Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/179/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.04.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000061 за апеляційною скаргою начальника Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мар`ївка Онуфріївського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта повна загальна середня, не працюючий, не одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, -

визнано винним і призначено покарання:

- ч. 1, ст. 309 КК України - один рік позбавлення волі.

- ч. 2, ст. 263 КК України - три роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання, остаточно призначено ОСОБА_7 кримінальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців 26 днів. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його тримання під вартою в місцях попереднього ув`язнення з 18.02.2015 року по 01.12.2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_7 від призначеного за цим вироком кримінального покарання по його фактичному відбуттю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі одна тисяча шістсот вісімдесят три гривні 66 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу та носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин:

Обвинувачений ОСОБА_7 наприкінці грудня 2014 року, в денний час, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичного засобу без мети його збуту, прийшов на околицю с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області, до лісопосадки, де росли кущі дикорослої рослини коноплі. Виявивши вказані кущі дикорослої рослини коноплі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, який був направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, переніс до домоволодіння, в якому він проживає, що розташоване в АДРЕСА_1 , зірвані ним гілки із листям кущів дикорослої рослини коноплі, та з метою їх просушування залишив зберігати у приміщенні господарчої споруди вказаного домоволодіння, де умисно незаконно зберігав наркотичний засіб.

Через декілька днів ОСОБА_7 , перебуваючи у господарчій споруді вказаного домоволодіння, із гілок з листям кущів дикорослої рослини коноплі, придбаних при вищевказаних обставинах, руками відокремив та перетер листя, остаточно умисно незаконно виготовивши наркотичний засіб канабіс, який помістив в шість паперових згортків, залишив для зберігання в приміщенні будинку вказаного домоволодіння для власного споживання без мети збуту.

18 лютого 2015 року, під час проведення обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 , що розташоване в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта №179 від 21 лютого 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), обіг якого заборонено, масою у перерахунку на висушену речовину становить 93,367 грама, яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1, ст. 309 КК України.

Він же, в період часу з початку січня 2015 року по 18 лютого 2015 року, переслідуючи мету незаконного носіння холодної зброї з метою самозахисту, без передбаченого законом дозволу незаконно носив при собі у внутрішній кишені своєї куртки металевий кастет.

18 лютого 2015 року о 14:40 год., в ході проведення особистого обшуку затриманого в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_7 , у внутрішній кишені куртки останнього було виявлено і вилучено кастет, який згідно висновку експерта №19 від 20 лютого 2015 року, являється холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу кастетів.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2, ст. 263 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду начальником Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, яку до початку розгляду по суті він змінив.

У зміненій апеляційній скарзі просить вирок Світловодського районного суду від 01.12.2016 року змінити. Визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК україни шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 кримінальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що вирок Світловодського міськрайонного суду від 01.12.2016 року підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Суд при складанні покарань, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначив більш суворе, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність. Так, за ч.1 ст. 309 КК України максимально до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.2 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 не повинне перевищувати 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який свою змінену апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, захисника-адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу його прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст. 22 КПК України.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове слідство і судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, досліджені та оцінені судом, наведені у вироку, та ніким не оспорювались.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 263 КК Українияк незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу та носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Суд І інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 виходив з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання та належним чином врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та обставин, які його обтяжують.
Так, кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 , відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості. Як особа, ОСОБА_7 характеризується місцем проживання негативно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вважається таким, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України, не одружений, до затримання працював за наймом.

Обставинам, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання судом не визнано.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п. 22 Постанови Пленум Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Згідно з ч.2 ст.70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Аналогічні положення містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

На думку колегії суддів, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України підлягає зміні, у зв`язку з тим, що при призначенні йому покарання, суд, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяці 26 днів, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, та дотримався положень закону щодо того, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань.

Однак, за ч.2 ст.263 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, що є максимальним розміром покарання за санкцією даної статті, з огляду на це суд повинен був застосувати принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, виконавши при цьому вимоги ч.2 ст. 70 КПК України.

При цьому ОСОБА_7 слід вважати засудженим: за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки..

З урахуванням наведеного вирок суду підлягає зміні згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу начальника Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 1 ст. 309 КК України - один рік позбавлення волі.

- ч. 2 ст. 263 КК України - три роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4