Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/434/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.07.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 00000363 від 03 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Єрки Катеринопільського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 червня 2014 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-21 серпня 2014 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-21 січня 2015 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 13 листопада 2015 року по 13 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 16 серпня 2015 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, умисно, з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_1 , звідки повторно таємно викрав чавунну плиту для пічного опалення вартістю 240,00 грн.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.

В зміненій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, правильність висновків суду та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить змінити вказаний вирок районного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у тому, що суд зарахувавши ОСОБА_8 ,на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, термін його попереднього ув`язнення, у резолютивній частині вироку не вказав кінцеву дату перерахунку такого строку, а саме день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд, вказуючи на необ`єктивність висновків судової психіатричної експертизи, яка на думку ОСОБА_8 повинна бути проведена в умовах стаціонару в іншому складі комісії лікарів.

Крім того, ОСОБА_8 , як на підставу для призначення нового судового розгляду вказує про те, що потерпіла ОСОБА_10 , яка не має до нього ніяких матеріальних претензій не приймала участь в судовому засіданні, що є порушенням кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою та апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який 16 серпня 2015 року проник до житлового будинку потерпілої ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав чавунну плиту для пічного опалення, спричинивши потерпілій матеріальних збитків на суму 240 грн.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

В апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу ОСОБА_8 , який характеризується негативно, ніде не працює, вчинив дане кримінальне правопорушення під час іспитового строку.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання,суд визнав його щире каяття та відшкодування шкоди.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, який будучи неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, будучи звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, знов вчинив, умисне тяжке, кваліфіковане кримінальне правопорушення проти власності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що суд, за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_8 покарання, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №329 від 05 липня 2106 року, який обвинувачений ОСОБА_8 вважає необ`єктивним, останній у момент вчинення інкримінованого йому злочину страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, про те, ступінь його розумового недорозвинення не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними.

Обвинувачений ОСОБА_8 підпадає під дію ч.1 ст. 19 КК України, у відношенні інкримінованих йому дій вважається осудним, застосування заходів медичного характеру, ОСОБА_8 не потребує.

Як вбачається з журналу судового засідання, під час розгляду справи в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник-адвокат ОСОБА_7 ,вказаний висновок судової - психіатричної експертизи щодо осудності та легкої розумової відсталості не оспорювали.

Дана експертиза була призначена та проведена, після скасування попереднього вироку Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2015 року стосовно ОСОБА_8 ,під час нового судового розгляду, на підставі ухвали Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2016 року, експерти були попереджені про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384 та 385 КК України, а тому сумніватися у правильності та об`єктивності експертного висновку, з урахуванням даних по історію хвороби та попередній діагноз ОСОБА_8 «Олігофренія, легка ступень дебільності, з емоційно вольовими розладами» у колегії суддів, підстав не має.

Потерпіла ОСОБА_10 безпосередньо приймала участь у розгляді справи, її відсутність в судовому засіданні під час проголошення вироку, формально не може бути підставою для скасування законного та обгрунтованого вироку з призначенням нового судового розгляду, про що просить обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі.

З урахуванням вищевикладеного, а також доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає підстав ( ст.ст. 412, 415 КПК України ) для її задоволення.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невизначеності у судовому рішенні кінцевого строку зарахування строку попереднього ув`язнення, у строк відбування покарання, то в цій частині, підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України районним судом ОСОБА_8 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день за два з 13.11.2015року по 13.07.2016 року, при цьому неправильно визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув`язнення.

Але, вимоги прокурора, які зазначені в зміненій апеляційній скарзі не підпадають під вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» за № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, згідно якого внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, а саме попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1ст..72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Даний закон вступив в дію 21 червня 2017 року, тому за вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 13.11.2015 року до 12.10.2016 року та з 28.03.2017 року по 21.06.2017 року, оскільки протягом вказаного терміну він перебував під вартою в місцях попереднього ув`язнення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення по данному кримінальному провадженню з 13.11.2015 року до 12.10.2016 року та з 28.03.2017 року по 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .