АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/702/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого;
- 23.01.2015 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, 04.04.2016 звільнений по відбуттю строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 /двох/ років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитом строком на 2 роки з покладенням певних обов`язків встановлених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 22.05.2016 року приблизно о 18 годині 40 хвилин знаходячись за адресою: м.Київ, пр-т Григоренка, 18, у холі гіпермаркету «Novus» діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: велосипед марки «МсRenzie» МТ 11 номер рами НОМЕР_1 , вартістю 4 600 гривень 00 копійок та розпорядився ним на власний розсуд
Крім цього, 05.06.2016 року приблизно о 12 годині 48 хвилин,знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 25-А, біля супермаркету «АТБ» ОСОБА_8 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом направленим на повторне заволодіння чужим майном, таємно викрав велосипед марки «ТREK», вартістю 10000 гривень 00 копійок., який належить ОСОБА_12 та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна /крадіжка/ та ч.2 ст.185 КК України- таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно.
Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 и ОСОБА_14 за ч.1 ст. 185 КК України- 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України- 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянти вказують на те, що суд першої інстанції при застосуванні положень ст. 75, 76 КК України, не зазначив на підставі чого він дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та не вмотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування.
Так, апелянти зазначають, що суд першої інстанції не взяв до уваги того, що ОСОБА_8 вчинив умисні злочини проти власності, які віднесені до категорії невеликої та середньої тяжкості, раніше судимий за умисні злочини, з 11.05.2010 перебуває під наркологічним диспансерно - динамічним наглядом, вчинив злочини менше ніж через місяць після звільнення з виправної колонії.

Крім того, апелянти зазначають, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та посилання суду на ряд хронічних захворювань у ОСОБА_8 , оскільки це не є беззаперечною підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуваннями, та жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінально караних діянь.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_8 вчинив злочини, які відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості і є умисними.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив два злочини через місяць після звільнення з місць позбавлення волі.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, при цьому перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2010 року з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності, формально позитивно характеризується за місцем реєстрації, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, має місце реєстрації та проживання, раніше не одноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому є щире каяття у вчиненому, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_8 необхідно залишити без зміни.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 /двох/ років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4