Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/176/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2017 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000391 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Олександрівка, Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , освіта - середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 10.02,2011 року Олександрійським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровськ від 18.01.2013 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково;

- 18.11.2015 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік; 28.07.2016 року ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та направлено ОСОБА_7 до Олександрівського ВЦ №104 для відбуття покарання у вигляді обмеження волі

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді обмеження волі строком на 4 роки.

Згідно ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2015 року, а саме 06 місяців, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 4 роки 6 місяців.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з проникненням в приміщення, при наступних обставинах.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 20 липня 2016 року, близько 23 години, таємно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, прибувши на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_3 , проник через вхідні двері до літньої кухні та таємно викрав звідти двохкамфону чавунну плиту вартістю 499 гри. 00 коп. та з даху веранди викрав супутникову телевізійну антену марки Strong SRT D 90 М вартістю 366 грн. 00 коп., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 865 грн. 00 коп.. Викраденим він розпорядився на власний розсуд.

Тим самим обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст. 185 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 26 липня 2016 року, близько 23 години, таємно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, прибувши на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_3 , проник через вхідні двері до гаражу та таємно викрав звідти 3 пляшки з фарбою за ціною 75 грн. 00 коп. за пляшку, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 225 грн. 00 коп.. Викраденим він розпорядився на власний розсуд.

Тим самим обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором у кримінальному провадженні було подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, за фактом вчинення таємного викрадення чужого майна, вчинених повторно та поєднаних з проникненням у приміщення, та з застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у вигляді 4 років обмеження волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2015 року, а саме 06 місяців, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 4 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

Під час проведення розгляду кримінального провадження провести судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчити письмові матеріали кримінального провадження, що характеризують особу.

Вказує, що незважаючи на те, що судом достовірно встановлено факти вчинення ОСОБА_7 крадіжок майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, які мають ознаки повторності, кваліфікуючу ознаку цих злочинів повторність при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено.

При ухваленні вироку судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Крім того, оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, судом зроблено неправильний висновок щодо фактичних обставин вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушення, оскільки у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та зазначенні статті Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений за ч.3 ст. 185 КК України не зазначено кваліфікуючу ознаку - повторність та таким чином, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурором в судовому засіданні долучено заяви потерпілих, в яких останні вказують на те, що ОСОБА_7 їм повністю відшкодовано завдану матеріальну шкоду, у зв`язку з чим претензій матеріального та морального характеру щодо нього вони не мають та просять обрати обвинуваченому міру покарання у вигляді обмеження волі.

У мотивувальній частині вироку добровільне відшкодування завданого збитку не зазначено серед обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , унаслідок чого за наявності двох підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання, фактично встановлених в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, добровільне відшкодування завданого збитку необхідно включити до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вказана обставина має суттєве значення при призначенні судом більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, при обранні міри покарання за ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням ст.69 КК Україну

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України при обставинах вказаних у вироку суду ґрунтуються на зібраних по справі доказах, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників процесу не оспорюються. Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку безпідставно не зазначив, як кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення - вчинення злочину повторно.

Згідно ч.3 ст.32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу визначається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст. ст. 186,189-191, або ст. ст. 187, 262 КК України.

П.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

З обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000391 вбачається, що обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднані з проникненням до інших приміщень, вчинені повторно, оскільки на момент вчинення даного злочину мав не зняту та непогашену в законному порядку судимість за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18.11.2015 за ч.2 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції в порушення вимог положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, не вказав в мотивувальній частині свого рішення на вчинення злочину повторно, як на кваліфікуючу ознаку інкримінованого кримінального правопорушення допустивши тим самим неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду в його мотивувальній частині підлягає зміні з подальшим посиланням на те, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднані з проникненням до інших приміщень, вчинені повторно.

Прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції долучено заяви потерпілих, в яких останні вказують на те, що ОСОБА_7 їм повністю відшкодовано завдану матеріальну шкоду, у зв`язку з чим претензій матеріального та морального характеру щодо нього вони не мають та просять обрати обвинуваченому міру покарання у вигляді обмеження волі. Добровільне відшкодування завданого збитку є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та знайшла своє

підтвердження під час судового розгляду відповідно до заяв, наданих

потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

У відповідності до ст. 374 КПК України зазначена обставина хоч і наведена судом при обранні міри покарання як одна з підстав застосування ст.69 КК України, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак у мотивувальній частині вироку добровільне відшкодування завданого збитку не зазначено серед обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок чого за наявності двох підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання, фактично встановлених в судовому засіданні, а саме : передбачених п. 1 ч.1 ст.69 КК України (щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину) та п.2 ч.1 ст.69 КК України (добровільне відшкодування завданого збитку), в мотивувальній частині вироку фактично зазначено лише обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачену п.1 ч.1 ст.69 КК України (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину), чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, добровільне відшкодування завданого збитку необхідно включити до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вказана обставина має суттєве значення при призначенні судом більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, при обранні міри покарання за ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням ст.69 КК Україну

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність згідно ст.409 КҐІК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_7 вчинив злочини які відносяться до категорії тяжких, але тяжких наслідків від цього не настало, раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання та позитивно характеризується за місцем відбування покарання Олександрівський ВЦ № 104, у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку

Обставини що обтяжують покарання не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає за можливе призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України за (фактом вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжок), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у інше приміщення та, з застосуванням ст.69 КК України, остаточно призначивши покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2015 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Олександрівського віділлу Знам`янської місцевої прокуратури - задовольнити.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців обмеження волі.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2