичну експертизу та згідно висновку №139 від 17.11.2015 року, встановлено, що діагноз алкогольного чи наркотичного сп`яніння у живої особи встановлюється на підставі клінічної картини та результатів лабораторного дослідження біологічних рідин людини: сечі, крові, тощо. Наявність виявлених імуноферментним методом в дослідженому зразку сечі канабіоідів, морфіну та похідних 1,4 бензодіазепіну мала би бути підтверджена більш вибірковими методами, однак враховуючи наявні лабораторні дані і час, що пройшов з моменту ДТП до моменту медичного огляду та збору матеріалу, комісія експертів не може виключити факт перебування ОСОБА_9 в стані наркотичного сп`яніння на момент дорожньо-транспортної пригоди. Згідно наданих пояснень на останній сторінці експертизи у висновках допущена описка, правильно в стані наркотичного сп`яніння (протокол судового засідання від 23.11.2016).

Колегія суддів оцінює даний висновок експертів №139 в сукупності з іншими, як доказ того, що ОСОБА_9 під час ДТП перебував в стані наркотичного сп`яніння. При наданні переваги цьому висновку, колегія суддів враховує, що це була комісійна експертиза, виходить з кількісного складу комісії експертів (5 осіб), спеціалізації (лікар судово-медичний експерт, головний лікар обласного наркологічного диспансеру, завідуюча клініко діагностичної лабораторії, експерта-токсиколога), що свідчить про всеохоплюючий та об`єктивний підхід при проведенні експертизи.

Суд, який здійснює розгляд справи, керуючись законом, оцінює висновок за своїм внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Висновок експерта не є особливим доказом і оцінюється за загальними правилами оцінки доказів.

Колегія суддів вважає, що при проведенні хіміко-токсилогічних досліджень, (акт №886 від 03.12.2011 року), хіміко-токсикологічних досліджень від 25.11.2011 року, медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 38 від 19 листопада 2011 року дотримані права учасників процесу і висновки достатньо мотивовані. Тому колегія суддів не може ставити під сумнів достовірність та обєктивність висновків вказаних досліджень та об`єктивно вважає, що ОСОБА_9 під час вчинення дорожньо-транспортної пригоди знаходився в стані наркотичного сп`яніння.

В судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.286 КК України в стані наркотичного сп`яніння не визнав. До даних показів колегія суддів відноситься критично та розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч.2 ст.286 КК України, який відносяться до тяжкого злочину, але вчинений з необережності, особу ОСОБА_9 , який характеризується позитивно, на утриманні неповнолітня дитина, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, є інвалідом 3 групи, при цьому вину не визнав, вчинив злочин в стані наркотичного сп`яніння від чого загинула людина.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що підсудний є інвалідом 3 групи, визнав повністю вину у вчиненні злочину за ч.2 ст.309 КК України.

Обставини, які обтяжують покарання підсудному колегія суддів вважає вчинення злочину особою, що перебуває у стані наркотичного сп`яніння.

Відповідно до змісту ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи, що ОСОБА_9 вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, вчинив злочин в стані наркотичного сп`яніння, завдану шкоду взагалі не відшкодував, позицію потерпілої, яка наполягала на реальному позбавленні волі, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання у вигляді реального позбавлення волі, оскільки його перевиховання без ізоляції від суспільства не можливе. При цьому враховуючи, що ОСОБА_9 характеризується позитивно, є інвалідом 3 групи, не судимий в силу ст.89 КК України, на утриманні неповнолітня дитина, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 можливо призначити покарання ближче до мінімальної межі санкції ч.2 ст.286 КК України.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 не є суб`єктом ЗУ «Про амністію у 2014 році», оскільки відповідно до п.є ст.8 даного Закону, амністія не застосовується до осіб, що вчинили злочин передбачений ч.2 ст.286 КК України у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Що стосується апеляційних вимог потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_9 на її користь матеріальну шкоду в розмірі 92 750,00 гривень та завдану їй моральну шкоду в розмірі 300000 грн. є безпідставними.

Відповідно до ст. 23 ч.3 п.2 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Таким чином, частково задовольняючи позов про відшкодування моральної шкоди в сумі 200000 гривень, судом першої інстанції вірно оцінені докази, які підтверджують заподіяння потерпілій моральної шкоди, а тому, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості розмір моральної шкоди є співрозмірним та обґрунтованим.

При цьому колегія суддів враховує обставини вчинення злочину, який вчинений з необережності, глибину душевних страждань потерпілої, а також виходячи із засад розумності і справедливості, вважає, що сума 200000 гривень є достатнім розміром відшкодування моральної шкоди та відповідає розміру моральних страждань.

Щодо розв`язання цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції прийняв правильне рішення, відмовивши у відшкодуванні витрат на поминальні обіди, а вимоги про відшкодування витрат на виготовлення пам`ятника залишив без розгляду, роз`яснивши потерпілій право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

Так, відмовляючи в задоволенні вимог про відшкодування витрат на поминальні обіди, суд 1 інстанції обгрунтовано послався на ст.2 ЗУ «Про поховання та похоронну справу», якою визначено, що в себе включає церемонія поховання, при цьому церемонія поминання є зовсім іншим заходом.

Також, залишаючи без розгляду вимоги потерпілої про відшкодування витрат на виготовлення пам`ятника, суд 1 інстанції обґрунтовано врахував роз`яснення п.24 Постанови ПВСУ №6 від 27.03.1992 року, з урахуванням того, що потерпілою надані документи на пам`ятник, який складається з двох надгробних плит, одна з яких для похованого чоловіка, а друга для іншої особи.

Колегія суддів вважає, що вимоги потерпілої щодо скасування постанови суду 1 інстанції від 22.03.2016 року (в порядку ст.23-2 КПК України в редакції 1960 року), яка направлена до відома головному лікарю Канівської ЦРЛ є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, оскільки дана постанова суду ніяким чином не стосується законних прав та інтересів потерпілої.

Також колегія суддів вважає, що в порядку ст.23-2 КПК України в редакції 1960 року, немає підстав для винесення окремої ухвали стосовно слідчого ОСОБА_18 та прокурора ОСОБА_19 , оскільки не встановлені порушення Закону з боку вказаних осіб. Процесуальні рішення даними посадовими особами приймались під час досудового слідства та судового розгляду та незгода потерпілої з такими рішеннями не свідчить про їх незаконність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілої підлягає до часткового задоволення. Вирок суду 1 інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України, а саме встановлення фактичних обставин справ, призначення покарання та застосування амністії підлягає скасуванню, з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 367, 369, 370,378 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляцію потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22 березня 2016 року, відносно ОСОБА_9 в частині засудження його за ч.2 ст.286 КК України скасувати.

Постановити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.2 ст.286 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання призначеного Канівським міськрайонним судом Черкаської області від 22.03.2016 року у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання - 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22 березня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий :

Судді :