АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/5882/16 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1205/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Згідно з ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти уповноважений орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_7 17.08.2016р. близько 13год., побачив на сайті оголошення щодо виконання послуг у сфері обігу наркотичних та психотропних речовин, в результаті яких можна отримати швидкий заробіток, а саме: завдання безпосереднього виконавця зводилось до необхідності придбання, зберігання та перевезення психотропного засобу з метою поміщення його у подальшому в заздалегідь визначене місце у м. Харкові (розміщення психотропної речовини шляхом «закладок»). ОСОБА_7 усвідомлював незаконність запропонованих в оголошенні дій, однак зацікавився вказаною пропозицією.
В подальшому. 17.08.2016р., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини без мети збуту, зв`язався з невстановленою в ході досудового розслідування особою - рекламодавцем за допомогою відкритих Интернет-ресурсів та програми «Скайп», де останній пояснив, що в м. Запоріжжя на вул. Фестивальна, (більш точна адреса в ході досудового слідства не встановлена) в кінці майдану розташований парапет, зі зворотного боку якого знаходиться камінь, під яким лежить полімерний пакет з психотропною речовиною.
Так. 17.08.2016р. близько 14.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини, прибувши на вищевказане місце виявив прозорий полімерний пакет на застібці, в середині якого знаходиться 50 згортків, обмотаних електроізоляційною стрічкою розмірами приблизно 1,5x1,2x1 см., кожен з яких містить кристалічну речовину світло-синього кольору на 2 великі згортки розмірами приблизно 4,5хЗх2 см. та 4,5x4x2 см. відповідно, обмотані чорною електроізоляційною стрічкою, кожен з яких також містить кристалічну речовину світло-синього кольору. Після чого. ОСОБА_7 помістив вищевказаний пакет на застібці в свій рюкзак темно-синього кольору з надписом «Quechua», таким чином незаконно придбав та почав зберігати при собі психотропну речовину без мети збуту.
В подальшому, 18.08.2016р. приблизно о 01.30 год. ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини, здійснив посадку на потяг «Новоолексіївка-Мінськ-Пас», перевозячи при собі вищевказану психотропну речовину. Через декілька годин, приблизно о 05 год. 50 хв. ОСОБА_7 вийшов з потягу на зупинці «Харків-Пас.».
В той же день, о 16 год. 15 хв. ОСОБА_7 був виявлений та зупинений працівниками поліції у зв`язку зі спрацюванням службового собаки в Північному тунелі приміщення вокзалу ст. Харків-Пас. за адресою: м. Харків, м-н Привокзальний. 1.
В цей же день о 06 год. 45 хв. в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, м-н Привокзальний,1, біля входу в тунель у ОСОБА_7 виявлено в рюкзаку темно-синього кольору та вилучено прозорий пакет на застібці, у середині якого знаходиться 50 згортків, обмотаних електроізоляційною стрічкою розмірами приблизно 1,5x1,2x1 см. кожен з яких містить кристалічну речовину світло-синього кольору та 2 великі згортки розмірами приблизно 4,5x3x2см. та 4,5x4x2 відповідно, обмотані чорною електроізоляційною стрічкою, кожен в яких також містить кристалічну речовину світло-синього кольору. Після чого, ОСОБА_7 помістив вищевказаний великий пакет на застібці в свій рюкзак темно-синього кольору, які упаковано в пакет з полімерного матеріалу. Відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною спеціалізацією 8.6 №1257 від 18.08.2016р. надана на експертизу кристалічна речовина блакитного кольору у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «РVР» (1-феніл-2піролідін-1іл-пентан-1-он). Загальна маса в перерахунку на масу представленої речовини становить 18,3704г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, і призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Зазначає, що судом не врахована в повній мірі тяжкість злочину особливо великий розмір особливо-небезпечної психотропної речовини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд з підстав істотного порушення судом норм процесуального права, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляції та просили залишити без змін вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково із наступних підстав.
Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.
За правилами ст.. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження. Проте , під час допиту в суді обвинувачений ОСОБА_7 дав покази щодо суб`єктивної сторони та мети своїх дій, які суперечать фактичним обставинам скоєння кримінального правопорушення, викладеним в обвинувальному акті та визнаними ним.
Перевірку і уточнення результатів допиту обвинуваченого суд не здійснював, проте визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, а не встановлені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що при таких обставинах суд першої інстанції зробив неправильний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, а все це могло вплинути на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.
Порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.
З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Питання правильності застосування кримінального закону та визначення міри покарання обвинуваченому необхідно вирішити судом при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404,405,407, ст.409, ст. 419, ч.1 ст. 412 ч. 2 ст. 376, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргузаступника прокурора Харківської області задовольнити частково. Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 2 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий-
Судді