ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
№ 5-8488км16 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2016 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, не працюючу, не заміжню, раніше судиму: вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, вирок не виконано,
- за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК та визначено остаточне покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2016 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Судом вирішено питання відшкодування судових витрат та долю речових доказів у провадженні.
За вироком суду, 23 травня 2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: вул. Батумська, 58 у м. Дніпрі, у невстановленої слідством особи незаконно придбала наркотичний засіб - «опій ацетильований», який знаходився в медичному шприці об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл., який помістила у пакет, що був у неї в руці, та незаконно зберігала при собі, без мети збуту.
В цей же день, о 16 годині, неподалік будинку №5 на проспекті П. Калнишевського у м. Дніпрі, ОСОБА_6 була затримана та оглянута працівниками поліції у встановленому законом порядку. В ході огляду, у пакеті, який вона тримала у руках, був виявлений і вилучений медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим» масою 0.0397 г, в перерахунку на суху речовину.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК і правова кваліфікація її дій є обґрунтованими, відповідають дослідженим доказам та у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування закону про України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про України про кримінальну відповідальність.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 71 КК, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку, коли підозрюваний чи обвинувачений у період не відбутого покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинить інше кримінальне правопорушення, суд повинен призначити покарання за сукупністю вироків яке й має бути більшим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Аналогічні приписи містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких, при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко, проте апеляційний суд, при перевірці законності та вмотивованості судового рішення місцевого суду, зазначених вимог закону повною мірою не виконав, не навів мотиви та обґрунтування, за допомогою яких дійшов висновку щодо залишення вироку без зміни.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 4 місяці за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2016 на час ухвалення оскаржуваного вироку, засудженою повністю не відбуто, вирок не виконано.
У даному провадженні ОСОБА_6 за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.07.2016 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
Таким чином, призначене покарання є аналогічним невідбутій частині покарання за попереднім вироком, тобто порушено вимоги ст. 71 КК, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути більшим ніж покарання за попереднім вироком.
Суд апеляційної інстанції, під час перегляду справи не перевірив вищезазначені обставини, не навів докладні мотиви і підстави визнання апеляційної скарги прокурора необґрунтованою, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 438 КПК тягне безумовне його скасування.

З урахуванням наведеного, керуючись 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів
ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3