Номер провадження: 11-кп/785/903/17
Номер справи місцевого суду: 520/7351/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.08.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ялта, Автономної Республіки Крим, українця, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, працюючого за наймом, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.02.2015 року Нікопольським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_9 призначити покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міського суду Дніпропетровської області від 24.02.2015 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 місяців, з утриманням в кримінально-виконавчій установі, визначеній органами, які відають виконанням покарання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_10 - 6579 грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків і 4000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 10579 грн.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, не працювавшого, відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , тимчасово проживавшего за адресою: АДРЕСА_4 ,
визнний винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з утриманням в кримінально-виконавчій установі, визначеній органами, які відають виконанням покарання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 29.04.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 - 6579 грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків і 4000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 10579 грн.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

31.03.2016 року близько 00 годин, обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , знаходячись біля парадної буд. №5-В по проспекту Ак. Глушко в м. Одесі, діючи сумісно, за попередньою змовою, розподіливши між собою ролі, з метою відкритого викрадення майна підійшли до потерпілого ОСОБА_10 , де ОСОБА_8 відразу ж наніс один удар рукою в область обличчя потерпілому, після чого ОСОБА_9 також наніс один удар рукою в область обличчя ОСОБА_10 . Від отриманих від обвинувачених ударів потерпілий ОСОБА_10 впав на землю.
Після чого, ОСОБА_9 діючи сумісно з ОСОБА_8 , обидва продовжили наносити удари кулаками рук та ногами по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_10 , якій лежав на землі.
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сумісно стали обшукувати кармани куртки та джинсів одягнутих на потерпілому, з яких ОСОБА_9 сумісно з ОСОБА_8 відкрито викрали гаманець чорного кольору, вартістю 100 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1 000 гривень, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 , посвідчення про реєстрацію автомобіля «Мерседес 124 Е 220» р/н НОМЕР_1 , кредитні картки «Приват банку», ключ від автомобіля «Мерседес 124 Е 220» р/н НОМЕР_1 , а також мобільний телефон «Nokia RM-1133» з номерами операторів зв`язку НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , вартістю 557 гривень, та мобільний телефон «i Phone 5» з номером мобільного оператора зв`язку НОМЕР_2 , вартістю 8 000 гривень, чим обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 спричинили ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 9 657 гривень.
З викраденим майном обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втекли, викрадене майно розподілили між собою та розпорядились на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні визнав повністю і підтвердив факт вчинення ними грабежу. У скоєному щиро розкаявся, погодився відшкодувати завдані збитки. Призначене покарання за ч.2 ст. 186 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Попри зазначені вище обставини та за відсутності обставин, що обтяжують покарання і наявності обставин, що пом`якшують покарання суд призначив ОСОБА_8 покарання без застосування умов ст. 75 КК України та не звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вирок суду скасувати, так як вирок незаконний та необгрнутований. На слідстві було порушено ст. 228 ч.1 КПК України. Потерпілий на слідстві погрожував їм фізичною розправою, так як його брат працює в поліції.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні та пояснив суду, що з ОСОБА_8 він знайомий, сестра ОСОБА_8 є дружиною його брата.
30.07.2016 року ввечері він зустрівся з ОСОБА_8 , вони купили пива, та близько 00 годин 31.03.2016 року пішли через двір до нього додому. Коли вони йшли, то перед собою побачили силует чоловіка, який повернувся і він раптово відчув на собі струм з газового балончику, від якого він присів і більше нічого не бачив, так як в нього пекло обличчя. Він почув крики якоїсь жінки, яка кричала: «Що ви робите». Після чого вони з ОСОБА_8 пішли до нього додому, ОСОБА_8 дав йому телефон «Айфон», який забрав у потерпілого, ранком ОСОБА_8 поїхав від нього.
Вважає, що потерпілий спровокував своєю поведінкою ОСОБА_8 , тому ОСОБА_8 вдарив потерпілого, після чого забрав речі потерпілого.
Телефон «Айфон», який дав йому ОСОБА_8 був чорного кольору, з подряпинами на екрані, був вимкнутий, але в ньому знаходилась сим-карта, яку він викинув.
Через 7-9 діб після того, як ОСОБА_8 дав йому телефон потерпілого, він подзвонив ОСОБА_8 і спитав чи можна продати «Айфон». ОСОБА_8 дозволив йому продати «Айфон» і він його продав за 500 грн.
Він ніяких дій відносно потерпілого не вчиняв. Після затримання поліцією він говорив працівникам поліції, що нікого не бив, речей не забирав, але йому не вірили і він зізнався у скоєнні злочину. Вони говорили в поліції, що потерпілий їх спровокував, тому ОСОБА_8 вдарив потерпілого та забрав його речі, але працівники поліції не реагували.
Вважає, що потерпілий його оговорив, щоб покарати, цивільний позов потерпілого не визнає.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що 30.03.2016 року ввечері він повертався додому із дружиною
. Дружина пішла додому, а він ще ходив до магазину. Він повертався додому 31.03.2016 року близько 00 годин ночі, за ним позаду йшли обвинувачені ОСОБА_8 , і ОСОБА_9 , які його покликали, на що він повернувся і підійшов до них. Несподівано для нього ОСОБА_8 вдарив його рукою в обличчя, другий удар наніс ОСОБА_9 , який знаходився праворуч від нього, потім обвинувачені обидва наносили йому удари руками з двох сторін, від яких він впав на землю. Коли він лежав на землі обидва обвинувачених, сумісно, продовжили наносити йому удари ногами в різні частини тіла. Після чого обвинувачені сумісно стали обшукувати кармани його одягу та сумісно викрали його майно: ключі від квартири та автомобілю, портмоне, в якому знаходились гроші в сумі 1000 грн., 800 грн. забрали з карману, також обвинувачені викрали у нього телефон «Нокіа» і телефон «Айфон», документи.
В момент його побиття та пограбування обвинуваченими, він чув, як жінка з вікна будинку кричала: «Що ви робите». Лежачи на землі, намагався припинити дії обвинувачених, тому він з метою свого захисту з газового балончику бризнув в сторону обвинувачених і, тільки після цього обвинувачені припинили його бити і грабувати та залишили його лежати на землі і пішли.
В результаті побиття у нього був розрив барабанної перетинки вуха, а також синці на тілі.
Він впізнає обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , як осіб, які 31.03.2016 вночі напали на нього, побили його та відкрито викрали його майно. Він в момент скоєння злочину відносно нього добре бачив обличчя обох обвинувачених, коли він до них підійшов.
Вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були сумісними, обвинувачені разом на нього напали, сумісно наносили удари, сумісно відкрито викрали його майно.
Цивільний позов до обвинувачених про стягнення матеріальної та моральної шкоди підтримує в повному обсязі, просить суд його задовольнити. Також просить суд суворо покарати обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він працює на ринку «Привоз» в павільйоні №85, займається ремонтом мобільних телефонів. На початку квітня 2016 року в павільйон прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , якого він впізнає в залі судового засідання, який приніс продавати телефон «Нокіа» на дві сим-картки. Він разом зі своїм напарником ОСОБА_13 телефон і купили його у ОСОБА_8 за 130 грн.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що він разом з ОСОБА_12 працює на ринку «Привоз» в павільйоні №85. На початку квітня 2016 року в павільйон прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , запропонував купити у нього мобільний телефон «Нокіа», при цьому пояснив, що в нього не вистачає грошей на проїзний квіток, тому продає телефон. Телефон був у робочому стані і він купив його у ОСОБА_8 приблизно за 120-130 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердив показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Суд, заслухавши показання учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 доведена у суді та підтверджується показаннями потерпілого та свідків, допитаних у судовому засіданні та дослідженими матеріалами кримінального провадження:
- витягом з ЄРДР від 31.03.2016 року;
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_10 від 31.03.2016 року;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото таблицями від 27.04.2016 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 , в присутності понятих серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання, потерпілий впізнав особу на прізвище ОСОБА_14 , як грабіжника, якій приймав участь в його побитті та забрав у нього належне йому майно 31.03.2016 року близько 00 годин біля буд. АДРЕСА_5 .;
- постановою про уточнення анкетних даних від 28.04.2016 року, згідно якої уточнені анкетні дані підозрюваного, який після затримання та впізнання потерпілим назвався прізвищем ОСОБА_14 , а саме ОСОБА_14 визнаний як ОСОБА_9 на підставі даних паспорту громадянина України;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото таблицями від 27.04.2016 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 в присутності понятих серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання, потерпілий впізнав особу на прізвище ОСОБА_8 , як грабіжника, якій приймав участь в його побитті та забрав у нього належне йому майно 31.03.2016 року близько 00 годин біля буд. АДРЕСА_5 .;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото таблицями від 28.04.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_12 в присутності понятих серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання, потерпілий впізнав особу на прізвище ОСОБА_8 , як особу, яка 03.04.2016 року в 16 годин в павільйоні №85 на ринку «Привоз» продав мобільний телефон «Нокіа» чорного кольору за 130 грн.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото таблицями від 28.04.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_13 в присутності понятих серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання, потерпілий впізнав особу на прізвище ОСОБА_8 , як особу, яка 03.04.2016 року в 16 годин в павільйоні №85 на ринку «Привоз» продав мобільний телефон «Нокіа» чорного кольору за 130 грн.
- заявою ОСОБА_9 , складеною ОСОБА_9 власноруч рукописним текстом, з якої вбачається, що ОСОБА_9 28.04.2016 року добровільно видав працівникам поліції сім-карту з абонентським номером НОМЕР_4 , яка раніше була встановлена в викраденому їм телефоні «Айфон», чорного кольору, який він продав на ринку «Привоз» не встановленій особі за 500 грн.
- речовим доказом: сім-картою з абонентським номером НОМЕР_4 ;
- протоколом огляду предмету від 28.04.2016 року;
- постановою про визнання речових доказів від 28.04.2016 року;
- товарним чеком від 04.03.2016 року, згідно якого вартість мобільного телефону «Нокіа 105» складає 497 грн.;
- товарним чеком №РК-0014909 від 21.08.2013 року, згідно якого вартість мобільного телефону «Айфон 5» складає 6399 грн.;
- товарними чеками від 03.04.2016 року, від 22.04.2016 року, від 18.03.2016 року;
- дублікатами квитанцій про сплату платежу за видачу дубліката свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та бланку посвідчення водія;
- медичною довідкою, виданою ЧП медичним центром «Арніка», згідно якої вбачається, ОСОБА_10 02.04.2016 року звертався до медичного центру «Арніка» за медичною допомогою з діагнозом: травматичний розрив лівої барабанної перетинки;
З показань в судовому засіданні обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як встановлено судом, обвинувачені фактично підтвердили, що після вчинення злочину відносно потерпілого, вони розподілили між собою викрадене майно, яким згодом кожен з них розпорядився на власний розсуд.
Суд критично ставиться до стверджень обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не приймав участі в скоєнні злочину відносно потерпілого, та вважає таку позицію спробою обвинуваченого ОСОБА_9 уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, а також спробою покращити становище обвинуваченого ОСОБА_8 . Такі ствердження обвинувачених повністю спростовуються показаннями потерпілого та дослідженими судом доказами і свідчать про відсутність у обвинувачених каяття у вчиненні злочину.
Також суд не бере до уваги показання обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про те, що потерпілий, який йшов один по вулиці в нічний час, безпідставно, без будь-якого мотиву, підійшов до двох обвинувачених та почав використовувати відносно них з газового балончику, так як такі ствердження не підтверджені жодним доказом.
Навпаки, з показань потерпілого вбачається, що він дійсно був змушений застосувати газовий балончик для свого захисту, перебуваючи в безпорадному стані, лежачі на землі з метою припинити своє побиття обвинуваченими. Тільки після застосування газового балончику потерпілим, обвинувачені припинили свої протиправні дії відносно потерпілого.
Доводи про те, що в період досудового розслідування слідчим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист судом належним чином перевірені, тому суд приходить до висновку, що такі доводи не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Доводи про те, що протокол пред`явлення особи ОСОБА_9 для впізнання в період досудового розслідування необхідно визнати недопустимим доказом, судом належним чином в судовому засіданні перевірено. Суд приходить до висновку, що не встановлено достатніх підстав для визнання такого доказу недопустимим доказом.
Суд вважає протокол пред`явлення особи для впізнання з фото таблицями від 27.04.2016 року допустимим доказом.
Також суд визнає допустимим доказом по даному кримінальному провадженню медичну довідку, видану ЧП медичним центром «Арніка», згідно якої вбачається, що ОСОБА_10 02.04.2016 року звертався до медичного центру «Арніка» за медичною допомогою, якому було встановлено діагноз: травматичний розрив лівої барабанної перетинки.
Суд обґрунтовано вважає, що потерпілий ОСОБА_10 , який в судовому засіданні впізнав обох обвинувачених і вказав на них як на осіб, які вдвох скоїли відносно нього злочин, також потерпілий дав суду послідовні пояснення з приводу злочину проти нього, які підтверджуються дослідженими судом показаннями свідків, письмовими доказами по справі, які повністю підтверджують вину обох обвинувачених у скоєнні відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб. Тому, суд визнає пояснення в суді потерпілого об`єктивними, достовірними показами по справі і вважає такі покази правдивими.
Таким чином, суд пришов до висновку, що по справі є сукупність наведених вище та досліджених судом прямих і непрямих доказів, які за своїм змістом чіткі, зрозумілі, послідовні, які достатньо повно викривають обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Вина обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, доведена.
При встановлених в суді по справі фактичних обставин є причинний зв`язок між діями обох обвинувачених і наслідками, які настали від їх дій.
Дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані судом за ст. ст. 186 ч.2 КК України.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених, керуючись вимогами КК України, враховуючи порядок та межі призначення покарання при призначенні певного виду і конкретної міри покарання з метою призначення справедливого покарання враховує, ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, що згідно ст.12 КК України обвинувачені скоїли за кваліфікацією злочинів тяжкий злочин, суд враховує обставини вчинення злочину, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, а також дані про кожну особу, приходить до висновку про те, що не можливо застосувати до нього ч.1 ст.69 КК України. Також суд приходить до висновку, що для звільнення обвинуваченого від відбування покарання випробуванням, для мотивації судом правових підстав про застосування судом статті 75 КК України, в судовому засіданні - не встановлено.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Дослідивши доводи обвинуваченого ОСОБА_9 і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості обвинуваченому правильно призначена міра покарання у вигляді позбавлення волі, так як він скоїв злочин в період іспитового строку, раніше судимий, не працює,що свідчить про те, що на шлях виправлення не встав.

Оцінюючи обставини по справі які передбачені ст. 66 і 67 УК України колегія суддів прийшла до висновку що урахуванням характерезуючих даних на ОСОБА_8 наслідків скоєння даного злочину, і відношення обвинуваченого до скоєного підстав для застосування ст. 75 КК України не вбачається.

Колегія суддів після ознайомлення з розписками і актами про небажання належним чином знайомитись з матеріалами справи не змогла погодитись з посиланнями обвинувачених на те, що порушувалось їх право на ознайомлення з матеріалами справи, так як їх дії були направлені будь яким чином затягнути даний процес, з урахуванням положень ст.72 ч.5 КК України і рішення прийнятого судом першої інстанції в цієї частині.

При таких обставинах колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку і приходить до думки в необґрунтованості апеляцій захисника та обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2016 року відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2