Ухвала
іменем україни

2 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 30 липня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України ОСОБА_6 змінено призначене йому покарання у виді позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком 2 роки.

Згідно вироку суду 2 червня 2015 року солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем під час мобілізації на особливий період, діючи всупереч інтересам служби та вимогами Статутів Збройних Сил України, умисно, самовільно, без поважних причин та без дозволу командирів й начальників, в умовах особливого періоду, залишив територію військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 . Вільний час, що з`явився у зв`язку із цим використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків із строкової військової служби. Однак, о 9 годині 40 хвилин 4 червня 2015 року ОСОБА_6 був затриманий працівниками правоохоронного органу.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 9 червня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

На підставі підпункту «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України та ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення з 4 червня 2015 року по 9 червня 2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі ч.2 та ч.3 ст.534 КПК України ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 72 КК України. Зазначає про те, що апеляційний суд приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення допустився помилки у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішенні в межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання в касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 цієї статті, суд, ураховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України один день тримання в дисциплінарному батальйоні або арешту відповідає одному дню позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів справи факт затримання ОСОБА_6 , як особи підозрюваної у вчиненні злочину, підтверджується протоколом від 4 червня 2015 року ( т.1 а.п.8-12).

В подальшому, 5 червня 2015 року ухвалою слідчого судді Дзержиського районного суду м. Харкова ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 2 місяці, тобто до 5 серпня 2015 року та покладено на нього певні обов`язки, а саме: прибувати до військової прокуратури Харківського гарнізону за першою вимогою, не залишати місце проходження військової служби в/ч НОМЕР_1 цілодобово та носити електронний засіб контролю.

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 30 липня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначено до фактичного відбування покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військослужбовців строком на 2 роки і постановлено рахувати початок строку відбуття покарання з часу звернення вироку до виконання.
Колегія суддів апеляційного суду ухвалою від 9 червня 2016 року, залишивши вирок суду першої інстанції без зміни, взявши до уваги лише пояснення самого засудженого щодо відбутого ним строку попереднього ув`язнення, факт його етапування в судове засідання суду апеляційної інстанції, а також протокол затримання ОСОБА_6 від 4 червня 2015 року, прийняла передчасне рішення на підставі ч.5 ст.72 КК України про зарахування ОСОБА_6 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення починаючи з 4 червня 2015 року по 9 червня 2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Разом із тим, матеріали справи не містять достатні дані, які б вказували, що щодо ОСОБА_6 застосовувалось попереднє ув`язнення починаючи з 4 червня 2015 року, а також наявні посилання на те, що ОСОБА_6 почав відбувати покарання з 9 вересня 2015 року, після набрання законної сили вироку (т.2 а.с.36; 135).

Таким чином рішення суду апеляційної інстанції в цій частині є передчасним у зв`язку з чим ухвала не відповідає положенням ст.419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Під час нового апеляційного розгляду слід належним чином проаналізувати матеріали справи, дати належну оцінку доводам засудженого про час його перебування під вартою шляхом витребування відповідних документів та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 434-438 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3