АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 655/481/16-к
Номер провадження :11-кп/791/55/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.162, ч. 1 125 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

іменем України

2017 року лютого місяця 24 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5 .

Секретаря : ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № №0000245 від 01 червня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 18 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою - спеціальною освітою, не працюючого, депутатом не являється, раніше судимого: 10 березня 1992 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області, зміненого ухвалою Херсонського обласного суду від 14 квітня 1992 року, за ч.3 ст. 101, ч.2 ст. 215 - З КК України ( 1960 року) на вісім років позбавлення волі - звільнений 04 січня 2000 року після відбуття строку покарання; 06 травня 2002 року виром Балтського районного суду Одеської області за ч. З ст. 187 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі - звільнений 16 вересня 2008 року умовно - достроково на строк один рік один місяць один день, 22 червня 2016 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, - визнано винним та засуджено з призначенням покарання: за ч.1 ст.125 КК України - у вигляді 184 громадських робіт та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 червня 2016 року, призначено у вигляді 184 годин громадських робіт, за ч.1 ст.162 КК України - до 1 року та 2 місяців обмеження волі. за ч.1 ст. 310 КК України - до 1 року 7 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік та 7 місяців. На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом повного складання не відбутої частини покарання за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 червня 2016 року, виходячи із співвідношення - одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік та 7 місяців 23 дня.

Початок строку відбування покарання, рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеної по справі фізико - хімічної експертизи № 1000-х від 14 липня 2016 року в сумі 660 гривень 30 копійок. Речові докази по справі: 11 рослин коноплі, які зберігаються у камері схову Горностаївського ВП Каховського ВП ГУ НП в Херсонській області вироком суду зазначено знищити.

Згідно з вироком суду 31 травня 2016 року, близько 18 години 30 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар кулаком правої руки в область лівої лопатки, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заподіявши останньому у відповідності до висновку експертизи № 138к від 01.06.2016 року, тілесні ушкодження які відносяться до легких тілесних ушкоджень. В квітні місяці 2016 року в с. Каїри Горностаївського Херсонської області. Поліщук незаконно здійснив посів рослин коноплі в кількості 11 штук за житловим будинком свого господарчого подвір`я АДРЕСА_2 та до моменту огляду 07 липня 2016 року 13:00 годині працівниками поліції було виявлено та вилучено 11 рослин коноплі, які згідно висновку експерта № 1000-х від 14 липня 2016 року Херсонського НДЕКІД МВС України є нарковмісними рослинами роду Коноплі.01 липня 2016 року, близько 02 години 50 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння не переслідуючи умисел спрямований на заволодіння чужим майном та маючи прямий умисел на порушення права особи на недоторканість житла, шляхом відчинення вхідних дверей, проник до житлового будинку ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 в супереч волі останньої, чим порушив недоторканість житла потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини просить вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 18 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 184 годин громадських робіт, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 184 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року 2 місяців обмеження волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року 7 місяців обмеження волі. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 11 нарковмісних рослин роду Конопля.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити 1 рік 7 місяців обмеження волі. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. З КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 11 нарковмісних рослин роду Конопля.Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 1 року 7 місяців 23 днів обмеження волі. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. З КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 1 1 нарковмісних рослин роду Конопля. У решті вирок сулу першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те що Законом України від 18.02.2016 № 1019-8 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» ст. 96-1 КК України, якою передбачено такий вид заходу кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація, викладено в новій редакції, згідно якої спеціальна конфіскація - примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, застосовується у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, зокрема, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України. Цей Закон набув чинності 28.02.2016. При цьому ст. 96-2 КК України у цій же редакції передбачено застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

31 травня 2016 року, близько 18 години 30 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар кулаком правої руки в область лівої лопатки, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заподіявши останньому у відповідності до висновку експертизи № 138к від 01.06.2016 року, тілесні ушкодження які відносяться до легких тілесних ушкоджень. В квітні місяці 2016 року в с. Каїри Горностаївського Херсонської області. Поліщук незаконно здійснив посів рослин коноплі в кількості 11 штук за житловим будинком свого господарчого подвір`я АДРЕСА_2 та до моменту огляду 07 липня 2016 року 13:00 годині працівниками поліції було виявлено та вилучено 11 рослин коноплі, які згідно висновку експерта № 1000-х від 14 липня 2016 року Херсонського НДЕКІД МВС України є нарковмісними рослинами роду Коноплі.01 липня 2016 року, близько 02 години 50 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння не переслідуючи умисел спрямований на заволодіння чужим майном та маючи прямий умисел на порушення права особи на недоторканість житла, шляхом відчинення вхідних дверей, проник до житлового будинку ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 в супереч волі останньої, чим порушив недоторканість житла потерпілого.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 в незаконному посіві і вирощуванні рослин коноплі в кількості 11 штук, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 310 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_10 допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин або відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Законом України від 18.02.2016 року № 1019-8 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набув чинності 28.02.2016 року прийнято зміни до ст. 96-1, 96-2 КК України.

На підставі ст. 96-1, п.п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України, що діяла на час вчинення цього злочину, за рішення суду застосовується спеціальна конфіскація майна у разі, якщо майно було предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні основного покарання за ч.1 ст.310 КК України у розмірі одного року семи місяців обмеження волі, не дотримався вимог ст. 96-1, п.п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України де був повинен застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Отже, суд не застосував спеціальну конфіскацію майна, яка передбачена Загальною частиною цього Кодексу, що відповідно до п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Призначене обвинуваченому за ч.1 ст.310 КК України покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України також є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, обставини що обтяжують покарання вчинення злочину особою яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо малолітньог0, вчинення злочину повторно, і вважає, що йому за необхідно обрати покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 310 КК України з застосуванням на підставі ст. 96-1, п.п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину а саме: 11 рослин коноплі. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, - ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 18 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 184 годин громадських робіт, відповідно до вимог до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 червня 2016 року, призначити покарання у вигляді 184 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року 2 місяців обмеження волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року 7 місяців обмеження волі та на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 11 нарковмісних рослин роду Конопля. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 1 рік 7 місяців обмеження волі. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 11 нарковмісних рослин роду Конопля. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання не відбутої частини покарання за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 червня 2016 року, виходячи із співвідношення - одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, остаточно призначити покарання у виді 1 року 7 місяців 23 днів обмеження волі. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. З КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 11 нарковмісних рослин роду Конопля(конфіскувати 11 нарковмісних рослин роду Конопля у власність держави). Виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду про знищення речових доказів.

У решті вирок сулу першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом З місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2