Справа №486/684/16-к 08.08.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 червня 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.06.1999 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 17.05.2000 р. умовно-достроково на 7 місяців 20 днів;
- 11.06.2002 р. Святошинським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 21.12.2005 р. умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 9 днів;
- 27.01.2009 р. Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 14.01.2011 р. умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 25 днів;
- 27.08.2015 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського районного суду Миколаївської області від 02 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі стром 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27.08.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення до дня постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 10 травня 2017 року по 02 червня 2017 року включно.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить оскаржуваний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.
Не оспорюючи обставин справи, доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, безпідставним посилання у вироку на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів і просить її виключити.

Посилається на вимоги ч.4 ст.67 КК України, згідно яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Зазначає, що рецидив злочину є різновидом повторності, яка вже врахована судом при його кваліфікації і, за такого, підлягає виключенню з вироку, як обставина, яка обтяжує покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
08.01.2016 року близько 22 год. ОСОБА_6 проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав телевізор Samsung LE32C350D1W, вартістю 2500 грн. та ноутбук Lenovo G560, S/N CB 07863507, вартістю 1200 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 3700 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаного з проникненням у житло, вчинене повторно та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ч.3 ст.185 КК України, апелянтом не оспорюються.

Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Зазначені обставини ніким з учасників провадження не оскаржуються. Враховуючи визначені ст.404 ч.1 КПК України межі апеляційного перегляду вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то суд першої інстанції врахував вчинення ним тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має посередню характеристику, раніше судимий за аналогічні злочини, має непогашену судимість, а також обставини, які пом`якшують його покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно врахована обставина, яка обтяжує його покарання рецидив злочинів.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за таємне викрадення майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, суд першої інстанції послався на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Проте, відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 . За таких обставин, апеляційна скарга є обгрунтованою, а оскаржуваний вирок підлягає зміні, оскільки апеляційний суд виключає з вироку посилання на рецидив злочинів, вказаний як обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

Виключення обставини, яка обтяжує покарання, не впливає на правильність призначення покарання ОСОБА_6 , оскільки йому призначено мінімальне покарання, яке передбачено санкцією ч.3 ст. 185 КК України, та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку вбачається, що у строк призначеного ОСОБА_6 покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання та до дня ухвалення вироку. В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне прийняти рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання до дня набрання чинності Закону №2046-VIII від 18.05.2017 р., яким внесені зміни до ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Законів України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та з урахуванням змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 10.05.2017 р. до 20.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3