АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 613/1302/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/445/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.309 КК України
13 березня 2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, ОСОБА_8 на вирок Боходухівського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , -
Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Богодухів, Харківської області, громадянин України, неодружений, освіта: базова загально середня, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 30.03.1992 року за ст. 229-6 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 2) 25.09.1995 року за ст. 229-6 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; 3) 28.10.1997 року за ст. 229-6 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; 4) 22.10.1999 року за ст. 229-6 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; 5) 02.07.2002 року за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі; 6) 30.09.2009 року за ст. 263 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покрання з іспитовим строком 3 роки ; 7) 13.10.2011 року за ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч.4, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнанний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 309 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладання обов`язків , передбачених ст. 76 ККУкраїни.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння умисних злочинів, останнього разу 13.10.2011 року Богодухівським районним судом за ч.3 ст. 185КК України до 4 років позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочин при наступних обставинах.
Так ОСОБА_7 , діючи повторно, 13 червня 2016 року, близько 23.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на вул. Комарова, м. Богодухів, Харківської області, неподалік приміщень КУОЗ Богодухівська ЦРЛ, шляхом вільного доступу, демонтував металевий паркан, який складається з металевих стовпів квадратного січення, в кількості 14 шт., загальною вартістю 899 грн.64 коп., кутка металевого 40х40мм, загальною довжиною 4,8 м, загальною вартістю 121 грн. 97 коп., та металевих кутників 40х40мм, в кількості 12 шт., довжиною 2 м кожен, загальною вартістю 609 грн. 84 коп., зварених між собою, а всього загальною вартістю 1534 грн. 89 коп., що належить КП «Богодухіввода», та таємно викрав його, після чого з місця злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив КП «Богодухіввода» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того ОСОБА_7 , будучи раніше судимий 02.07.2002 року Богодухівським районним судом за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, в один із днів в липні місяці 2016 року, близько 08-00 год. знаходячись на городній ділянці поблизу домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , що йому належить, незаконно не маючи на те відповідного дозволу, нарвав тобто придбав верхівочні частини рослин маку снотворного, після чого переніс їх до свого домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, де висушив тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, яку потім незаконно зберігав, без мети збуту, на території подвір`я власного домоволодіння до 01.08.2016 року, коли при проведенні обшуку працівниками поліції о 14-00 год. вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 26499,28 г., що являється особливо великим розміром, був у нього виявлений та вилучений.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор в кримінальному провадженні, ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26.10.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення в частині визнання однією з пом`якшуючих обставин добровільного відшкодування завданого збитку.

Ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України 5 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судими, а саме 7 разів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, через рік після звільнення з місць позбавлення волі вчинив два злочини, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості.

Вважає, що висновки суду про наявність добровільного відшкодування завданого збитку не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки майно, яке було виявлено та вилучено у обвинуваченого на території подвір`я його домоволодіння в ході обшуку було повернуто потерпілому працівниками поліції, а не самим обвинуваченим.

Також прокурор вважає, що з врахуванням даних про собу обвинуваченого , звільнення останнього від відбування покрання з випробуванням є необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з вироку, суд зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого у виді щирого каяття та добровільного відшкодування шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Так, ОСОБА_7 , будучи працездатним, ніде не працює, має посередню характеристику за місцем проживання, раніше неодноразово засуджений у тому числі за корисливі злочини та злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

ОСОБА_7 6 квітня 2015 року звільнився умовно-достроково з місць позбавлення волі, де відбував покрання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 13.10 2011р. і через рік знову вчинив корисливий злочин та злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів. Зазначене свідчить про стійку антисоціальну та кримінальну спрямованість обвинуваченого.

Висновки суду щодо наявності добровільного відшкодування матеріальної шкоди обвинуваченим матеріалами провадження не підтверджується , а базується лише на поясненнях представника потерпілого щодо відсутності матеріальних претензій до обвинуваченого, що само по собі не свідчить про добровільне відшкодування шкоди.

Вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням тяжкості злочинів та даних про особу обвинуваченого , навіть за умови щирого каяття останнього, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставину яка пом`якшує покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,

за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покрання більш суворим , остаточно призначити покрання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -