АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/128/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/1089/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.2.2017року колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10.06.2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, із середньою технічною освітою, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: 05.09.2000 р. Жовтневим районним судом м.Харкова, за ст.229-6 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік із застосуванням положень ст.46-1 КК України з випробуванням на 1 рік; 02.10.2007 р. Жовтневим районним судом м.Харкова за ст.309 ч.1, ст.307 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 09.11.2010 р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 р. 6 міс. з конфіскацією майна в дохід держави. Постановою Жовтневого районного суду м.Харкова від 08.07.2014 р. звільнений від покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 р. 8 міс. 7 днів,

засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.

Харкова від 09.11.2010 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

До набрання вироку законної сили запобіжний захід залишено попередній у виді домашнього арешту.

Строк відбування покарання засудженому обчислено з моменту приведення даного вироку до виконання.

Відповідно до вироку, 30.01.2016 р. близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи у торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «Сучасний модерн», розташованого у Холодногірському районі м.Харкова за адресою: м.Харків, вул.Полтавський Шлях 140, маючи прямий умисел, що виник раптово, діючи з корисливих мотивів на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, проходячи по торговому залу супермаркету зупинившись біля стелажу, де знаходяться великі упаковки з розчинною кавою без магнітів, правою рукою взяв два пакети розчинної кави марки «Якобс Монарх» у м`якій упаковці вагою 400 грамів кожна, загальна вартість яких, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи експерта Харківського НДЕКАЦ при МВС України №708 від 10.02.2016 р. на момент вчинення злочину, тобто станом на 30.01.2016р. складає: 454 грн.56 коп., які поклав до пакету чорного кольору, що знаходився при ньому маючи умисел на крадіжку даного товару з метою його подальшої реалізації. Після чого, ОСОБА_11 , проходячи по торговому залу супермаркету «Рост» ТОВ «Сучаний модерн», взяв вермішель «Роллтон» та хліб, які поклав до пакету, що знаходився при ньому. Так, реалізуючи злочинний намір на таємне заволодіння чужим майном сплатив вартість узятої ним вермішелі «Роллтон» та хліба, не сплативши вартість взятого ним розчинної кави та вважаючи способи укриття спланованого ним злочину достатніми для його вчинення покинув касову зону, маючи намір залишити територію супермаркету з викраденим.

Однак, не дивлячись на те, що ОСОБА_11 , виконав всі дії, які він вважав достатніми для скоєння злочину, йому не вдалося довести до кінця свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що його було зупинено працівником охорони магазину, після спроби залишити його територію з викраденим.

Крім цього, 02.04.2016р. о 12 год. 35хв. ОСОБА_11 , перебуваючи в торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «Сучасний модерн», розташованому за адресою: м.Харків, вул.Полтавський Шлях 140, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливі цілі, реалізуючи свій злочинний умисел, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці упаковку кави «Якобс Монарх» об`ємом 280 грамів, та сховавши її під куртку вдягнуту на ньому, перетнув касову зону, не сплативши за вищевказаний товар, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Сучасний модерн».

Так, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №2153 від 12.04.2016р. ринкова вартість розчинної кави «Якобс Монарх», м`яка упаковка об`ємом 280 грамів, в запакованому стані, на 02.04.2016р. становить 173,69 грн.

Проте, ОСОБА_11 , маючи при собі несплачений товар, перетнувши разом із ним зону розташування магнітних воріт, які сигналізували про це, був виявлений співробітниками охорони супермаркету Рост, а тому не зміг довести до кінця свій злочинний умисел.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням кримінального закону, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 09.11.2010 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців. Зазначив, що відповідно до ч.4 ст.71 КК України при призначенні покарань за сукупністю вироків, остаточне покарання має бути більшим ніж покарання, що призначено за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. За попереднім вироком суду ОСОБА_12 не відбув 1 рік 8 місяців 7 днів позбавлення волі. Крім того, вказав, що ОСОБА_12 раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин в період іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та стійку антисоціальну спрямованість.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого, який послався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як видно з апеляції, обґрунтованість кваліфікації по вказаній статті обвинувачення ніким не оспорюється, тому перевіряються доводи скарги про правильність призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання.

Як видно з вироку, покарання ОСОБА_12 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з ч.4 вказаної статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав.

Як вбачається з кримінального провадження ОСОБА_12 раніше був судимий Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Жовтневого районного суду м.Харкова від 08.07.2014 року, він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 7 днів.

Тому, відповідно до ч.4 ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, остаточне покарання має бути більшим, ніж покарання, що призначено за новий злочин, а також ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Але районний суд остаточне покарання призначив ОСОБА_12 у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_12 відповідно до ч.1,4 ст.71 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження видно, що суд частково приєднав невідбуте покарання ОСОБА_12 на підставі ст.71 ч.1,4 КК України, оскільки від в період умовно-дострокового строку скоїв новий злочин, але строк покарання повинен був призначити більше 1 року 8 місяців 7 днів позбавлення волі.

Відповідно до п. 26 Постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба, зокрема вважати частину покарання від відбування якого особа звільнена умовно-достроково.

Крім того в п. 1 зазначеної Постанови Пленуму ВСУ вказано, що при призначені покаранням суд в кожному випадку, щодо кожного засудженого повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме враховувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставин, що обтяжують, пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого.

Проте, районний суд належної уваги вищезазначеним нормам закону не надав. При цьому, не враховано особу засудженого, який раніше був неодноразово судимий, був звільнений з місць позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив та в період умовно-дострокового звільнення скоїв злочин.

Наведене свідчить, що ОСОБА_12 не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, він ніде не працює, продукти хотів продати.

У зв`язку з цим, вирок районного суду щодо ОСОБА_8 від 10.06.2016 року підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, а апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 413, ст. 407, ст. 418, 420, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10.06.2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, як і призначено районним судом.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 09.11.2010 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 за даним вироком рахувати з 28.02.2017 року.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримаються під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий -

Судді: