Номер провадження: 11-кп/785/251/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвокатів: ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.11.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця с. Макмуд-Миктеб Ставропольського краю РФ; одруженого; офіційно не працевлаштованого; що мешкав: АДРЕСА_1 . раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на корись ОСОБА_9 210 000 гривень.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 27 жовтня 2014 року, в ранковий час доби, за попередньою змовою з особами, матеріали у відношенні яких виділено в окреме провадження, на автомобілях «БМВ» та «Тойота» прибули на територію бази «Орбіта», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, де із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я ОСОБА_10 заволоділи майном останнього, а саме грошима в сумі 210 000 гривень. При цьому роль ОСОБА_8 при заволодінні майном полягала у спостеріганні за навколишньою обстановкою, поведінкою потерпілих та у разі необхідності надання допомоги особам, матеріали у відношенні яких виділено в окреме провадження, в безперешкодному заволодінні майном.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі із конфіскацією майна. У вступній частині вироку судом за незрозумілих підстав не зазначено громадянство обвинуваченого ОСОБА_11 , який є громадянином РФ та фактично незаконно перебуває на території України. Судом допущені викривлення показів обвинуваченого ОСОБА_8 викладених у тексті вироку, у зв`язку із чим існують протиріччя з тими показами , які він надав суду під час його допиту у судовому засіданні. Висновок суду щодо пасивної ролі обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні розбійного нападу, також не відповідає фактичним обставинам справи, так як у судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повинен був спостерігати за навколишньою обстановкою під час нападу разом із іншими нападниками та у разі виникнення непередбачуваної ситуації прийняти відповідні дії, за що у подальшому отримав саме рівну долю пограбованого, тобто вказане свідчить про те, що його роль не була другорядною та його участь цілком забезпечувала кінцеве та благополучне для нападників виконання злочинного наміру та досягнення злочинної мети.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обвинуваченого і його адвоката, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України частково дослідивши докази по справі. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

В зв`язку з даними обставинами колегія і не зважаючи на обґрунтовані доводи прокурора відносно процесуальних порушень допущених при розгляді справи розглядає апеляцію в межах призначення покарання.

У судовому засіданні обвинувачений провину визнав та пояснив, що він підбурюваний іншими малознайомими особами, в зв`язку з тяжкими сімейними обставинами, а саме хворобою дитини погодився на участь у нападі з метою заволодіння грошима. При нападі він виконував пасивну роль пов`язану спостереженням за безпекою осіб яки скоювали злочин, та ніяких активних дій не здійснював. Позов визнає в повному обсязі. В скоєному кається.
Незважаючи на відсутність оспорювання будь-ким з учасників процесу будь-яких обставин сторона обвинувачення наполягала на досліджені письмових доказів та допиті потерпілого.
Суд з`ясував обставини та перевіряв їх іншими доказами, шляхом допиту осіб та досліджування документів, наданих сторонами, відповідно до яких:
- потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що у жовтні 2014 року він перебував на базі «Орбіта» для придбання овочів та фруктів, коли на нього був здійснений напад. При цьому нападники зробили в нього декілька пострілів, а у його знайомого ОСОБА_12 відібрали належну потерпілому сумку, в якій знаходилися 210 000 гривень. ОСОБА_8 він бачив перед нападом серед осіб, які здійснили на нього напад, при цьому останній ніяких активних дій не здійснював, а перебував на відстані від подій.
- 27.10.2014 року прийнято заяву про злочин (протокол від 27.10.2014 року);
- 27.10.2014 року було оглянуто місце події та вилучено три гільзи, які є складовими частинами патронів травматичної дії калібру 9 мм Р.А. (протокол огляду від 27.10.2014 року, висновок експерта № 594-б від 21.11.2014 року);
- ОСОБА_9 при огляді мав тілесні ушкодження рана лівого плеча, яка сама по собі не є небезпечною для життя (висновок № 3077 від 14.11.2014 року);
- обвинуваченого, як особу яка скоювала злочин 27.10.2014 року, впізнали потерпіли ОСОБА_9 та ОСОБА_12 (протоколи від 28.10.2015 року);
- обвинувачений не подавав запит щодо надання йому дозволу на тимчасове перебування на території України (запит від 10.11.2015 року відповідь від 10.11.2015 рЯк вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

оку); перетинав кордон України 25.06.2014 року, 01.01.2014 року, 07.01.2013 року, 31.12.2012 року (фото електронних відомостей); одружений на громадянці України ОСОБА_13 (свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 ); має малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 ); має місце мешкання в Одесі (копія заяви ОСОБА_15 ); відомості про наявність або відсутність судимостей у обвинуваченого сторонами не надано в зв`язку з чим суд вважає, що ОСОБА_8 раніше не судимий.
Суд вважає, що кваліфікуюча ознака, яка вказана у обвинувальному акті - застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу - не знайшла свого підтвердження в судовому розгляді так як відомості, які містяться у дослідженій експертизі № 3077 від 14.11.2014 року прямо на це вказують.
Дії ОСОБА_8 , вірно кваліфіковані судом за ст. 187 ч.2 КК України.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, раніше не судимий, його вік 26 роки та соціальне положення одружений, має малолітню дитину; характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, які встановлені в ході судового розгляду справи та викладені вище та вважає, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання та вважає можливим звільнити його від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Дослідивши доводи апеляції, яку колегія суддів розглядає в межах передбаченої ст..349 ч.3 КПК України і матеріали справи, судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що суд обґрунтовано визнав обвинуваченого винним в пред`явленому йому обвинуваченні і правильно кваліфікував його дії по ст..187 ч.2 КК України.

Обговорюючи правильність призначеного покарання, з призначенням якого не згоден прокурор, колегія суддів взяла за увагу, то, що прокурор не заперечував проти того, що по справі обґрунтовано встановлені обставини, які пом*якчують відповідальність і які суд першої інстанції визнав такими, що відповідають вимогам ст..69 КК України і можливе призначення покарання нижче нижньої границі санкції статті по якій ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності.

В то й же час непогодження прокурора з застосуванням ст..75,76 КПК України. на думку колегії є необґрунтованим.

Як видно з матеріалів справи на даний злочин обвинуваченого підштовхнуло скрутне фінансове становище і не можливість заробити гроші на лікування і утримання дитини в зв`язку з тяжкою хворобою (аутизм). Обвинувачений не заперечує, що коли він просив гроші в борг, йому запропонували прийняти участь в скоєнні злочину на що він погодився. Його відношення до скоєного, визнання вини, суттєва поміч слідчим в розкритті даної справи і щире каяття, свідчить про те, що він випадково встав на шлях скоєння злочину.

Пом*якчуючи обставини по справі на думку колегії суддів давали всі підстави для застосування ст..75,76 КК України.

Тривалий час знаходження під вартою біля 10 місяців на думку колегії суддів стали значним покаранням, і подальше відбуття покарання можливе без тримання його під вартою, та під наглядом уповноваженого органу пробації.

Застосовані обов`язки передбачені ст..76 КК України достатні для знаходження обвинуваченого в межах контролю за його поведінкою.

В той же час прокурор обґрунтовано посилається в своїй апеляції, що при застосуванні ст..75, 76 КК України конфіскація не застосовується, в зв`язку з чим, колегія суддів рахує необхідним виключити її з вироку.

В іншій частині вироку колегія суддів не знаходить підстав для його скасування чи зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.11.2016 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України в частині призначеного покарання змінити, скасував застосування додаткового виду покарання в виді конфіскація майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2