Справа № 372/260/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/807/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 19.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
19 грудня 2016 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Обухівським районним судом Київської області 29.12.2015 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн.,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Обухівського районного суду Київської області від 29.12.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до штрафу 850 грн., виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів.

Згідно вироку, 28.12.2015 близько 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в м. Обухові Київської області, біля зупинки громадського транспорту «Піщана», з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав без мети збуту порошкоподібну речовину білого кольору, що знаходилась у п`яти пакетиках із полімерного матеріалу із застібкою «зіп» та згорток з фольги золотистого кольору на паперовій основі, які поклав до внутрішньої кишені своєї куртки, де і зберігав з метою подальшого вживання. Після цього, на маршрутному таксі сполученням «Київ - Германівка» ОСОБА_7 незаконно перевіз порошкоподібну речовину білого кольору до с. Семенівка Обухівського району Київської області, де наступного дня, 29.12.2015 близько 05 год. 45 хв., поблизу будинку № 11 по вул. Макаренка, під час поверхневого огляду ОСОБА_7 , письмову згоду на проведення якого він надав особисто, в присутності понятих, працівниками поліції у останнього виявлено та вилучено зазначену вище порошкоподібну речовину білого кольору.

Згідно з висновком експерта №7-02/1653 від 11.01.2016 представлені на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,9585 г.

Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 після вчиненого 11.11.2015 року злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і викриття його злочинних дій працівниками правоохоронних органів, належних висновків для себе не зробив та 28.12.2015 знову придбав психотропну речовину, тим самим скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України. ОСОБА_7 вчинив злочин який відноситься до категорії середньої тяжкості. Останній повторно вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та зберігав її, аж доки 29.12.2015 року працівники правоохоронних органів не викрили його злочинні дії, тобто у дату постановлення вироку за ч. 1 ст. 309 КК України. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та обставин, які враховуються при його призначенні то, колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги ст. 404 КПК України приходить до наступних висновків.

Як зазначено у вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції враховував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та його відношення до скоєного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як пом`якшуючу відповідальність обставину суд врахував щире каяття засудженого та констатував у вироку відсутність обставин, які обтяжували б покарання.

Із урахуванням цих даних та конкретних обставин справи, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання із випробуванням. На думку колегії суддів, призначене засудженому покарання, за своїм видом та розміром відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

В суді апеляційної інстанції додатково встановлено, що за попереднім вироком від 29 грудня 2015 року покарання ОСОБА_7 відбуте - штраф сплачений повністю, з вересня 2016 року ОСОБА_7 працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні хвору матір, яка потребує постійного догляду. Після постановлення вироку пройшов значний час, більше 8 місяців за даний період зауважень до нього не має. З врахуванням викладеного на думку колегії суддів підстав для призначення засудженому більш суворого покарання, в тому числі і без застосування ст. 75 КК України, як про це ставить питання прокурор, не має.

До того ж, ставлячи в апеляції питання про скасування вироку прокурор просить постановити новий вирок згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КК України, яка передбачає винесення вироку судом апеляційної інстанції у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Одночасно в апеляції прокурор, вказуючи також і на м`якість призначеного покарання, просить за новим вироком призначити обвинуваченому за видом та розміром таке ж покарання, яке і було призначене судом 1-ї інстанції, а саме 3 роки позбавлення волі. В той же час на п.4 ч. 1 ст. 420 КК України, яким передбачено постановлення вироку у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, про що, як можна зрозуміти із тексту і йде мова в апеляції, ні в мотивувальній, ні в прохальній частині апеляції посилки не має, що фактично позбавляє можливості його застосування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 квітня 2016 року , яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьохмісяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3