АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/6631/16-к Номер провадження 11-кп/786/141/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ст.128 КК України НТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003552 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 19 вересня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської обл., який проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст. 128 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі фінансового управління Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради в місцевий бюджет м. Кременчука кошти витрачені на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 в сумі 15 457,45 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 61 273,76 грн матеріальної шкоди та 50 000 грн моральної шкоди.

В частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 одноразового платежу втраченого доходу за 12 місяців в сумі 7 800 грн. та щомісячного платежу в сумі 650 грн, починаючи з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно, залишено без розгляду з правом звернення в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 4.10.2015 приблизно о 4.46 год біля кафе-бару «Ахтамар» за адресою вул. Першотравнева, буд.16а м. Кременчук, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 , діючи з необережності, проявивши злочинну недбалість, наніс один удар правою рукою, зжатою в кулак, в область голови ОСОБА_9 , від чого останній упав і вдарився лівою частиною голови об тверде асфальтове покриття, у результаті чого отримав тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі потерпілий, посилаючись на безпідставне застосування ст. 75 КК України, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину за ст. 128 КК України і призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі. Цивільні позови прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури поданого в інтересах держави в особі Фінансового управління виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області до ОСОБА_7 про відшкодування витрат на його стаціонарне лікування та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнити. Стягнути з ОСОБА_7 на користь: держави в особі Фінансового управління Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради в місцевий бюджет м. Кременчук кошти витрачені на його стаціонарне лікування в сумі 15 457,45 грн; ОСОБА_9 69 361,03 грн, матеріальної шкоди, яка складає загальну вартість придбання потерпілим лікарських засобів, препаратів та матеріалів медичного призначення, одноразовим платежем втрачений дохід за 12 місяців в сумі 7 800 грн, втрачений дохід в сумі 650 грн, щомісячними платежами, починаючи з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно; завдану йому моральну (немайнову) шкоду, вчиненням злочину, передбаченого ст. 128 КК України, в розмірі 489 190 грн.
Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 , які зазначені у вироку суду не підтверджені під час судового розгляду.
На думку потерпілого, відповідно до частини 1 статті 66 КК України не є обставиною, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину вперше та повне визнання вини. Також апелянт вважає, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання - сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, часткове відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, щире каяття, оскільки ОСОБА_7 з місця злочину втік, переховувався від органів слідства, за місцем проживання не перебував, про те що його розшукують правоохоронні органи йому було відомо, так як мати, ОСОБА_7 під час його розшуку неодноразово телефонувала його дружині та намагалась зустрітися щоб він потерпілий відмовитись від обвинувачення. До перекваліфікації злочину з ст. 121 КК України на ст. 128 КК України ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому не визнавав, а визнав вину після перекваліфікації його дій на ст. 128 КК України. Під час досудового розслідування, яке тривало рік обвинувачений не вжив заходів по відшкодуванню завданої йому матеріальної шкоди та не намагався надати будь-яку допомогу, перерахування двох тисяч гривень перед судовими дебатами не може бути враховано як відшкодування шкоди, це є виключно намагання уникнути покарання. ОСОБА_10 був оголошений у розшук та тривалий час переховувався.
Суд безпідставно не визнав обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме: тяжкі наслідки завдані злочином, вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показаннями свідків, переховування від правоохоронних органів, залишення місця злочину та невідшкодування в повному обсязі завданих збитків.

Також потерпілий зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано, що внаслідок вчинення злочину ОСОБА_7 він став інвалідом та втратив працездатність.
Крім того апелянт посилається на те, що висновки суду у частині відмови у задоволенні його вимог про стягнення з обвинуваченого матеріальних збитків як витрат на придбання лікарських засобів та препаратів медичного призначення у розмірі 69 361 грн 03 коп, з посиланням на відсутність доказів, які б свідчили про зв`язок отримання ним потерпілим травми №1 отриманої від дій обвинуваченого - 4.10.2015 та лікування в стаціонарні і амбулаторно після отримання травми № 2 отриманої потерпілим вдома внаслідок втрати свідомості через погіршення стану здоров`я 18.05.2016 не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки в медичних документах наданих суду вказано, що травма, отримана 18.05.2016 є наслідком травми голови, отриманої 4.10.2016 та результатом ускладнення стану його потерпілого здоров`я і втрати свідомості.
Після отримання травми № 1 з 4 по 26 жовтня 2015 року він потерпілий перебував на лікуванні в стаціонарному відділенні 3-ї міської лікарні м. Кременчук, де йому було проведено операцію кістково-резекційної трепанації черепа зліва, видалення субдуральної гематоми лівої лобно-скронево-тімяної ділянки, внутрішньомозкової гематоми лівої лобної долі головного мозку, що підтверджується випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 4354 відділення хірургії 3-ї міської лікарні м. Кременчук виданої 26 жовтня 2015 року. З 28 жовтня по 25 листопада 2015 року він потерпілий проходив лікування в Державній установі «Інститут нейрохірургії імені академіка А.П. Ромоданова АМН України» м Київ. З 25 листопада по 24 грудня 2015 року проходив лікування в Київській міській клінічній лікарні № 18 Міського центру нейрореабілітації, що підтверджуються випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 1147. З 4 по 18 січня 2016 року проходив лікування Київській міській клінічній лікарні № 18 Міського центру нейрореабілітації, що підтверджуються випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 01.
Після отримання травми № 2 18.05.2016 його потерпілого цього ж дня було госпіталізовано до Олександрівської клінічної лікарні м. Києва з діагнозом: повторна важка ЗЧМТ, забій головного мозку в обох лобних та правої скроневої областей. Гостра епідуральна гематома над лівою скроневою областю. Забій м`яких тканин голови, де він проходив лікування до 20 травня 2016 року, а з 21 травня по 17 червня 2016 року проходив лікування в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги, що підтверджуються випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 14430.
На думку апелянта надані ним фіскальні чеки як розрахункові документи на придбання лікарських засобів, містять відомості про час та місце їх придбання, ціну та найменування товарів, номер документу та реєстратора розрахункових операцій, які за змістом та формою відповідають вимогам актів законодавства України, а тому об`єктивно підтверджують купівлю препаратів медичного призначення та загальну вартість понесених витрат у розмірі 69 361 грн 03 коп, які є збитками (шкодою) та, відповідно до ст. ст. 22,1166 ЦК України, підлягають відшкодуванню обвинуваченим у повному обсязі.
Вважає необґрунтованим та незаконним залишення судом першої інстанції позовних вимог в частині стягнення одноразово втраченого доходу потерпілого за 12 місяців в сумі 7800 грн., і так само щомісячні платежі в сумі 650 грн., починаючи з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно, так як підтвердження офіційного працевлаштування та отримуваного доходу надавалось на досудовому слідстві та підтверджується довідкою про доходи, виданою ТОВ «СушиЯ», тому з обвинуваченого підлягають стягненню сума втраченого доходу потерпілого за 12 місяців в сумі 7800 грн., і так само щомісячні платежі в сумі 650 грн., починаючи з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно.
Вказує, що висновки суду першої інстанції в частині зменшення розміру моральної шкоди до 50 000 грн не відповідають фактичним обставинам злочину, особи обвинуваченого, розумності стягнення та завданої моральної шкоди, не ґрунтуються на тих належних та допустимих доказах, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були надані потерпілим для обґрунтування ним своїх вимог, заявлених в позові, а також об`єктивно не з`ясовані та не спростовані судом з посиланням на норми матеріального та процесуального права, зокрема.
Неправомірними суспільно-небезпечними діями обвинуваченого завдано немайнових втрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які позначили негативні зміни у його потерпілого житті: щоденні думки та спогади про наслідки психотравмуючої події, страх можливого повторення подій, негативні переживання та спогади, потреба в униканні аналогічних обставин, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні; важкість виконання повсякденних обов`язків, фіксованість уваги на проблемі одужання та реабілітації, переживання фізичних незручностей та психологічного дискомфорту, тимчасова відірваність від активного соціального життя, знижений та нестійкий настрій, порушення сну, неприємні сновидіння, емоційна напруга, нервозність, дратівливість, реакції замикання, бажання уникати контактів, почуття образи, обурення, приниженої гідності; побоювання щодо майбутнього стану здоров`я, знівечення обличчя, залишення страшних шрамів на голові та обличчі, звільнення з роботи в зв`язку із травмами, безробіття. В момент отримання тілесних ушкоджень, він переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттями розгубленості, образи, обурення, приниженої гідності, тривоги, страху за своє здоров`я та життя. У подальшому, він був вимушений проходити стаціонарне лікування з оперативним втручанням, витерплювати болісні лікувальні та діагностичні процедури, отримувати неприємне медикаментозне лікування. Впродовж всього періоду лікування почувався незручно, дискомфорт, з необхідністю пристосовуватися до негативних умов існування (ліжковий режим, гігієнічні проблеми, залежність від оточення). В період стаціонарного лікування потребував зовнішньої допомоги з боку близьких, з приводу чого почувався як джерело клопоту та обмежень для родичів. Наслідки перенесеної травми призвели до появи негативних психосоматичних та психоемоційних змін: порушення сну, швидка втомлюваність, пасивність, знижений настрій, пригніченість, нервозність, дратівливість, образливість, чутливість, реакції замикання, фіксованість на негативних переживаннях, емоційна напруга, насторога, невпевненість в собі, відчуття власної трудової неповноцінності, тривога з приводу майбутнього, втрата можливості розмовляти, втрата речі та функцій організму. Впродовж певного періоду лікування, був непрацездатним, дотепер залишається обмеження трудової продуктивності, з останнього місця роботи був звільнений, що тягне за собою погіршені можливості отримання прибутків, та призводить до зниження добробуту особи. Внаслідок обставин отримання тілесних ушкоджень, досі відчуває почуття приниженої гідності, образи, досади, обурення поведінкою винуватця, переживає щодо своєї соціальної репутації. Були порушені актуальні життєві плани, погіршені можливості побудови та реалізації нових життєвих перспектив і трудових планів, нової продуктивної самореалізації. Дотепер продовжуються проблеми зі здоров`ям у вигляді періодичних болів, необхідність дотримуватися дієти, виключення носіння вантажів, обмеження фізичної активності, втрата біологічних функцій організму. Наслідки події, що сталася, потягли за собою нераціональне витрачання життєвого часу (на лікування, проведення правових заходів), обумовили необхідність залучання значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів, дотепер вимагають компенсаторних можливостей задля їх подолання.
Зазначені обставини підтверджуються висновком експертного психологічного дослідження № 1-05/10 від 5.10.2016, складеного Українським центром судових експертиз, відповідно до якого: «Ситуація отримання тяжких тілесних ушкоджень 4.10.2015 постала для ОСОБА_9 , як інтенсивно та тривало психотравмуюча, обумовила суттєві негативні зміни фізичної, психоемоційної та соціальної сфер функціонування особистості, чим завдала потерпілому психологічні (моральні) страждання. Орієнтовний розмір компенсації заподіяних ОСОБА_9 моральних страждань становить 355,2 мінімальних заробітних плат.». Тобто сума завданого морального збитку становить 489 190 грн..
У своїх запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить залишити апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 - без змін. Свої заперечення захисник мотивує тим, що прохання апелянта про стягнення з ОСОБА_7 грошових коштів, витрачених на лікування з 21.05.2016 по 17.06.2016 у зв`язку з отриманням травми № 2 не підлягає задоволенню через те, що у судовому засіданні потерпілим та його представником не надано медичної документації, яка б підтверджувала зв`язок отримання травми № 1 4.10.2015 із травмою № 2 18.05.2016. Випискою № 14430 Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги підтверджено, що ОСОБА_9 знаходився на лікуванні з 21.05.2016 по 17.06.2016 з діагнозом: Повторна Важка ЗЧМТ: Забій головного мозку в обох лобних та правої скроневої областей. При цьому в розділі травма отримана зазначено: зі слів матері 18.05.2016 впав у себе дома вдарився головою. Тобто причиною знаходження ОСОБА_9 в лікарні є травма, отримана внаслідок падіння вдома та наступного удару головою, при цьому ОСОБА_9 , отримав травму голови, яка жодним чином не пов`язана з травмою, отриманою 4.10.2015, і в історії хвороби вказано, що це не рецидив травми №1, а повторна важка ЗЧМТ. Потерпілим була отримана травма №2 18.05.2016, а до лікарні останній звернувся через дві доби. Отримана травма № 2 18.05.2016, є тяжчою ніж травма № 1 отримана 4.10.2015. Потерпілий не повідомив слідчого під час допиту про наявність у нього другої черепно-мозкової травми, не надав слідчому жодного документу з цього приводу та не просив призначити додаткову судово-медичну експертизу з метою встановлення причинно-наслідкового зв`язку між травмою, отриманою ним 4.10.2015 та травмою, отриманою ним 18.05.2016 вдома. Без висновку фахівця у галузі судово-медичної медицини стверджувати про зв`язок між цими травмами не можливо. Потерпілий не надав документів, які б підтверджували факт призначення придбаних ним ліків в період часу з 21.05.2016 по 17.06.2016 саме лікарями та саме в зв`язку з отриманою травмою. За таких обставин захисник обвинуваченого вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не стягнув з обвинуваченого грошові кошти, що були сплачені потерпілим під час лікування травми № 2 та благодійні внески, які потерпілий ОСОБА_9 сплачував добровільно за власним бажанням, оскільки вказані кошти не використовувалися для усунення негативних наслідків завданих здоров`ю потерпілого. Тому загальна сума матеріальних витрат потерпілого на його лікування й була зменшена судом до 63 273 грн 76 коп, а з врахуванням сплати обвинуваченим 2000 грн потерпілому, що підтверджує чек поштового переказу від 16.09.2016, сума матеріальної шкоди була зменшена до 61 273 грн 45 коп. Будь-яких спростувань з цього приводу подана апеляційна скарга не містить, а перерахування апелянтом у поданій скарзі норм ЦК України, які регулюють роздрібну торгівлю та поняття розрахункового документу, жодним чином не впливає на правильність та законність судового рішення.
Щодо твердження апелянта про необхідність стягнення з ОСОБА_7 втраченого заробітку та додаткових витрат відповідно до ч. 1 ст. 1195 ЦК України захисник обвинуваченого зазначає, що у судовому засіданні ні потерпілий, ні його представник не надали даних про дохід потерпілого і розрахунки з якого доходу вираховувати одноразово втрачений дохід потерпілого за 12 місяців в сумі 7800 грн, і так само щомісячні платежі в сумі 650 грн, починаючи з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно. Тому у цій частині суд й залишив цивільний позов без розгляду з правом звернення в порядку цивільного судочинства. При цьому вказав, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. За таких обставин вважає судове рішення законним, адже суд залишив право потерпілому на звернення до суду з новим позовом в цій частині.
При вирішенні питання щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 судом було встановлено, що жоден із доданих до позовної заяви документів, в тому числі й довідки МСЕК про встановлення ОСОБА_9 III групи інвалідності не містить інформації про те, що потерпілому встановлена група інвалідності з 50 % втратою працездатності. Крім того, не було надано жодного документу про те, що потерпілий дійсно працював на ТОВ «СушиЯ», як і не було надано довідки про його дохід за місцем роботи та наказу про звільнення, оскільки потерпілий у позовній заяві вказує, що його звільнили з роботи саме через травму, отриману ним 4.10.2015.
Долучена до поданої апеляційної скарги довідка з ТОВ «СушиЯ» від 27.09.2016 не може бути досліджена в апеляційній інстанції, оскільки вона не долучалась до самої позовної заяви, а більш того вона датована 27.09.2016, тобто датою після ухвалення вироку по справі (19.09.2016). Тому вважає, що суд першої інстанції жодним чином не порушив норм права при дослідженні доказів і прийнятті рішення про залишення цивільного позову потерпілого в цій частині.
Щодо твердження апелянта про необхідність стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 489 190 грн., на думку захисника обвинуваченого, вони не можуть бути задоволені, оскільки з апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_9 просить стягнути 489 190 грн. у відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на висновок експертного психологічного дослідження №1-05/10 від 5.10.2016. Вказаний доказ було отримано вже після ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто не здійснювалося відкриття матеріалів та суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Не дивлячись на чітке встановлення законодавцем порядку отримання та відкриття доказів потерпілий та його представник зазначених вимог закону не дотримались та висновок експертного психологічного дослідження №1-05/10 від 5.10.2016 стороні захисту не відкрили, як до речі й не відкрили довідку з ТОВ «СушиЯ» від 27.09.2016 за № 5, що повністю суперечить вимогам статті 290 КПК України. Більш того, зазначені документи навіть не були долучені в копіях до копії апеляційної скарги. За таких обставини сторона захисту, не ознайомившись із ними, вважає, що суд апеляційної інстанції не має підстав досліджувати ці докази.
Вказує, що в поданій апеляційній скарзі потерпілий просить суму стягнень більшу ніж впродовж судового розгляду в суді першої інстанції, що на його думку суперечить вимогам ЦПК, оскільки на стадії апеляційного розгляду не передбачено зміни позовних вимог та посилання на нові докази, які не досліджувались судом першої інстанції. Тому вимоги потерпілого ОСОБА_9 щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 489 190 грн у відшкодування моральної шкоди суперечать статті 31 ЦПК України та статті 290 КПК України. У зв`язку з цим визначення судом 50 000 грн моральної шкоди на думку захисника обвинуваченого є правильним.
Вимоги апелянта про необхідність стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 коштів за позовом прокурора, вважає неспроможними, адже позов прокурора був визнаний обвинуваченим ОСОБА_7 в повному обсязі.
Щодо необхідності призначення більш суворого покарання обвинуваченому, а саме без застосування статті 75 КК України, захисник обвинуваченого зазначає, що ОСОБА_7 за ст. 128 КК України визнав вину в повному обсязі. Щодо сприяння в розкритті злочину, то підозрюваний ОСОБА_7 , будучи підозрюваним саме за ч. 1 ст. 121 КК України, надав детальні показання на слідчому експерименті та показав де коли і за яких обставин він завдав удару потерпілому, що розцінене як сприяння в розкритті злочину, адже за наслідками проведеного слідчого експерименту було призначено судово-медичну експертизу та перевірено його показання на місці, які повністю збігаються з даними, що були отримані під час перегляду запису з камери відео спостереження. Щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 виразилось у повному визнанні вини, крім того він попросив пробачення у судовому засіданні у присутності представника потерпілого, оскільки потерпілий не приймав участі в судовому засіданні, та у нього не було можливості попросити пробачення особисто. Після отримання позовної заяви ОСОБА_7 почав сплачувати грошові кошти потерпілому у відшкодування матеріальної шкоди. До того ж, обвинувачений ОСОБА_7 визнав повністю цивільний позов потерпілого в частині відшкодування завданої матеріальної шкоди за час, коли той лікувався внаслідок отриманої травми № 1 4.10.2015 навіть за умови, що потерпілий не надав жодного документу на підтвердження необхідності придбання цих ліків. Щодо вчинення злочину вперше, зазначає, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Щодо твердження апелянта про необхідність застосування більш суворого покарання через знаходження ОСОБА_7 у розшуку, захисник зазначив, що факт перебування обвинуваченого у розшуку не передбачає більш суворої відповідальності та не відноситься до обставин, що обтяжують покарання. До того ж суд, під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, врахував факт перебування його в розшуку, і слушно зауважив, що органом досудового слідства не було доведено того факту, що ОСОБА_7 знав про перебування його у розшуку, адже останній знаходився у м. Харків на роботі. Даний факт було підтверджено в судовому засіданні під час обрання запобіжного заходу 23.07.2015, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження дані за цим фактом були внесені до ЄРДР 5.10.2015, а повідомлення про підозру було складено та винесено 7.10.2015, при цьому матеріали кримінального провадження не містять жодних документів, які передбачені у КПК України, що б підтверджували факт отримання повідомлення про підозру ОСОБА_7 . Із зазначеним повідомленням про підозру ОСОБА_7 було ознайомлено 23.07.2016, в день затримання. Той факт, що мати обвинуваченого намагалася з`ясувати у дружини потерпілого про стан його здоров`я жодним чином не свідчить про її обізнаність у тому, що її син перебуває в розшуку. Крім того мати обвинуваченого - ОСОБА_11 приїздила до м. Києва до матері потерпілого ОСОБА_9 та намагалася зустрітися з нею, однак остання відмовлялась по телефону, а при зустрічі - відмовилась брати будь-які кошти.
Щодо залишення місця злочину обвинуваченим ОСОБА_7 захисник зазначив, що досудовим розслідуванням встановлено, що потерпілий відпочивав у кафе-барі «Ахтамар» в ніч з 4 жовтня на 5 жовтня 2015 року разом із компанією друзів, загальна кількість яких була приблизно 10 чоловік. В той час, як обвинувачений ОСОБА_7 там знаходився один. Таким чином після нанесення одного єдиного удару потерпілому, після того як той впав, до обвинуваченого побігло кілька чоловік і останній, злякавшись, втік в напрямку зупинки громадського транспорту. Даний факт було підтверджено під час досудового розслідування шляхом допиту обвинуваченого та перегляду відеозапису з камери відеоспостереження, де показання обвинуваченого повністю узгоджуються з тим, що відбувалось на вулиці 4.10.2015 об 04 годині 46 хвилин біля кафе-бару «Ахтамар» у м. Кременчук. Таким чином стверджувати, що ОСОБА_7 залишив місце злочину у потерпілого немає підстав, адже обвинувачений ОСОБА_7 не знав та не міг знати, що внаслідок його удару та наступного падіння потерпілого у нього виникнуть такі тяжкі наслідки, та він тікав від кількох друзів потерпілого, бо боявся за своє здоров`я.
Щодо наявності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник зазначив, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, у якому не встановлений факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння. Окрім того жоден із допитаних свідків у кримінальному провадженні, не вказував, що ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що останній і підтвердив під час допиту в судовому засіданні. Отже обвинувачений ОСОБА_10 перебував у тверезому стані на відміну від потерпілого, який був доставлений в лікарню в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено матеріалами справи (зокрема наданим висновком судово-медичної експертизи, де з історії хвороби записано, що потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння).
Крім того, відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Відповідно до статті 128 КК України в диспозиції цієї статті передбачено настання тяжких тілесних ушкоджень (тяжких наслідків), тому додатково враховувати як обставину, що обтяжує покарання - настання тяжких наслідків, суд не має права /ухвала ВССУ від 16.06.2015 справа № 5-1354 км 15/.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вказав на законність вироку суду та просив залишити апеляційні вимоги потерпілого без задоволення, а вирок без змін, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого з підстав наведених у письмових запереченнях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій судом за ст. 128 КК України, а саме як необережне спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , учасниками провадження не оспорюються.

Дане кримінальне провадження розглянуто судом відповідно до частини 3 статті 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, через це суд визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися обмежившись допитом обвинуваченого, який визнав повністю свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції не може переглядати рішення суду з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Потерпілий у своїй апеляційній скарзі не погодився з рішенням суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та просив призначити обвинуваченому покарання за ст. 128 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема, обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, займається суспільно-корисною працею, позитивно характеризується за місцем проживання та попереднім місцем роботи, доглядає за престарілою бабусею, 1938 року народження, яка проживає разом з його родиною; обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину вперше, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування потерпілому матеріальної шкоди. Також суд зважив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи потерпілого про те, що вчинення злочину вперше та повне визнання вини, відповідно до частини 1 статті 66 КК України не є обставиною, яка пом`якшує покарання, є безпідставними, оскільки відповідно до приписів частини другої цієї ж статті при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини не зазначені у частині першій цієї статті.

Доводи потерпілого про те, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, часткове відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, є необґрунтованими.
Так згідно до ч. 1 ст. 66 КК України - щире каяття, сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, часткове відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, є обставинами, які пом`якшують покарання.
Щире каяття полягає у тому, що винуватий визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину визнав повністю у вчиненні злочину за який його засуджено.
Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Згідно обвинувального акту, складеного слідчим та погодженим прокурором щодо ОСОБА_7 однією з обставин, яка пом`якшує покарання зазначено активне сприяння розкриттю злочину це свідчить про те,що ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідування допомогу в установленні невідомих їм обставин провадження.
Добровільне відшкодування завданого збитку полягає у добровільному (ініціатива може виходити і від інших осіб, наприклад, родичів) задоволення винуватим до ухвалення обвинувального вироку, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб. Обвинувачений частково відшкодував потерпілому шкоду в сумі 2 040 грн (а.п. 104) та продовжує її відшкодовувати, на що вказують квитанції від 29.11.2016 та 16.01.2017 на суму 510 грн та 918 грн відповідно, надані у тому числі під час апеляційного розгляду, що підтверджує добровільне часткове відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілому.

Доводи апелянта про неврахування обставин, які обтяжують покарання - вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено показаннями свідків, переховування ОСОБА_7 від правоохоронних органів та залишення ним місця вчинення злочину і невідшкодування в повному обсязі потерпілому завданих збитків, завдання тяжких наслідків, є неспроможними.

Статтею 67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання. Згідно ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до статті 128 КК України за якою визнаний винуватим і засуджений ОСОБА_7 , в диспозиції цієї статті, передбачено настання тяжких тілесних ушкоджень (тяжких наслідків), тому додатково враховувати як обставину, що обтяжує покарання - настання тяжких наслідків суд не має права.

Твердження потерпілого, про вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння не підтверджено матеріалами кримінального провадження, а саме відсутні висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння, а сам обвинувачений в суді першої інстанції вказував, що він вживав безалкогольне пиво. Свідки у суді першої інстанції не допитувалися.

Щодо переховування ОСОБА_7 колегія суддів зазначає, що у матеріалах провадження докази, що ОСОБА_7 знав про перебування його у розшуку, за показаннями останнього останній знаходився у м. Харкові на роботі і йому нічого не було відомо про наявність кримінального провадження. Підстави не довіряти таким показанням обвинуваченого відсутні. Відомості за фактом вчинення злочину були внесені до ЄРДР 5.10.2015, а повідомлення про підозру було складено 7.10.2015, при цьому матеріали кримінального провадження не містять жодних документів, передбачених КПК України, що підтверджували б факт отримання повідомлення про підозру ОСОБА_7 саме 7.10.2015 та цього ж числа він оголошений в розшук. Тобто з вказаним повідомленням про підозру ОСОБА_7 було ознайомлено в день затримання 23.07.2016. Окрім того, як правильно вказав захисник в запереченнях на апеляційну скаргу, факт, що мати обвинуваченого намагалася з`ясувати у дружини потерпілого про стан здоров`я останнього жодним чином не свідчить про її обізнаність у тому, що її син перебуває в розшуку.
Щодо твердження потерпілого про те, що обвинувачений ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, необхідно вказати, що, згідно показань обвинуваченого наданих суду першої інстанції, після нанесення ним одного удару потерпілому, до нього побігло кілька чоловік, які відпочивали разом з потерпілим, а тому для уникнення подальшої бійки він втік з місця вчинення злочину і не знав про наслідки своїх дій, а саме про необережне спричинення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 ..
Більше того такі обставини як переховування від органів досудового розслідування та залишення місця злочину, про які вказує потерпілий в апеляційній скарзі, не входять до переліку обставин, які обтяжують покарання, а відповідно до ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не визнані в частині першій цієї статті.
Обговорюючи покарання, колегія суддів враховує всі матеріали провадження в їх сукупності, часткове відшкодування обвинуваченим шкоди завданої потерпілому в сумі 2040 грн , 510 грн та 918 грн, на що вказують квитанції від 29.11.2016 та 16.01.2017, поведінку самого потерпілого, який після завершення конфлікту продовжив переслідувати обвинуваченого та наздогнавши його виказував погрози на адресу ОСОБА_7 , а саме ОСОБА_9 спровокував обвинуваченого на нанесення йому удару(а.п. 104).

Колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_9 внаслідок злочину став інвалідом третьої групи з 1.02.2016, про що свідчить довідка МОЗ серії АВ № 0445378 від 2.02.2016, проте неврахування судом першої інстанції наявності інвалідності не впливає на правильність призначеного ОСОБА_7 покарання (а.п. 63).
З огляду на викладене вище колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вимоги потерпілого про задоволення цивільного позову прокурора колегія суддів вважає неспроможними, так як цивільний позов, заявлений прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого задоволено повністю в сумі 15 457,45 грн.
Не знайшли свого підтвердження і твердження потерпілого ОСОБА_9 щодо стягнення 69 361,03 грн в якості відшкодування матеріальної шкоди за придбання потерпілим ліків та матеріалів медичного призначення.

Частиною 5 статті 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами визначеними КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди має містить докази на підтвердження заявлених сум спричиненої шкоди.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий після спричинення йому тілесних ушкоджень (травми №1), проходив курс лікування, у зв`язку із чим були понесені витрати матеріального характеру.

Проте згідно наданих чеків та документів, які потерпілий надав на підтвердження суми матеріальної шкоди вбачається, що окрім придбання ліків та оплати медичних послуг, потерпілим були придбані й інші речі, зокрема засоби гігієни (шампунь, мило, тощо), мінеральна вода, жувальна гумка та інші, які не є лікарськими препаратами чи іншими речами, необхідними потерпілому у зв`язку з лікуванням.

Окрім цього відсутні належні докази того, що повторна травма №2 сталася через дії обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що потерпілий не довів обґрунтованість спричиненої йому матеріальної шкоди зазначеної у апеляційній скарзі у сумі 69 361,03 грн, та частково задовольнив цивільний позову в частині, що стосується стягнення матеріальної шкоди у сумі 61 273,76 грн, належним чином вмотивував своє рішення.

Виходячи зі змісту ст. 128 КПК України потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами визначеними КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Відповідно до вимог ст. 23 ч. 2, ст. 1167 ЦК України, моральна шкода заподіяна особі підлягає відшкодуванню, якщо шкода заподіяна знівеченням або ушкодженням здоров`я. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, які фізична особа зазнала внаслідок знівечення або пошкодження здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, його майнового стану, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31 березня 1995 року (далі - ППВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.95 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Встановивши доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд першої інстанції, задовольнив частково позовні вимоги потерпілого і стягнув із обвинуваченого завдану злочинними діями моральну шкоду, розмір якої визначив у сумі 50 000 грн.

При цьому, судом було встановлено та враховано характер, глибину моральних і фізичних страждань потерпілого, заподіяння шкоди здоров`ю, тривалість лікування, потребу його відновлення у подальшому, та наслідки для здоров`я потерпілого, які наступили, а саме встановлення групи інвалідності.

Колегія суддів погоджується з висновками судів і вважає, що розмір стягнутої моральної шкоди було визначено із засад розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням фізичних та моральних страждань потерпілого, конкретних обставин справи, а тому вважати його замалим підстав не має.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок в частині моральної шкоди, врахував вказані вимоги закону, характер тілесних ушкоджень, фізичні і моральні страждання потерпілої, а також матеріальний стан обвинуваченої та обґрунтовано зазначила, що співрозмірним понесеним потерпілим моральним та фізичним стражданням.

Наданий потерпілим висновок експертного психологічного дослідження № 1-05/10 від 5.10.2016 (а.п.130-139) з огляду на приписи ст.ст. 290, 404 КПК України не підлягає дослідженню в суді апеляційної інстанції, оскільки дана експертиза була проведена за заявою ОСОБА_9 від 23.09.2016 і висновок був складений 5.10.2016, тобто після розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку і не був предметом розгляду суду першої інстанції.

Щодо рішення суду про залишення без розгляду цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 одноразового платежу втраченого доходу за 12 місяців в сумі 7800 грн. та щомісячного платежу в сумі 650 грн, починаючи з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно, з правом звернення в порядку цивільного судочинства, суд першої інстанції правильно вказав, що потерпілий та його представник не надали даних про дохід потерпілого і розрахунки з якого доходу вираховувати одноразово втрачений дохід потерпілого за 12 місяців, а так само щомісячні платежі, з 13 місяця після винесення судового рішення і довічно. Ця частина цивільних вимог підлягає доведенню потерпілим, тому суд правильно вказав на право останнього звернутися в порядку цивільного судочинства.

Судовий розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування ухваленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі потерпілого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4