Справа № 345/2876/16-к
Провадження № 11-кп/779/158/2017
Категорія ч. 2 ст. 286 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000753 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07.02.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньо-спеціальною освітою, що не працює, раніше несудимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та засуджено до 4 (чотирьох) років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортним засобом.

Запобіжний захід змінено з домашнього арешту на тримання під вартою.

Цим же вироком частково задоволено цивільний позов, вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_6 79017,10 грн. матеріальної шкоди, 100000 грн. моральної шкоди та 15000 за надання правової допомоги,

за участю прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_9

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

ВСТАНОВИВ:

В апеляційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_6 просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити максимальну міру покарання у виді 8 років позбавлення волі. Апелянт вважає, що суд безпідставно визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання, в той час як обвинувачений не визнав вину у повному обсязі, а відсутність добровільного відшкодування шкоди засвідчує, на думку потерпілого, про небажання обвинуваченого виправити ситуацію, що склалася. Крім того, апелянт висловив свою незгоду щодо часткового задоволення розміру моральної шкоди, що є порушенням вимог ст. 23 ЦК України, а також принципу справедливості та співрозмірності, оскільки неправомірні дії обвинуваченого призвели до смерті його дочки, у якої залишилась малолітня дитина. Свої доводи аргументує тим, що смерть дитини завдала значних страждань як йому, так і його дружині, що посіяли негативні зміни у їх житті, важкість виконання повсякденних обов`язків, порушення сну, емоційну напругу тощо.

- захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просили вирок суду змінити в частині визначеної обвинуваченому міри покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити з випробуванням строком на 2 роки. Не оспорюючи вирок в частині правової кваліфікації дій, вважають, що судом першої інстанції при постановлені вироку допущені грубі порушення норм матеріального та процесуального права, неповно досліджено всі обставини, які мають істотне значення для справи, вирок постановлено з порушення принципу змагальності та рівності всіх учасників процесу, що призвело до неврахування судом тих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вини обвинуваченого. В обґрунтування своїх доводів посилались на те, що суд порушив вимоги кримінально-процесуального закону ст. 344 КПК України щодо складання вироку, зокрема його мотивувальної частини, оскільки вона є дослівним відтворенням обвинувального акту та дослівним відтворенням показів свідків, викладених ними у протоколах під час досудового розслідування. На думку апелянтів, судом безпідставно не було допитано безпосередніх очевидців події ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , свідчення яких покладені в основи експертиз, незважаючи на наполягання сторони захисту. Вважають, що посилання суду на рапорти працівників поліції щодо відсутності свідків за місцем проживання, не є належним способом забезпечення сторони захисту права на безпосередній допит свідків обвинувачення. Ну думку апелянтів, органи досудового розслідування формально підійшли до виконання ухвали суду про привід свідків. Вважають протокол огляду місця події недопустимим доказом по справі, оскільки свідок ОСОБА_14 , зазначений в якості понятого, заперечував свою участь при проведення вказаної слідчої дії. Зазначають, що відмова суду у проведені додаткового огляду місця події, вплинула на результати дослідження при проведенні інженерно-транспортної експертизи. Вказують на не дослідження речових доказів та документів, долучених під час судового засідання прокурором, що позбавило сторону захисту можливості ставити під сумнів їх належність та допустимість. Вважають, що суд безпідставно не прийняв до уваги лист виконкому про відсутність в місті ДТП технічних засобів регулювання дорожнім рухом, а також освітлення та попереджувальних знаків, наявність вибоїн та насипу з піску на дорожньому покритті, що позбавило можливості обвинуваченого дотримуватись ПДР України, внаслідок чого останній не справився із керуванням. Посилаються на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину внаслідок суворості. Просять суд призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України на підставі даних, що характеризуються обвинуваченого, а саме те, що він раніше несудимий, позитивно характеризується, має на утримані непрацездатну особу, повністю визнав вину, розкаявся у вчиненому, відшкодування матеріальної шкоди. Крім того, апелянти висловили свою незгоду в частині визначення судом розміру моральної шкоди. Вважають, що наведе вище свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 вчинив порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_15 . Злочин вчинено при наступних обставинах.

28.05.2016 приблизно о 22:30 годині в темну пору доби, суху погоду, обвинувачений ОСОБА_9 , керуючи мотоциклом марки "Ямаха", без реєстраційного номера, який не зареєстрований у Державтоінспекції, рухався зі швидкістю приблизно 115 км/год., що значно перевищувала максимально-допустиму швидкість для даної ділянки дороги, через перехрестя з круговим рухом вулиць Промислова Б.Хмельницького у м. Калуші Івано-Франківської області в напрямку вул. Б.Хмельницького. На сидінні мотоцикла "Ямаха" знаходилася потерпіла ОСОБА_15 , в якої не було мотошолома. Водій ОСОБА_9 , не маючи посвідчення водія на право керування мотоциклом та відповідних навиків управління, під час руху на ділянці дороги з круговим рухом проявив неуважність, не врахував дорожню обстановку та стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, не обрав у встановлених межах безпечної швидкості руху, перед зміною напрямку руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не справився з керуванням та вчинив наїзд на центральний острівець перехрестя.

При цьому ОСОБА_9 порушив вимоги Правил дорожнього руху України, а саме:

п. 2.1, відповідно до якого водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі:

а) посвідчення на право керування транспортним засобом відповідної категорії;

п. 2.3, в якому зазначено, що для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

г) під час руху на мотоциклі і мопеді бути в застебнутому мотошоломі і не перевозити пасажирів без застебнутих мотошоломів;

п. 2.9, згідно якого водієві забороняється:

в) керувати транспортним засобом, не зареєстрованим у Державтоінспекції, без номерного знака;

п. 10.1, відповідно до якого, перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;

п. 12.1, який вказує, що під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним;

п. 12.4, в якому зазначено, що у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.

У результаті порушення ОСОБА_9 Правил дорожнього руху України відбулась дорожньо-транспортна пригода, унаслідок якої загинула потерпіла ОСОБА_15 від поєднаної травми голови, грудної клітки, тазу, органів черевної порожнини, заочеревинного простору з: закритою черепно-мозковою травмою із переломами кісток основи черепа, забоєм головного мозку, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, м`які покриви голови; закритою травмою органів грудної клітки з забоєм обох легень, крововиливами в тканину обох легень, двобічним переломами ребер; закритою травмою органів черевної порожнини з розривами та розміченням печінки, гемоперитонеумом, крововиливом в заочеревинну клітковину, травмою тазу з розходженням обох крижово-клубових зчленувань та переломом правої лобкової кістки та забійною раною параректальної ділянки, яка ускладнилася розвитком загальної інтоксикації організму та поліорганної недостатності.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_11 подав клопотання про виклик свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а також про долучення до матеріалів провадження документів, а саме: 1) лист Івано-Франківської дирекції ПАТ «Укрпошта» про поштовий переказ у сумі 80000 на ім`я ОСОБА_6 , який був виплачений адресату у відділені поштового зв`язку Калуш-4; 2) характеристику на ОСОБА_9 , затверджену начальником Івано-Франківської установи виконання покарань (№12); 3) довідку начальника Івано-Франківської установи виконання покарань (№12) про заохочення та стягнення; 3) відповідь начальника Івано-Франківської установи виконання покарань (№12) №14/1/1-1305 від 15.05.2017 року про неодноразове звернення ОСОБА_9 за медичною допомогою в медичну частину установи.

Колегія суддів, вважає, що клопотання про долучення документів необхідно задовольнити.

В задоволенні клопотання про виклик свідків належить відмовити, оскільки воно не ґрунтується на приписах ч.3 ст. 404 КПК України, крім того суд першої інстанції неодноразово здійснював їх виклик, крім того й шляхом приводу, який не було виконано, що, на думку колегії суддів не є порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки ДТП вчинена за відсутність очевидців.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: відповідь ТСЦ 4645 РСЦ МВС в Львівській області від 06.08.2016 року; повідомлення РСЦ МВС в Івано-Франківській області від 05.07.2016 року; копію карточки водія, повідомлення РСЦ в Івано-Франківській області від 14.06.2016 року; копії сторінок паспорта; копію картки фізичної особи-платника податків; довідку УІАЗ ГУ НП в Івано-Франківській області; характеристику від 13.06.2016 року №315; довідку про склад сім`ї від 13.06.2016 року №883; довідку від 13.06.2016 року №885; копію довідки про отримання допомоги; довідки з Івано-Франківського обласного наркологічного диспансеру від 16.06.2016 року №01-7/901 та Обласної психоневрологічної лікарні №3 від 16.06.2016 року №4453, копію інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, довідку ГУНП в Івано-Франківській області від 11.08.2016 року №1510/108/27/02-2016 (а.п. 134 - 148). Також досліджено відповідь Івано-Франківської установи виконання покарань (№12) від 15.05.2017 року №14/1/1-1305, характеристику, затверджену начальником Івано-Франківської установи виконання покарань (№12) від 15.05.2017 року, довідку про заохочення та стягнення від 15.05.2017 року, відповідь ПАТ «Укрпошта» від 17.03.2017 року, копію анкети ідентифікації фізичної особи-резидента ОСОБА_6 від 03.03.2017 року, копію підтвердження грошового переказу, копії сторінок паспорта та картки фізичної особи платника податків ОСОБА_6 .

Потерпілий ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про час розгляду справи, подав заяву про розгляд справи у його відсутність. У зв`язку з чим, колегія суддів, з врахуванням думок сторін, вважає за можливе розглянути справу у його відсутність.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, в задоволені апеляційної скарги потерпілого просили відмовити;

- прокурор заперечував з приводу поданих апеляційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг належить відмовити, вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_9 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 286 КК України, так як стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, тобто у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_15 .

В той же час, апелянти захисники обвинуваченого, вважають, що обставини справи судом першої інстанції розглянуті поверхнево, докази належним чином не досліджені, частина з яких, досліджена з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законом.

Проте, з такими доводами апеляційної скарги захисників колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснювалось судом першої інстанції з урахуванням принципу змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, зокрема щодо заявлення клопотань та подання доказів (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Отже, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку і надав їм оцінку у відповідності з критерієм доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, «поза розумним сумнівом», що відповідає положенням ч. 2 ст. 17 КПК України та правовій позиції Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Бочаров проти України».

Так, під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допитані обвинувачений ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_6 , свідки обвинувачення, досліджені документи: висновки експертиз, протоколи оглядів, тощо.

Суд першої інстанції сприяв рівності сторін у їх процесуальних правах, виходячи із правових позицій, висловлених Європейським Судом з прав людини у п.24 рішення у справі «Надточій проти України» та в п.23 рішення у справі «Гурепка проти України №2», в яких наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.

Отже, апелянти - захисники обвинуваченого, не були позбавлені права та можливості подавати до суду речі, документи, інші докази, які вважали за необхідне дослідити під час розгляду справи, заявляти клопотання, а також реалізувати інші права.

Наведене свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги апелянтів захисників обвинуваченого в частині неналежного дослідження судом першої інстанції доказів провадження.

Не встановлено й даних, які б свідчили про недопустимість доказів провадження, зокрема протоколу про огляд місця події, оскільки у колегії суддів відсутні дані про отримання вказаного вище доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається, протокол огляду місця події від 29.05.2016 року, він складений слідчим ОСОБА_16 у присутності двох понятих: ОСОБА_17 (що зазначений під номер «1») та ОСОБА_14 (зазначений під номер «2») за участю спеціаліста ОСОБА_18 , з долученням фототаблиць (а.п. 97-107).

В той же час колегією суддів встановлено, що вказаний протокол не містить підпису понятого ОСОБА_14 .

Проте, відсутність понятого під час огляду місця події, не є обставиною, в розумінні ст. 87 КПК України, для визнання вказаного процесуального документу недопустимим доказом по справі.

Стосовно твердження апелянтів захисників обвинуваченого, про те, що незадовільний стан дорожнього покриття на місці ДТП вплинув на ступінь вини обвинуваченого, то, на думку колегії суддів, це не є безумовним доказом відсутності вини обвинуваченого у порушенні ним правил дорожнього руху України, що призвело до загибелі людини, оскільки відповідно до п. 12.1 ПДР України, водій повинен урахувати дорожню обстановку під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху, щоб мати змогу постійно контролювати рух транспортного засобу та безпечно керувати ним.

Доводи захисників про безпідставне не прийняття судом першої інстанції до уваги показань обвинуваченого ОСОБА_9 та свідків в частині відсутності попереджувальних знаків, наявність вибоїн та насипу з піску на дорожньому покритті, а також листа-відповіді Виконавчого комітету Калуської міської ради від 06.01.2017 року щодо відсутності освітлення та схеми організації дорожнім рухом на місці вчинення ДТП, також не свідчать про невинуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому правопорушенні, оскільки відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, оцінюючи кожний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точку зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу й твердження апелянтів захисників обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції вимоги ст. 344 КПК України, в наслідок відтворення судом в мотивувальній частині вироку дослівного змісту як обвинувального акту, так і показань свідків, оскільки відповідно до діючого процесуального закону, зазначена апелянтами норма, регламентує вимоги щодо оголошення складу суду і роз`яснення права відводу.

В той же час дослівне відтворення в мотивувальній частині вироку суду тексту обвинувального акут не є підставою для визнання вироку суду першої інстанції незаконним.

Крім того, суд розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення, у відповідності до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, а тому колегія суддів не вбачає порушення процесуального закону під час викладення встановлених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених вказаним вище Кодексом.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, насамперед в ній повинно бути зазначене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Рішення суду має бути викладено чітко, зрозуміло, грамотно (тобто не містити граматичних і стилістичних помилок, виправлень). Судове рішення повинно бути точним.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були дотримані вказані вимоги закону. Мотивувальна частина вироку викладена чітко, зрозуміло, точно, з викладенням формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та наслідків вчинення кримінального правопорушення, виходячи із показань, які суд безпосередньо сприйняв під час судового засідання.

Виходячи з припису ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на доказах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином обґрунтував свої висновки щодо прийнятого ним у вироку суду рішення.

Аналіз наявних у матеріалах справи доказів, з урахуванням пояснень, наданих обвинуваченим та свідками безпосередньо під час судового розгляду у судовому засіданні суду першої інстанції, свідчить про відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Доводи апелянтів - захисників обвинуваченого про те, що відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання захисту про додатковий огляд місця події вплинула на результати дослідження при проведенні інженерно-транспортної експертизи обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди є неспроможними, оскільки відповідно до п. 2 ч. 3, ч. 4 ст. 69 КПК України та п. 1 ст. 13 Закону «Про судову експертизу», експерт має право заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи, або відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недос¬татньо для виконання покладених на нього обов`язків.

Інженерно-транпортна експертиза була проведена у порядку, передбаченому КПК України - на підставі постанови слідчого (а.п. 131-133), належною особою судовим експертом ОСОБА_19 , що має стаж експертної роботи з 2005 року, який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу свідомо неправдивого висновку за ст.ст. 384, 385 КК України, висновок цілком обґрунтований, не містить помилок та довільних висловлювань, завірений печаткою та підписом експерта, тому у колегії суддів немає сумнівів щодо правдивості та достовірності, повноти та об`єктивності викладених у висновку експерта даних.

На думку колегії суддів, твердження захисників обвинуваченого про те, що суд не прийняв належних заходів для забезпечення права сторони захисту на безпосередній допит свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки ухвала про їх привід виконана формально, - органи поліції обмежились лише складанням рапорту, а суд не прийняв жодних мір для забезпечення допиту цих свідків, є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 134 КПК України, суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження здійснити судовий виклик певної особи, якщо суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.

До підозрюваного, обвинуваченого, свідка може бути застосовано привід, що полягає, відповідно до ст. 140 КПК України, у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час.

Рішення про здійснення приводу приймається під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або з власної ініціативи. Рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали.

Згідно з приписом ст. 327 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, суд призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття або має право постановити ухвалу про його привід.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції діяв з урахуванням вказаних вище вимог закону, та після повторної неявки у судове засідання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були повідомлені про час і місце розгляду кримінального провадження, прийняв рішення про відкладення розгляду по справі з одночасною доставкою вказаних осіб приводом у судове засідання на інший час (а.п. 90).

Копію вказаної ухали цього ж дня, 28.12.2016 року, направлено начальнику Калуського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області для виконання (а.п. 91).

Статтею 143 КПК України передбачено, що у разі неможливості здійснення приводу, особа, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, повертає її до суду з письмовими поясненнями причин невиконання.

З рапортів дільничних офіцерів поліції вбачається, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зі слів родичів, перебувають у Польщі, та час їх повернення, останнім невідомий (а.п. 92-96).

З наведено вбачається, що суд прийняв всі можливі заходи, передбачені нормами діючого законодавства щодо забезпечення вказаних свідків в судове засідання.

Доводи апелянтів щодо формального виконання органами поліції ухвали суду про привід, при вказаних вище доказах, є безпідставними, оскільки матеріали провадження містять належні документи щодо прийняття заходів для виклику свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судове засідання суду першої інстанції.

Стосовно доводів апелянтів - захисників обвинуваченого про не дослідження судом першої інстанції речових доказів по справі, та документів долучених прокурором під час судового засідання, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Речові докази є одним із процесуальних джерел доказів, відповідно до ст. 84 КПК України, під час судового розгляду вони оглядаються судом і подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. В ході судового розгляду дослідження речових доказів може бути здійснене у будь-який його момент за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду.

На думку колегії суддів, не дослідження судом першої інстанції речових доказів по справі, за відсутністю клопотань сторін провадження, не є суттєвим порушенням норм КПК України, та не свідчить про незаконність вироку суду.

Крім того, сторони провадження не заявляли такого клопотання й під час апеляційного розгляду.

Апелянти також висловили свою незгоду в частині призначеного судом покарання та розміру відшкодування моральної шкоди.

Стосовно доводів апелянтів про розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходила із наступного.

Відповідно ст.ст. 56, 62 Конституції України, зокрема фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Виходячи з правил ст.ст. 28, 49, 50, 65 КПК України потерпілий, тобто особа, якій злочином заподіяно моральну шкоду (внаслідок посягання на здоров`я), має право пред`явити цивільний позов про її відшкодування при розгляді кримінальної справи. В силу п. 4 ст. 64 КПК України характер і розмір заподіяної шкоди підлягають доказуванню в кримінальній справі.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Суд першої інстанції при розгляді питання про розмір відшкодування обвинуваченим моральної шкоди на користь потерпілого, в повній мірі врахував зазначені вимоги закону.

При розгляді питання про розмір відшкодування обвинуваченим моральної шкоди на користь потерпілого, судом першої інстанції були враховані як наслідки кримінального правопорушення, так і глибину понесених потерпілим психологічних та фізичних страждань.

Виходячи з принципу розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням зазначеного вище, та ступеню і характеру моральних страждань потерпілого, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо розміру відшкодування моральної шкоди, та доводи апелянтів в цій частині вважає неспроможними.

Неспроможними, на думку колегії суддів, є також доводи апелянтів про невідповідність призначеного судом покарання фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції призначене в межах, встановлених у санкції зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як з урахуванням рішень ЄСПЛ, так й з урахуванням норм Загальної частини цього кодексу, з урахуванням ступеня тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що він вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту з необережності, внаслідок якого загинула людина, розмір заподіяної шкоди потерпілому, особи обвинуваченого, який був тверезий, частково визнав вину, раніше не судимий, кримінальне правопорушення вчинив вперше, позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є опікуном. Суд також врахував думку потерпілого, який наполягав на суворій мірі попрання.

Обставину, що пом`якшує покарання суд врахував щире каяття обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

З апеляційної скарги потерпілого вбачається, що, на думку останнього, часткове визнання обвинуваченим вини, не може свідчити про його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, що призвело до загибелі його дочки ОСОБА_15 .

Між тим, апеляційний суд вважає, що щире розкаяння в розумінні ст. 66 КК України характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого правопорушення, та засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини, висловлювання жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, що склалась і готовність нести кримінальну відповідальність.

З показань обвинуваченого, судових дебатів, останнього слова, вбачається, що обвинувачений виявив жаль з приводу того, що внаслідок його неправомірних дій, загибла людина, в той же час, вину визнав частково, оскільки вважав, що причиною дорожньо-транспортної пригоди була відсутність освітлення та належного дорожнього покриття, у зв`язку із чим він не справився із керування. Тобто обвинувачений не заперечував факту настання смерті потерпілої ОСОБА_15 внаслідок наїзду мотоциклу під його керуванням, пасажиркою якого в цей час була остання, на центральний острівець перехрестя, покриття якого було в поганому стані. Бажанням обвинуваченого виправити ситуацію є те, що він з власної ініціативи відшкодував заподіяну шкоду потерпілому.

Згідно листа Івано-Франківської дирекції ПАТ «Укрпошта» поштовий переказ у сумі 80000 на ім`я ОСОБА_6 був виплачений адресату у відділені поштового зв`язку Калуш-4.

Добровільне відшкодування завданого збитку може розглядатися судом як обставина, що пом`якшує покарання, незалежно від того, здійснені вони до викриття злочину, в період його розслідування чи судового розгляду. Не є обов`язковим при цьому особисте відшкодування завданого збитку саме обвинуваченим ОСОБА_9 чи іншими особами на прохання останнього, як за рахунок винного, так і за рахунок цих осіб.

Обставини, які пом`якшують покарання, за ст. 66 КК України, характеризують знижений ступінь суспільної небезпеки особи злочинця та вчиненого ним діяння, слугують критерієм індивідуалізації покарання та не є вичерпними.

Злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту за ч. 2 ст. 286 КК України характеризується змішаною формою вини умисел щодо діяння і необережність щодо наслідків.

Отже, виходячи з конкретних обставин кримінального правопорушення, відношення ОСОБА_9 до наслідків вчиненого ним кримінального правопорушення, - загибель потерпілої ОСОБА_15 , характеризується як необережність.

Апеляційний суд, враховуючи поведінку винного, а також сукупність всіх обставин вчиненого діяння, індивідуалізацію кримінального правопорушення, вважає, що суд першої інстанції правильно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, тому доводи потерпілого в цій частині є безпідставними.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Доводи апелянтів захисників обвинуваченого про наявність на утриманні обвинуваченого непрацездатної особи, а саме те що останній є опікуном престарілого ОСОБА_20 , за ким він здійснює постійний догляд, а також надані апеляційному суду характеристику на обвинуваченого та довідку про відсутність у останнього як заохочень так й стягнень, неодноразове звернення обвинуваченого за медичною допомогою під час перебування в установі виконання покарань, самі по собі є недостатнім для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено таких нових обставин або даних про особу обвинуваченого, які б стали підставою для пом`якшення або призначення більш суворого покарання обвинуваченому.

Вказані апелянтами підстави для зміни покарання, викладені ними в апеляційних скаргах, були враховані судом першої інстанції при обранні його виду та міри.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, при цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що покарання у виді 4 років позбавлення волі, без позбавлення права керувати транспортним засобом, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для його зміни, як в бік пом`якшення так й в бік посилення, не вбачає.

При цьому, колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Зазначене узгоджується із положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Таким чином доводи апеляцій не підлягають задоволенню, а вирок суду належить залишити без змін.

Колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.02.2017 року по 16.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07.02.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, - без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.02.2017 року по 16.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2