Номер провадження: 11-сс/785/1794/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах затриманого ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеса від 05.12.2016 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 про застосування екстрадиційного арешту,-
встановив:
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 та застосовано екстрадиційний арешт відносно:

ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Сполучених Штатів Америки та Держави Ізраїль, уродженця м. Тель-Авів Держави Ізраїль, розлученого. Проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України,
до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, 27.10.2016 року в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України компетентними органами України було затримано громадянина Сполучених Штатів Америки та Держави Ізраїль ОСОБА_9 , який розшукується компетентними органами США для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 1344, 1349, 1956 та 1957 Кодексу законів США, максимальне покарання за які становить позбавлення волі на строк 35 років. Федеральним судом присяжних південного округу Нью-Йорку 16.03.2016 року виданий четвертий обвинувальний вирок у справі № 15-Cr-627 (ER), яким затриманий та інші особи обвинувачуються у злочинній змові з метою здійснення махінацій з використанням електронних засобів та банківських махінацій; легалізації доходів, отриманих в результаті злочинної змови, легалізації злочинних доходів; злочинній змові з метою здійснення банківських махінацій.

Регіональним судом Сполучених Штатів Америки для Південного регіону Нью-Йорку 16.03.2016 року по справі № 15-Cr-627 (ER), виданий ордер на арешт ОСОБА_9 (Meiri Herzel) та 05.09.2016 року за ініціативою компетентних органів США виставлена Червона картка у міжнародній базі Інтерпол щодо розшуку Меірі Херзел.

Як свідчить зміст оскаржуваної ухвали, при прийнятті рішення про застосування відносно ОСОБА_11 екстрадиційного арешту, слідчим суддею враховано те, що підозрюваний розшукується компетентними органами США для відбуття покарання за певні злочини, строк відбуття якого складає 35 років.
Слідчий суддя врахував, що матеріали екстрадиційного арешту містять усі необхідні документи, для задоволення клопотання, а саме: копію запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчену центральним органом України; документи про громадянство особи паспорт громадянина Держави Ізраїль № НОМЕР_1 ; наявні матеріали екстрадиційної перевірки.
Приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя послався на те, що застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 не зможе запобігти доведеним під час розгляду ризикам, оскільки в розпорядженні суду відсутні будь-які відомості щодо права власності на будь-яке майно, де може мешкати останній та згода власників на його перебування за вказаною адресою, а тому існує реальна загроза перешкоджанню виконанню запиту компетентного органу іноземної держави та можливого переховування вказаної особи.
Не погоджуючись з прийнятим слідчим суддею рішенням, захисник - адвокат ОСОБА_7 подав в інтересах затриманого ОСОБА_11 , апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу, вважаючи її необґрунтованою та незаконною.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що об`єктивні обставини справи, які інкримінуються Меірі Херзел. Регіональним судом Сполучених Штатів Америки для Південного регіону Нью-Йорку, відповідають об`єктивній стороні злочину, передбаченого ст. 222 КК України, що виключає наявність в діях підозрюваного ознак злочину ст. 190 КК України, як про те зазначив слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.

Апелянт посилається на те, що під час винесення ухвали, слідчий суддя не прийняв до уваги і не дослідив надане захисником підозрюваного письмове зобов`язання від Головного рабину Єврейської релігійної громади м. Києва Моше Реувен Асман про особисту поруку, внаслідок чого було проігноровано питання щодо можливості застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистої поруки.

Захисник зазначає, що викладені в ухвалі твердження про наявність ризиків не є обґрунтованими, а застосовуючи відносно ОСОБА_11 екстрадиційний арешт, слідчий суддя не навів обґрунтованих підстав неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу. Вказує, що слідчим суддею не був враховано та не прийнято до уваги наявність у затриманого ряду тяжких захворювань, та в порушення вимог ч.4 ст.196 КПК України в ухвалі не зазначений строк, на який особі обрано запобіжний захід.

Захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 в застосуванні екстрадиційного арешту відносноОСОБА_11 , звільнити затриманого з під варти та обрати відносно нього запобіжний захід у вигляді особистої поруки для забезпечення його видачі на запит правоохоронним органам США та його фактичної передачи.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню та постановлення апеляційним судом нової ухвали, виходячи з наступного.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.
Поряд з цим, згідно із ч. 2 ст.584 КПК України, разом із клопотанням на розгляд слідчого судді подаються:
1) копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України;
2) документи про громадянство особи;
3) наявні матеріали екстрадиційної перевірки.
Відповідно до ч. 7 ст. 584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених ч. 2 цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про застосування тимчасового арешту або відмову у застосуванні такого арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Відповідно до ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, ратифікованої Верховною Радою України 10 листопада 1994 року, видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.
Інкриміновані ОСОБА_11 кримінальні правопорушення за законодавством України кваліфікується за ч.4 ст. 190 КК України, санкція якої передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років, зважаючи на що є екстрадиційним.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 49 КК України строк давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності не закінчився.
Відповідно до п. 10 ст. 584 КПК України екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше 12 місяців.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та зміст оскаржуівканого рішщення, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчим суддею в цілому були дотримані вимоги закону та правильно прийняте рішення щодо застосування відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту), яке на думку апеляційного суду слідчий суддя належним чином обґрунтував в оскаржуваній ухвалі.

Слідчим суддею враховано, що до клопотання додані всі необхідні документи, визначені вимогами кримінального процесуального закону, які надають право на вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме: копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчену центральним органом України; документи про громадянство особи паспорт громадянина Держави НОМЕР_2 ; наявні матеріали екстрадиційної перевірки, які вказують на вчинення затриманим ОСОБА_9 ) на території США ряду інкримінованих йому злочинів та даних щодо розшуку цієї особи для відбуття строку покарання, який складає 35 років.

Доводи захисника щодо відсутності в матеріалах справи запиту компетентного органу іноземної держави та оригіналу паспорта затриманого, є непереконливими, оскільки до клопотання прокурора долучені у встановленому законом порядку завірені Генеральною прокуратурою України копії документів, оригінали яких були оглянуті апеляційним судом.

Наявна різниця в написанні прізвища та ім`я затриманого, не може свідчити щодо не встановлення його особи, про що вірно було зазначено слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі.

Крім того апеляційний суд враховує той факт, що наявний під час затримання ОСОБА_11 паспорт, після виготовлення прокуратурою його фотокопії був повернутий іншому захиснику затриманого, що не було спростовано захисником ОСОБА_7 .

Що стосується доводів захисника про невірну кваліфікацію слідчим суддею дій затриманого за ст.190 КК України та необхідності кваліфікації його дій за ст.222 КК України, то вони не ґрунтуються на матеріалах екстрадиційної перевірки, які вказують, що ОСОБА_11 обвинувачується компетентними органами США у вчинені заволодіння майном фізичних осіб шляхом шахрайства у особливо великому розмірі.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.8 ст.584 КПК України, відповідно до яких, слідчий суддя та апеляційний суд, розглядаючи клопотання та переглядаючи судове рішення щодо екстрадиційного арешту, не проводять дослідження питання щодо винуватості та перевірки законності процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Доводи захисника про безпідставне врахування слідчим суддею медичної довідки про стан здоров`я установи виконання покарань, де на даний час перебуває затриманий, які свідчать про його задовільний стан, апеляційним судом приймаються, оскільки вказані документи, на час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, є єдиними офіційними документами про стан здоров`я особи.

Копії документів про стан здоров`я затриманого датовані свідчать про наявність у затриманого ряду хронічних захворювань, та констатують стан його здоров`я в період з 2007 по 2015 роки, але не свідчать про його незадовільний стан здоров`я, не вказують про необхідність його лікування в умовах медичного закладу та неможливість утримання під вартою. Зазначені копії фактично є фотокопіями, які в будь-який спосіб не завірені.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про можливість утримання ОСОБА_11 під вартою, оскільки доказів на спростування цього факту, стороною захисту апеляційному суду надано не було.

Що стосується доводів захисника про безпідставне залишення слідчим суддею без розгляду клопотання Головного рабину Єврейської релігійної громади м. Києва ОСОБА_12 про передачу на поруки, то вони є обґрунтованими. Так, отримавши від захисника документи, які свідчать про прохання цієї особи про передачу на поруки затриманого, слідчий суддя не розглянув це клопотання, чим самим допустив неповноту судового розгляду. За таких підстав оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

Так, приймаючи рішення про застосування до затриманого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не прийняв до уваги вимоги кримінального процесуального закону щодо порядку обрання запобіжного заходу в виді тримання під вартою та строків його застосування.

В резолютивній частині оскаржуваної ухвали слідчий суддя прийняв рішення про застосування екстрадиційний арешту до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку, встановленого ч.10 ст. 584 КПК України.
При цьому, слідчий суддя не звернув уваги на вимоги ч. 6 ст. 584 КПК України про те, що строки тримання особи під вартою та порядок їх продовження визначаються КПК України.
Згідно з вимогами ст. 197 КПК України, строк тримання особи під вартою відповідає строку дії ухвали слідчого судді й не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання,- з моменту затримання. Строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею.
Таким чином, застосувавши до ОСОБА_11 екстрадиційний арешт без визначення строку тримання його під вартою, слідчий суддя порушив вимоги ч. 4 ст. 196 КПК України, згідно з якою він зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого КПК України.
Наведені обставини свідчать про те, що ухвала слідчого судді про застосування до ОСОБА_11 екстрадиційного арешту, без визначення в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дати закінчення її дії, винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, в силу вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги про необхідність скасування ухвали слідчого судді колегія суддів визнає обґрунтованими.
Допущені слідчим суддею неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положень п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Можливість застосування відносно ОСОБА_11 більш м`якого запобіжного заходу, в тому числі і особистої поруки, апеляційний суд вважає неможливим, оскільки надані Головним рабином Єврейської релігійної громади м. Києва ОСОБА_12 документи, а саме письмове зобов`язання Єврейської релігійної громади, не є належними документами, які у відповідності до положень ст. 180 КПК України, свідчать про можливість застосування відносно затриманого запобіжного заходу у вигляді особистої поруки.

Так, зазначене письмове зобов`язання стосується клопотання про взяття на поруки Меірі Херзел Єврейською релігійною громадою м. Києва. Разом з тим, апеляційному суду не було надано офіційних документів на підтвердження існування такої громади та її державну реєстрацію, як релігійної організації. Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що законодавцем не визначена можливість особистої поруки відповідною громадою, а особиста порука могла бути надана лише відповідній особі, або декільком особам.

За таких умов, апеляційний суд погоджується з викладеним в ухвалі висновком слідчого судді щодо наявності ризику можливого переховування ОСОБА_11 , оскільки поведінка затриманого, який ухилився від суду та перебував у розшуку, оголошеному іншою державою, вказує на існування реального ризику переховування його від суду та неможливості застосування відносно ОСОБА_11 більш м`якого запобіжного заходу, з урахуванням встановлених судом обставини, а саме: відсутності у затриманого права власності на будь-яке майно на території України, відсутність місця постійного проживання, відсутність соціальних зв`язків на території України.
За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про неможливість застосування відносно затриманого ОСОБА_11 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки з урахуванням тяжкості злочинів, які інкримінуються особі на території іноземної держави, відсутність у затриманого міцних соціальних зв`язків та наявності існуючого ризику, лише обрання відносно затриманого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на даний час забезпечить швидке виконання запиту компетентного органу іноземної держави, та запобігатиме можливому переховуванню затриманого та забезпечить видачу особи (екстрадицію).

За наведених вище обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню та приведення її у відповідність до вимог кримінального процесуального закону в частині визначення строку дії ухвали про екстрадиційний арешт.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 584 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 ( ОСОБА_13 ) задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеса від 05.12.2016 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 та застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_9 ), до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 , до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу компетентним органам США - задовольнити частково.
Застосувати до громадянина Сполучених Штатів Америки та Держави Ізраїль ОСОБА_11 (ОСОБА_13 - відповідно до паспорту НОМЕР_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та його фактичну передачу, але не більше 60 (шестидесяти) днів.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) обчислюється з 05.12.2016 року та припиняє свою дію 02.02.2017 року.

Копію ухвали апеляційного суду направити прокурору Одеської області та захиснику.

Доручити прокуратурі Одеської області невідкладно здійснити офіційний письмовий переклад ухвали апеляційного суду на англійську мову, або рідну мову ОСОБА_11 (ОСОБА_13 ) та вручити її останньому.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4