Справа №591/5045/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/400/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/5045/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 15 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_13 просить зменшити строк призначеного йому покарання, а також притягнути до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_14 ;

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_15 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 , просить змінити вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини посилання суду на застосування принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання, зазначивши принцип часткового складання покарань та вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції фактично застосував принцип частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який визначений ст.71 КК України для призначення покарання за сукупністю вироків, зазначивши його в мотивувальній та резолютивній частинах вироку;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_16 посилаючись на аналогічні обставини просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років та зарахувати частково відбуте покарання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 04.10.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_11 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2016, оскільки з цієї дати він перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження, і лише 04.10.2016 був тимчасово залишений в слідчому ізоляторі для участі в судовому розгляді вже даного кримінального провадження, а тому саме з цього часу підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

За вироком Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2017 ОСОБА_11 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_11 було зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 814,13 грн. за проведення експертиз.

Відповідно до вироку суду 06.06.2016 близько о 09-30 години ОСОБА_11 незаконно проник до будинку по АДРЕСА_2 , де таємно, повторно викрав сувенірний металевий меч, який матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_17 не становить. Після цього, ОСОБА_11 незаконно проник до іншого будинку, який розташований на подвір`ї за вказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 2600 грн., а також мобільний телефон, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, чим завдав її майнової шкоди на вказану суму.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив пом`якшити призначене йому покарання, доводи прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги як першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_18 , так і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_19 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів першого заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч.4 даної норми закону, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що даним вироком Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2017 ОСОБА_11 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції фактично застосував принцип не поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань, а принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до приписів ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції прийняв рішення зарахувати ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, суд не врахував вимог Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993, яким визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного та обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно матеріалів кримінального провадження попереднім вироком Глухівського міськрайонного Сумської області від 18.08.2016 ОСОБА_11 було зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 21.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вказаний вирок суду набрав законної сили 20.09.2016, то саме по цю дату включно із дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою (21.06.2016) і підлягає зарахуванню час попереднього ув`язнення за попереднім вироком згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Фактично з 21.09.2016 ОСОБА_11 почав відбувати покарання за попереднім вироком, відтак до 04.10.2016 дати прийняття судом першої інстанції рішення про тимчасове залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі для розгляду вже даного кримінального провадження, цей період часу ОСОБА_11 повинен бути зарахований день за день.

Починаючи з 04.10.2016 ОСОБА_11 перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, а тому з цієї дати йому повинен бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак лише по 20.06.2017 включно, оскільки ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 втратила чинність, і з 21.06.2016 строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання день за день, в даному випадку включно по 11.07.2017 дня набрання вироком законної сили.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині неправильного зарахування обвинуваченому ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Що стосується вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 про зменшення призначеного йому строку покарання та прокурора ОСОБА_19 , навпаки, про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність тяжких наслідків від нього. Обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було.

Також судом першої інстанції були взяті до уваги і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово судимий та посередньо характеризується.

Таким чином, визначивши ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-66 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Призначене обвинуваченому покарання, на переконання колегії суддів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ним діяння, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, підстави для скасування вироку суду і ухвалення свого (нового) вироку, що є вимогою прокурора у кримінальному провадженні, відсутні, оскільки виключний перелік випадків, за яких апеляційний суд наділений таким повноваженням, передбачений ч.1 ст.420 КПК України, в той час як встановлені обставини ним не охоплюються.

При цьому, хоча колегія суддів і вважає за необхідне змінити вирок суду з підстав, які зазначені в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні та першого заступника прокурора Сумської області, але в той же час вимога останнього про виключення з мотивувальної частини судового рішення посилання на застосування принципу частково приєднання невідбутої частини покарання із зазначенням принципу часткового складання призначених покарань, задоволенню не підлягає.

Крім того, колегія суддів не може прийняти до уваги викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого обставини про притягнення свідка до кримінальної відповідальності, оскільки дане питання виходить за межі та не є предметом апеляційного перегляду даного кримінального провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_18 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_19 , а апеляційну скаргу обвинуваченого залишивши без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_20 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_20 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_9 засуджений за даним вироком та за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Зарахувати ОСОБА_21 у строк відбування покарання:

- час попереднього ув`язнення з 04.10.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 11.07.2017 включно день за день;

- час попереднього ув`язнення за попереднім вироком з 21.06.2016 по 20.09.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- час відбування покарання за попереднім вироком з 21.09.2016 по 03.10.2016 включно день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_22 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4