Справа № 154/2083/16 Провадження №11-кп/773/622/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000074 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинськ Волинської області, зареєстрований: АДРЕСА_1 , житель: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючий заступником менеджера фірми «H&Digroup», раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 12000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 204000 (двісті чотири тисячі) гривень 00 копійок без конфіскації майна,

за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 12000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 204000 (двісті чотири тисячі) гривень 00 копійок без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту скасовано.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 04 червня 2016 року за місцем свого проживання у м. Прага Чеської Республіки, з метою протиправного переміщення через кордон України наркотичних засобів, а саме 300 таблеток «Суботекс», упакував їх в згортки по 10 таблеток в кожний та помістив даний пакунок під кожух рукоятки власного автомобіля.

В подальшому близько 08 години 00 хвилин 05 червня 2016 року, він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючи автомобілем марки «БМВ», слідуючи з Республіки Польща в Україну через пункт пропуску «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, умисно, незаконно, з приховуванням від митного контролю, перемістив без мети збуту через митний кордон України наркотичні засоби, обіг яких обмежено бупренорфін загальною масою 2, 3978 г., тобто у великих розмірах.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.305 КК України, вважає вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України необґрунтованим. Посилається на те, що розмір вилученої наркотичної речовини та спосіб її упакування вказують на наявність умислу ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів. Також зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_8 безпідставно призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Посилається на те, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені двох тяжких злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вину у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав, страждає опійною наркоманією ІІ стадії. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України, призначити покарання за ч.2 ст. 305 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також прохає конфіскувати в доход держави належні ОСОБА_8 мобільні телефони та автомобіль марки «БМВ».

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу . Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування і судове провадження у ньому проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин справи.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.305 КК України ніким не оскаржується, а тому в порядку ст. 404 КПК України в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах за ч.2 ст. 307 КК України, при цьому як на докази винуватості зроблено посилання на кількість вилученого в обвинуваченого наркотичного засобу та спосіб його фасування.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та наявність умислу в останнього на збут наркотичних засобів, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки вони є лише припущенням та доказами по справі не підтверджуються.
Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на їх збут може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: поведінка суб`єкту злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Згідно до консультативного висновку спеціаліста Волинського обласного наркологічного диспансеру від 06 червня 2016 року, який був проведений в день затримання ОСОБА_8 , в організмі останнього було виявлено вміст наркотичного засобу «Бунепренорфін», тобто в день вилучення у ОСОБА_8 психотропної речовини він знаходився у стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання перевезеного ним наркотичного засобу.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме відповідно до акту №248 наркологічної експертизи від 09 червня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 страждає опійною наркоманією ІІ стадії, потребує примусового протинаркоманійного лікування та враховуючи синдром опіоїдної залежності, вживання останнім таблеток препарату «Субутекс» упродовж доби - можливе.
Також, обвинувачений ОСОБА_8 знаходиться на диспансерному обліку у лікаря нарколога, що підтверджується довідкою наркологічного кабінету Нововолинської центральної міської лікарні.
В ході судового розгляду, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся у тому, що здійснив контрабанду наркотичних засобів, та пояснив, що він час від часу вживав наркотичні засоби, придбав вказані наркотичні засоби для власного вживання. Для того, щоб їх було легше заховати від працівників митниці, а також зберегти властивості наркотичних речовин, він розфасував їх по пакетиках та помістив під кожух рукоятки коробки передач свого автомобіля. Збувати наркотичні засоби він наміру не мав, перевіз їх на територію України для власного вживання. На даний час наркотичні засоби не вживає, пройшов курс лікування від наркоманії. Просив його суворо не карати та не позбавляти волі.
Прокурор в обґрунтування своїх доводів про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України фактично посилається лише на розмір наркотичного засобу, який обвинувачений перевозив у власному автомобілі та спосіб його фасування.
Разом з тим, на думку апеляційного суду, дані обставини не можуть беззаперечно свідчити про наявність у ОСОБА_8 умислу на збут психотропної речовини, оскільки жодного факту про збут наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_8 досудовим та судовим слідством не встановлено.

Достатніх даних, які б свідчили про те, що обвинувачений мав намір збути вилучену у нього психотропну речовину, у справі не встановлено.
Згідно з ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Тому у даному випадку доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, саме із метою їх збуту, за відсутністю епізодів збуту або замаху на збут, з урахуванням практики Європейського Суду України з прав людини, є недостатньо мотивованим та необґрунтованим.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції були також дотримані.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче найнижчої межі санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 в ході досудового розслідування та судового розгляду справи щиро розкаювався, давав правдиві свідчення та активно сприяв у розкритті злочинів, за які його засуджено. Тому суд першої інстанції правомірно до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 відніс щире каяття та активне сприяння у розкриті злочинів. Обставин, які б обтяжували його покарання органами досудового розслідування та судом не встановлено.
По відношенню до особи обвинуваченого суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем роботи характеризується позитивно, негативних наслідків від вчинених злочинів не настало. Дані обставини на думку суду першої інстанції, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з чим погоджується і апеляційний суд.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Апеляційний суд також враховує, що з часу вчинення ОСОБА_8 злочинів пройшов певний період і останній за цей час будь-яких правопорушень не вчиняв.
Вказані обставини підтверджують висновки суду та вказують на те, що ОСОБА_8 має здатність виправитися без призначення останньому покарання з ізоляцією від суспільства.

Тому з врахуванням даних, які виключно позитивно характеризують особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого, який вину визнав та щиро розкаявся, з врахуванням інших даних щодо особи обвинуваченого, дали суду законні підстави для призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.305 КК України та ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, в обґрунтування призначення судом обвинуваченому надто м`якого покарання, фактично посилається лише на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наркозалежність обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, посилання в апеляційній скарзі щодо безпідставного повернення автомобіля ОСОБА_8 не заслуговує на увагу, оскільки судом першої інстанції у вироку наведені обґрунтовані мотиви такого рішення.
Так судом враховано, що автомобіль марки «БМВ», який належить обвинуваченому, не є спеціально пристосованим для приховування наркотичних засобів, також він перебуває в заставі, що підтверджується відповідними документами, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

Доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з викладених у ній мотивів апеляційний суд не знаходить.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 вересня 2016 року відносно ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий
Судді