Справа №592/1120/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/366/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" серпня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/1120/16-к за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 27 лютого 2017 року, за яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чернеччина Краснопільського району Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

захисника адвоката ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданих апеляційних скаргах:

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_14 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини ОСОБА_12 та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ст.395 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.06.2016 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що призначивши ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців, суд першої інстанції вийшов за межі санкції цієї статті, найнижча межа якої становить три роки позбавлення волі, при цьому в мотивувальній частині суд не навів підстав для призначення більш м`якого покарання та не послався в резолютивній частині на застосування ст.69 КК України;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини ОСОБА_12 та правильність кваліфікації його дій, також просить скасувати вирок з аналогічних підстав, а крім того, ще й у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ст.395 КК України у виді арешту на строк шість місяців; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.06.2016 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема, ОСОБА_12 визнав свою вину лише під впливом беззаперечних доказів, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимості за які не зняті та не погашені, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нові злочини, один з яких є тяжким;

- обвинувачений ОСОБА_16 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або ж в апеляційному порядку змінити вирок суду та пом`якшити йому покарання. Також зазначає, що він не згоден із застосуванням до нього ч.4 ст.70 КПК України.

За вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 27.02.2017 ОСОБА_12 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ст.395 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.06.2016 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_12 було зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 19.02.2016 по 27.02.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_12 на користь держави 3899,88 грн. за проведення судових експертиз.

Відповідно до вироку суду 27.11.2015 близько 10-04 години ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні магазину по АДРЕСА_2 , таємно, повторно викрав чохол для мобільного телефону та три гаманці загальною вартістю 243,96 грн., чим завдав ФОП « ОСОБА_17 » майнової шкоди.

28.11.2015 близько 10-23 години ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні магазину по АДРЕСА_2 , таємно, повторно викрав чотири жіночих гаманця, загальною вартістю 349,96 грн., чим завдав ФОП « ОСОБА_17 » майнової шкоди.

18.12.2015 близько 10-23 години ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні магазину по АДРЕСА_2 , таємно, повторно викрав чотири жіночих гаманця, на загальну суму 349,96 грн., чим завдав ФОП « ОСОБА_17 » майнової шкоди.

18.12.2015 близько 14-00 години ОСОБА_12 , знаходячись на вул. Набережній річки Стрілки в м. Суми, таємно, повторно викрав з розташованого навпроти входу до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » торгового столу одну куртку, вартістю 1300 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_18 майнової шкоди.

24.12.2015 близько 11-00 години ОСОБА_12 , знаходячись на території центрального ринку по вул. Засумській, 2 в м. Суми, таємно, повторно викрав зі столу торгового місця № 294 майно на загальну суму 1650 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_19 майнової шкоди.

25.12.2015 близько 13-00 години ОСОБА_12 , знаходячись на території Центрального ринку в м. Суми по вул. Засумській, 2 в м. Суми, таємно, повторно викрав з торгового місця № 294 майно загальною вартістю 840 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_19 майнової шкоди.

12.01.2016 в період часу з 15-00 до 16-30 години ОСОБА_12 , знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , незаконно, повторно виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований» об`ємом близько 4 мл., який помістив до медичного шприца. Після цього вжив виготовлений ним наркотичний засіб, а шприц із залишками «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину 0,010 г. залишив зберігати для власного вживання, який того ж дня був виявлений та вилучений працівниками поліції під час проведення огляду квартири.

14.01.2016 близько 20-00 години ОСОБА_12 неподалік буд. АДРЕСА_4 незаконно придбав медичний шприц частково заповнений на 1 мл «опієм ацетильованим» та став незаконно, повторно зберігати для власного вживання без мети збуту, після чого дійшовши до буд. АДРЕСА_5 був затриманий працівниками поліції, які в ході проведення огляду виявили та вилучили медичний шприц з залишками особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» вагою в перерахунку на суху речовину 0,050 гр.

З 16.12.2015 ОСОБА_12 з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин, самовільно залишив місце свого проживання АДРЕСА_6 та виїхав за межі міста, а з 21.12.2015 без поважних причин не з`являвся на реєстраційну відмітку до Сумського відділу поліції (м. Суми) ГУНП в Сумській області, чим порушив обмеження та зобов`язання адміністративного нагляду, встановленого ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 26.06.2015.

28.01.2016 в період часу з 11-30 до 12-30 години ОСОБА_12 , знаходячись на березі р. Псел в районі вул. КРЗ, незаконно, повторно виготовив близько 5 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», з якого близько 4 мл. використовуючи медичний шприц одразу вжив, а залишок в кількості близько 1 мл в медичному шприці поклав до своєї куртки та став зберігати з метою подальшого власного вживання. Цього ж дня, близько 16-00 години ОСОБА_12 неподалік буд. № 82 по вул. Робітничій в м. Суми був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього медичний шприц приблизно до відмітки 1 мл заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим» масою в перерахунку на суху речовину 0,018 г.

01.02.2016 в період часу з 15-30 до 16-30 години ОСОБА_12 , знаходячись за місцем мешкання по АДРЕСА_1 незаконно, повторно виготовив близько 4 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», 3 мл якого використовуючи медичний шприц вжив, а залишок в кількості близько 1 мл в медичному шприці поклав до своєї куртки з метою подальшого власного вживання. Цього ж дня, близько 18-00 години ОСОБА_12 , проходячи неподалік буд. № 14 по вул. Л. Українки в м. Суми був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього медичний шприц приблизно до відмітки 1 мл заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим» масою в перерахунку на суху речовину 0,044 г.

02.02.2016 близько 11-00 години ОСОБА_12 , проходячи повз торгове місце АДРЕСА_7 , таємно, повторно викрав з торгового стелажу пилосос вартістю 1160 грн., чим завдав потерплій ФОП « ОСОБА_20 » майнової шкоди.

04.02.2016 близько 14-00 години ОСОБА_12 виявивши на підлозі в підвалі буд. АДРЕСА_8 двадцять три патрони, поклав їх до кишені своєї куртки. Біля виходу з підвалу ОСОБА_12 був зупинений працівниками поліції та на їх вимогу показати вміст кишень, вийняв гвинтівкові патрони в кількості двадцять три штуки, які є бойовими припасами до нарізної спортивної та промислово-мисливської вогнепальної зброї гвинтівок і є придатними для стрільби.

05.02.2016 близько 12-00 години ОСОБА_12 незаконно придбав на другому поверсі буд. АДРЕСА_4 паперовий згорток з наркотичним засобом «канабіс» масою в перерахунку на суху речовину 12,204 г. та поклав його до своєї куртки з метою подальшого власного вживання без мети збуту. Цього ж дня, близько 13-00 години паперовий згорток з наркотичним засобом «канабіс» був виявлений та вилучений у ОСОБА_12 працівниками поліції неподалік буд. № 17 по вул. Шевченка в м. Суми.

07.02.2016 в період часу з 09-00 до 10-00 години ОСОБА_12 , перебуваючи за місцем мешкання в кв. АДРЕСА_9 , незаконно, повторно виготовив близько 4 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», з яких 3 мл використовуючи медичний шприц одразу вжив, а залишок в кількості близько 1 мл в медичному шприці поклав до своєї куртки з метою подальшого власного вживання без мети збуту. Цього ж дня, близько 11-00 години ОСОБА_12 неподалік буд. № 8 по вул. Холодногірській в м. Суми був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили з його куртки медичний шприц приблизно до відмітки 1 мл заповнений «опієм ацетильованим» масою в перерахунку на суху речовину 0,069 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_11 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області та частково підтримала апеляційну скаргу іншого прокурора, а апеляційну скаргу ОСОБА_12 не підтримала, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги як першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_21 , так і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_22 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.2 цієї норми закону, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ч.1 ст.414 КПК України).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг першого заступника прокурора області та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 27.02.2017 ОСОБА_12 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і йому було призначено покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.65 КК України підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідно статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст.69 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_12 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців, яке є нижчим від найнижчої межі та виходить за межі санкції цієї статті, якою передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

При цьому, суд першої інстанції не навів жодних мотивів призначення ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.263 КК України. Відсутнє посилання на ст.69 КК України і в резолютивній частині вироку.

З огляду на викладене доводи апеляційних скарг прокурорів в цій частині знайшли своє підтвердження, а тому підлягають задоволенню.

Крім того, заслуговують на увагу і доводи прокурора у кримінальному провадженні про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_12 злочинів (один з яких відноситься до категорії тяжких), а також кількість епізодів викрадення чужого майна та незаконного виготовлення і зберігання наркотичних засобів, що свідчить про систематичність та стійкість злочинних намірів обвинуваченого.

В недостатній мірі суд врахував і те, що ОСОБА_12 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, а також у сфері обігу наркотичних засобів, судимості за які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку.

Оскільки є необхідність у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_12 більш суворого покарання, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_12 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, сукупність всіх обставин, що характеризують ці злочини, їх наслідки, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема те, що ОСОБА_12 повністю визнав свою вину та щиро кається, колегія суддів визнає такими обставинами, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено. Також колегія суддів враховує кількість епізодів вчинених злочинів і те, що обвинувачений неодноразово судимий.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_12 покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України, а остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів, в тому числі і тих, за які він був засуджений за даним та попереднім вироком, оскільки вказані злочини були вчиненні до постановлення вироку Зарічного районного суду м. Сум від 13.06.2016, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність підстав для застосування ч.4 ст.70 КК України є необґрунтованими.

Що стосується вимог заступника прокурора Сумської області про призначення ОСОБА_12 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, а також прокурора у кримінальному провадженні про призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців і за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, в тому числі і на підставі ч.4 ст.70 КК України, то вони не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ч.2 ст.416 КПК України, згідно якої, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення покарання.

Оскільки перший вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 25.08.2016 у даному кримінальному провадженні, яким за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_12 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі теж на строк три роки, був скасований ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 17.11.2016 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, то як в суді першої інстанції, так і відповідно при апеляційному перегляді даного кримінального провадження не допускається призначення ОСОБА_12 більш суворого покарання за вказаними статтями, ніж воно було призначено при попередньому розгляді в суді першої інстанції.

Приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалюючи в цій частині свій вирок, колегія суддів не може взяти до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення йому покарання у зв`язку з наведеними вище обставинами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: п.2) необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині свій вирок, а в іншій частині вирок суду залишити без змін, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишивши без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 27 лютого 2017 року відносно ОСОБА_23 скасувати в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_23 засудженим за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395 і ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

- за ст.395 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_10 засуджений за даним вироком та за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.06.2016, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 27 лютого 2017 року залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_24 залишити тримання під вартою.

Зарахувати ОСОБА_24 у строк відбування покарання:

- час попереднього ув`язнення з 28.02.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 22.08.2017 включно день за день.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5