АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/471/17 Справа № 185/8308/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0001963 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлограді, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17 лютого 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 1 рік;

- 02 грудня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна. Звільненого 21 березня 2016 року по відбуттю строку покарання;

- 21 липня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 рік. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнененого з іспитовим строком 3 роки;

- 05 вересня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2016 року виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Павлоградського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 528 гривень 60 копійок в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він 01 червня 2016 року перебував за адресою АДРЕСА_2 у свого знайомого. В ході спілкування ОСОБА_9 показав ОСОБА_7 бензопилу, що була розташована у приміщенні гаражу, та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на викрадення бензопили.

Далі ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не поміченими, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення чужого майна та обернення його на свою користь в той же день, тобто 01 червня 2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин через вікно проник до приміщення гаражу, що розташований по АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно, із корисливих мотивів, викрав бензопилу марки «Professional Chain Saw», моделі 5200, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 910 гривень, згідно висновку експерта № 4144-16 від 09 вересня 2016 року.

З метою утримання викраденого майна та обернення його на свою користь ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

26 липня 2016 року ОСОБА_7 о 17 годині 42 хвилин прийшов до магазину «Простор 154», розташованого по проспекту Шахтобудівників 6-Б в м. Павлограді Дніпропетровської області з метою таємного викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.

Далі ОСОБА_7 , перебуваючи в середині вищевказаного магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшов до торгівельного ряду, де на прилавках розташовані парфуми і, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, на досягнення злочинного результату, при цьому переконавшись про відсутність можливих свідків - очевидців, повній відсутності уваги зі сторони працівників та відвідувачів магазину, та в тому, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу, повторно викрав з торгівельного прилавку вищевказаного магазину чоловічу туалетну воду марки «Salvatore Ferragamo Aqua Essenziale», об`ємом 30 мл. Своїми діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду на загальну суму 699 гривень, згідно висновку експерта № 4144-16 від 09 вересня 2016 року.

Після чого ОСОБА_7 направився до виходу із магазину з викраденим майном, зник з місця скоєння злочину та розпорядився майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 07 вересня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин знаходився в гостях у своєї знайомої Віри, а саме у будинку, що розташований по АДРЕСА_3 . Під час їх перебування в будинку, до них приїхав на велосипеді їх спільний знайомий ОСОБА_11 .

В ході спілкування ОСОБА_7 попрохав гірничий велосипед марки «Cronus» у ОСОБА_12 та в цей час у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на заволодіння вказаним велосипедом.

В той же день, приблизно о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , під приводом з`їздити у особистих справах, заволодів гірничим велосипедом марки «Cronus», вартістю 510 грн., згідно висновку експерта № 5106-16 від 21 жовтня 2016 року. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном зник та розпорядився на свій розсуд продав.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми злочинними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 510 гривень.

07 серпня 2016 року ОСОБА_7 приблизно об 11 годині 45 хвилин приїхав за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 . В ході спілкування ОСОБА_7 попрохав велосипед марки «Україна» у ОСОБА_13 та в цей час у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на заволодіння вказаним велосипедом.

В той же день, приблизно об 11 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 під приводом з`їздити у особистих справах, заволодів велосипедом марки «Україна», вартістю 1624,32 грн., згідно висновку експерта № 5106-16 від 21 жовтня 2016 року. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном зник та розпорядився на свій розсуд продав.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми злочинними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 1624 гривень 32 копійки.

12 серпня 2016 року ОСОБА_7 об 11 годині 00 хвилин прийшов до магазину «КАПІ» №14 ПП «Гранд ТСМ», що розташований в торгівельному центрі «Гулівер» по вул. Шевченка, 128 в м. Павлограді Дніпропетровської області, де вирішив скоїти крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна пройшов до торгівельного ряду, де на прилавках знаходяться алкогольні напої, та розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом на досягнення злочинного результату, при цьому не переконавшись про відсутність можливих свідків - очевидців, повній відсутності уваги зі сторони працівників та відвідувачів магазину, та в тому, що його дії носять таємний характер, прагнучи отримати для себе матеріальну вигоду за рахунок майна, яке йому не належить, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку магазину «КАПІ» №14 ПП «Гранд ТСМ» викрав одну пляшку коньяку марки «Старий Кахеті» об`ємом 0,5 літрів, вартістю 224,00 грн., згідно висновку експерта № 5106-16 від 21 жовтня 2016 року.

Після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, ОСОБА_7 направився до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадений спиртний напій, минув касові зони магазину «КАПІ» №14 та, пройшовши касовий контроль без оплати товару, намагався з місця скоєння крадіжки втекти.

Проте, ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення свого протиправного умислу до кінця, не зміг покинути приміщення магазину та розпорядитися викраденим майном з причин, які не залежали від його волі, в зв`язку з тим, що при виході із магазину «КАПІ» №14 був затриманий працівниками охорони магазину з метою припинення його злочинної діяльності.

12 серпня 2016 року ОСОБА_7 приблизно о 12.00 годині проходив по вул. Горького 153 у м.Павлограді Дніпропетровської області повз торгових рядів із взуттям, звернув увагу на чоловічі туфлі, бєжєвого кольору та в цей час у нього виник злочинний умисел на скоєння крадіжки майна, що належить ОСОБА_14 .

Далі ОСОБА_7 підійшов ближче до торгових рядів, на яких було розташоване взуття та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, переконавшись про відсутність можливих свідків - очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу, повторно, викрав з торгівельного прилавку чоловічі туфлі бєжєвого кольору 44 розміру марки «SOLDOUBLE», вартістю 450 гривень., згідно висновку експерта № 5106-16 від 21 жовтня 2016 року.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 13 серпня 2016 року о 09 годині 10 хвилин перебував біля магазину «АТБ маркет № 106», що розташований по вул. Центральній 61/1 у м. Павлограді Дніпропетровської області, де звернув увагу на велосипед марки «VINNER», що був розташований біля вказаного магазину з лівої сторони від входу без будь яких замків та у нього виник злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не поміченими, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, викрав велосипед марки «VINNER», що належить ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріального збитку на суму 1 750 грн., згідно висновку експерта № 5106-16 від 21 жовтня 2016 року.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

21 серпня 2016 року ОСОБА_7 о 15 годині 20 хвилин зайшов у приміщення БК «МИР», що розташований по вул. Центральній у м. Павлограді Дніпропетровської області. Перебуваючи у холі, звернув увагу на велосипед марки «Дорожник», що був розташований з правої сторони при вході у приміщення БК «МИР» без будь яких замків та у нього виник злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не поміченими, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Дорожник», що належить ОСОБА_16 , чим спричинив останній матеріального збитку на суму 2 970 грн., згідно висновку експерта № 5106-16 від 21 жовтня 2016 року.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду від 06.09.2016 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
За ч.2 ст.185 КК України -3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень, які містяться в абз.1, 2 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні 8 епізодів злочинної діяльності. А саме: у вчиненні 01.06.2016 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), поєднана з проникненням, вчиненого повторно; у вчиненні 26.07.2016, 12.08.2016, 13.08.2016, 21.08.2016 - 4 епізодів злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), вчинена повторно; у вчиненні 07.08.2016, 07.09.2016 - 2 епізодів злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та 1 епізоду закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, передбачена ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, яку ОСОБА_7 вчинив 12.08.2016.

Таким чином, злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України обвинуваченим вчинено до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016, наступні, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та перший епізод шахрайства, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, обвинуваченим вчинено до ухвалення попереднього вироку від 05.09.2016 та в період іспитового строку, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз.6 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України.

Проте суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог закону, призначаючи покарання обвинуваченому, не розмежував, які епізоди ним вчинено до ухвалення попереднього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.09.2016, а які в період іспитового строку, визначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016 та, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував вимоги ч.ч. 1,4 ст.70 КК України, але не застосував ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що за вищезазначених обставин вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за:
-ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

* ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

* ч.2 ст.190 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

* ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.09.2016, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк з 30 листопада 2016 року до 25 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня вручення йому копії вироку.

Судді: