АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011588 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 травня 2017 року яким,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Павлоград Дніпропетровської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 7 квітня 2014 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 21 листопада 2014 року вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.152, ч. 1 ст. 153, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Згідно ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 лютого 2015 року вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року змінено в частині призначеного іспитового строку, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 6 років 11 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, за наступних обставин.
14 листопада 2016 року приблизно о 18 год. ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_8 , з пропозицією придбати мобільний телефон марки «Apple», а саме «Iphone 5S» за грошові кошти в сумі 3 000 грн., на що ОСОБА_6 погодився. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Так, цього ж дня ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, під час телефонних розмов з ОСОБА_8 , призначив останньому зустріч на 18.50 год. біля станції метро «Оболонь», однак, у вказаний час ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_6 та повідомив про зустріч через деякий час на зупинці громадського транспорту «вулиця Автозаводська» в м. Києві, що знаходиться на вулиці Ярослава Івашкевича , 6 в м. Києві, на що ОСОБА_6 погодився.
В подальшому, 14 листопада 2016 року приблизно о 19.10 год. ОСОБА_8 на громадському транспорті приїхав на раніше визначене місце зустрічі. В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зустрілись та останній повідомив, що телефон марки «Iphone 5S», який він погодився продати, забув вдома, і їм необхідно разом йти за адресою його проживання, на що ОСОБА_8 погодився. Так, цього ж дня через деякий час ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Автозаводській, 27, в м. Києві біля магазину «Топ-маркет» залишився чекати на ОСОБА_6 , який повідомив, що пішов за мобільним телефоном, який планує продати.
14 листопада 2016 приблизно о 19.30 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зустрілись неподалік ресторану «Золотий шафран», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Автозаводській, 41, у м. Києві. В цей час ОСОБА_6 , впевнившись в тому, що ОСОБА_8 має при собі грошові кошти в сумі 3000 грн., продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, дістав із-за пояса брюк, в які був одягнений, пістолет чорного кольору з маркуванням «Шмайсер» ПСШ 790, який є сигнальним пістолетом і до категорії вогнепальної зброї не відноситься та, навівши на ОСОБА_8 , тим самим погрожуючи його застосувати, вимагав останнього віддати йому грошові кошти, на що ОСОБА_8 , сприймаючи вказані загрози як реальні, дістав зі свого гаманця грошові кошти в сумі 3 000 грн., які належать йому, та віддав ОСОБА_6 , тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця та заволодів грошовими коштами останнього на вказану суму, чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 3 000 грн.
Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В наслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 3000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та засудити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в судовому засіданні потерпілий та його представник просили суд призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, оскільки того ж дня після вчинення злочину ОСОБА_6 сам зателефонував потерпілому та запропонував зустрітись, щоб повернути грошові кошти, де і був затриманий працівниками поліції.
На думку апелянта, суд знехтував ст. 7 КПК України, перебрав на себе функції обвинувачення та призначив максимальний термін покарання, при тому, що всі учасники судового провадження просили призначити менший строк покарання, ніж призначив суд.
Також захисник зазначає про те, що в сторони захисту виникає підозра в особистій неприязні суду першої інстанції до обвинуваченого, оскільки суд описав не всі здобуті факти і трактував з обвинувальним нахилом.
Окрім того, як зазначає захисник в апеляційній скарзі, незрозуміла іронія суду щодо цитування військового уставу, оскільки ОСОБА_6 не є військовим і приймав участь в бойових діях, як доброволець за покликом серця. Крім того, апелянт зазначає, що батько ОСОБА_6 віддав життя за Україну і на утриманні у ОСОБА_6 залишилась мати та дружина.
Також захисник звертає увагу на те, що поведінка ОСОБА_6 пов`язана з тим, що останній тільки почав адаптуватись до мирного життя, і тому деякі його дії не відповідають загальним нормам. В той час коли угода купівлі-продажу телефону не відбулась, спрацював інстинкт зроблений на війні, а саме вирішення проблеми за допомогою сили та зброї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, повівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються і в апеляційній скарзі.

Дії ОСОБА_6 за визнаних судом першої інстанції та встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до таких висновків.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд із зазначенням цього у вироку врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, те, що за останнім місцем проживання характеризується формально-позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працює, раніше судимий, згідно даних, які містяться в листі №25/8009 від 13 грудня 2016 року заступника начальника Фастівського МРВ КВІ УДПтСУ в м. Києві та Київській області, про те, що ОСОБА_6 11 березня 2015 року був поставлений на облік Фастівського МРВ КВІ, 14 квітня 2015 року без поважних причин не з`явився на реєстрацію, обставини, що пом`якшують покарання останнього, а саме каяття ОСОБА_6 та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, - рецидив злочину, а також послався на те, що бере до уваги посилання захисника ОСОБА_9 та твердження обвинуваченого щодо участі останнього в бойових діях при проведенні антитерористичної операції, а також акт №11/14 від 17 червня 2014 про загибель 29 травня 2014 року майора ОСОБА_10 (батька обвинуваченого) на блокпості АДРЕСА_3 в період проходження служби при виконанні службових обов`язків, пов`язаних із безпосередньою участю в охороні громадського порядку, громадської безпеки та боротьби зі злочинністю.

На підставі наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, чого не заперечував в апеляційній скарзі й захисник.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що, вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_6 розміру покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 187 КК України в межах, наближених до максимального покарання, встановленого частиною 1 статті 187 КК України, суд, хоча і послався на дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, але при цьому фактично дані обставини не врахував при призначенні покарання ОСОБА_6 . Також судом не в повній мірі враховано, що попередні злочини, за які ОСОБА_6 був засуджений, вчинені ним у неповнолітньому віці, за жодним вироком він не відбував покарання у виді реального позбавлення волі. Також судом не враховано думку потерпілого та його законного представника, яка відповідно до аудіозапису судового засідання від 27 квітня 2017 року була ними висловлена в суді першої інстанції, про призначення мінімального строку покарання обвинуваченому.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України та за сукупністю вироків із пом`якшенням йому такого покарання.
При цьому колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_6 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 обраховується, згідно вироку, з 14 листопада 2016 року, та зараховано в строк відбування покарання, відповідно до ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2016 року до 5 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.
Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст.. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_6 , з урахуванням вимог ст.. 58 Конституції України, ст.. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2016 року по 27 липня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 187 КК України, у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.152, ч. 1 ст. 153, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст.. 75, 76, 104 КК України, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_6 зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2016 року по 27 липня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її оголошення, особою, яка перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

_______________________ _______________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3