АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/122/17 Справа № 183/7747/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.02.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік,
засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року, більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він наприкінці травня 2015 року, точна дата в ході розслідування не встановлена, у ОСОБА_8 , який знаходився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, а саме через продаж не належного йому житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 . З цією метою ОСОБА_8 почав розповсюдження інформації серед місцевих мешканців щодо належності йому будинку за вказаною адресою та його продажу.

03 червня 2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , ввів в оману ОСОБА_9 , який згодився на придбання будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , завіривши того, що вказаний будинок належить йому, ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , в той же день передав останньому грошові кошти в сумі 3200 гривень, в якості завдатку за придбання будинку, якими ОСОБА_8 розпорядився на свій розсуд.

05 вересня 2015 близько 11.00 годин ОСОБА_8 знаходячись у дворі домоволодіння АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_10 розпивав спиртні напої і в процесі їх вживання ОСОБА_10 заснув, а у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 05 вересня 2015 року близько 15.05 годин ОСОБА_8 , з поясної сумки ОСОБА_10 , таємно викрав грошові кошти в сумі 5950 гривень, після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, 07 вересня 2015 близько 20.00 годин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 знаходився в домоволодінні АДРЕСА_1 , де в ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення корови з домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_4 . З цією метою ОСОБА_8 ввів в оману ОСОБА_11 , розповівши останньому про неіснуюче бажання господарів терміново продати корову, та попрохав його допомогти вивести її з двору для подальшого продажу. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 цього ж вечора, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_4 , де через калитку проникли до огородженого забором двору та з-під навісу вивели корову.

Викравши її, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 8829 гривень 92 копійки.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку у частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить змінити ухвалений вирок, в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити: Виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за

-ст.190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;

-ст.185 КК України - 2 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст.185 КК України - 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказав, що ОСОБА_8 було засуджено попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 23.02.2016 року, а злочини за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за яких його засуджено до реальної міри покарання вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.09.2016, він вчинив 03 червня 2015 року, 05 вересня та 07 вересня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.Тому на думку прокурора суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , помилково застосував положення статті 70 ч. 4 КК України і призначене покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст.185 КК України за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.16, поглинув покаранням, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.09.2016, та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виключення з резолютивної частини посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Перевіркою даних про особу обвинуваченого встановлено, що останній вчинив інкриміновані йому злочини до постановлення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 185, 75 КК України до двох років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки і покарання за яким обвинуваченим, - не відбуте.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, - за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Окрім того, у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.
Відтак, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку є неприпустимим. При призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню, оскільки за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року щодо нього, йому призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а за даним вироком обвинуваченому призначено покарання, яке належить відбувати реально і в такому випадку поглинення або складання призначених цими вироками покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не допускається.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та необхідність зміни вироку суду першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , у частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

-ст.190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за

-ст.185 КК України - 2 років позбавлення волі,

-за ч. 3 ст.185 КК України - 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати його засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 рокувідносно ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: