АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/168/17 Справа № 172/618/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень № 0000333 та № 0000170 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрованого по АДРЕСА_3 , фактично проживає в АДРЕСА_4 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік;

-за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В силу ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш сувого покарання визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В порядку ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного судом покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

В силу ст. 76 КК України в період іспитового строку ОСОБА_7 зобов`язаний не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Також, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів за ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В порядку ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від призначеного судом покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

В силу ст. 76 КК України в період іспитового строку ОСОБА_8 зобов`язаний не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ПАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного аккціонерного товариства"Укртелеком" на відшкодування матеріальної шкоди 21 553грн. 93коп. (двадцять одну тисячу п`ятсот п`ятдесят три гривні 93коп.).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного аккціонерного товариства"Укртелеком" на відшкодування матеріальної шкоди 1 004грн. 80коп. (одну тисячу чотири гривні 80 копійок).

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 запропонував своєму знайомому ОСОБА_8 з метою заробити грошові кошти викрасти з повітряної лінії зв`язку розподільчий кабель в селищі Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області. Вступивши в попередню змову на таємне викрадення чужого майна, а саме, телефонного кабелю, який належить ПАТ "Укртелеком", переконавшись, що їх дії є таємними, умисно:

-на початку квітня 2016 року близько 23-00 години, більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 велосипедом "Салют", а ОСОБА_8 велосипедом "Україна" приїхали до домоволодіння АДРЕСА_1 та шляхом демонтажу з опор № 50-51 здійснили крадіжку з повітряної лінії зв`язку телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4, який належить ПАТ "Укртелеком", в кількості 50 м, вартість якого становить відповідно 368,00 грн. З місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдали матеріальної шкоди ПАТ "Укртелеком" на вказану суму;

-в середині квітня 2016 року більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 велосипедом "Салют", а ОСОБА_8 велосипедом "Україна" приїхали на вул. Мічуріна 198-200 в сел. Васильківка та шляхом вільного доступу та демонтажу з опор № 47-48 здійснили крадіжку з повітряної лінії зв`язку телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4, який належить ПАТ "Укртелеком", в кількості 46 м, вартість якого становить 338,56 грн. З місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдали матеріальної шкоди ТОВ "Укртелеком" на вказану суму;

-в середині квітня 2016 року, більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 велосипедом "Салют", а ОСОБА_8 велосипедом "Україна" приїхали на вул. Соборна поблизу домоволодінь № 254-270 в сел. Васильківка та шляхом вільного доступу та демонтажу з опор № 49-53 повторно заволоділи телефонним кабелем ТПП 50х2х0,4, який належить ПАТ "Укртелеком", в кількості 200 м, вартість якого становить 6446,00 грн. З місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдали матеріальної шкоди ТОВ "Укртелеком" на вказану суму;

-в кінці квітня 2016 року, близько 23 години, більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 велосипедом "Салют", а ОСОБА_8 велосипедом "Україна" приїхали до домоволодіння АДРЕСА_5 та шляхом демонтажу з опор № 43-45 здійснили крадіжку з повітряної лінії зв`язку телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4, який належить ПАТ "Укртелеком", в кількості 121 м, вартість якого становить 890,56 грн. З місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдали матеріальної шкоди ТОВ "Укртелеком" на вказану суму;

-на початку травня 2016 року, близько 01:00 години, більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 велосипедом "Салют", а ОСОБА_8 велосипедом "Україна" приїхали на вул. Леніна № 250-254 в сел. Васильківка та шляхом вільного доступу та демонтажу з опор № 47-49 здійснили крадіжку з повітряної лінії зв`язку телефонного кабелю ТПП 50х2х0,4, який належить ПАТ "Укртелеком", в кількості 100 м, вартість якого становить 223,00 грн. З місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдали матеріальної шкоди ТОВ "Укртелеком" на вказану суму.

На початку квітня 2016 року, більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 велосипедом "Салют" їхав по вулиці Мічуріна в селищі Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області та поблизу домоволодіння № 210 побачив телефонний кабель з повітряної лінії зв`язку, що лежав на землі. З метою таємного заволодіння чужим майном, близько 02-00 години ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з корисливих спонукань повторно викрав телефонний кабель ТПП 10х2х0,4, який належить ПАТ "Укртелеком", довжиною 50 м, з повітряної лінії зв`язку біля опори № 52, розташованої по вулиці Мічуріна, 210 селища Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, вартість якого становить 368,00 грн. З місця події зник, викраденим розпорядивсь на власний розсуд, завдав матеріальної шкоди ТОВ"Укртелеком" на вказану суму.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18.10.2016 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити подвійне призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а також призначення покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до 2-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у скоєнні ними злочинів, не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 . Вказує, що судом не звернуто увагу на ст. 33 КК України та роз`яснення, що містяться у постанові пленуму ВСУ від 24.10.2003 року за № 7, у зв`язку з чим не вжито всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, в результаті чого ОСОБА_7 двічі призначено покарання за однаковими частинами ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинувачених, які кожен окремо підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені ними за попередньою змовою кримінальних правопорушень, фактичні обставини злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інші обставини, крім того призначене покарання ОСОБА_8 прокурор не оскаржує, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції двічі призначене йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, за епізодом протиправного заволодіння телефонним кабелем ТПП 10х2х0,4 по вул. Мічуріна, 210 в селищі Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області у вигляді обмеження волі строком на один рік, а потім за 5 епізодами злочинної діяльності за попередньою змовою з ОСОБА_8 на таємне викрадення чужого майна у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

У зв`язку з єдиною кваліфікацією дій ОСОБА_7 за усіма епізодами злочинної діяльності, що не потребує окремого призначення покарання за кожним епізодом, суд першої інстанції також неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 окремо за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом протиправного заволодіння телефонним кабелем по вул. Мічуріна, 210 в селищі Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області та невірно застосовував ст. 70 КК України, яка визначає правила призначення покарання за сукупністю злочинів, а як наслідок хибно призначив остаточне покарання обвинуваченому.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки такі вимоги ґрунтуються на нормах матеріального права, у зв`язку з чим вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року має бути змінений в частині подвійної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України та призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке покарання є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним злочинів, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року змінити в частині кваліфікації дій та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Виключити з вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року повторну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене йому покарання за епізодом протиправного заволодіння телефонним кабелем по вул. Мічуріна, 210 в селищі Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області у вигляді обмеження волі строком на один рік, а також остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків, визначених вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року на підставі ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: