Справа № 361/2721/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/545/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 30.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
30 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000548 за апеляційними скаргами прокурорів, захисника та обвинуваченого на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, з середньою освітою, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнанно винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарння за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Постановлено стягнути на користь держави процесуальні витрати у сумі 880 грн. 04 коп. за проведення судових експертиз; вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 18 лютого 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин поблизу будинку № 20 по вул. Щорса в с. Бобрик Броварського району Київської області у ОСОБА_8 під час спілкуванням з ОСОБА_11 , на ґрунті виниклих неприязних відносин, виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , діючи умисно, передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього та бажаючи їх настання, з метою позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 18 лютого 2016 приблизно о 18 годині 35 хвилин, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_1 , стоячи напроти ОСОБА_11 , взяв в невстановленому досудовим розслідуванням місці одностороннє-гострий колюче-ріжучий предмет типу клинка ножа, що мав обух «П»-подібного перетину, правою рукою та тримаючи його у своїй руці умисно наніс два удари вказаним предметом в область грудної клітини та черева ОСОБА_11 , заподіявши йому поверхневу непроникаючу колото-різану рану на передній поверхні черева зліва, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені та крупних судин та розвитком крововтрати, яке небезпечне для життя, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці.

Крім того, 18 лютого 2016 року о 18 годині 40 хвилин у ОСОБА_8 , коли він перебував поблизу будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесного ушкодження ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 , який в цей стояв до нього спиною та наніс одностороннє-гострим колюче-ріжучим предметом типу клинка ножа 2 удари , а саме в ділянку правої лопатки та поперекову область, після чого ОСОБА_12 обернувся, а ОСОБА_8 тим же предметом заподіяв ще 3 удари у передню поверхню грудної клітини справа, здухвинну ділянку та верхню третину правого стегна по зовнішній поверхні.

Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_12 п`ять непроникаючих колото-різаних поранень в області передньої поверхні грудної клітини справа, в правій здухвинній ділянці, у верхній третині правого стегна по зовнішній поверхні, в проекції правої лопатки, в поперековій області, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах:
- заступник прокурора Київської області ОСОБА_13 просить вирок Броварського міськрайонного суду від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати його засудженним за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи. Прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 досяг пенсійного віку, оскільки він ІНФОРМАЦІЯ_1 , що унеможливлює призначеня йому покарання у виді обмеження волі. Проте, судом першої інстанції вказані вимоги були порушені, тобто, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

- прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, просить вирок Броварського міськрайонного суду від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК україни 6 місяців арешту, за ч. 1 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 13 років реально. Вимоги обґрунтовує тим, що, не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вирок суду першої інстанції незаконний, оскільки при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не було враховано, що обвинувачений вчинив два насильницькі кримінальні правопорушення у короткий проміжок часу, перебуваючи при цьому в стані алкогольного сп`яніння, після чого залишив місце вчинення злочину та навіть не намагався надати медичну допомогу потерпілим. Крім того, обвинувачений свою вину не визнав, а відтак, на думку прокурора, у виненому не розкаявся. На думку прокурора, наведене свідчить про те, що суд першї інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

- захисник просить вирок Броварського міськрайонного суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вимоги обґрунтовує тим, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив обставини, які не були доведені, а його висновки не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, зазначає, що ні під час слідчого експерименту, ні під час надання показань в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 не вказав, при яких обставинах він отримав поранення грудної клітини справа та здухвиної ділянки черева. У мотивувальній частині вироку зазначано, що ОСОБА_8 взяв одностороннє-гострий колюче-ріжучий предмет типу клинка ножа, що має обух «П»-подібного перетину правою рукою, проте, ОСОБА_8 завжди зазначав, що він є лівшею. Захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності, оскільки в оскаржуваному вироку зазначено, що обвинувачений одночасно і визнає, і не визнає вину, так як допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 визнав, що діяв з метою самозахисту. Адвокат зазначає, що судом першої інстанції при ухвалені вироку було перераховано більшість доказів, що досліджувалися в ході судового розгляду, проте належної оцінки їм надано не було, не наведено також мотивів, з яких частину доказів не прийнято до уваги та не зазаначено конкретних доказів, які, на думку суду першої інстанції, підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а висновки про те, що вина обвинуваченого є повністю підтверджена та встановлена, на думку апелянта, є помилковими. Адвокат звертає увагу, що показання потерпілого ОСОБА_12 є непослідовними та необгрунтованими, мають протиріччя, спростовуються іншими доказами у провадженні: ним не повідомлено, при яких обставинах було отримано поранення грудної клітки; не надано пояснень, з приводу чого між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виник конфлікт, що дає підставу сумніватися у самій його наявності. Під час допиту та слідчого експерименту ним надавалися різні показання, зокрема, й щодо місця падіння та розташування потерпілого ОСОБА_11 ; він був у стані алкогольного сп`яніння; не надав чітких показань стосовно місця, де відбувалися події; показання стосовно часу, коли йому стало відомо про наявність ножа у потерпілого, різняться; не було враховано негативні характеризуючі дані потерпілого ОСОБА_12 . Показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не були очевидцями події, наводять показання зі слів потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до яких тілесні ушкодження потерпілим наніс ОСОБА_8 , проте сам обвинувачений не заперечує цього факту. Окрім того, свідок ОСОБА_18 показала, що в лютому 2016 року, близько 18 години вона йшла з електрички і неподалік церкви, на вул. Щорса в с. Бобрик почула гучну розмову та крики, голоси були чоловічі, серед них вона впізнала голос ОСОБА_19 , потім побачила, що з того двору, де були крики, вийшов обвинувачений, проте, за вказаних обставини, судом першої інстанції не було вказано, чому одні обставини ним було взято до уваги, а таким, які підтверджують позицію обвинуваченого, оцінки надано не було. На думку захисника, протокол огляду місця події від 18 лютого 2016 року на території домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме, домоволодіння ОСОБА_8 , є неналежним доказом, оскільки, по суті своїй, це був обшук, а за вказаною адресою не сталося нічого, що могло б виправдати таку процесуальну дію, і, як наслідок, висновки експертиз, предметом яких були вилучені під час вказаної дії об`єкти, зокрема, висновок імунологічної експертизи № 60 від 19 квітня 2016 року та висновок імунологічної експертизи № 62 від 20 квітня 2016 року, є неналежними доказами. Апелянт вказує, що інші докази в кримінальному провадженні лише доводять факт нанесення потерпілим тілесних ушкоджень. На думку адвоката, судом першої інстанції не було взято до уваги, що подія відбувалася у темний час доби, обоє потерпілих пребували в стані алкогольного сп`яніння, після нанесення ушкоджень, потерпілий ОСОБА_11 міг рухатися та міг самостійно прийти на те місце, де виявили його труп, а обвинувачений ОСОБА_14 мав підстави побоюватися за своє здоров`я та життя, оскільки потерпілі були фізично сильніші за нього. Як зазначає захисник, судом першої інстанції не були взяті до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а саме: його пенсійний вік, те, що він обвинувачується у вчиненні злочину вперше, активно сприяв розкриттю злочину, має хворобливий стан здоров`я, позитивно характеризується і самі потерпілі при розгляді питання про покарання не просили обирати сувору міру і покладалися на розсуд суду, цивільний позов у провадженні не заявлявся. Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що огляд території подвір`я ОСОБА_12 , де, як вказує обвинувачений, сталися всі події, під час досудового провадження не проводився, на експертизу було направлено лише один ніж, хоча ОСОБА_12 вказував, що в його домоволодінні є декілька ножів, і сам потерпілий ОСОБА_19 повідомляв, що конфліктів між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 раніше не було, оскільки вони взагалі не спілкувалися. Апелянту є не зрозумілим, чому до показань ОСОБА_8 суд першої інстанції поставився критично, оскільки вони є послідовними та обґрунтованими. Зокрема, він вказав усі обставини, а вирок щодо нього в значній мірі ґрунтується на припущеннях, що є істотним порушенням вимог КПК України. Також адвокат звертає увагу на те, що у документах провадження зазначені різні номери будинку в адресі міся події, а наявність слідів крові, ними не встановлена.

- обвинувачений просить скасувати вирок та направити провадження в суд першої інстанції. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження. Апелянт вказує, що він розкаювався у вчиненому з самого початку, просив вибачення у рідних ОСОБА_15 , проте суд першої інстанції на це уваги не звернув, і він не бажав нікого вбивати. Зазаначає, що не зрозуміло, яким чином було встановлено, що у нього був конфлікт з ОСОБА_15 , а не з ОСОБА_20 , хоча все було навпаки, і ці показання ніким не були взяті до уваги. Апелянт вказує, що він лівша, у зв`язку з чим невідомо, як було встановлено, що він наносив удари правою рукою. Обвинувачений зазначає, що не був знайомий з ОСОБА_15 , тому не міг спільно розпивати з ним спиртні напої, а в його справі немає прямих доказів, окрім його щиросердного зізнання, яке прокуратура і суд першої інстанції використала на власний розсуд, а описані в оскаржуваному вироку механізми нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_21 не відповідають дійсності. Він ставить питання про відсутність огляду у дворі ОСОБА_19 , де сталися події. На думку апелянта, незрозумілим є, чому не взято до уваги висновки експерта №15/63, а прийтяті показання свідків з чужих слів. Обвинувачний зазначає, що слідством навіть не було встановлено точний час вчинення злочину, його місце, не перевірено показання обвинуваченого, зокрема, щодо загрози його життю та поведінки потерпілих.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала тільки апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого просила залишити без задоволення; захисника, яка просила задовольнити її та підзахисного апеляційні скарги, проти задоволення апеляційних скарг прокурорів заперечувала, в подальшому змінила апеляційні вимоги та просила перекваліфікувати дії її підзахисного на ст.119 КК України; обвинуваченого, який в судових дебатах та останньому слові просив задовольнити апеляційні скарги його та захисника, апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення; допитавши свідка, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Органами досудового слідства, згідно із обвинувальним актом від 11 травня 2016 року у кримінальному провадженні №0000548, первинно дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст.115 КК України як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі (вбивство), вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство /т. 1 а.п. 1-5/.

В подальшому, в ході судового розгляду 31 січня 2017 року прокурором було змінено обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , та його дії були кваліфіковані за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 125 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство) та умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я /т.1 а.п. 130-136/.

Суд першої інстанції із вказаною кваліфікацією погодився, проте колегія суддів, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення та допитавши свідка, приходить до висновку, що судом була допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що проявилося у тому, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що, в свою чергу, потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося в порушеннях п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

З ув`язку із викладеним, на підставі ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні виходячи з наступного.

Частина 1 статті 115 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

Вказана стаття Кримінально кодексу України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто, коли особа розуміє, що здійснює посягання на життя іншої людини, передбачає, що наслідком її діяння буде смерть потерпілого і бажає настання таких наслідків. При цьому, питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство вирішується в сукупності всіх обставин вчинення злочину.

Допитаний в суді апеляційної інстанції 18 травня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 надав послідовні показання, відповідно до яких він зазначив, що діяв з метою самозахисту та не заперечує факту нанесення ножових поранень потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Зокрема вказує, що 18 лютого 2016 року, близько 18 години, він вийшов на вулицю перевірити квитанції на комунальні платежі, жодних речей при ньому не було. Його побачив сусід ОСОБА_12 і запропонував піти до нього в гості, оскільки в той день в селі було храмове свято. Він, закривши на ключ хвіртку, відразу пішов з ОСОБА_19 до його домоволодіння, не заходячи додому. В будинку ОСОБА_12 , в одній із кімнат, потерпілий та обвинувачений почали розпивати спиртні напої. Під час спілкування у них з ОСОБА_12 виник конфлікт стосовно причин ситуації, що склалася в зоні проведення Антитерористичної операції на сході України, і з метою припинити вказаний конфлікт, він підвівся та почав виходити з будинку ОСОБА_19 , на що останній пішов за ним та почав кричати, щоб він зупинився. Коли він вийшов на ганок, то на вулиці уже було темно. Там він зіштовхнувся з раніше незнайомим йому чоловіком, як потім виявилося, ОСОБА_11 , а ОСОБА_19 в нього за спиною почав кричати «куди ти йдеш, повернися», на що ОСОБА_15 схопив його за одяг та почав тримати. У відповідь на це, він відштовхнув ОСОБА_15 від себе, після чого повернувся на крик ОСОБА_19 і побачив, що той іде з ножем на нього на відстані витягнутої руки. Турчак зазначає, що він правою рукою перехопив ОСОБА_19 за зап`ястя, а лівою почав виривати ніж. В цей момент він точно пам`ятає, що завдав ОСОБА_21 один удар в ногу, два інші удари, можливо були завдані ним, коли він виривав ніж. Потім він зробив два чи три кроки, після чого ОСОБА_15 знову схопив його за рукав, він хотів вирватися, але ОСОБА_19 обхопив його рукою в захват за шию, стоячи позаду, в цей момент в нього були поранення тільки спереду. Турчак вказав, що ОСОБА_19 вищий за нього приблизно на пів голови. Коли ОСОБА_19 почав його душити, а ОСОБА_15 намагався його вдарити, то він активно опирався. У нього в руках залишався ніж, проте він про це не думав і намагався вирватись. Після того, як ОСОБА_19 його придушив, він перед собою наодмаш махнув рукою, в якій був ніж і потрапив у ОСОБА_15 , при цьому, ОСОБА_15 намагався його вдарити, вчиняючи активні дії - однією рукою тримав його за рукав, а іншою намагався нанести удар. Після того як він ударив ОСОБА_15 і той присів, обвинувачений почав вивертатися від ОСОБА_19 і в цей час завдав йому два урари в спину. Він не бачив, куди вдарив ОСОБА_15 , бив просто наодмаш, щоб його відпустили. Всі події відбувалися на подвір`ї, при цьому весь час були крики. Після того, як він уколов ОСОБА_19 у спину, той його відпустив, обвинувачений кинув ніж на подвір`ї і швидко пішов до хвіртки. Свідка ОСОБА_22 в темноті він не бачив, нічого не розглядав, а відразу пішов додому, на місце події не повертався. Швидку допомогу не викликав через раптовість того, що трапилося. Він розумів, що наніс потерпілим пошкодження, але стверджує, що між ним і ОСОБА_15 не було жодного конфлікту; коли він пішов, ОСОБА_15 був живий і сидів на подвір`ї ОСОБА_19 . На думку обвинуваченого, в будинку виявлена кров ОСОБА_19 , конфлікту там не було. До цього у нього були нормальні відносини з ОСОБА_19 , чому судом першої інстанції було взято за основу обвинувачення версію потерпілого, а його відкинуто, йому не зрозуміло. Турчак вазав, що наносячи удари, він не знав, куди їх завдає і просто захищався, побоюючись за своє життя, оскільки після захвату його ОСОБА_19 за шию він відчув, що втрачає свідомість.
Оскільки потерпілий ОСОБА_12 , відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 43 від 23 січня 2017 року помер, при розгляді вказаного провадження апеляційний суд опирається на свідчення, надані та досліджені судом першої інстанції під час проведення з потерпілим слідчого експерименту.
Колегією суддів, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, безпосередньо було досліджено:
-протокол проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2016 року з обвинуваченим ОСОБА_8 з подальшим відтворенням диску із записом слідчого експерименту, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_8 на території домоволодіння ОСОБА_12 відтворив події 18 лютого 2016 року /т. 2 а.п. 68-75/;
-протокол проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2016 року з потерпілим ОСОБА_12 з подальшим відтворенням диску із записом слідчого експерименту, відповідно до якого потерпілий за територією свого домоволодіння відтворив події 18 лютого 2016 року /т.2 а.п.52-60/;
-пртокол огляду місця події з фототаблицями від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого об`єктом огляду місця події являється ділянка вулиці Щорса в АДРЕСА_1 , а саме між будинками 20 та 22 /т. 2 а.п.2-8/;
-висновок експерта № 33 від 11 квітня 2016 року, відповідно до якого згідно наданої документації у ОСОБА_12 виявлені: п`ять непроникаючих колото-різаних поранень в області передньої поверхні грудної клітини справа, в правій здухвинній ділянці, у верхній третині правого стегна по зовнішній поверхні, в проекції правої лопатки, в поперековій області. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії предмета, що має колюче-ріжучі властивості, по типу клинка ножа; по строку можуть відповідати 18 лютому 2016 року та, як кожне окремо, так і у своїй сукупності, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Враховуючи характер та розташування тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі по медичній документації на ім`я ОСОБА_12 , експерт вважає, що їх утворення при падінні з вертикального чи близького до нього положення тіла (з висоти власного зросту), виключається /т. 2 а.п. 64-65/;
-висновок судово-психіатричної експертизи № 99 від 24 лютого 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_8 під час скоєння інкримінованих йому дій і на час проведення експертизи на психічні захворювання, передбачені ст. ст. 19, 20 КК України, не страждав і не страждає; міг під час скоєння інкримінованих йому дій та міг на момент проведення експертизи усвідомлювати свої дії та керувати ними; застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; під час скоєння інкримінованих йому дій перебував у стані простого вираженого алкогольного сп`яніння, який не позбавив його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. Під час скоєння інкримінованих йому дій у стані фізіологічного афекту та іншому емоційному стані, який міг здійснити суттєвий вплив на його свідомість та діяльність, не перебував, оцінка стану сильного душевного хвилювання не входить в межі судово-психіатрично експертної комісії. На хронічний алкоголізм та наркоманію не страждає та не потребує лікування від цих захворювань, зловживання ним алкогольними напоями носить характер побутового пияцтва /т. 2 а.п. 89-91/;
-висновок експерта № 20/33 від 21 квітня 2016 року, відповідно до якого згідно наданої медичної документації у ОСОБА_12 виявлені: п`ять непроникаючих колото-різаних поранень в область передньої поверхні грудної клітини справа, в правій здухвинінній ділянці, у верхній тертині правого стегна по зовнішній поверхні, в проекції правої лопатки, в поперековій області. Виявлені тілесні пошкодження утворилось від дії предмета, що має колюче-ріжучі властивості, по типу клинка ножа, по строку можуть відповідати 18 лютому 2016 року та, як кожне окремо, так і у своїй сукупності, відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Враховуючи характер, кількість та розташування тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі по медичній документації на ім`я ОСОБА_12 , вважає, що вони могли утворитися при обставинах, вказаних потерпілим у протоколі проведення слідчого експерименту, а саме, при нанесенні п`яти ударів ножем в область тулуба та правої нижньої кінцівки. Враховуючи характер, кількість та розташування тілесних пошкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі по медичній документації на ім`я ОСОБА_12 , вважає, що їх утворення при обставинах, вказаних ОСОБА_8 не виключається, а семе, при нанесенні ударів ножем в область тулуба та правого стегна потерпілого /т. 2 а.п. 115-116/;
-висновок експерта № 15/63 від 21 квітня 2016 року, відповідно до п. 10 якого, враховуючи характер та розташування тілесних ушкоджень, виявлених при судово - медичній експертизі трупа ОСОБА_11 , вважає, що їх утворення при обставинах, вказаних ОСОБА_8 в протоколі проведення слідчого експерименту, не виключається, а саме, при нанесення двох ударів ножем в передню поверхню тулуба потерпілого /т. 2 а.п. 20-21/;
-дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: вимогу про наявність судимості /т.2 а.п. 106/; довідки про те, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває /т. 2 а.п. 107/; протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 25 щодо ОСОБА_8 / т. 2 а.п.108/; характеристика за місцем проживання на ОСОБА_8 /т. 2 а.п. 109/.
На диску із слідчим експериментом за участю потерпілого ОСОБА_12 зафіксовано показання потерпілого, відповідно до яких 18 лютого 2016 року приблизно о 18 годині в селі Бобрик він зустрів ОСОБА_8 та запросив його до себе гості. В нього вдома вони вживали спиртні напої. Під час цього до нього в гості також зайшов його товариш ОСОБА_11 та приєднався до них. Дарага пішов на кухню за столовим прибором, а через декілька хвилин повернувся та побачив, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник конфлікт, тому він попросив ОСОБА_8 піти додому. ОСОБА_8 був у агресивному стані, однак пішов з хати, а він його провів до хвіртки, після чого повернувся до будинку, але вже через інший вхід і виявив, що в будинку відсутній ОСОБА_11 . Він вийшов на сходи з другого виходу та почув, що хтось свариться на вулиці. Коли вийшов на вулицю, то побачив, що праворуч від своєї хвіртки, за 10-15 м хтось стоїть і по голосу зрозумів, що то були ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Він підійшов до них ближче і побачив, що між ними тяганина, а саме вони тримали один одного за верхній одяг в області грудей. Коли він підійшов до них поближче, приблизно на 2 метри, то побачив як ОСОБА_15 почав падати на землю і він схопив ОСОБА_14 за одяг відтягнув від ОСОБА_15 та нахилився над останнім. В цей час ОСОБА_15 сказав йому, що у ОСОБА_14 є ніж. Вдразу він відчув, як йому наносять удари ножем, а саме у стегно, в область печінки та в область правої лопатки. Удари наносив ОСОБА_14 , бо поруч більше нікого не було, але яким предметом він не розгледів. Коли він розвернувся, то відштовхнув ОСОБА_8 , який стояв позаду нього, на що той пішов до себе додому. ОСОБА_11 сказав, що йому холодно і ОСОБА_19 пішов в будинок, щоб взяти пальто, а коли вийшов на вулицю, то зустрів односельця, якого попросив викликати швидку допомогу.

Разом з тим, вказані обставини спростовуються матеріалами провадження, дослідженими доказами та показаннями свідка.
Так, допитана в суді апеляційної інстанції свідок
ОСОБА_18 показала, що 18 лютого 2016 року вона йшла з електрички, якою поверталася з роботи. Був лютий місяць, бизького 18 години, тому було уже достатньо темно. Вона йшла з правої сторони по вулиці Щорса. Не доходячи десь за два будинки до домоволодіння, де сталася подія, вона почула гучні крики та лайку. Голос ОСОБА_15 вона розрізнити не змогла, оскільки його не знала, проте вона впізнана голос ОСОБА_19 , оскільки була з ним знайома, він розмовляв голосно, аж кричав. Оскільки на вулиці більш нікого не було, вона перейшла на інший бік. Коли вона порівнялася з подвір`ям ОСОБА_19 , крики припинилися і з хвіртки вийшов обвинувачений ОСОБА_14 . Вона звернула на нього увагу чере з те, що на ньому була куртка з яскравими червоними елементами. Він виходив один, біля подвір`я нікого не було, вулиця була пуста. Куди пішов обвинувачений, вона сказати не може. Що стосується конфлікту, то з приводу чого він стався сказати не може, вона розрізнила голос господаря домоволодіння, який був гучним та інший, не відомий їй голос, який говорив тихіше. Ні вулиця, ні подвір`я не освітлювалося. Свідок вказала, що порівнюючи із обвинуваченим, ОСОБА_19 був набагато молодший та потужнішої комплекції, із ОСОБА_15 знайома не була.
Таким чином, допит свідка ОСОБА_18 спростовує показання ОСОБА_12 в частині того, що конфлікт стався на вулиці та стосовно того, що ОСОБА_19 проводив ОСОБА_14 за хвіртку.
Окрім того, потерпілий ОСОБА_12 ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду не зміг пояснити, при яких обставинах у нього виникло дві рани в передній частині тіла, не надав чіткої відповіді, чи зникав у нього з домоволодіння ніж та з приводу чого виник конфлікт, як він зазачає, між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Окрім того, наявність цього конфлікту була встановлена лише зі слів самого ОСОБА_19 .
Судом першої інстанції вказаним обставинам, на думку колегії суддів, була надана невірна оцінка.
Зокрема, це стосується показань обвинуваченого ОСОБА_8 , які не перевірялися ні органами досудового розслідування, ні судом першої інстанції, хоча вони є послідовними та незмінними.
Згідно ст. 27 Конституції України, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Відповідно до статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у ст. 118 та 124 КК України.

В абз. 2 ч. 2 Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 року №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначено, що слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

Оскільки показання ОСОБА_8 підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, колегія суддів погоджується, що у обвинуваченого виник конфлікт саме з потерпілим ОСОБА_19 , внаслідок чого ОСОБА_8 вирішив покинути домоволодіння останього та на виході зіткнувся з потерпілим ОСОБА_15 , який почувши крик ОСОБА_19 , почав затримувати ОСОБА_14 , не розуміючи що сталося.
Окільки ОСОБА_15 і ОСОБА_19 були молодшими, фізично сильнішими та агресивно налаштованими по відношенню до обвинуваченого, окрім того, у ОСОБА_19 в руках знаходився ніж, то у ОСОБА_14 були всі підстави вважати, що його життя та здоров`я знаходяться під загрозою, оскільки на це вказували всі об`єктивні обставини.
Так, враховуючи показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_18 колегія суддів приходить до висновку, що місцем конфлікту був не відрізок дороги між домоволодіннями АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 , а територія подвір`я домоволодіння потерпілого ОСОБА_19 , що повністю підтверджує показання обвинуваченого.
Частиною 5 вищенаведеної постанови ПВСУ передбачено, що щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Про реальність загрози з боку потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_19 для обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать ті факти, що у потерпілого ОСОБА_19 був ніж, події відбувалися в темну пору доби, потерпілі були молодші та фізично сильніші, зокрема, потерпілий ОСОБА_11 був 1977 року народження, зростом 174 см, підвищеного харчування /т.2 а.п. 11/; потерпілий ОСОБА_12 був 1967 року народження /т. 1 а.п.61/, вищий за обвинуваченого; вони вчиняли проти ОСОБА_8 , який є пенсійного віку, протиправні дії.

Маючи матеріали, які вказували на те, що сам обвинувачений зазнав протиправного нападу і діяв лише з метою свого захисту, слідчі органи не дали цій обставині належної оцінки і не забезпечили її ретельної перевірки.

Суд першої інстанції дослідив всі матеріали кримінального провадження, допитав потерпілих, обвинуваченого та свідків, однак, на думку колегії суддів, дав їм неправильну оцінку.

Проаналізувавши всі вищезазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений заподіював потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження з метою захисту від протиправних посягань. При цьому перехід використаного при нападі ножа від потерпілого до обвинуваченого не свідчив про припинення нападу з боку ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , так як після того, як ОСОБА_8 вихопив ножа у ОСОБА_12 та завдав йому три удари, ОСОБА_19 та ОСОБА_15 продовжили свої протиправні дії по відношенню до ОСОБА_14 , які обвинувачений сприймав як такі, що становлять реальну небезпеку для його життя та здоров`я.
Статтею 118 КК України передбачена відповідальність за умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Об`єктивною стороною вказаного злочину є позбавлення життя того, хто посягає з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, коли спричинення такого результату явно не відповідає небезпечності посягання чи обставновці захисту. Суб`єктивна сторона вказаного діяння характеризується умисною виною, а також метою захистом від суспільно небезпечних посягань.

Жодним чином не було встановлено наявність конфлікту між ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та відсутні будь-які докази, що ОСОБА_14 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_15 на грунті виниклих неприязних стосунків, а оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого щодо потерпілого ОСОБА_15 неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.

Таким чином, потерпілі здійснили напад на обвинуваченого і він діяв у стані необхідної оборони, разом з тим, розумів, що він може завдати шкоду особам, що на нього нападають, діючи з непрямим умислом на позбавлення життя ОСОБА_15 , оскільки завдав удари ножем у життєво важливі органи, а тому обвинувачений вчинив злочин, передбачений ст. 118 КК України, а саме умисне вбивство при перевищені меж необхідної оборони.

Враховуючи викладене, посилання прокурора, який брав участь при розгляді провадження в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не підлягають задоволенню, оскільки стосуються спростованих в ході апеляційного розгляду обставин.
Слід зазначити, що ніким не оспорювались фактичні обставини стосовно нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 125 КК України та їх правової кваліфікації, у зв`язку з чим, на підставі ст. 404 КПК України, апеляційний суд їх не переглядає.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Київської області стосовно неправомірності призначення ОСОБА_8 покарання у виді 2 двох років обмеження волі за ч. 2 ст. 125 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Відповідно до копії паспорту громадянина України, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 /т.2 а.п. 104-105/, тобто на момент вчинення злочину та постановлення вироку обвинувачений досяг пенсійного віку, у зв`язку з чим покарання у виді обмеженні волі до нього бути застосовано не може.
Санкція частини 2 статті 125 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до одного року, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до санкції ст. 118 КК України, вчинення вказаного злочину карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
Враховуючи положення ч. 2 ст. 65 КК України якими визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, то з приводу призначення покарання обвинуваченому, слід зазначити наступне.

Так, колегія суддів вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання, пов`язане з позбавленням волі, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не знаходить підстав для призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. При цьому враховуються дані про особу обвинуваченого та характер вчинених кримінальних правопорушень.

Разом з тим, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , 19 лютого 2016 року йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою /т. 1 а.п. 13/.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2017 року, до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді трамання під вартою було залишено без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З урахуванням наведеного та керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання, призначеного ОСОБА_8 , слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 лютого 2016 року по 30 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурорів, захисника та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання: за ст.118 КК України 2 / два / роки позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України 6 / шість/ місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 / двох / років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 19 лютого 2016 року.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 19.02.2016 року по 30.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно в зв`язку з відбуттям ним призначеного покарання.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4