АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.06.2008 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений з колонії 15.02.2011 по відбутті покарання
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
Від заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 надійшла апеляційна на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 03.03.2016, в якому прокурор просить суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 03.03.2016 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і згідно ст.76 КК України виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Строк відбування ОСОБА_8 покарання починається з часу проголошення вироку. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено особисте зобов`язання.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, прокурор вказує на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зокрема, на думку прокурора суд першої інстанції залишив за межами своєї уваги те, що правомірне застосування ст.75 КК України можливе лише за умови комплексного з`ясування обставин вчинення конкретного злочину, а саме, наявності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, змісту даних, що характеризують особу винного. Однак, суд, застосовуючи до засудженого ст.75 КК України, послався, але належним чином не врахував і не надав правильної оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості. Крім цього, безпідставно зазначив у вироку про щирість каяття обвинуваченого. На фактичну відсутність даної обставини вказує небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання. Про це свідчить вчинення нового умисного злочину проти власності, після попереднього притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину. ОСОБА_8 має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком. На час вчинення злочину та розгляду справи в суді обвинувачений суспільно корисною працею зайнятий не був, що також не враховано судом при звільненні останнього від відбування покарання. На прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя та небажання перевиховуватися вказує наполегливе бажання вчиняти корисливі умисні злочини, після звільнення з місць позбавлення волі.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

Згідно з рішенням суду першої інстанції, 26.01.2016 біля 12 год. 30 хв. в салоні трамвая маршруту № 22 під час руху на вул.Миропільскій, 2 в м.Києві, ОСОБА_8 повторно таємно викрав з сумки ОСОБА_9 планшет марки «Samsung Galaxy Tab Pro 8.4» вартістю 5110 грн. 99 коп. у чохлі вартістю 419 грн., заховав під куртку і залишив місце злочину, заподіявши матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 5529 грн. 99 коп. Таким чином ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке передбачено ч.2 ст.185 КК України і полягає в повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка).
Заслухавши доповідь судді, думкупрокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, скасувавши вирок суду першої інстанції, думку обвинуваченого, який заперечив проти наявної апеляційної скарги та вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційних вимог прокурора, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, з`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України? є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки учасниками судового провадження не оскаржується та не ставиться ніким під сумнів.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування до ОСОБА_8 закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд в цілому дотримався загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, і оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема його минуле і попередню судимість, відсутність даних про роботу, майно, доходи, стан здоров`я, працездатність, наявність у нього неповнолітньої дитини , а також конкретні обставини злочину . Обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття, обставин, що обтяжують відповідальність ? судом не встановлено.
Отже, на переконання колегії судді, суд першої інстанції правильно визначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України вид покарання у виді позбавлення волі. Щодо міри покарання ? прокурором питання в апеляційній скарзі про її збільшення не ставиться.
Між тим, з огляду на відсутність тяжких наслідків від злочину і обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини, задовільної характеристики за місцем проживання, думки потерпілого, наявності неповнолітньої дитини і минулих після звільнення з колоній за попереднім вироком п`яти років, протягом яких ОСОБА_8 нічим себе не скомпрометував, суд першої інстанції також дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст.75 КК України, прийнявши рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним й достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів у майбутньому.

У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості та слугувати підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, оскільки судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано ступінь вчиненого ОСОБА_8 злочину проти власності, вчинено повторно та умисно, дані про особу обвинуваченого, зокрема щодо існування в нього не знятої та непогашеної судимості за попереднім вироком, не зайнятість під час вчинення злочину та розгляду справи в суді суспільно корисною працею, і як наслідок призначено занадто м`яке покарання, в результаті якого не буде досягнуто мети покарання, то на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з огляду на слідуюче.
Так, посилання прокурора в апеляційній скарзі на бажання вчиняти обвинуваченим корисливі умисні злочини та прагнення вести злочинний спосіб життя, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, є лише припущеннями апелянта, які нічим не підтверджені. Більше того, хоча і ОСОБА_8 був раніше судимий за ч.3 ст.185 КК України, однак 15.02.2011 звільнений по відбуттю строку покарання. Тривалий час не вчиняв злочини.
Разом з тим, існуюча у ОСОБА_8 судимість за злочин проти власності потягла за собою наслідки у вигляді кваліфікації його дій за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, а отже зазначена обставина не могла бути врахована при призначенні йому покарання, як така, що його обтяжує або вимагає призначення реального покарання у виді позбавлення волі.
До того ж судом наголошується, що закон України про кримінальну відповідальність в цілому та ст.75 КК України зокрема, не містить будь-яких застережень щодо можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які мають не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, а тому, з урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів не може погодитися з твердженнями прокурора про те, що ОСОБА_8 було необґрунтовано звільнено від відбування покарання з випробуванням і що призначене йому судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому твердження про неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Деснянського районного суду міста Києва від 03.03.2016 в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалення нового вироку з метою застосування більш суворого покарання, як того просить прокурор.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 03.03.2016, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із застосуванням ст.75 КК України та покладенням на останнього обов`язків у відповідності до положень ст.76 КК України, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/109/2017
Категорія: ч. 2 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1