АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1152/17 Справа № 202/2096/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 31 травня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження за № 0000554 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 13.07.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

В апеляції:

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині правової кваліфікації дії останнього, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок. Дії ОСОБА_8 викласти в редакції Закону України № 1492 VIII від 07.09.2016 року, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт». В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування, зазначає, що ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України, дії якого кваліфіковано як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання. Проте, судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з 13 липня 2016 по 13 березня 2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт». Однак, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1401-VIII який на час вчинення цього діяння не діяв, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягав застосуванню.

Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.389 КК України і призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 1 місяць.

У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків, повністю приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року, у виді 200 годин громадських робіт, що згідно ст. 72 КК України становить 25 днів арешту, остаточно визначено до відбуття покарання у виді арешту строком на 1 місяць та 25 днів.

Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винним за ч. 2 ст. 389 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи засуджений 13 липня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин у період часу з 15 серпня 2016 року до 14 вересня 2016 року до Індустріального РВ КВІ УДПТС України в Дніпропетровській області для постановки на облік та подальшого відбуття покарання не з`явився.

14 вересня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_8 за місцем його мешкання під підпис вручено виклик про необхідність прибуття до Індустріального РВ КВІ УДПТС України в Дніпропетровській області, для постановки на облік та подальшого відбуття покарання. Отримавши виклик у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, реалізуючи який останній у призначений час до Індустріального РВ КВІ УДПТС України в Дніпропетровській області не з`явився.

В подальшому, 10 жовтня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_8 повторно, під підпис вручено виклик про необхідність явки 17 жовтня 2016 року, опитано останнього про причини неявки за попередніми викликами та письмово попереджено про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Однак, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_8 17 жовтня 2016 року знову не з`явився до Індустріального РВ КВІ УДПТС України в Дніпропетровській області, не повідомивши про причини своєї неявки.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи ознайомленим та письмово попередженим про необхідність з`явитися до кримінально-виконавчої інспекції для визначення місця відбуття покарання у виді 200 годин громадських робіт, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська умисно, без поважних причин, в період з 13 липня 2016 року по 13 березня 2017 року ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вислухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягають виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і вироку, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, проти чого не заперечували усі учасники кримінального провадження, у тому числі і прокурор, який брав участь у судовому розгляді і якому в тому числі, було роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Оскільки, суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, ніким не оспорюються, і дані обставини не були предметом дослідження, то відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України такі обставини не підлягають оскарженню.

При цьому, слід зауважити, що за вироком, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України, які виразилися в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тобто в межах висунутого йому обвинувачення, що відповідає вимогам ч.1 ст.337 КПК України.

Також, посилання прокурора, на той факт, що судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 його дії кваліфіковано в редакції закону, який на час вчинення цього діяння не діяв, є безпідставними.

Так, згідно п.1 розділу ІІ Перехідних положень Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність діяння, а також його інші кримінально-правові наслідки, визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Оскільки закон був опублікований в газеті «Голос України» 07.10.2016 року, він набрав чинності 08.10.2016 року, а період вчинення злочину, який інкримінується ОСОБА_8 початок з 13 липня 2016 року, тобто ще до набрання чинності цього закону.

Окрім того, вказаним законом ч. 2 ст.389 КК України, викладена в редакції, яка за змістом має перестановку одних і тих же слів в іншому порядку від попередньої редакції з доповненням слова «у виді» без зміни меж санкції, що загалом не впливає на об`єм обвинувачення, а лише конкретизує одні і ті ж ознаки, а тому в даному випадку, перестановка одних і тих же слів не може свідчити про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і не може вважатися застосуванням закону, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального і кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування чи зміну вироку суду з мотивів наведених в апеляції прокурора, в кримінальному провадженні не виявлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з дня отримання копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4