Справа №489/1438/16-к 03.02.2017

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаїв, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 у цьому ж населеному пункті, раніше судимий Ленінським районним судом м. Миколаєва:
1) 18.05.2011 р. за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України;
2) 27.03.2012 р. за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3 КК України із застосуванням ст. ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України;
3) 31.10.2012 р. за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 09.04.2015 р. за ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.04.2015 року умовно достроково на 1 рік 3 місяці 7 днів.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 187 ч. 2 КК України
__________________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/168/17 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_6
категорія ст.ст.187 ч.2, доповідач в апеляційній інстанції
185 ч. 2 КК України ОСОБА_1 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 за змістом апеляційної скарги порушує питання про скасування вироку в частині засудження за ст. 187 ч.2 КК України за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуваті в суді.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.12.2016 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 187 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 187 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацію всього майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.10.2012 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 : на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» 474 грн. 35 коп. у відшкодування майнової шкоди; на користь ОСОБА_9 2000 грн. у відшкодування майнової шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
Не заперечуючи доведеність винуватості у таємному викраденні чужого майна за наведених у вироку обставин та кваліфікацію дій в цій частині за ст. 185 ч. 2 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що не вчиняв розбійного нападу на ОСОБА_10 . Показання по даному епізоду в судовому засіданні змінював через фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції під час досудового розслідування.
Стверджує, що мобільний телефон «Нокіа С2-01» знайшов, а в подальшому продав ОСОБА_11 .
Ставить під сумнів достовірність показань потерпілого ОСОБА_10 через те, що той стверджував, що внаслідок удару по голові втратив свідомість приблизно на 30 хв., і водночас вказував, що через незначний проміжок часу після удару по голові «боковим зором» бачив його (обвинуваченого), коли той забирав грошові кошти з його руки та двох або трьох осіб поряд.
Наводить, що сам потерпілий вказував, що вживав спиртні напої до того, як на нього напали. За медичною допомогою не звертався. Вважає, що потерпілий поводився неадекватно через стан алкогольного сп`яніння, внаслідок чого опинився без грошей, речей та роздягнений (з голим торсом).
Зазначає про відсутність факту розбійного нападу на потерпілого через відсутність медичного висновку про отримання ним тілесних ушкоджень.
За такого, вважає, що показання потерпілого не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку в цій частині.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
Згідно з вироком ОСОБА_5 у м. Миколаєві протягом з 15.10.2015 р. по 06.02.2016 р. вчинено 10 епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, шляхом вільного доступу, а саме:
- 15.10.2015 р., приблизно о 20 год. 50 хв., з фасаду будівлі магазину «Світ електроніки», розташованого по вул. Чигрина, 240, викрав належну ОСОБА_9 камеру відео спостереження, вартістю 2000 грн.;
- 10.11.2015 р., приблизно о 05 год., із фасаду будівлі банку, що належить ПАТ «Ощадбанк», розташованої по вул. Херсонське Шосе, 50, викрав камеру відео спостереження, вартістю 474 грн. 35 коп.;
- 01.10.2015 р., приблизно о 12 год. 00 хв., зі стіни будинку АДРЕСА_2 викрав належну ОСОБА_12 камеру відеоспостереження, вартістю 1875 грн.;
- у нічний час 10.10.2015 р. з фасаду будівлі кафе-бару «Міленіум», розташованого по вул. Космонавтів викрав належні ОСОБА_13 2 камери відео спостереження, вартістю 1750 грн. кожна, а всього на суму 3500 грн.;
- 21.10.2015 р., приблизно о 23 год. 00 хв., зі стіни будинку АДРЕСА_3 таємно викрав належну ОСОБА_14 камеру відео спостереження, вартістю 1100 грн.;
- 10.11.2015 р., приблизно о 01 год. 00 хв., з фасаду будівлі магазину «Електроніка», розташованого по вул. Космонавтів, 100, викрав належну ОСОБА_15 камеру відео спостереження, вартістю 2000 грн.
У нічний час 06.02.2016 р., перебуваючи поблизу будинку № 122-Б по вул. Космонавтів, шляхом розбиття скла лівих передніх дверей, проник до салону автомобіля «ЗАЗ Таврія», реєстраційний номер НОМЕР_4 . Відкрив капот та, діючи повторно, таємно викрав звідти належні ОСОБА_19 акумуляторну батарею та запасне колесо, вартістю по 1000 грн., а всього на суму 2000 грн.
Також 21.08.2015 р., приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_5 , знаходячись на перехресті вулиць Космонавтів та Херсонське Шосе у місті Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими особами, маючи на меті заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що полягало у нанесенні 1 удару в область голови ОСОБА_10 , від якого той втратив свідомість, вчинили напад на потерпілого. В результаті цього заволоділи його майном на загальну суму 1130 грн.: мобільним телефоном марки «Нокіа С2-01», вартістю 500 грн., срібним ланцюжком вагою 2 гр. вартістю 330 грн., шкіряною барсеткою вартістю 150 грн., грошовими коштами в сумі 50 грн., чоловічою футболкою вартістю 100 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_20 та захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виходячи з визначених ст. 404 ч.1 КПК України меж апеляційного перегляду, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 185 ч.2 КК України не переглядається.
Ґрунтується на досліджених судом доказах висновок суду про вчинення ОСОБА_5 розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації, вбачається, що в серпні 2016 р., приблизно о 20 год.-21.30 год., на нього був здійснений напад, коли він йшов в районі зупинки громадського транспорту біля АЗС «Лукойл» по вул. Гмирьова. Відчув ззаду удар по потилиці. Впав на коліна. Відчув, що з його шиї зірвали ланцюжок. Боковим зором побачив біля себе ОСОБА_5 , якого в подальшому впізнав. Той вихопив з його руки грошові кошти 50 грн. Дії відбулися дуже швидко - протягом декількох секунд. Нападників було 2-3 особи. Після цього втратив свідомість. Отямився приблизно о 21 год. Тоді виявив зникнення барсетки, у який знаходився мобільний телефон марки «Нокіа». Також з нього була знята футболка.
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 27.11.2015 року підтверджено впізнання потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_5 як особу, яка вчинила зазначені протиправні дії (т.2 а.с. 48-51).
Із протоколу прийняття заяви про вчинений злочин від 27.11.2015 р. вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 повідомив про заволодіння його майном невідомими особами із застосуванням фізичного насильства на перетині вулиць Херсонське шосе та Космонавтів в м. Миколаєві (т.2 а.с. 46-47). При цьому, із залученого до матеріалів кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань слідує, що відомості про цей злочин були внесені до реєстру 27.11.2015 р. із заяви ОСОБА_5 , після чого і було встановлено особу потерпілого (т.1 а.с.75).
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні показав, що літом 2016 р., коли о 03.00-04.00 год. виїхав з хлібозаводу, на перетині вулиць Херсонське шосе та Космонавтів побачив свого напарника ОСОБА_10 . Він був роздягнений (з голим торсом) та побитий. Повідомив, що його побили та пограбували в районі зупинки громадського транспорту «Рассвет». Там є магазин та облаштована торгівельна палатка. Надав ОСОБА_10 свою футболку та грошей на проїзд.
Свідок ОСОБА_11 показав в судовому засіданні, що ОСОБА_5 знає наглядно за іменем « ОСОБА_22 ». Бачив його на кінцевій зупинці громадського транспорту. У 2016 році там до нього звернувся ОСОБА_5 Запропонував придбати мобільний телефон марки «Нокіа». Стверджував, що мобільний телефон належить йому. Продає його тому, що мобільний телефон «зламався». Купив телефон за 120 грн. Через деякий час на кінцеву зупинку громадського транспорту приїхали працівники поліції з фотознімком ОСОБА_5 . З`ясовували, чи не продавав він речі. Повідомив, що придбав у нього мобільний телефон та добровільно видав його. Тоді дізнався, що мобільний телефон було викрадено.
Із заяви ОСОБА_11 , протоколу огляду предмета та постанови про визнання речовим доказом - від 30.11.2016 р., вбачається, що свідком ОСОБА_11 добровільно видано раніше придбаний у обвинуваченого ОСОБА_5 мобільний телефон чорного кольору марки «Нокіа С2-01», який оглянуто, визнано речовим доказом та долучено до кримінального провадження (т. 2 а.с. 52-54).
Безпосередньо під час судового розгляду ОСОБА_5 показання за даним епізодом обвинувачення змінював.
Не заперечував, що перебував в районі зупинки громадського транспорту. Бачив потерпілого у торгівельній палатці. Стверджував, що там у потерпілого виник конфлікт з іншими особами. Потерпілого вивели з палатки. Також вийшов на вулицю. Стверджував, що насильство до потерпілого не застосовував та що мобільний телефон підібрав на землі. Не заперечував, що в подальшому мобільний телефон продав там же на зупинці громадського транспорту.
Разом з тим, під час судового розгляду обвинувачений вказував і на те, що вихопив гроші з руки потерпілого. В подальшому від показань стосовно цієї обставини обвинувачений відмовився, не зазначивши причину зміни ним показань.
Суд 1 інстанції обґрунтовано розцінив зазначені показання обвинуваченого як намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Твердження обвинуваченого спростовуються наведеними вище доказами, які оцінені судом 1 інстанції за правилами ст. 94 КПК України. Вони є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність знаходиться у взаємозв`язку та є достатньою для рішення поза розумним сумнівом щодо доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого за попередньою змовою з невстановленими особами.
При цьому, потерпілий стверджував, що мобільний телефон марки «Нокіа» знаходився в барсетці, зникнення якої виявив, коли прийшов до свідомості через певний проміжок часу після отриманого удару по потилиці. Зазначена потерпілим конкретна обставина щодо місця знаходження мобільного телефону у барсетці унеможливлює знайдення мобільного телефону на землі, як про це стверджує обвинувачений.
Є безпідставними твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо причини зміни ним показань безпосередньо в судовому засіданні, якою він зазначає застосування до нього фізичного та морального тиску з боку працівників поліції на стадії досудового розслідування.
Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (ч.1 цієї статті). Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч.2 цієї статті).
Зазначена загальна засада кримінального провадження судом 1 інстанції дотримана. Вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 187 ч.2 КК України обґрунтовано лише доказами, які безпосередньо досліджені судом 1 інстанції та процесуальним джерелом яких не є обвинувачений.
Що стосується зміни ОСОБА_5 показань, наданих стосовно обвинувачення за ст. 187 ч.2 КК України безпосередньо в судовому засіданні, то причину такого він суду взагалі не пояснював.
Матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що під час розгляду клопотання слідчого про застосування ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, 28.11.2015 р. слідчим суддею в порядку ст. 206 ч.6 КПК України було зобов`язано слідчого провести судово-медичне дослідження ОСОБА_5 . В застосуванні вказаного запобіжного заходу ОСОБА_5 слідчим суддею 30.11.2015 р. відмовлено. Його було звільнено з-під варти в залі судового засідання (т.2 а.с. 58-60).
В апеляційному суді обвинувачений пояснив, що після цього він виїхав з Миколаївській області. Його було затримано лише 16.02.2016 р. в Дніпропетровській області, що відповідає матеріалам кримінального провадження (т.1 а.с. 44, т.2 а.с. 61).
Наведене свідчить, що проведенню медичного обстеження ОСОБА_5 завадила його процесуальна поведінка.
Інших відомостей з цього приводу матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, обвинувачений, який був належним чином забезпечений захистом, показання в судовому засіданні надавав в умовах, які виключали незаконний вплив на нього.
В апеляційній скарзі зроблено наголос на недоведеності застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для його життя чи здоров`я, через відсутність відповідних медичних даних. Водночас поставлені під сумнів показання потерпілого стосовно обставин заволодіння його майном у разі втрати ним свідомості. Однак, є безпідставним і доводи в цій частині.
Дійсно, потерпілий в судовому засіданні зазначив, що він за медичною допомогою не звертався.
Проте, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності» від 06.11.2009 р. № 10, до небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого насильства (стаття 187, частина третя статті 189 КК) слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості. Таке насильство є небезпечним в момент його вчинення.
Не містять протиріч показання потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин заволодіння його майном із застосуванням насильства, що призвело до втрати ним свідомості. Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого показання потерпілого в цій частині не відповідають їх точному змісту.
Сутність показань потерпілого полягає в тому, нападників було 2-3 особи. Відчувши ззаду удар по потилиці, він впав на коліна. Відчув, що з його шиї зірвали ланцюжок. Монастирський стояв збоку та вихопив з руки грошові кошти. Вказані дії відбулися дуже швидко - протягом декількох секунд. Після цього втратив свідомість приблизно на 30 хв. Отямившись, виявив зникнення барсетки. Також на ньому не було футболки.
Саме у такому стані побитим, роздягненим (з голим торсом) його і підібрав в подальшому свідок ОСОБА_21 .
Наведені потерпілим та свідком конкретні обставини, а також те, що потерпілий не відчував, як у нього була забрана барсетка та як була знята одягнена на ньому футболка, підтверджують втрату ним свідомості через незначний проміжок часу після удару ззаду в потилицю.
Потерпілий не заперечував в судовому засіданні вживання ним пива незадовго до нападу. Однак, на сутність події зазначена обставина не впливає.
З урахуванням викладеного вище, діям обвинуваченого надана правильна юридична оцінка за ст. 187 ч.2 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Відсутні правові підстави для скасування вироку в цій частині за наведених обвинуваченим мотивів, а відтак, і для задоволення його апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 - залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 26 липня 2016 року.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 27 по 30 листопада 2015 року (включно), з 16 лютого по 11 травня 2016 року (включно), з 26 липня 2016 року по 03 лютого 2017 року (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: