АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/706/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/613/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження№ 621/706/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.309 ч.2 та 307ч.2 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 серпня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 16 серпня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянина України, неодруженого, із середньо - спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , не працює, судимого:
06.12.2006 року за ч. 2 ст. 186 КК України - до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
17.10.2007 року за ч. 1 ст. 309, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, згідно постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.09.2010 року на підставі ст. 81 КК України 06.10.2010 року був звільнений умовно - достроково від подальшого відбуття покарання на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 19 діб;
12.04.2013 року за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, 14.05.2013 року був звільнений із Харківського СІЗО (№ 27) після відбуття строку покарання;
04.06.2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винним і засуджено: за ч,2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В силу ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 червня 2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі і визначено остаточно покарання в виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 20 лютого 2014 року. Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення за період з 20 лютого 2014 року по 16 серпня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області вартість проведення експертиз від 28.01.2014 року № 037, від 21.02.2014 року № 068, від 04.03.2014 року № 27 у загальному розмірі 1320 грн. 30 коп. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодилися: прокурор Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 .
Прокурор ще до прокатку апеляційного розгляду відкликав свою апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просили скасувати вирок і закрити провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину.
Вислухавши доповідь судді, думки обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого визнано винним у тому, що він 25.01.2014 року близько 07 год.45 хв., маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись поблизу залізничної станції «Зміїв» у торговому кіоску «Кулінічі», що розташований на площі Привокзальній м. Змієва Харківської області, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув особі з вигаданим прізвищем ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у сухому подрібненому стані у паперовому згортку, отримавши від останнього гроші в сумі 140 грн., яким розпорядився на власний розсуд. 25.01.2014 року о 07 год. 55 хв. ОСОБА_10 поблизу клумби на площі Привокзальній м. Змієва Харківської області добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом вагою у висушеному до постійної маси 1,9785 г., придбаний у ОСОБА_7
20.02.2014 року близько 17 год. 50 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись поблизу приміщення «Будинку побуту», по вул. С. Закори, 20 в смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, в ході проведення оперативної закупки, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у сухому та подрібненому стані у паперовому згортку, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 140 гривень. 20.02.2014 року о 17 год. 57 хв. ОСОБА_10 по вул. С. Закори в смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, поблизу будинку № 20, добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет, в якому знаходився паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, в перерахунку на суху речовину загальна паса якого склала 3,2749 грам.
Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками міліції, які 20.02.2014 року о 18 год. 00 хв. затримали його по вул. С. Закори в смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області та під час обшуку виявили і вилучили у нього 140 гривень, отримані ним від ОСОБА_10 за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою придбання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, незаконно повторно придбав наркотичний засіб, після чого дану рослину переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив дану рослину в приміщенні кімнати в кухонній шафі з метою її природного висушування, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який зберігав в паперовому згортку для подальшого особистого вживання без мети збуту до 20.02.2014 року, коли в період часу з 20 : 20 хв. до 21 год. 20 хв. в ході обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою працівниками міліції в приміщенні кімнати було виявлено та вилучено цей особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 6,2439 грам.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вищезазначених злочинів заперечував, пославшись на те, що 25.01.2014 року він був в Змієві і бачився з ОСОБА_10 , оскільки саме в цей час прийшов на роботу до сестри ОСОБА_11 в сел. Комсомольське та взяв у неї гроші, щоб відвідати стоматолога в зв`язку з зубним болем. Але не відвідав лікаря, оскільки біль пройшов. Чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , він знає за прізвищем ОСОБА_12 , з яким відбував покарання. 20.02.2014року, коли він знаходився в себе вдома в гуртожитку, на пів на другу йому зателефонував ОСОБА_12 , хотів до нього приїхати. Вони домовились про зустріч. Через годину ОСОБА_12 зателефонував і попросив його зустріти. Він зустрів ОСОБА_12 . Вони прийшли до нього додому, пили чай, спілкувались. Через деякий час ОСОБА_12 відлучився, а ОСОБА_7 залишився вдома. Раніше ОСОБА_12 позичив у нього 500 грн. Близько 17-17.30години ОСОБА_12 зателефонував йому і попросив зустрітися з ним біля Будинку побуту для того, щоб повернути йому гроші. Вони зустрілися біля павільйона, де ОСОБА_12 передав йому гроші в сумі 140 грн., і тільки почав відходити від нього, обвинуваченого затримали працівники міліції. ОСОБА_12 разом з міліцією спровокували його, а тому, виявлені в нього в квартирі під час обшуку 15 грн. та наркотичні засоби, міг підкинути саме ОСОБА_12 або працівники міліції, оскільки після його затримання були вилучені ключі від його квартири, і, відповідно, був вільний доступ до житла в момент, коли він перебував в міліції.
Як пояснив свідок ОСОБА_10 на пропозицію працівників міліції приймав участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_7 під вигаданим ім`ям. 25.01.2014 року в приміщенні міліції та у присутності понятих працівниками міліції йому було видано 140 грн. різними грошовими купюрами для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Попередньо його, ОСОБА_10 , було оглянуто на наявність сторонніх предметів. Після цього, близько 7-8 год. того ж дня він направився до місця зустрічі з ОСОБА_7 - кіоск « Кулінічі.» в районі залізничної станції «Зміїв». Коли він з ОСОБА_7 зустрілися, той передав йому наркотик в папері, а він ОСОБА_7 гроші, видані працівниками міліції. У подальшому наркотичний засіб він видав працівникам міліції. Вдруге, 20.02.2014 року він та ОСОБА_7 зустрілись в смт.Комсомольське Зміївського району Харківської області, попередньо домовившись по телефону. ОСОБА_10 зазначив, що мав на меті придбати у ОСОБА_7 повторно наркотичний засіб. Для цього його було знову оглянуто на наявність сторонніх предметів та видано грошові кошти 140 грн. Спочатку вони були в квартирі ОСОБА_7 , а в подальшому він пішов з квартири. А близько 17 год.30 хв. біля Будинку побуту» знов зустрілися, і ОСОБА_7 передав йому наркотичний засіб у паперовому пакеті, а він ОСОБА_7 гроші, передані працівниками міліції. У подальшому, придбаний у ОСОБА_7 наркотик у паперовому пакеті він видав працівникам міліції.
Свідок ОСОБА_11 підтвердила, що ОСОБА_7 вживав наркотичні засоби. 20.02.2014 року вона була присутня при обшуку в кімнаті ОСОБА_7 , у якого під матрацом на підлозі виявлено 15 грн.
Свідка ОСОБА_13 пояснив, що взимку 2014 року він з ОСОБА_14 приймав участь в якості понятого при проведенні оперативних заходів та бачив, як «закупний» зустрівся із ОСОБА_7 , а коли повернувся, у нього мався наркотичний засіб у паперовому згортку. Цей засіб запакували. Далі він з ОСОБА_14 були присутні в якості понятих при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_7 . В ході обшуку виявили та вилучили «бульбулятор», паперовий згорток з речовиною та гроші.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він як оперуповноважений карного розшуку мав інформацію про те, що ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби. Вказана інформація перевірялась оперативним шляхом. Рапортом він повідомив керівництво райвідділу міліції про протиправні дії ОСОБА_7 .
Свідка ОСОБА_16 пояснив, що він як оперуповноважений карного розшуку приймав участь у забезпеченні проведення оперативної закупки за участю ОСОБА_7 , і в подальшому був присутній при обшуку квартири обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_17 пояснив, що взимку 2014 року працівниками міліції його було запрошено бути присутнім у якості понятого при оперативній закупці наркотичних засобів. Він з іншим понятим, «закупним» та працівниками міліції приїхали в район залізничного вокзала «ст.Зміїв». «Закупний» вийшов з автомобіля і в приміщення кіоску «Кулінічі» розмовляв з іншим чоловіком. За закупним і чоловіком він спостерігав з салона автомобіля. Після того, як «закупний» та чоловік розійшлися, «закупний» передав паперовий пакет з речовиною. Свідок зазначив, що ставив свій підпис у протоколах.
Свідок ОСОБА_18 дав такі самі показання.
Свідок ОСОБА_19 пояснила, що вона як слідчий проводила обшук квартири обвинуваченого після його затримання. Сестра Кіяна ОСОБА_11 відкрила квартиру і в її присутності за участю понятих було проведено обшук. В ході обшуку вилучили пластикову пляшку, пристосовану для куріння, речовину рослинного походження і гроші. Було складено протокол обшуку. Вилучені пляшка, речовина і гроші були направлені для проведення експертизи.
Свідок ОСОБА_20 пояснив, що його як слідчого Зміївського РВ було уведено до складу слідчої групи для проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження. Оперативна закупка відбувалась у лютому 2014 року в вечірній час у смт.Комсомольське біля Будинку побуту. Після затримання ОСОБА_7 ним складався протокол затримання. ОСОБА_7 будь-яких пояснень не давав. У нього були вилучені телефон, грошові кошти, ключі. Вилучені в ОСОБА_7 речі були опечатані.
Згідно журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області, за № 5006 від 13.12.2013 року зареєстровано рапорт о/у СКР Зміївського РВ ОСОБА_15 про наявність інформації відносно громадянина ОСОБА_21 який збуває наркотичні речовини. ( а.с.178 т.2).
У журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області за №688 від 20.02.2014 року зареєстрований рапорт ст.слідчого СВ Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області Багацької 1.1, про збут 25.01.2014 року близько 7 год.55 хв. в районі привокзальної площі Змієва ОСОБА_7 . ОСОБА_10 за 140 грн. канабісу масою 1,9785 г та про збут 20.02.2014 року близько 17 год.55 хв. поблизу будинку побуту по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_10 за 140 грн. коноплі.( а.с.180 т.2).
У цьому ж журналі за № 697 від 21.02.2014 року зареєстровано рапорт ст.слідчого СВ Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_19 , про повторний збут ОСОБА_7 25.01.2014 року та 20.02.2014 року особливо небезпечної наркотичної речовини. ( а.с. 181,182 т.2)
Згідно акту помітки і видачі грошових засобів від 25.01.2014 року, складеного о/у СУР Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_16 , в присутності понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 було здійснено помітку порошком-препаратом « люмінофори» грошей в сумі 140 грн. купюрами 100 грн. ЕВ 1019024; 20 грн. КЛ 6190849; 10 грн. 263049; 5 грн. КД 1943081; 5 грн. КД 6497906, які видаються ОСОБА_10 для злійснення заходів по ЄРДР № 0001640 від 13.12.2013 року. Зразок ватного тампона оброблений порошком-препаратом «люміноформ» та поміщено в пакет. (а.с.108,109).
З акту огляду особи від 25.01.2014 року складеного о/у СУР Зміївського РВ ГУ МВС в Харківській області ОСОБА_16 , убачається, що був проведений огляд одягу та взуття ОСОБА_10 , було встанвлено відсутність сторонніх предметів у ОСОБА_10 . Останьому видано гроші в сумі 140 грн. купюрами 100 грн. ЕВ1019024, 20 грн. КЛ 6190849; 10 грн. МЖ9263049; 5 грн. КД 1943081; 5 грн. КД 6497906, які той поклав до кишені штанів. ( а.с. 110 т. 1).
Згідно акту добровільної видачі від 25.01.2014 року складеного о/у СУР Зміївського РВ ГУ України в Харківській області ОСОБА_16 , від ОСОБА_10 на площі Привокзальній м.Зміїв було прийнято згорток з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору з характерним запахом коноплі. Вказана пакетречовина поміщена в полімерний пакет (а.с.111 т. 1).
Згідно потоколу оперативної закупки від 25.01.2014 року, складеного о/у СУР Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_16 , ОСОБА_10 видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження у висушеному стані, який він придбав у ОСОБА_7 ( а.с.112 т.1).
Висновком експерта № 037 від 28.01.2014 року встановлено, що надана на дослідження речовина, добровільно видана 25.01.2014 року ОСОБА_10 , є канабісом. Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Надана на дослідження речовина знаходиться у висушеному стані. Маса канабісу, висушеного до постійної маси, склала 1,9785 г. ( а.с.113-116 т.1).
Згідно акту помітки і видачі грошових засобів від 20.02.2014 року, в присутності понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_22 було здійснено помітку порошком-препаратом « люміноформ» грошових коштів в сумі 140 грн. купюрами 100 грн. ВВ№1473629; 20 грн. КТ №6069902; 10 грн. ЗН №610577; 2 шт. по 5 грн. MB №137659; НА №4340723, які видаються ОСОБА_10 для проведення заходів по ЄРДР № 0001640 від 13.12.2013 року. Зразок ватного тампона, оброблений порошком- препаратом «люміноформ» поміщено в пакет. (а.с.118,119 т.1).
З акту огляду особи від 20.02.2014 року, складеного ст.слідчим ОСОБА_23 , убачається, що в присутності понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_22 був оглянутий одяг та взуття ОСОБА_10 , встановлена відсутність сторонніх предметів у нього. ОСОБА_10 було видано грошові кошти в сумі 140 грн. купюрами 100 грн. ВВ№1473629; 20 грн. КТ №6069902; 10 грн. ЗН №610577; 2 шт. по 5 грн. MB №137659; РІА №4340723, які він поклав до кишені куртки. ( а.с.120 т.1)
Згідно акту добровільної видачі від 20.02.2014 року, від ОСОБА_10 біля будинку побуту в АДРЕСА_2 було прийнято паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в висушеному стані з характерним запахом коноплі. Вказана речовина поміщена в полімерний пакет. ( а.с.121,122 т.1).
З протоколу оперативної закупки від 20.02.2014 року, складений ст.слідчим ОСОБА_19 убачається, що біля будинку побуту в сел. Комсомольське, вул. С.Закори, 20 в 17 год.57 хв. ОСОБА_10 видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження в роздрібненому та висушеному стані і пояснив, що дана речовина є марихуаною, яку він підбав в ході оперативної закупки за 140 грн. у ОСОБА_7 (а.с. 123 т.1).
Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.02.2014 року та фототаблиці до нього, 20.02.2014 року о 18 год. 30 хв. був затриманий ОСОБА_7 , підозрюваний у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, було здійснено його обшук у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , в ході якого виявлено та вилучено: мобільний телефон ІМЕІ НОМЕР_1 , зв`язку з двома ключами та брелком AHMAD - TEA, гроші купюрами: 1 шт. - 100 грн. ВВ № -31473629, 1 шт. - 20 грн. КТ № 60609902, 1 шт. - 10 грн. ЗИ № 6105777, 2 шт. - по 5грн. MB № 1737659, НА № 4340723, які при підсвічуванні лампою з ультрафіолетовим світлом світилися яскравим жовто-салатовим кольором. Під час затримання ОСОБА_7 гроші знаходилися в його лівій руці. Ліва рука під ультрафіолетовим світлом також світилася яскравим жовто-салатовим кольором (а.с. 124 -132 т.1).
Згідно протоколу обшуку від 20.02.2014 року проведеного на підставі ухвали Зміївського районного суду Харківської області від 28.01.2014 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 проведено обшук, в ході якого було виявлено в кімнаті на підлозі під матрацом гроші в сумі 15 грн. купюрами 10 грн. - 1 шт. МЖ № 9263049, 5 грн. КД № 1943081, які при підсвічуванні лампою з ультрафіолетовим світлом світилися жовто-салатовим кольором, під саморобним столом на полу виявлена верхня частина полімерної пляшки з фольгою на горловині, на внутрішній стороні та фользі наявні нашарування коричневого кольору. В кухонній шафі на нижній полиці виявлено паперовий згорток з аркушу зошита в клітинку, в якому знаходиться рослинна речовина сіро-зеленого кольору (а.с. 133-139 т.1).
Висновком експерта від 21.02.2014 року № 068 установлено, що надана на дослідження речовина, що знаходилася в пакеті № 1, є канабісом. Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1). Надана на дослідження речовина знаходиться у висушеному стані. Маса канабісу, висушеного до постійної маси, склала 3,2749 г. Нашарування на внутрішній поверхні фрагменту полімерної пляшки,що знаходилася в пакеті № 2, містить екстракт канабісу. Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», екстрат канабісу належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1). Маса екстрату канабісу в перерахунку на постійну массу склала-0,0061 г. Надана на дослідження речовина, що знаходилася в пакеті № 3, є канабісом. Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1). Надана на дослідження речовина знаходиться у висушеному стані. Маса канабісу, висушеного до постійної маси, склала 6,2439 г (а.с. 140-146 т.1).
Згідно висновку експерта № 27 від 04.03.2014 року, на поверхні грошових купюр сумою 140 і 15 гривень, на ватних тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 на двох ватних тампонах , які представлені у якості зразків помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 140 1 5 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр . поверхні двох ватних тампонів (а.с 147-150 т.1)
З постанови про визнання речових доказів від 28.01.2014 року, 04.03.2014 року, 21.02.2014 року вбачається, що речовими доказами визнано: пакет з мобільним їфоном «Самсунг GTE 1080 W», ключі в кількості 2 шт., три пакети: з речовиною, яка є ібісом в першому пакеті - масою 3,2749 г., в другому пакеті - масою 6,2439, нашарування внутрішній поверхні фрагменту полімерної пляшки, що містить екстракт канабісу масою П г, полімерні пакети з купюрами 100 грн. ВВ № 31473629, 20 гри. КТ № 60609902, 10 ЗИ № 6105777, 2 шт. - по 5 грн. MB № 1737659, НА № 4340723, з купюрами 10 грн. МЖ 263049 та 5 грн. - КД № 1943081, полімерні пакети з ватними тампонами зі змивам з рук - А.С., полімерні пакети з контрольними тампонами, полімерний пакет з чистим ном, пакет з речовиною, якає канабісом, масою 1,9785 грам (а.с. 152-157т. 1).
Згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.12.2013 року прокурора Зміївського району Харківської області було дозволено проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки стосовно ОСОБА_7 без затримки останнього, без відкритого фіксування результатів та із втратою грошових коштів. Безпосереднє проведення негласної слідчої ( розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки доручено громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 ». Негласну слідчу(розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки дозволено провести в період з 26.12.2013 року по 26.02.2014 року. (а.с.220-221 т.2).
Згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.01.2014 року в.о. прокурора Зміївського району Харківської області ОСОБА_24 дозволив проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у відношенні ОСОБА_7 із затриманням останнього та фіксування результатів і вилучення грошових коштів. Безпосереднє проведення негласної слідчої ( розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки доручити громадянину з вигаданими анкетними даними - « ОСОБА_10 ». Негласну слідчу ( розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки дозволено провести у період з 28.01.2014 по 28.03.2014 року.
Судом першої інстанції повно та всебічно досліджено зазначені вище та речові докази, яким дана відповідна оцінка. При цьому судом ці докази визнані належними та допустимими, встановлено, що всі вони в своїй сукупності є достатніми та взаємозв`язаними для прийняття процесуального рішення.
Суд дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення було представлено фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких встановлено наявність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження. В ході судового розгляду не було встановлено порушень Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Суд також правильно було оцінено доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які обумовлені захисними цілями.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконні придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, відповідає матеріалам кримінального провадження, є правильною.
При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано тяжкість вчинених ним злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який вчинив даний злочин в період іспитового строку, визначеного вироком суду від 04.06.2013 року.
Хоча судом помилково не враховано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину (з урахуванням наявності судимостей за ст.ст.186ч.2 та 395 КК України) без зазначення мотивів неврахування, на правильність призначеного покарання ця помилка не вплинула.
Таким чином, посилання сторони захисту на відсутність підстав для визнання обвинуваченого винним, не ґрунтуються на обставинах справи й на законі.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер правопорушення, дані про особу обвинуваченого, підстави, які пом`якшують його покарання.
Згідно ч.5 ст.72 КК України судом було зараховано попереднє ув`язнення в період з 20 лютого 2014 року по 16 серпня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З урахуванням того, що попереднє ув`язнення триває до набрання вироком законної сили, колегія суддів уважає за необхідне здійснити додаткове зарахування за тим самим принципом за період до проголошення ухвали апеляційного суду за результатами апеляційного розгляду.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 17 серпня 2016 року по 23 лютого 2017 року з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_25 ОСОБА_26 ОСОБА_27