АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/3203/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/45/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні 18 січня 2016 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2016 року, у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001325, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Плоске, Пятихатського району, Дніпропетровської області, громадянки України, українки, освіта базова загальна середня, не працюючої, не заміжня, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 14.06.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривго Рогу, Дніпропетровської області, за ч.3 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 15 ч. 2 - ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_9

Обвинувачена - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на один рік. Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винною та засуджено у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185КК України та призначено покарання: за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України - у вигляді 1 (один) рік позбавлення волі; за ст. 185 ч. 2 КК України - у вигляді 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, визначено покарання у 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_6 такі обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноважений орган з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання покарання призначеним даним вироком, покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року, на підставі ст. 72 КК України зараховано відбуту частину покарання у вигляді 60 годин громадських робіт, призначено ОСОБА_6 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на засуджену ОСОБА_6 такі обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноважений орган з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 , 30.05.2016 року приблизно о 18 годині 10 хвилин, повторно, умисно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись у приміщенні магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», який розташований за адресою: пр. Поштовий, буд. 35 «б» в Центрально-Міському району м. Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків та очевидців та переконавшись у тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців, з торгівельного прилавку шляхом вільного доступу таємно викрала товар, який перебуває на балансі магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи становить 292,80 грн., а саме: лак для волосся ТМ «Wellaflex» у кількості 4 флаконів ємністю 400 мл. кожний вартістю 73,20 грн. за одну одиницю товару. Привласнивши таємно викрадене майно та сховавши викрадене в свою жіночу сумку, яка була при ній, пройшла через касову зону магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», не розрахувавшись за вказаний товар, після чого вийшла з приміщення магазину і з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ним за власним розсудом, чим своїми умисними діями завдала ТОВ «ДЦ Україна» майнового збитку на загальну суму 292,80 грн.
Окрім того, ОСОБА_6 01.06.2016 року приблизно о 15:00 годині повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись у приміщенні магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», який розташований за адресою: пр. Поштовий, буд. 35 «б» у Центрально-Міському району м. Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків та очевидців та переконавшись в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з торгівельних прилавків товар, який перебуває на балансі магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», вартість якого згідно з висновку судово-товарознавчої експертизи становить 183,27 грн., а саме: шампунь для волосся ТМ «Garinier» ємністю 400 мл. в кількості 1 флакону вартістю 41,67 грн. за одиницю товару, лак для волосся ТМ «Wellaflex Suoss Mux Hold» ємністю 400 мл. вартістю 75,44 грн. за одиницю товару та лак для волосся ТМ «Wella wellaflex» ємністю 400 мл. вартістю 66,16 грн. за одиницю товару, після чого, поклавши викрадене в свою жіночу сумку, яка була при ній, пройшла через касову зону магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар та намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, вчинивши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний намір до кінця з причини, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна» разом з викраденим майном біля виходу з приміщення магазину.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання судом невірно застосовано норми ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично обвинувачену від відбування реального покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2016р. у виді 80 годин громадських робіт, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню. Прокурор вказує, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджено згідно вироку від 08.11.2016 року, вона вчинила 30.0.52016 року та 01.06.2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі, тому на думку прокурора, суд призначаючи остаточне покарання, звільнивши фактично від покарання, яке слід відбувати реально, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу повністю та просив вирок скасувати в частині призначеного покарання. Обвинувачена ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченій ОСОБА_6 за вчинені кримінальні правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, дані про особу винної, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, за вчинені злочини судом призначено обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосовано норми ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично обвинувачену від відбування реального покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2016р. у виді 80 годин громадських робіт, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані вимоги судом першої інстанції у вироку від 08.11.2016 року не дотримано. Так як з вироку вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2016 року обвинувачена засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання яке підлягає реальному виконанню, а кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджено згідно вироку від 08.11.2016 року, вона вчинила 30.05.2016 року та 01.06.2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
При розгляді апеляційної скарги було встановлено, що станом на 17 січня 2017 року засуджена ОСОБА_6 повністю відбула покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2016 року у виді 80 годин громадських робіт.

За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно п.2 ч.1 ст. 413, ст.420 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської від 08 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного їй покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженою:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченій та прокурору.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4