ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 50002006 за касаційною скаргою заступника прокурора Львівської області на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 листопада 2015 року засуджено:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Переможне Городоцького району Львівської області, українця, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 11 лютого 2016 року вирок місцевого суду скасовано та кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення вини особи та вичерпання можливості їх отримати.
За вироком суду, ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він 16 червня 2015 року о 08 год. 20 хв., перебуваючи на вул. Галицькій у м. Львові, неподалік церкви святого Андрія, маючи умисел на викрадення чужого майна, таємно заволодів мобільним телефоном «Самсунг», вартістю 2 725 грн, що належав потерпілій ОСОБА_7 .

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 404 зазначеного Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За приписами ст. ст. 404 та 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а отже не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах які не були предметом безпосереднього дослідження судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені під час апеляційного перегляду вироку. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення.
Однак у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 апеляційний суд не дотримався цих положень кримінального процесуального закону.

Так, апеляційним судом в ухвалі від 11.02.2016 зазначено, що нібито допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 повідомила про те, що вона присіла на лавку, поклавши біля себе свій мобільний телефон.
Разом з тим, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що потерпіла в суді апеляційної інстанції взагалі не допитувалась та будь-яких показань не давала.
До апеляційного суду на виклик вона з`явилась 24.12.2015, проте вказаного дня розгляд провадження через неявку обвинуваченого було відкладено на 21.01.2016. На вказане судове засідання потерпіла не з`явилась та, враховуючи. що вона належно повідомлена про час розгляду провадження, суд ухвалив проводити розгляд провадження без її участі. При цьому, 21.01.2016 в судовому засіданні допитано лише обвинуваченого, а будь-які інші докази не досліджувались.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не перевірив показання потерпілої, продублювавши їх з вироку районного суду, та натомість ухвалі навів її показання, яких вона взагалі ніколи не давала. Також, взявши до уваги показання обвинуваченого про те, що телефон потерпілої він знайшов на дорозі, фактично відкинув показання самої потерпілої, згідно з якими виключається можливість втрати нею телефону, оскільки вона під час розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції послідовно вказувала про те, що телефон знаходився у неї, коли вона знаходилась біля кіоску неподалік церкви Святого Андрія у м. Львові, свій мобільний телефон вона поклала біля себе і, не залишаючи свого місця, через деякий час виявила, що його немає.
При цьому, апеляційний суд безпідставно покликається на заяву ОСОБА_8 , долучену до матеріалів провадження за клопотанням ОСОБА_6 , у якій ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_6 говорив йому про мобільний телефон, який знайшов.
Слід зазначити, що посилання на вказану заяву ОСОБА_8 в ухвалі апеляційного суду є недопустимим, оскільки це суперечить вимогам ч. 5 ст. 95 КПК України, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприйняв під час судового засідання, або у порядку, передбаченому ст.225 КПК України.
Крім того, відповідно до положень ч. 6 ст. 95 КПК України, особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, у той час як ОСОБА_8 у своїй заяві повідомляє про обставини, які йому стали відомі зі слів обвинуваченого.
Крім того, апеляційним судом не було враховано правові позиції викладені у висновку Верховного Суду України, у постанові від 06.03.2014 у кримінальній справі щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст.185 КК України (№5-2кс14), згідно з якою свідченням того, що особа, яка виявляє чуже майно й заволодіває ним, фактично викрадає його, може свідчити така обставина, як наявність індивідуальних відмінних ознак предмета майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), з вигляду яких винна особа в змозі визначити власника майна.
За статтею 337 ЦК знахідкою визнається річ, яка вибула з володіння власника чи іншої уповноваженої особи на володіння поза її волею внаслідок того, що була загублена і будь-ким була знайдена.

Загальний висновок про загублений потерпілою і знайдений ОСОБА_6 мобільний телефон апеляційний суд зробив лише з факту втрати потерпілою і ймовірне виявлення засудженим цього предмета. Проте це само по собі не дає однозначних підстав констатувати, що потерпіла загубила майно, а ОСОБА_6 його знайшов. Щоб визначити дійсний характер правовідносин (цивільні чи кримінальні), що виникли внаслідок цієї події, необхідно було враховувати всі її обставини. Із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що потерпіла тимчасово втратила контроль над своїм майном; майно перебувало без її нагляду впродовж короткого проміжку часу; як тільки вона виявила його відсутність, відразу почала шукати.

У даному випадку мобільний телефон потерпілої, який, як вказує обвинувачений, він знайшов увімкнутим і зарядженим, містив обліковий запис потерпілої, а також ряд контактів близьких і знайомих їй людей, які вказували на особу потерпілої, проте ОСОБА_6 такі дані умисно видалив.
Таким чином, судом апеляційної інстанції в порушення вимог ст. ст. 404,405 КПК України, без проведення судового слідства та дослідження доказів, які досліджувались судом першої інстанції, дано їм протилежну висновкам суду першої інстанції оцінку та постановлено ухвалу про закриття провадження, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Попри наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду Львівської області від 11.02.2016 у вказаному кримінальному провадженні підлягає скасуванню з вимог, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
З урахуванням наведеного, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 429, статтями 430, 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3