Справа № 375/1460/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/313/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 16.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
16 березня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 04.01.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, працюючого ПАТ «Київобленерго» електромонтером, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше судимого 16.05.2016 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч.1 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 , з урахуванням вироку Рокитнянського районного суду від 16.05.2016 року, покарання у виді 3 (трьох) років трьох місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в СІЗО-13 УДПСУ у м. Києві та Київській області і взято його під варту в залі суду.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з дня взяття під варту обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

21 жовтня 2016 року о 18 год. обвинувачений прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , проте ОСОБА_9 був відсутній за місцем проживання. Перебуваючи у веранді будинку обвинувачений на столі помітив бензопилу марки «Байкал» модель БПП 4100 чорно-синього кольору та вартістю 1342,08 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_10 і у нього виник умисел на викрадення вказаної бензопили. Реалізуючи свій умисел, діючи умисно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, обвинувачений взяв бензопилу та вийшов з будинку.

Викрадену бензопилу обвинувачений відніс до свого місця проживання в АДРЕСА_1 .

У подальшому викраденим майном обвинувачений розпорядився на власний розсуд, а саме 27.10.2016 року продав ОСОБА_11 за 500 грн.

Таким чином потерпілій ОСОБА_10 спричинена матеріальна шкода на суму 1342,08 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 04.01.2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, при розгляді даного кримінального провадження було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки суд попри клопотання ОСОБА_8 не забезпечив йому право на кваліфіковану правову допомогу. Також, судом не досліджено висновку судово-товарознавчої експертизи №С-339 від 22.11.2016 року, незважаючи на те, що він є важливим для правильної кваліфікації дій обвинуваченого. Крім того, суд першої інстанції жодним чином не мотивував чому обрав покарання у виді позбавлення волі, не врахувавши при цьому що, ОСОБА_8 вину у чиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, відшкодував потерпілій завдані збитки, активно сприяв розкриттю злочину, розкаявся у вчиненому.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , а оскаржуваний вирок залишити без змін. Зазначає, що під час підготовчого судового засідання та судового розгляду ОСОБА_8 було вручено пам`ятку про його права та обов`язки. Клопотань про роз`яснення своїх прав та про необхідність призначення йому захисника останній не заявляв. Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав у повному обсязі та погодився давати показання. Суд, встановивши відсутність заперечень учасників судового провадження, згідно ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а саме щодо суті, пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення. При обранні ОСОБА_8 міри покарання судом враховано, як пом`якшуючі обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування спричинених збитків, позитивні характеристики з місця роботи та проживання, так і те, що ОСОБА_8 раніше судимий та вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

Отже, в цій частині вироку суд першої інстанції повинен викласти весь обсяг обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, яке визнаного судом доведеним.

Натомість, як вбачається з оскаржуваного вироку, викладене обвинувачення, яке суд визнав доведеним відрізняється від формулювання обвинувачення, яке було зазначено в обвинувальному акті. Зокрема, у викладі обвинувачення, яке суд визнав доведеним, жодного разу не зазначено прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказані недоліки, колегія суддів вважає порушенням вимог ст.374 КПК України, щодо змісту вироку суду, в зв`язку з чим ухвалений вирок не можна вважати законним.

Судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, із звукозапису судового засідання від 04.01.2017 року вбачається, що судом роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_8 наслідки розгляду кримінального провадження на основі ч.3 ст.349 КПК України. Проте, всупереч вимогам зазначеної статті, суд першої інстанції не з`ясував думки і правильності розуміння змісту зазначених обставин у потерпілої ОСОБА_10 , особу якої відповідно до журналу судового засідання та звукозапису від 04.01.2017 року будо встановлено лише під час судових дебатів.

Відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Наслідки порушення зазначеного принципу закріплено у ч.2 ст.23 КПК України, відповідно до якої не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та звукозапису від 04.01.2017 року, судом першої інстанції, в порядку ст. 349 КПК України, було визначено наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, та дослідити письмові докази.

Після допиту обвинуваченого, прокурором було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження письмових доказів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , що вбачається із звукозапису судового засідання від 04.01.2017 року.

Однак суд першої інстанції під час судового розгляду самостійно не досліджував письмові докази в кримінальному провадженні, а обмежився лише їх оголошенням прокурором, що свідчить про недотримання принципу безпосередності дослідження доказів.

Отже, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що відповідно до вимог ст.ст410,412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч.6 ст.9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п.2 ч.1 ст.7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, передбачені ст.ст.23,370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, оскільки на підставі ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак районним судом, хоча і було визначено порядок дослідження доказів, відповідно до вимог ст.349 КПК України, проте судом першої інстанції вони не досліджувались, а були оголошені лише прокурором. А отже судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів, учасники судового провадження не заявляли клопотання про дослідження доказів на підставі ч.3 ст.404 КПК України у суді апеляційної інстанції, а тому за таких обставин є неможливим усунення допущених порушень та прийняття рішення по суті вимог апеляційної скарги.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, належним чином дослідити доводи захисника, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 04 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 змінити та звільнити ОСОБА_8 з-під ватри в залі суду.

Головуючий:

Судді: