Справа № 341/1761/15-к
Провадження № 11-кп/779/251/2017
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000263 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 , поданою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 07 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бурштин Галицького р-ну Івано-Франківської області, фактичне та зареєстроване місце проживання якого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу затримання в порядку виконання даного вироку.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_7 , попередньо обраний заставу в розмірі 50 мінімальних заробітних плат (68900 грн.) - залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на відшкодування судових витрат за проведення експертизи 4147 грн. 20 коп. в доход держави.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, вчинивши дані діяння повторно. Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 діючи умисно при невстановлених обставинах незаконно придбав, зберігав у квартирі по місцю свою проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) з метою збуту.

16 вересня 2015 року о 15.40 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу на сходовій клітці під`їзду будинку, в якому проживає незаконно збув ОСОБА_11 за кошти у сумі 50 грн. паперовий згорток із вмістом згаданого наркотичного засобу, кількість якого в сухому стані становить 0,783 гр.

Того ж дня ОСОБА_11 у м. Бурштині Івано-Франківської області видано працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 паперовий згорток із вмістом наркотичного засобу канабісу (марихуани), у зазначеній вище кількості.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 19 вересня 2015 року о 13.00 год. діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу канабісу, на сходовій клітці під`їзду будинку в якому проживає повторно незаконно збув ОСОБА_11 за кошти у сумі 50 грн. паперовий згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, кількість якого в сухому стані становить 0,963 гр.

Того ж дня ОСОБА_11 , у м. Бурштині Івано-Франківської області видано працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 паперовий згорток із вмістом рослинної речовини канабісу, у зазначеній вище кількості.

19 вересня 2015 року о 13.40 години у ході проведення обшуку квартири ОСОБА_7 , працівниками міліції виявлено та вилучено у квартирі:

- дев`ять паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна кількість якого в сухому стані становить 7,556 гр.;

- особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, кількість якого в сухому стані становить 34,346 гр. у полімерному прозорому пакеті;

- особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс упакований у пластмасовому ящику, кількість якого в сухому стані становить 93,647 гр.;

- особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у скляній банні ємністю 2 л., кількість якого в сухому стані становить 29,002 гр.;

- особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, кількість якого у висушеному стані без насіння становить 14,952 гр., змішаний у скляній банці разом з насінням коноплі.

Загалом ОСОБА_7 у квартирі по місцю проживання незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у загальній кількості 179, 503 гр.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку допущено грубі порушення норм матеріального та процесуального права, неповно досліджено всі обставини, які мають істотне значення для справи та в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази того, що у діях ОСОБА_7 наявний склад інкримінованого йому злочину. А тому, просить вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.309 КК України, призначивши покарання згідно вимог чинного законодавства.

Зокрема, вказує, що у матеріалах кримінального провадження, які були відкриті стороні захисту в порядку виконання вимог ст.290 КПК України були відсутні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 та 18 вересня 2015 року, на які суд посилається в оскаржуваному вироку як на підставу визнання законними та допустимими результатів контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , а також відсутні вказані постанови у Реєстрі матеріалів досудового розслідування. При цьому звертає увагу на те, що у протоколах №637т від 16.09.2015 року та №642т від 21.09.2015 року про наслідки проведення негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину, будь-які посилання на постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину відсутні, натомість зазначено, що такі негласні слідчі дії проводяться у відповідності до доручення слідчого СВ Галицького РВ УМВС ОСОБА_12 . Разом з тим, в подальшому, в судовому засіданні 27.02.2017 року стороною обвинувачення було долучено до матеріалів провадження вказані постанови прокурора від 16.09.2015 та від 18.09.2015 року. Однак, незважаючи на заперечення сторони захисту, вказані документи були долучені до матеріалів провадження, а в подальшому покладені в основу обвинувальних висновків. Пославшись на вимоги ч.12 ст.290 КПК України, вважає, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття вищевказаних матеріалів і тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в них як доказ.

Крім того, захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишились суперечності у показаннях осіб, які приймали участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів, зокрема, свідка (закупщика) ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оперуповноваженого ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Сторона захисту вказує, що жодних інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували реалізацію наркотичних засобів ОСОБА_7 стороннім особам, суду надано не було.

- прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що за змістом ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення винуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Звертає увагу, що стороною обвинувачення тільки в судовому засіданні 27.02.2017 долучено постанови прокурора від 16.09.2015 та від 18.09.2015 про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину. Вказує, що відповідно до Постанови Верховного Суду України від 17.03.2017 №5-364кс16 надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не надано доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Просить вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 07.03.2017 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити;

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого підтримав в частині скасування вироку суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом другим частини третьої ст.374 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказані вимоги закону при судовому розгляді та постановленні вироку судом належним чином не дотримані.

Так, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують скоєння злочину. Інформація про те, що особа скоює або вже скоїла злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що вина ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні доводиться зібраними доказами: показаннями свідків, письмовими доказами, в тому числі: протоколом про наслідки проведеної негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 16 вересня 2015 року та протоколом про наслідки проведеної негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 21 вересня 2015 року. А також суд першої інстанції вказав, що визнає належними та допустимими доказами протоколи проведеної негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину, оскільки такі підтверджують обставини, що підлягають доказуванню і отримані в порядку встановленому КПК України, а саме в результат слідчої дії внаслідок доручення прокурора постанов від 16 вересня 2015 року та 18 вересня 2015 року.

Разом з тим, сторона захисту вказувала на те, що вважає недопустими доказами вказані постанови прокурора та протоколи про наслідки проведеної негласної слідчої дії, так як на стадії досудового розслідування при ознайомленні з матеріалами провадження вони не були відкриті для захисту, а тільки під час розгляду справи в суді були долучені прокурором до матеріалів справи.

Відповідно до ч.1,2 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Долучення вказаних постанов та протоколів під час судового розгляду суперечить вимогам ч.12 ст.290 КПК України, згідно якої якщо сторона кримінального не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року по справі №671/463/15-к, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Верховний Суд України також зауважив, що надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Пункт 6 ч.1 ст. 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409, 412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 07 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Галицькому районному суді Івано-Франківської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4