Провадження № 11-кп/792/54/17
Справа № 683/1429/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, Доповідач ОСОБА_2
ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186,
ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 10 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, судимого:
-11.04.2016р. Старокостянтинівським районним судом за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік,
визнано винуватим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: -за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; -за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, зарахувавши покарання частково відбуте за вироком Старокостянтинівського районного суду від 11 квітня 2016 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Старокостянтинівського районного суду від 11 квітня 2016 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Малашівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_2 , судимого:
- 06.08.2012р. апеляційним судом Хмельницької області за ч.2 ст.296, ч.2 ст.185, ч.І ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений 07.06.2012р. умовно-достроково на підставі постанови Крижопільського районного суду Вінницької області від 30.05.2013року з не відбутим терміном покарання 9 місяців 20 днів, за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,
визнано винуватим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній домашній арешт.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 10 листопада 2016 року.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, 20 вересня 2015 року в період часу з 13 год. по 15 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, шляхом вільного доступу зайшов у приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з торгового прилавку викрав електричний насос марки "JET 100A TF", вартістю 2150 грн.
28 вересня 2015 року приблизно о 16 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, шляхом вільного доступу, зайшов у приміщення магазину "Панорама", розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно з торгового прилавку викрав електричний насос марки "Eurotek", вартісті 1960 грн.
Також, в 20-х числах грудня 2015 року приблизно о 17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Смарті», належного ТзОВ «Українські торгівельні мережі» по вул.К. Острозького, 8, м.Старокостянтинів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав з прилавку економ-пакет кави марки «Якобз Монарх» вагою 400 грам, вартістю 293 грн. 40 коп.
17 лютого 2016 року приблизно о 14 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі приміщення магазину «Панорама», розташованого по вул.Миру,1/209, м.Старокостянтинів, належного ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, відкрито викрав зварювальний інвертор 7,5 кВт марки «Kende MS-300 profi», вартістю 2500 грн., але злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений продавцями магазину ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та з місця події втік, при цьому викинув викрадений зварювальний інвертор на сходинковому майданчику першого поверху магазину.
Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою особистої наживи, вирішили вчинити крадіжку чужого майна, а саме будь-яких металевих речей і предметів з підсобних приміщень, розташованих поблизу багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний намір, 12 березня 2016 року ОСОБА_7 , взявши з собою металевий предмет у вигляді фомки, приблизно о 21 год. 00 хв. зустрівся в парку, по вул.Миру м.Старокостянтинів із ОСОБА_8 , де вжили алкогольні напої. Після цього, приблизно о 23 год. 50 хв., діючи за попередньою домовленістю, підійшли до підсобного приміщення по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_14 , де ОСОБА_7 , за допомогою металевої фомки пошкодив врізаний замок вхідних дверей у дане підсобне приміщення та разом проникли в середину приміщенню, звідки умисно, таємно, намагались вчинити крадіжку, але злочин не довели до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були виявлені працівниками поліції Старокостянтинівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області.
Також, 10 квітня 2016 року приблизно о17 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Смарті», належного ТзОВ «Українські торгівельні мережі» по вул.К.Острозького, 8, м.Старокостянтинів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, викрав з прилавку економ-пакет кави марки «Якобз Монарх» вагою 400 грам вартістю 293 грн. 41 коп.
13 квітня 2016 року приблизно о 16 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Смарті», належного ТзОВ «Українські торгівельні мережі» по вул.К.Острозького, 8, м.Старокостянтинів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, викрав з прилавку економ-пакет кави марки «Якобз Монарх» вагою 400 грам вартістю 293 грн. 41 коп.
21 серпня 2016 року приблизно об 11 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку Центральний, по вул.Грушевського, м.Старокостянтинів, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, через відчинені двері, проник до приміщення металевого кіоску № НОМЕР_1 , належного ОСОБА_15 , звідки умисно, таємно, повторно, викрав велосипед марки Трек, вартістю 2000 грн.
29 вересня 2016 року приблизно об 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення магазину Теплий Дім, що перебував в користуванні ОСОБА_16 , розташованого по АДРЕСА_5 , де шляхом вільного доступу, умисно, таємно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, з поверхні твердопаливного котла, що знаходився при виході з торгової зали, повторно викрав стабілізатор напруги релейного типу марки Pulsmini 500, вартістю 1000 грн.
В поданій апеляційній скарзі, як убачається з її змісту, адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вказує, що відповідно до п. 3 ч.2 ст. 52 КПК України орган досудового розслідування, суддя, по ОСОБА_7 , кожного разу, мали б забезпечити обов`язкову участь захисника, чого, у кожному з трьох проваджень, не робилось.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує, що місцевий суд, визнавши ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3ст. 185 КК України та призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не зазначив який із принципів призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України, він застосовує, а також незаконно зарахував, як частково відбуте, покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду від 11.04.2016, оскільки ОСОБА_7 покарання за вказаним вироком не відбував, а був звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, прокурора, які підтримали апеляційні доводи і просили вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення в силу наступних підстав.

Згідно з п.3 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

За умовами п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема передбачене п.4 ст.412 цього Кодексу.

Місцевий суд, провівши судовий розгляд справи, та ухваливши вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 лікувався в ХОПБІ у 1990 та 1991 роках з діагнозом: психохарактеріологічний розвиток особистості по обліку нестійкої психопатії в стадії нестійкої компенсації, що перешкоджало йому у повній мірі реалізувати своє право на захист.

Однак, всупереч вимог закону, ні органи досудового слідства, ні місцевий суд не забезпечили участь захисника в судовому процесі, що є істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

Вказане процесуальне порушення є істотним, що передбачає безумовне скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в Старокостянтинівському районному суді.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути, зазначені в цій ухвалі, порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій і призначення обвинуваченому покарання не входить, а тому суду першої інстанції слід звернути увагу на доводи апеляційної скарги прокурора про призначення місцевим судом ОСОБА_7 остаточного покарання за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України, без зазначення який із принципів призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.70 КК України, він застосовує та про безпідставне зарахування, як частково відбутого, покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду від 11.04.2016 року, від якого він був звільнений на підставі ст. 75 КК України.
Оскільки окремий розгляд вказаного провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 може негативно вплинути на повноту судового розгляду, тому вирок слід скасувати щодо обох обвинувачених.
Керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в Старокостянтинівському районному суді Хмельницької області.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 строком на 60 діб до 8 квітня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2