Справа №489/4681/16-к 04.07.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/497/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004679, за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Беркакит м. Нерюнгрі, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.20 квітня 2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн.;
2.23 вересня 2010 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;
3.23 листопада 2010 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 січня 2011 року вирок змінено, постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2010 року виконувати самостійно;
4.22 червня 2011 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, вирок від 23 вересня 2010 року виконувати самостійно;
5. 26 грудня 2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 6 березня 2012 року вирок від 26 грудня 2011 року змінено, постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2010 року та вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2010 року ухвалено виконувати самостійно, звільнився 18 червня 2014 року по амністії;
6.3 серпня 2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки;
7.12 вересня 2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки; ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17 листопада 2016 року вирок змінено, виключено з резолютивної частини вказівку суду про застосування вимог ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки;
8.13 березня 2017 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року ухвалено виконувати окремо,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
потерпілий ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частинах вироку вказівку суду про застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2017 року вважати засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року виконувати самостійно.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2017 року, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що при призначені покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 71 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно, без будь-якого мотивування не взяв до уваги дані вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року, призначене покарання за яким, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглинено з покаранням, призначеним вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року.

За такого, на думку апелянта, суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував ст. 71 КК України і покарання, призначене за оскаржуваним вироком, безпідставно частково склав з покаранням, призначеним вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 3 серпня 2016 року, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 1 вересня 2016 року приблизно о 14:30 год. він, знаходячись в офісному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: спеціальний пристрій марки ФОРТ 17 Р, який знаходився в шкіряній кобурі, вартістю 12555 грн., модем марки «МТС Коннект» вартістю 450 грн., а всього на загальну суму 13005 грн., заподіявши останньому матеріальних збитків на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілого, який вирішення апеляційної скарги поклав на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є вірними. За оскаржуваним вироком покарання за ч. 2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65, 66 КК України. Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів. В цій частині вирок не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірявся.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладення обов`язків, передбачених п. 3, 4 ст. 76 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17 листопада 2016 року виключено з резолютивної частини вказівку про застосування вимог ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Вказаний вирок від 12 вересня 2016 року, згідно оскаржуваного вироку, ухвалено виконувати самостійно.

За такого, застосування ст. 71 КК України часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року, є неправильним, оскільки цей закон не підлягав застосуванню, так ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, враховано при визначенні остаточного покарання вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року, який за оскаржуваним вироком ухвалено виконувати самостійно.

Враховуючи наведене, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати остаточно визначеним ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: