АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5831/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/220/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні 21 березня 2017 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2016 року, у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002368, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, дітей на утриманні не має, раніше судимого:
- 26 березня 2008 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, звільнено 19 березня 2010 року умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 25 днів;
- 26 жовтня 2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 186 ч.3, 395, 70 ч.1 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі на підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднано не відбутий строк покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого рогу Дніпропетровської області, від 26 березня 2008 року у вигляді шести місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі;
- 19 лютого 2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України до одного року одного місяця позбавлення волі з випробуванням в порядку ст. 75 КК України строком на один рік, 28 квітня 2016 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року призначено остаточно покарання у вигляді двох років позбавлення волі, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на два роки;
- 06 липня 2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі на підставі ст. 71 ч. 1 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 28 квітня 2016 року призначено остаточне покарання у вигляді двох років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на два роки та один місяць;
- 18 серпня 2016 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ст. 309 ч 2 КК України до двох років позбавлення волі на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 06 липня 2016 року призначено остаточне покарання у вигляді двох років та трьох місяців позбавлення волі;
- 13 грудня 2016 року Тернівським районним судом м Кривого Рогу за ст. 309 ч. 2 КК України на підставі ст. 70 ч 4 КК України до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7

Обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч.1 ст.71 КК України. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2016 року більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком частково приєднати, а саме дев`ять місяців позбавлення волі покарання за вироком від 13 грудня 2016 року Тернівського районного суду міста Кривого Рогу, за яким ОСОБА_6 був засуджений за ст. 309 ч.2,70 ч 4 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді 2 ( двох ) років дев`яти місяців позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 , 12 липня 2016 року придбав у раніше незнайомого йому чоловіка обріз двухствольної мисливської рушниці тим самим, умисно, носив, зберігав вогнепальну зброю при собі без передбаченого законом дозволу.
26 липня 2016 року приблизно о 12 годині 25 хвилин, ОСОБА_6 , реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, спрямований на зберігання та носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, переніс вищевказаний обріз двухствольної мисливської рушниці до лісосмуги, яка розташована між «Г`БК Зоряний» та гранітним кар`єром в Покровському районі міста Кривого Рогу, де почав використовувати вогнепальну зброю.
26 липня 2016 року о 12 годині 45 хвилин співробітниками Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості, яка знаходиться у лісосмузі, яка розташована між «ГБК Зоряний» та гранітним кар`єром в Покровському районі міста Кривого Рогу, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено обріз двухствольної мисливської рушниці, який ОСОБА_6 зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Згідно висновку судової трасологічної експертизи № 14/3.1,3.2-2243 від 23 серпня 2016 року предмет вилучений 26 липня 2016 року у ОСОБА_6 у лісосмузі, яка розташована між «ГБК Зоряний» та гранітним кар`єром в Покровському районі міста Кривого Рогу є обрізом двухствольної мисливської рушниці і відноситься до категорії нестандартної вогнепальної зброї, яку ОСОБА_6 зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу. Обріз виготовлений шляхом укорочення саморобним способом блока стволів і ложі мисливської рушниці моделі «ТОЗ-БМ» 16 калібру заводський номер НОМЕР_1 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом під час судового слідства встановлено, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, до постановлення вироку Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2016 року. Отже, в даному випадку має місце сукупність злочинів, і судом має бути застосована ч.4 ст.70 КК України. Судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, які підлягають застосуванню та невірно призначено покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Крім того, на думку прокурора судом безпідставно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 2 років позбавлення волі, так як суд призначає покарання в межах, встановлених санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а санкцією ч.1 ст.263 КК України передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу повністю та просив вирок скасувати в частині призначеного покарання. Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон який не підлягає застосуванню та неправильно застосовано норми ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного даним вироком частково приєднано покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2016 року, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 9 місяців позбавлення волі, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Аналізуючи доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Санкцією ч.1 ст.263 КК України передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі. Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом безпідставно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 2 років позбавлення волі. Так як, суд призначив покарання вийшовши за межі, встановлені санкцією статті ч.1 ст.263 КК України та у вироку не навів достатніх мотивів призначення такого покарання.

Колегія суддів, відповідно до положень ст.65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину відповідно до ст. 12 КК України, особу винного, який за місцем мешкання характеризується позитивно (а.кп. 45), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (а.кп. 47), перебуває на обліку в лікаря-нарколога з серпня 2016 року з приводу психічних розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності (а.кп. 46). Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого у відповідності зі ст. 66 КК України є повне визнання обвинуваченим своєї вини, та щире каяття у скоєному. Обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого у відповідності зі ст. 67 КК України є рецидив злочину. Також, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи вимоги ст. ст.50, 65 КК України, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України, ближче до мінімального строку, у виді 3 років позбавлення волі, так як покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно п.п. 1,2 ч.1 ст. 413, ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської від 24 січня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості якого внесені в ЄРДР за №0002368, відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2016 року, більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 21.03.2017 року включно із розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4