АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 652/805/13-к
Кримінальне провадження № 11кп/791/23/16 Головуючий у 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.367 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
представника потерпілого
(цивільного позивача) ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, представників потерпілих (цивільних позивачів) ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, гр-на України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта вища, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за ч.2 ст.367 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях, пов`язаних з організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 роки, без штрафу.
На підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки.
У відповідності зі ст.76 КК України на засудженого покладено обов`язки в період іспитового строку повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції.
Зараховано у строк відбування покарання знаходження під вартою з 25.05.2013 року по 03.04.2014 року.
У пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано.
Постановлено стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати 44349,02 грн.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 визнано винним, і засуджено за те що він, згідно протоколів загальних зборів учасників №1 від 06.05.2008р., №7 від 02.11.2010р., являючись засновником та займаючи посаду директора ТОВ «Актив Трейд Компані» та згідно наказу №1 від 02.06.2008р., звільненого з посади згідно протоколу №42 від 30.11.2012р., будучи наділеним згідно Статуту Товариства організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зокрема - здійснення оперативного керівництва роботою Товариства відповідно до основних напрямків діяльності, в межах наданих цьому повноважень розпорядження майном Товариства, відкриття рахунків в банках та інших кредитних установах, укладання договорів, видання довіреностей, наказів, прийняття на роботу, переведення та звільнення працівників Товариства, затвердження кошторису Товариства, штатного розкладу, посадових окладів, здійснення інших повноважень в межах своєї компетенції, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, в період часу з 03.10.2012 року до 30.11.2012 року, в результаті службової недбалості, через несумлінне ставленням до виконання своїх службових обов`язків, внаслідок неналежного здійснення контролю за діяльністю посадових осіб Товариства, що виразилось у складанні та видачі видаткових накладних та складських квитанцій, які містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі Товариства неіснуючого насіння соняшника в кількості 3647 020.00 кг. та 5 487.58 тон у зв`язку з чим ТОВ «Кернел-Трейд» заподіяно шкоду в розмірі 15 431 891.02 грн., ПрАТ «Креатив» заподіяно шкоду в розмірі 25 791 626.00 грн.
Так між Товариством та ТОВ «Кернел-Трейд» укладено договір складського зберігання сільськогосподарської продукції № 07/08-21 від 07.08.2012р. згідно з яким ТОВ «Кернел-Трейд» зберігає у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника.
У період з 03.10.2012р. до 18.03.2013р. між ТОВ «Кернел-Трейд» та ТОВ «Актив-Груп» укладено договори поставки насіння соняшника, яке поставлялось шляхом переоформлення складських квитанцій виданих зерновим складом Товариства з ТОВ «Актив-Груп» на ТОВ «Кернел-Трейд» на умовах його поставки EXW, франко - елеватор ТОВ «Актив Трейд Компані», тобто насіння соняшника не вибувало з зернового складу Товариства та зберігалося у ньому.
Відповідно до договорів поставки право власності на насіння соняшника виникає з дати оформлення та отримання складських квитанцій ТОВ «Кернел-Трейд», тому на підставі наданих продавцем видаткових накладних ТОВ «Кернел-Трейд» перерахував на розрахункові рахунки ТОВ «Актив-Груп» за поставлене насіння кошти у сумі 15 431 891,02 грн.
Складені службовими особами ТОВ «Актив Трейд Компані» видаткові накладні та складські квитанції містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника у кількості 3 647 020.00 кг. на загальну суму 15 431 891.02 грн.
07.08.2012р. між Товариством та ПрАТ «Креатив» укладено договір складського зберігання сільськогосподарської продукції № 07/08-21 згідно з яким ПрАТ «Креатив» зберігає у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника.
У період з 26.10.2012р. до 21.03.2013р. між ПрАТ «Креатив» та ТОВ «Актив-Груп» укладено договори поставки насіння соняшника, яке поставлялось шляхом переоформлення складських квитанцій виданих зерновим складом Товариства з ТОВ «Актив-Груп» на ПрАТ «Креатив» на умовах його поставки EXW, франко - елеватор ТОВ «Актив Трейд Компані», тобто насіння соняшника не вибувало з зернового складу Товариства та зберігалося у ньому.
Відповідно до договорів поставки право власності на насіння соняшника виникає з дати оформлення та отримання складських квитанцій ПрАТ «Креатив», тому на підставі наданих продавцем видаткових накладних ПрАТ «Креатив» перерахував на розрахункові рахунки ТОВ «Актив-Груп» за поставлене насіння кошти у сумі 25 791 626.00 грн.
Складені службовими особами ТОВ «Актив Трейд Компані» видаткові накладні та складські квитанції містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника у кількості 5 487.58 тон на загальну суму 25 791 626.00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним і підлягаючим скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання:
за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого,
за ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014) до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (13 600 грн.) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки,
за ч. 2 ст. 366 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8 500 грн.),
за ч. 2 ст. 194 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, на строк 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8 500 грн.) з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з відбуванням покарання в кримінально- виконавчій установі.
Застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід тримання під вартою, взяти під варту в залі суду, зарахувати засудженому в строк відбуття покарання знаходження під вартою з 26.05.2013 до 03.04.2014.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у сумі 49 731,38 грн. Речові докази залишити в матеріалах справи.
У своїй апеляційній скарзі представник потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_10 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, не відповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ставить питання про скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку, яким просить визнати ОСОБА_9 винним за ч.4 ст.190, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України та призначити покарання в межах санкції статті з позбавленням волі. Задовольнити цивільний позов у повному обсязі, оскільки судом першої інстанції позов залишений без задоволення незаконно.
Аналогічні за змістом доводи, та прохання про скасування вироку і призначення ОСОБА_9 реальної міри покарання, містяться й у апеляційній скарзі представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 .
В запереченнях на апеляційні скарги адвокат ОСОБА_7 погоджується з тим, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати і направити справу в суд першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, вислухавши думку прокурора про скасування виправдувального вироку суду і ухвалення нового вироку; пояснення представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 , який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_7 , який посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції просив скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий розгляд, пояснення та останнє слово обвинуваного ОСОБА_9 , який наполягав на своїй невинуватості, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, представників потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 підлягають задоволенню частково зі слідуючих підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.
У відповідності зі ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою беумовне скасування постановленого по справі рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.
Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.
В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.
Згідно зі ст.6 ч.3 п.(а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Отже, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.
Всупереч вимогам вказаної статті Кримінального процесуального кодексу України, кримінального обвинувачення у вчиненні такого злочину ОСОБА_9 не пред`являлося, і у судовому засіданні прокурором обвинувачення підозрюваному не змінювалось.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України, і за цими ж статтями виправдано. Не зважаючи на зазначення та зміст сформульованої підозри, суд першої інстанції під час розгляду провадження та ухвалення відповідного процесуального рішення самостійно встановив та сформулював обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, які фактично йому органами досудового слідства інкриміновані не були, тим самим вийшовши за межі пред`явленої підозри.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального кодексу при розгляді кримінального провадження є істотними і ці порушення ставлять під сумнів законність і обгрунтованність оскаржуваного вироку.
За таких обставин, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок суду слід скасувати, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора, представників потерпілих (цивільних позивачів) ОСОБА_8 , ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Повний текст ухвали буде проголошено 29.12.2016 року в 09-00 год.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2