№ провадження 11-кп/781/61/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2017 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000488 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, на утриманні має одну малолітню дитину, 2011 року народження, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-14.06.2011 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України вирок пом`якшено та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 06 березня 2013 року Придніпровським районним судом м. Черкаси, не відбута частина покарання у вигляді 1 року 10 місяців 3 днів замінена виправними роботами;
-24 червня 2014 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на підставі ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнений від відбуття покарання
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В зміненій апеляційні скарзі прокурор просить вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з 17.03.15 по 19.11.15, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того зазначає, що судом належним чином не враховано вимоги ст.65 КК України, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, фактично вину у вчиненні правопорушення не визнав, щиро не розкаявся у вчиненому, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи. Також вказує, що слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 17.03.15 року по 19.11.15 року.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 17 березня 2015 року, близько 10 год.30 хв. перебував поблизу домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , яку вирішив запросити на свій день народження. Зайшовши через незачинену хвіртку на територію згаданого вище домоволодіння потерпілої, ОСОБА_6 постукав у вхідні двері будинку і, коли йому ніхто не відчинив, вирішив постукати у вікно. Проходячи біля відкритої альтанки, розташованої на території вищевказаного домоволодіння, обвинувачений побачив ноутбук «ASUS X50N» і в нього раптово виник умисел на таємне викрадення вказаного ноутбуку. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 , зайшовши до альтанки, таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_9 ноутбук «ASUS X50N», вартістю 3570 грн. та поліетиленовий мішок вартістю 3,50 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3573 грн. 50 коп.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження щодо характеризуючи даних обвинуваченого, заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою змінену апеляцію та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 листопада 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки за наявності наведених обставин, призначено обвинуваченому з альтернативних покарань, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, найменш суворий його вид.

Як убачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді 4 місяців арешту, суд першої інстанції, в порушення вимог п.6 ч.1 ст.368 КПК України в мотивувальній частині вироку не в повній мірі навів мотиви з приводу того, чому саме покарання у виді арешту строком на 4 місяці необхідно призначити обвинуваченому, не навів підстав для можливого застосування стосовно ОСОБА_6 іншого покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, а тому вирок суду в частині призначеного покарання, за переконанням колегії суддів є немотивованим та необґрунтованим.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, санкція ч.2 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_6 засуджений, передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців або обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази у справі, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч.2 ст.185 КК України, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.

Вищевказане, а також систематичне вчинення останнім злочинів, на переконання колегії суддів, характеризує обвинуваченого з негативного боку як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став.

На підставі вище викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді арешту, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, таке покарання не можна вважати достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню.

Водночас, у статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як встановлено матеріалами справи, та з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, ОСОБА_6 визнав свою вину, у вчиненому розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, хворий на хронічний вірусний гепатит «С», від слідства й суду не ухилявся, з 2014 року по теперішній час перебуває на замісній терапії, отримуючи лікарські препарати та з грудня 2016 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря інфекціоніста з приводу виявлення очагів в легенях.

Крім того, колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують покарання визнання своєї вини та щире каяття у скоєному.

За таких обставин колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, даних про особу засудженого, вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та призначити покарання в межах санкції статті ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, та таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.

Водночас, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 затримано в день вчинення злочину, а саме 17.03.2015 року та 19.03.2015 року ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

19.11.2015 року ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнено від подальшого відбування покарання в зв`язку з фактичним його відбуттям.

За вказаних підстав, згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України та в строк відбуття покарання зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 17.03.2015 року по 19.11.2015 року.

Керуючись ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 17.03.2015 року по 19.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок суду в частині призначення покарання до виконання не направляти у зв`язку з його відбуттям.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2