Справа № 741/785/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/164/2017
Категорія - ст. 189 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000183 від 03.04.2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 листопада 2016 рок, по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоні Партизани Носівського району Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, приватного підприємця, не судимого в силу ст. 89 КК України, одруженого, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Носівка Чернігівської області, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_3 , раніше судимого:

16.12.2015 Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_10

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч. 2 Кримінального кодексу України, і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказані органи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк відбування покарання строк попереднього з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_6 з під варти негайно в залі судового засідання.

Обрано засудженому ОСОБА_6 особисте зобов`язання до вступу вироку в законну силу, поклавши на нього обов`язок не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч. 2 Кримінального Кодексу України, і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ним покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2015 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку покарання обчислювати з дня затримання 03 квітня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні у сумі по 3475 (три тисячі сімдесят п`ять) грн. 62 коп. з кожного.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що на початку січня 2016 року близько 16-00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи спільний умисел на вимагання чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прибули на автогазозаправну станцію, яка розташована по АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , та заявили незаконну вимогу про передачу їм щомісячно цигарок для надання бійцям АТО на суму 400 грн., а коли він відмовився купляти цигарки, запропонувавши їм гроші, то ОСОБА_9 передав гроші в ларьок і сказав, що там їм віддадуть цигарки, що вони і зробили.

В кінці березня 2016 року, у першій половині дня, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 прибув повторно на автогазозаправочну станцію, де також пред`явив вимогу до ОСОБА_9 про надання матеріальної допомоги бійцям АТО у сумі 400 грн., а коли потерпілий відмовився в подальшому надавати допомогу, то йому також телефонував ОСОБА_6 .

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, просив вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість і ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_6 під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.12.2015 і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказав, що всупереч норм закону суд першої інстанції змінив обвинувачення та зробив посилання на показання потерпілого ОСОБА_9 , зміст яких у вироку не відповідає змісту показань, які він давав с судовому засіданні. Також не було досліджено протокол слідчого експерименту від 12.04.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_9 .. Не взято до уваги висновки судово-комп`ютерно технічних експертиз, якими спростовуються показання обвинувачених про те, що вони не були знайомі з ОСОБА_11 та підтверджується факт узгодженості дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження. Крім того, при зміні обвинувачення судом першої інстанції неправильно кваліфіковано другий епізод злочинної діяльності за ознакою повторності, оскільки в даному випадку має місце продовжуваний злочин, оскільки діяння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 об`єднані одним злочинним наміром. Також вказує на несправедливість призначеного покарання обвинуваченим через свою м`якість, оскільки вину вони не визнали, як те вказує суд, у скоєному не розкаялись, перед потерпілим не вибачились, ОСОБА_7 , будучи засудженим, на шлях виправлення не став.

Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 відкликав подану ним апеляційну скаргу.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів - навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема з обвинувального акта вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що на початку січня 2016 року близько 16 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи спільний умисел на вимагання чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прибули на автогазозаправну станцію, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , та висловлюючи погрози застосування фізичного насильства до потерпілого пред`явили незаконну вимогу ОСОБА_9 про передачу їм щомісячно грошових коштів у сумі 400 гри. на що потерпілий відповів відмовою сприймаючи погрози як реальні.

Продовжуючи свої злочинні дії у кінці березня 2016 року у першій половині дня ОСОБА_7 діючи узгоджено з ОСОБА_6 прибув на автогазозаправну станцію, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_9 , з раніше визначеною незаконною вимогою до потерпілого ОСОБА_9 про щомісячну передачу грошових коштів, погрожуючи застосування фізичного насильства у разі невиконання вимоги, яку підтвердив у телефонній розмові в цей же час ОСОБА_6 погрожуючи застосування фізичного насильства до потерпілого у разі невиконання даної вимоги.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , а також ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , матеріали досудового розслідування стосовно яких виділено в окреме кримінальне провадження за №0000261, 03.04.2016 близько 13 години прибули на автогазозаправну станцію, у АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , погрожували потерпілому знищенням автогазозаправної станції шляхом підпалу, вибуху та вбивством із застосуванням зброї, у вигляді пістолета, у разі невиконання у майбутньому раніше визначеної вимоги про щомісячну передачу грошових коштів, а також пред`явили нову незаконну вимогу про передачу грошових коштів у сумі 20 000 грн.

Аналізуючи виклад і зміст обвинувачення висунутого обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в обвинувальному акті та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вбачає суттєві розбіжності.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при викладі фактичних обставин справи вдався до зміни фактичного обвинувачення шляхом їх викладення у власній інтерпретації, що призвело до його звуження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що викладене у вироку суду першої інстанції обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є неконкретним, що порушує їх право на захист і є підставою для скасування вироку суду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок та викласти обставин справи, як цього вимагає діюче законодавство, оскільки прокурором не порушується дане питання в поданій апеляційній скарзі.

З огляду на те, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів, виходячи з положень ч. 2 ст. 415 КПК України не перевіряє інші доводи апеляційних скарг.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді у суді першої інстанції суду необхідно врахувати вищевикладені порушення та винести судове рішення у відповідності до норм КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 листопада 2016 рок, по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити особисте зобов`язання.

Залишити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4