Справа № 344/9138/16-к
Провадження № 11-кп/779/289/2017
Категорія ч.3 ст. 152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 20 квітня 2017 року по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), предбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст.153 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.3 ст.152 КК на 7 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 153 КК на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 7 (сім) років позбавлення волі з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 01.04.2016 року - з моменту фактичного затримання. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення: з 01.04.2016 року до дня набрання вироком законної сили, за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, групою осіб; а також вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК. Судом першої інстанції встановлено: у другій половині березня 2016 року ОСОБА_10 , перебуваючи на автобусній зупинці по АДРЕСА_2 , познайомилась з ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, розпочавши в подальшому підтримувати із ними дружні відносини. 01.04.2016 року приблизно о 03.00 год. ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою у групі з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, маючи на меті вступити із ОСОБА_10 у статеві зносини, зателефонували на мобільний телефон ОСОБА_10 і у ході даної телефонної розмови із потерпілою ОСОБА_10 домовились, що потерпіла вийде на вулицю, поблизу супермаркету «Колібріс», що по вул. Володимира Великого, 22 в м.Івано-Франківську. Через деякий час ОСОБА_10 вийшла на вулицю, де побачивши автомобіль, у якому знаходились ОСОБА_8 і особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, присіла в салон на заднє сидіння. У подальшому ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, автомобілем «ВАЗ-21130» їздили вулицями м. Івано-Франківська і знаходячись на вул. Незалежності в м. Івано-Франківську ОСОБА_10 звернулася до особи, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, із проханням відвезти її назад, оскільки їй потрібно було повертатись до компанії, з якою вона відпочивала. Однак особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження проігнорувала прохання потерпілої та забрала у потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон, після чого ОСОБА_8 , будучи за кермом автомобіля, направився до магазину по вул. Незалежності, 91. Перебуваючи поряд із даним магазином ОСОБА_10 намагалася вийти з автомобіля, проте ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою у групі з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_10 , почав тягнути її за волосся та закривати руками рот, тим самим не даючи їй змоги вийти з автомобіля. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, не даючи змоги потерпілій покинути салон автомобіля, демонструючи, що їхні погрози реальні, поїхали до річки Бистриця-Надвірнянська, де ОСОБА_8 погрожував втопити ОСОБА_10 у річці. Будучи під впливом погроз вбивством та фізичним насильством, сприймаючи їх як реальні та побоюючись за своє життя, ОСОБА_10 вимушена була підкоритись їхнім вимогам та 01.04.2016 року приблизно 04.20 год. прибувши у двір житлового будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, ввійшли до приміщення квартири АДРЕСА_4 . Перебуваючи у приміщенні вказаної житлової квартири, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою у групі з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження продовжили наносити потерпілій удари по голові та тілу, тягали за волосся, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців у ділянці шиї, правої руки, лівої ноги та здійснювали психологічний тиск, тим самим схиляли потерпілу ОСОБА_10 до вступу у статеві зносини. Згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження: синці в ділянках шиї, правої руки та лівої ноги, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_8 діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел застосовував щодо потерпілої фізичне та психічне насильство, тим самим сприяв особі, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, який всупереч волі ОСОБА_10 вчинив із нею насильницький статевий акт, тобто зґвалтував її.

Крім того, 01.04.2016 року після вчинення зґвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні кімнати, квартири АДРЕСА_5 , діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, наніс потерпілій ОСОБА_10 удари руками по голові та тілу, тягнув за волосся. Подолавши опір потерпілої ОСОБА_10 , обумовлений небажанням вступити у статеві зносини неприродним способом, примусив потерпілу до насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження: синці в ділянках шиї, правої руки та лівої ноги, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. У своїй АС обвинувачений, вказує, що вирок суду щодо нього, є безпідставним та необґрунтованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду викладених у ньому фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження закрити. Запобіжний захід щодо нього скасувати, звільнити його з під варти у залі судового засідання та вирішити питання речового доказу автомобіля марки «ВАЗ 21130» д.н.з. НОМЕР_1 .

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали доводи поданої АС, просять вирок скасувати а провадження у справі закрити; пояснення прокурора ОСОБА_12 , який заперечив проти доводів АС обвинуваченого, вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного. Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Згідно вимог ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неналежну оцінку окремим доказам. Згідно вимог ч.3 ст. 373 КПК, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до положень ч.12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження та відкриття матеріалів стороні. Прокурор під час апеляційного розгляду заявив, що він ознайомлював обвинуваченого тільки з трьома томами кримінального провадження, однак, як виявляється в наявності є тільки 2 томи, разом з матеріалами судового розгляду, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Крім цього, у вироку не відображено роль обвинуваченого ОСОБА_8 , як співвиконавця при зґвалтуванні потерпілої. Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрожувала його застосуванням з метою зґвалтування її іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині і дії таких співвиконавців визнаються вчиненими групою осіб та кваліфікуються без посилання на статтю 27 КК. Також у вироку, судом взагалі не розкрито способу задоволення статевої пристрасті неприродним способом ОСОБА_8 до потерпілої ОСОБА_10 та роль при цьому особи, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження Колегія суддів вважає, що таке поверхове дослідження судом першої інстанції обставин події призвело до того, що його висновок не ґрунтується на повному, об`єктивному і всебічному дослідженні усіх доказів та не з`ясовано до кінця роль особи, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_8 в інкримінованих обвинуваченому злочинах. Оскільки вказане порушення не може бути усунуто під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для проведення нового судового розгляду.

За таких обставин, АС підлягає до часткового задоволення.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 20 квітня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, тобто до 18 вересня 2017 року Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5