УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст. 187 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.05.2009 року та остаточно визначити покарання 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; відповідно до ч.2 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк затримання; стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 документально підтверджені витрати за проведення експертиз.
Апелянт наводить обставини, які на його думку у сукупності доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Зазначає, що судом допущено викривлене трактування показань потерпілої та свідків, що були допитані під час судового засідання, а показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просто констатовані без надання їм оцінки. Крім того, вказує, що судом надано неналежну оцінку висновкам судових експертиз.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростеня Житомирської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, інваліда 3 групи загального захворювання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.04.2007 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 307 ч.2, 317 ч.2, 185 ч.3, 75 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 25.05.2009 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 309 ч.2, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі (04.11.2013 року умовно-достроково звільнений на 1 рік 7 місяців 9 днів),
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та виправдано.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту припинив свою дію 28.09.2015 року.
Процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної, судово-трасологічної та судово-біологічної експертиз в загальному розмірі 7047 гривень 51 копійка віднесено на рахунок держави
У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 31.05.2015 року близько 3 години 30 хвилин за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, направленою на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , шляхом відмикання ключем замикаючого пристрою вхідних дверей проникли до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 , де з застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 600 гривень, після чого з місця події зникли, чим заподіяли потерпілій матеріальних збитків на вищевказану суму.
Дії ОСОБА_7 , які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими групою осіб, поєднані з проникненням у житло, кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.
Дослідивши представлені суду докази в їх сукупності суд дійшов висновку, що лише одних тільки показань потерпілої ОСОБА_12 щодо причетності до розбійного нападу ОСОБА_7 , з врахуванням її неприязного ставлення до нього, не доведеності стороною обвинувачення достовірності показань потерпілої щодо особи злочинця, що такі показання не є її суб`єктивним припущенням, є недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у злочині. Крім того, як показувала потерпіла, майже 2 роки вона з обвинуваченим не спілкувалась, однак наполягала, що достовірно ідентифікувала його голос за фразою з двох слів (де гроші, золото).
Будь-яких беззаперечних доказів, які б об`єктивно підтверджували перебування ОСОБА_7 на місці події та вчинення ним насильницьких дій відносно потерпілої, не здобуто і суду не представлено, можливість їх отримання вичерпана.
ОСОБА_7 вказав, що його було затримано та доставлено до приміщення Коростенського МВ о 6 годині ранку. При цьому у нього ні за місцем проживання, ні при ньому не було виявлено викраденого майна, слідством не було встановлено, яким чином за незначний період часу він міг розпорядитись цим майном. Ні скотчу, ні трикотажних рукавичок, за допомогою яких вчинявся злочин також виявлено не було.
Проаналізувавши представлені та досліджені в судовому засіданні докази, суд дійшов висновку, що ні органом досудового слідства при розслідуванні кримінального правопорушення та пред`явлення підозри за наявними в провадженні матеріалами, ні прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було подано доказів на підтвердження обставин, зазначених в обвинувальному акті. Участь обвинуваченого ОСОБА_7 в розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_12 , тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не доведена, оскільки допустимих, належних та достовірних, в своїх сукупності достатніх та взаємопов`язаних доказів, які поза розумним сумнівом доводять причетність ОСОБА_7 до зазначеного обвинувачення суду не представлено, тому за цим обвинуваченням його слід виправдати.
Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася в силу свого стану та віку (90 років), будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду провадження Сторони обвинувачення та захисту не заперечували проти розгляду апеляційного провадження у її відсутності.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку виправданого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, у мотивувальній частині вироку суду зазначено, що у відповідності до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться не в межах повідомлення особі про підозру, а в межах висунутого їй обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.
Однак, всупереч вказаним нормам закону в обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування та прокурором не зазначено, яке саме насильство було застосовано до потерпілої та в чому полягає його небезпечність для життя та здоров`я, які тілесні ушкодження були нанесені та чи були вони взагалі нанесені, що є обов`язковою ознакою розбою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового слідства дії ОСОБА_7 , які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими групою осіб, поєднані з проникненням у житло, кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.
Згідно вимог кримінального закону поняттям фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, охоплюються: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, замах на вбивство, вбивство.
Згідно висновку експерта №272 тілесні ушкодження, які спричинені потерпілій ОСОБА_12 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я (т.1 а.п. 70 зв.).
Отже, застосоване в даному випадку насильство не призвело до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я потерпілої.
В протилежному випадку, якщо суд дійде висновку що дії правопорушника щодо спричинення потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень носили агресивно-насильницький характер, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я.
За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись за іншою статтею КК України.
Проте, суд першої інстанції обмежившись посиланням на допущений недолік органом досудового розслідування, як на одну з підстав недоведеності вини ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, виправдав останнього.
Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Разом з тим, відповідно до ст.338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
За таких обставин, вказане рішення суду не можна визнати таким, що ухвалене з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а суд апеляційної інстанції, діючи в межах перегляду судового рішення суду першої інстанції, встановлених ст.404 КПК України, позбавлений можливості вирішити це питання під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що місцевим судом не надано, відповідно до вимог ст.94 КПК України, оцінки показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , а лише констатовано їх покази у вироку.
Наведені вище обставини, апеляційний суд вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому позбавлений можливості виправити вказані порушення.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: