АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0004030 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженки м. Дніпропетровська (м. Дніпро), не одруженої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 20 жовтня 2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України 2001 року від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;

- 26 квітня 2010 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленням волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, відповідно до ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк 6 (шість) місяців за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 жовтня 2008 року та призначено до відбування покарання 2 (два) роки позбавлення волі;

- 21 вересня 2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 3 (три) роки;

- 29 березня 2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2010 року та вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 вересня 2009 року виконувати самостійно;

- 11 серпня 2011 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 вересня 2009 року та всього призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України даним вироком поглинути покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2011 року та Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2010 року та остаточно призначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць;

- 18 червня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 15 ч. 2 ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці. Звільнилася 02 квітня 2015 року за ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 березня 2015 року від відбуття покарання звільнена умовно-достроково на 4 місяці 14 днів;

- 07 жовтня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетрвська за ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 (два) роки

Обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області не погодившись з вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року подав апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність а саме в неправильному тлумаченні ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини в частині призначення покарання, оскільки вони дослідженні судом першої інстанції з порушеннями.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши останній покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.10.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуванння покарання з встановленням іспитового строку у 2 (два) року. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року, вона вчинила 28 вересня 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення статті 70 ч. 4 КК України і до призначеного покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, частково приєднав покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винною за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за за цим вироком, частково приєдноно невідбуте ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) місяць за вирооком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року, остаточно призначивши їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з фактичного моменту затримання ОСОБА_6 .

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 28.09.2016 року близько 13 години 20 хвилин, обвинувачена прибула до приміщення ТЦ «Новий Металург», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Троїцька, 21-Г, де реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вчиняючи злочин повторно, підійшла до торгівельної вітрини з продажу курток, звідки зняла чоловічу куртку марки «Avva», моделі А-326134/07, коричневого кольору в клітинку, розміром «XL», вартістю 1495 гривень, сховала її під свою куртку, в якій була одягнута, та з місця вчинення злочину пішла, розпорядившись нею на власний розсуд, тим самим таємно викрала чуже майно, що належить ФОП « ОСОБА_8 » та спричинила останньому майнову шкоду на суму 1495 гривень.
В той же день, 28.09.2016 року приблизно о 13 годині 25 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ТЦ «Новий Металург», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Троїцька, 21-Г, де реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вчиняючи злочин повторно, підійшла до прилавку торгівельного місця №150, звідки взяла дві куртки, а саме: куртку (вітрівка) марки «Ralada», чорного кольору розміром №48, на пуговках, вартістю 2100 гривень та куртку марки «Bona Venture», сірого кольору, розміром №58, вартістю 2500 гривень та сховала їх під свою жіночу сумку, та з викраденим з місця вчинення злочину пішла, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим таємно, повторно викрала чуже майно, що належить ФОП « ОСОБА_9 », та спричинила йому майнову шкоду на суму 4600 гривень.
В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила її задовільнити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-треї цієї статті.

Разом з тим, згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 Постанем Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практш призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку: попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробування до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вш засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосуваш принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покари не допускається.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 206 року за вчинення кримінального злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ат призначено покарння у виді 4 (чотирьох) років розбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України встановлено 2 (два) роки іспитового терміну. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року обвинувачена вчинила 28 вересня 2016 року тобто до постановлення попереднього вироку.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення статті 70 ч. 4 КК України і до призначеного покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, частково приєднав покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року, та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме безпідставне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження, дані про її, яка раніше судима, вчинила аналогічний злочин, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, пом`якшуючу обставину щире каятті та активне сприяття при проведенні досудового розслідування та врахував обтяжуючу покарання рецидив злочину, та приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та в призначенні самостійного виконання вироку Бабушкінського районного суду від 07 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 .

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону, а також необхідним і достатнім для досягнення цілей призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Днцпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі та ст. 75 КК України звільнено від відбуванння покарання з встановленням іспитового строку 2 (два) роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4