Справа № 420/2371/15-к
Провадження № 11-кп/782/266/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у закритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 13.07.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лиман Старобільського району Луганської області, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого у буд. АДРЕСА_1 , проживаючого у буд. АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.127 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.152 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.153 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначене остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 13 липня 2016 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього утримання з 21 червня 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

В с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що при невстановлених в ході досудового слідства обставинах він придбав та переніс з метою зберігання без передбаченого законом дозволу, а в подальшому зберігав за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_2 осколкову гранату РГН з ударно-дистанційним запалом УДЗ, яка містить заряд вибухової речовини А-1Х-1 (флегматизований гексоген) масою 90 грамів.

Крім того, 18 червня 2015 року близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в зальній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , який належить на праві власності ОСОБА_8 , з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом повалив ОСОБА_9 на диван та кулаком правої руки наніс їй два удари по обличчю. Ігноруючи прохання ОСОБА_9 припинити свої дії і усвідомлюючи, що остання не бажає вступати з ним в статевий акт, ОСОБА_10 зняв одяг з себе та ОСОБА_9 , витяг з шафи гранату, та погрожуючи ОСОБА_9 підірвати її, став примушувати до статевого акту неприродним способом, проте ОСОБА_9 на його вимоги не погодилася. Після цього ОСОБА_10 завдав ОСОБА_9 ще один удар кулаком по лівій стороні обличчя, переніс її на руках і поклав на підлогу біля столу, до ніжки якого прив`язав ліву руку ОСОБА_9 . Подолавши таким чином волю потерпілої до подальшого опору, ОСОБА_10 задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, а саме шляхом аногенітального контакту.

В цей же день, приблизно о 20 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 після вчинення щодо ОСОБА_8 насильницького статевого акту неприродним способом, продовжуючи використовувати її безпомічний стан, зґвалтував ОСОБА_8 , тобто вступив з нею в насильницький статевий акт у природній формі.

Внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 причинені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою лівого очного яблука, підшкірних натічних гематом повік обох очей та легкі тілесні ушкодження у вигляді дрібних саден слизової піхви, анального отвору, синців промежини та обох стегон.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду.

Посилається на те, що вирок суду побудовано на неправдивих показаннях свідків, яким він не мав можливості задавати питання внаслідок того, що був безпідставно видалений з залу судового засідання. Звертає увагу, що до 23.07.2015 року жодний документ не містить свідчень про зґвалтування ОСОБА_8 , не бралися мазки у нього і потерпілої, не проведені відповідні експертизи.

З матеріалів кримінального провадження вилучено протокол допиту свідка ОСОБА_11 , який начебто пояснював, що 21.06.2015 року ОСОБА_9 не мала побоїв, а запис відеоконференції його допиту не демонструвався. Також зникли з матеріалів кримінального провадження його власні показання від 18.08.2015 року.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є неправдивими і містять протиріччя з тими показаннями, які вони давали під час досудового слідства, а свідок ОСОБА_18 крім того знаходиться з ним в неприязних стосунках.

Суд безпідставно не призначив експертизи щодо поміщення на його ноутбук порнофільмів та не зробив запиту до СБУ, аби з`ясувати, якому військовому підрозділу належить граната, враховуючи, що він служив в батальйоні «Торнадо»; не провів перехресного допиту з ОСОБА_9 і ОСОБА_11 ; не витребував роздруківку телефонних розмов ОСОБА_9 після 18.06.2015 року, яка могла б спростувати її показання про те, що він відібрав у неї мобільний телефон. Також суд не врахував і не перевірив, що ОСОБА_9 тривалий час вживає наркотичні засоби.

Суд необґрунтовано відмовив йому в призначені експертизи на поліграфі, не витребував його заяви із СІЗО щодо упередженості суддів, прокурорів та захисників.

Крім того, суд безпідставно видалив його з зали судового засідання, після чого 12.07.2016 року його примусово привезли до суду, але позбавили можливості зв`язатися із керівництвом батальйону «Торнадо».

Вважає, що обвинувачення щодо нього повинен був підтримувати військовий прокурор.

В ході досудового слідства не було знято відбитків пальців з шафи, в якій було знайдено гранату, між тим вночі 18.06.2015 року, відкривши очі, він побачив перед цією шафою дільничного інспектора ОСОБА_12 .

Захисника ОСОБА_19 він викрив у змові з прокурором Балабою, наслідком якої стала фальсифікація матеріалів кримінального провадження.

В доповненні до апеляції ОСОБА_7 зазначив, що його право на захист було порушено, оскільки він був видалений із зали судового засідання, а призначені захисники здійснювали іншу лінію захисту. Крім того, суд зобов`язав прокурора оголошувати докази по справі, делегувавши свої повноваження стороні обвинувачення і тим самим порушивши його право на захист.

Заслухавши доповідача;

обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги та надав аналогічні її змісту пояснення;

захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснив, що захисники, які здійснювали захист ОСОБА_7 у суді першої інстанції не мали з ним спільної лінії захисту і не підтримували його клопотань, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист;

прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого;

дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а саме зґвалтуванні із використанням безпорадного стану потерпілої особи; задоволення статевої пристрасті неприродним способом із використанням фізичного насильства; а також у придбанні, носінні та зберіганні вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, під час огляду місця події 21.06.2015 року у будинку АДРЕСА_2 у шафі виявлено та вилучено предмети, схожі на гранату з написом «РГН-254 7,85» та на запал до ручної гранати з написом «УДЗ 350ф 2-85». Дані предмети визнано речовими доказами.

Огляд місця події і вилучення предметів проводилися за участю понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які були допитані в судовому засіданні і пояснили, що порушень законодавства при обшуку не було, до приміщень будинку вони заходили першими, а потім правоохоронці. Свідок ОСОБА_22 також зазначив, що при виявленні гранати ОСОБА_10 пояснив, що граната йому потрібна для своїх цілей.

Згідно висновкам експерта №219 від 22.06.2015 року вилучені предмети є корпусом ручної гранати РГН та ударно-дистанційним запалом УДЗ, містять заряд вибухової речовини А-1Х-1 (флегматизований гексоген) масою 90 грамів, в сукупності будуть являтися бойовим припасом, придатним до вибуху.

Потерпіла ОСОБА_8 засвідчила, що примушуючи її до статевого акту, ОСОБА_10 погрожував їй гранатою.

Показання потерпілої про наявність у обвинуваченого гранати знаходять підтвердження у свідченнях ОСОБА_23 і ОСОБА_24 .

Так, ОСОБА_23 пояснив, що влітку 2015 року він посварився з обвинуваченим біля магазину в селі Заайдарівка, при цьому ОСОБА_10 погрожував, що підірве його гранатою. В зв`язку з цими погрозами свідок звернувся до дільничного інспектора з проханням перевірити, чи є в ОСОБА_10 граната.

Свідок ОСОБА_24 пояснила, що була присутньою під час сварки ОСОБА_18 і ОСОБА_10 і чула, як ОСОБА_10 казав, що в нього є граната, і вибухівки вистачить щоби підірвати усю сім`ю ОСОБА_18 .

Суд належним чином проаналізував зазначені докази у їх сукупності і цілком обґрунтовано дійшов висновку, що вони знаходять взаємне підтвердження і викривають ОСОБА_10 у придбанні за невстановлених обставин, носінні та зберіганні вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, отже, кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК України колегія суддів вважає правильною.

Доводи обвинуваченого про упередженість свідків щодо нього та пов`язану з цим неправдивість їх показань, не підтверджуються жодними фактами, а тому суд правильно не взяв їх до уваги.

Зважуючи на те, що ОСОБА_10 обвинувачується у придбанні гранати за невстановлених обставин, суд обґрунтовано не перевіряв номерів гранат, якими був озброєний батальйон «Торнадо», де служив до арешту обвинувачений.

Показання потерпілої ОСОБА_8 свідчать про те, що 18.06.2015 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , після вживання спиртних напоїв, в залі її будинку став примушувати її до статевого акту неприродним способом, повалив на диван, наніс два удари кулаком по обличчю. Потім, не зважаючи на її прохання припинити свої дії, ОСОБА_10 зняв одяг з себе і з неї, витяг з шафи гранату і погрожуючи підірвати її, знов став примушувати до статевого акту неприродним способом, але вона хоча і злякалася, проте не погодилася. Після цього ОСОБА_10 завдав їй ще один удар кулаком по обличчю, переніс її на руках і поклав на підлогу біля столу, а ліву руку прив`язав до ніжки столу. Вона не могла чинити опір і ОСОБА_10 задовольнив з нею статеву пристрасть спочатку шляхом аногенітального контакту, а потім вступив з нею в насильницький статевий акт у природній формі. Наступними днями обвинувачений не випускав її з хати і забрав в неї мобільний телефон. Коли 19.06.2015 року приходив дільничний інспектор ОСОБА_12 , вона нічого не розповіла йому, бо була налякана, а до правоохоронних органів звернулася лише 21.06.2015 року, після виходу на роботу.

Показання потерпілої знаходять підтвердження в висновках експерта №9 від 10.08.2015 року, згідно яким у ОСОБА_8 встановлено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою лівого очного яблука, підшкірних натічних гематом повік обох очей та легкі тілесні ушкодження у вигляді дрібних саден слизової піхви, анального отвору, синців промежини та обох стегон. Зазначені тілесні ушкодження могли виникнути при обставинах, вказаних потерпілою, і у вказаний нею час, в результаті впливу тупого твердого предмету з обмеженою контактною поверхнею, яким міг бути ерегований чоловічий статевий член.

Свідок ОСОБА_25 , який працює на посаді завідуючого гінекологічного відділення Новопсковського РТМО, пояснив, що 22.06.2015 року ним була оглянута ОСОБА_8 і встановлені в неї численні тілесні ушкодження в області статевих органів могли статися внаслідок застосування до неї фізичного насильства.

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які працюють відповідно хірургом та офтальмологом і теж оглядали потерпілу, також засвідчили наявність в неї тілесних ушкоджень, описаних в медичній документації.

Про наявність тілесних ушкоджень на обличчі потерпілої після 18.06.2015 року засвідчили також ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які також відзначили, що і раніше ОСОБА_10 неодноразово застосовував до ОСОБА_9 фізичне насильство.

Крім того, суд дослідив показання свідка ОСОБА_30 , надані слідчому судді, в яких він пояснює, що 18.06.2015 року після вживання спиртних напоїв ОСОБА_10 і ОСОБА_9 пішли до будинку, а коли повернулися, ОСОБА_9 плакала і на її обличчі були сліди побоїв. ОСОБА_10 забрав в потерпілої мобільний телефон і сказав, що поверне його пізніше.

Експерт ОСОБА_31 пояснив в засіданні суду апеляційної інстанції, що протокол допиту свідка ОСОБА_25 йому було надано 10.08.2015 року після 12 години, це був останній документ, необхідний для закінчення експертизи.

Всупереч доводам апеляції обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав допустимими доказами висновки судово-медичної експертизи, яка призначена і проведена з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства і показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , які знаходять взаємне підтвердження з іншими доказами і не містять суперечностей.

Під час судово-медичної експертизи будь-яких слідів ін`єкцій на тілі ОСОБА_8 не встановлено, що спростовує твердження обвинуваченого про систематичне вживання потерпілою наркотиків внутрішньовєнно.

Не відібрання у потерпілої та обвинуваченого мазків, рівно як і не зняття відбитків пальців з шафи, з якої було вилучено гранату, за наявності досліджених судом і наведених у вироку доказів, не вплинули на повноту судового слідства.

Показання свідків ОСОБА_29 і ОСОБА_30 у сукупності з показаннями потерпілої ОСОБА_32 спростовують твердження обвинуваченого щодо проникнення в нічний час дільничного інспектора ОСОБА_12 до будинку потерпілої з метою підкинути гранату.

Всупереч доводам обвинуваченого в матеріалах кримінального провадження міститься протокол допиту свідка ОСОБА_30 (т.3, а.с.88-89), а диск с записом допиту цього свідка слідчим суддею прослуховувався у судовому засіданні 08.07.2016 року, при цьому свідчень про те, що 21.06.2015 року ОСОБА_9 не мала побоїв свідок не надавав.

Доводи апеляції обвинуваченого про зникнення з матеріалів кримінального провадження його показань не підтверджується об`єктивними даними і в будь-якому разі не впливає на повноту судового слідства, зважуючи на те, що в судовому засіданні обвинувачений давав показання безпосередньо і лише ці показання враховувалися судом при постановленні вироку.

Не знаходять підтвердження і доводи апеляції обвинуваченого щодо наявності змови між його захисником Сєріковою і прокурором, та упередженості зазначених осіб, прокурорів і суддів при вирішенні питання про наявність в його діях складу кримінального правопорушення.

Всупереч доводам апеляції обвинуваченого і поясненням захисника ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження не містять свідчень про такі дії захисників ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , якими порушувалося би право обвинуваченого на захист, в тому числі не вбачається суттєвих розбіжностей між позиціями захисту та обвинуваченого. За клопотанням обвинуваченого було здійснено заміну захисника ОСОБА_33 на захисника ОСОБА_35 , також обґрунтовано суд визнав безпідставними відводи обвинуваченого захиснику ОСОБА_36 .

Відповідно до вимог ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження.

Законодавством не закріплено обов`язок саме головуючого у судовому засіданні оголошувати зазначені документи.

Таким чином, оголошення прокурором у судовому засіданні документів, які були зібрані стороною обвинувачення під час досудового слідства, не свідчить про порушення судом вимог ст. 358 КПК України, а тим більше, про порушення права обвинуваченого на захист.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи апеляції обвинуваченого про необхідність проведення експертизи щодо поміщення на його ноутбук порнофільмів. Суд обґрунтовано зазначив у вироку, що не приймає як належний доказ ноутбук «Аsus» та диск CD-R, на яких містяться порнографічні матеріали, оскільки вони не підтверджують наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у судовому провадженні.

Всупереч доводам апеляції обвинуваченого, суд обґрунтовано не знайшов підстав для призначення психофізіологічної експертизи на поліграфі.

Відповідно до ст.242 КПК України, експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження потрібні спеціальні знання.

З`ясування обставин, про які клопочеться обвинувачений, не потребує спеціальних знань і можливе шляхом аналізу та надання відповідної оцінки наданим сторонами доказам, а тому підстав для призначення психофізіологічної експертизи, передбачених ст.242 КПК України не вбачається.

Доводи апеляції обвинуваченого про те, що обвинувачення щодо нього повинен був підтримувати військовий прокурор колегія суддів вважає безпідставними, оскільки він не обвинувачується у вчиненні злочинів, пов`язаних з виконанням обов`язків військової служби і до вчинення кримінального правопорушення проходив службу у батальйоні «Торнадо», який підпорядковується МВС.

За зазначених умов висновок суду про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої, та за ч.1 ст.153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, колегія суддів вважає правильним.

Колегія суддів вважає, що судове слідство проведено повно та всебічно, винуватість обвинуваченого доведена, кваліфікація його дій є правильною. Клопотання учасників судового провадження в тому числі щодо відводів суду, прокурору і захиснику, розглянуті судом відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Видалення із зали засідання обвинуваченого на весь час судового розгляду проведено з дотриманням вимог ст.330 КПК України, тобто, після неодноразового попередження його головуючим про недопустимість порушення порядку у залі судового засідання, із залученням захисника для здійснення захисту за призначенням. Тим самим, спростовуються доводи апеляції обвинуваченого про неможливість задавати питання свідкам через видалення із залу судового засідання.

Разом з тим, колегія суддів вважає зайвою кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.127 КК України, об`єктивна сторона якої передбачає відповідальність за катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, які суперечать їх волі.

Обґрунтовуючи необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 також за ч.1 ст.127 КК України, суд послався на те, що насильницькі дії щодо потерпілої обвинувачений вчиняв не лише для подолання її опору з метою вступити з нею в насильницькі статеві стосунки, а і після вчинення зґвалтування, і в інший час, не зазначивши в який саме.

Проте такий висновок суду суперечить ним же викладеній у вироку фабулі злочину, згідно якій фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_10 застосовував лише для подолання її опору з метою вступити з нею в насильницькі статеві стосунки і лише до її зґвалтування. Судом не встановлено, що ОСОБА_10 застосовував насильство до потерпілої після її зґвалтування або в якийсь інший час.

Крім того, суд в даному випадку вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті не зазначається про вчинення обвинувальним насильницьких дій щодо потерпілої після вчинення зґвалтування або в якийсь інший час.

Таким чином, застосування ОСОБА_7 фізичного насильства до потерпілої для подолання її опору з метою вступити з нею в насильницькі статеві стосунки неприродним способом охоплюється диспозицією ч.1 ст.153 КК України і не потребує додаткової кваліфікації за ч.1 ст.127 КК України.

З урахуванням наведеного, в цій частині вирок слід змінити, виключивши з нього засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.127 КК України, відповідно, в цій частині апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, тобто у межах санкцій ч.1 ст.152, ч.1 ст.153, ч.1 ст.263 КК України та відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступені тяжкості злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ч.1 ст.70 КК України, принцип часткового складання покарань судом застосовано правильно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в іншій частині апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 407-409,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 13.07.2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 127 КК України і закрити кримінальне провадження в цій частині.

В іншій частині апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду в іншій частині залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13.07.2016 року по 14.12.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3