11-кп/775/94/2017(м)
263/830/14-к

11-кп/775/94/2017(м)
263/830/14-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.115 ч.2 п. 12 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
17 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Осипенко Бердянського району Запорізької області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, працюючий заправником на АЗС «Маршал», судимий:
1) вироком Бердянського районного суду Запорізької області від 29 листопада 2000 року за ст.140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
2) вироком Бердянського районного суду Запорізької області від 22 березня 2001 року за ст.140 ч.2, ст.140 ч.3, ст.42, ст.43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 серпня 2004 року за ст.152 ч.1, ст.15 ч.1, ст.153 ч.2, ст.185 ч.3, ст.296 ч.2, ст.70, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 09.01.2009 р. по відбуттю терміну покарання, зареєстрований у АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.2 п.12 КК України та засуджений до покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі, -
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, раніше судимий:
1) вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09 квітня 2009 року за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 1000 гривень (не сплачений),
2) вироком Приморського районного суду м.Маріуполя від 14.05.2015 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна засудженого. Ухвалою Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.02.2016 року у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 01.11.2011 року по 08.12.2015 року, зареєстрований у АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.2 п.12 КК України та засуджений до покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі. На підставі ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднана не відбута частина покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09 квітня 2009 року у виді штрафу в розмірі 1000 грн. та остаточно призначено покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 грн., який слід виконувати самостійно. Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення у період з 01.11.2011 р. до набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 серпня 2016 р. ОСОБА_16 , ОСОБА_12 визнані винними за ст. 115 ч.2 п. 12 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
31.10.2011 року приблизно о 23 годині ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились за місцем проживання ОСОБА_12 в квартирі за адресою АДРЕСА_3 , разом з раніше їм незнайомою ОСОБА_17 . В процесі розпивання спиртних напоїв на кухні вказаної квартири між вищевказаними особами виник словесний конфлікт, при якому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в ході сварки, що раптово виникла на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_17 , маючи умисел на протиправне позбавлення життя останньої і бажаючи настання її смерті, діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, стали наносити численні удари кулаками рук та ногами по голові, тулубу і кінцівкам ОСОБА_17 , завдавши їй тілесні ушкодження. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто на протиправне позбавлення життя іншої людини, діючи при цьому узгоджено, взяли ОСОБА_17 за кінцівки рук і ніг і насильно, проти її волі, віднесли на балкон вищевказаної квартири, що знаходиться на третьому поверсі жилового будинку, звідки, застосовуючи по відношенню до неї фізичне насильство, скинули вниз, де остання померла на місці падіння. Усвідомлюючи, що вони виконали усі необхідні дії, направлені на протиправне позбавлення життя ОСОБА_17 , з місця скоєння злочину зникли.
Своїми умисними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заподіяли потерпілій ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під і над мозкові оболонки головного мозку; множинні забиті рани повік обох очей, множинні синці, садна обличчя, волосистої частини голови; закритого осколкового перелому кісток спинки носа; закритої тупої травми грудної клітки: множинні переломи ребер справа по декількох анатомічним лініях (3,4,2,5,6,7,8) з ушкодженням тканини правої легені, гемопневмоторакс (1200 мл рідкої крові), переломи ребер ліворуч (8-е ребро); компресійного перелому тіла 5-го грудного хребця, лінійного перелому остистого відростка 12-го грудного хребця, перелом міжхребетного диска (між 12-м грудним і 1-м поперековим хребцем), крововилив під оболонки спинного мозку в проекції перелому 5-го грудного хребця відповідно до їх сегментів; множинні синці в області грудної клітини; множинні садна тулуба по задній поверхні, а також тілесні ушкодження у вигляді саден та синців в області шиї, верхніх кінцівок, нижніх кінцівок, грудної клітки (дугоподібне садно в області мечовидного відростка).
Смерть ОСОБА_17 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під оболонки головного мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку та легенів.
Не погодившись з вироком суду, прокурор який приймав участь при розгляді справи в суді ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ст.115 ч.2 п.12 КК у виді 13 років позбавлення волі, ОСОБА_12 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за п. 12 ч.2 ст.115 КК України і призначити йому покарання у виді 13 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_12 остаточно призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 грн., який виконувати самостійно.
Вказує, що в резолютивній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_12 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01.11.2011 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст. 72 КК України. Вважає, що суд необгрунтовано врахував двічі строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 , зарахований як вироком суду, так і ухвалою Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.02.2016 року.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_14 просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ст.115 ч.2 п.12 КК у вигляді 13 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14.05.2015 р. остаточно призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.
В обгрунування своїх апеляційних вимог зазначає, що вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09.04.2009 р. ОСОБА_12 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн., який на час ухвалення вироку виконано не було. Таким чином, строк виконання обвинувального вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 09.04.2009 р., передбачений ст. 80 КК України, сплинув, тому враховувати це покарання при призначенні остаточного покарання обвинуваченому не слід.
Прокурор зазначає, що оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України вчинено ОСОБА_12 31.01.2011 р., до постановлення вироку по справі, то при призначенні йому остаточного покарання слід застосувати вимоги ст. 70 ч.4 КК України та призначати покарання за сукупністю злочинів. При визначенні остаточного покарання ОСОБА_12 слід зарахувати покарання повністю відбуте обвинуваченим за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.2015 року, яким ОСОБА_19 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, а додаткове покарання за цим вироком в виді конфіскації майна в розмірі ? частини майна, що належить обвинуваченому слід приєднати до основного покарання. Однак, ці положення закону суд не врахував та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, що підлягав застосуванню.
За таких обставин, призначення судом обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за сукупністю вироків та застосування ст.ст. 71, 72 КК України прокурор вважає помилковим.
Прокурор вказує, що вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14.05.2015 р. щодо ОСОБА_12 , залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08.12.2015 р. З цієї дати вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 14.05.2015 р. набрав законної сили.
Таким чином, на думку прокурора, строк відбуття покарання ОСОБА_12 згідно ст. 72 ч. 5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід обчислювати не з 01.11.2011 р., як вказано у вироку, а з 09.12.2015 р., тобто з моменту набрання попереднім вироком законної сили до набрання законної сили вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 12.08.16 р.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду. В ході судового розгляду ним та потерпілою подавалися клопотання про здійснення ексгумації трупа потерпілої та проведення повторної судової медичної експертизи тілесних ушкоджень, а також експертизи ДНК для ідентифікації особи потерпілої, оскільки ні судом, ні органом досудового слідства не встановлено від яких саме тілесних ушкоджень настала смерть потерпілої ОСОБА_17 , а тому не встановлений механізм їх утворення, що має значення для встановлення вини кожного із засуджених Вважає, що висновок суду про те, що причиною смерті потерпілої ОСОБА_17 є черепно-мозкова травма з крововиливом під і над мозкові оболонки головного мозку не відповідає описовій частині судово-медичного дослідження трупа потерпілої від 01.11.11 р., за яким при огляді та ощупуванні волосистої частини голови ушкоджень не виявлено.
Вважає, що суд безпідставно обґрунтував свій вирок відеозаписом, за яким потерпіла ОСОБА_15 , в режимі відеоконференцм впізнала в трупі невідомої жінки свою доньку ОСОБА_17 за зовнішніми рисами обличчя по фотографіям та за відсутньою нігтьовою фалангою на правій стопі, що збігається з даними акту судово-медичного дослідження трупу. Але, в судовому засіданні ОСОБА_15 спростувала вказане впізнання та подала клопотання про проведення ексгумації трупу ОСОБА_17 , проте експертиза ДНК проведена так і не була.
Також, захисник зазначає, що неодноразово у суді звертав увагу на недоліки дактилоскопічних експертиз, а саме те, що експертизи було проведено на підставі недостовірного документу ксерокопії дактилокарти, начебто ОСОБА_17 , виданої Красногвардійським РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, яка містить в собі ознаки підробки, в частині підпису ОСОБА_17 , сліди рук та пальців є нечіткими, їх відображено у виді плям та мазків, дактилокарти, надані для дослідження експерту не містять необхідних реквізитів, визначених відповідною Інструкцією. Всі ці недоліки, на думку захисника, тягнуть за собою визнання дактилоскопічних експертиз, проведених по справі з метою ідентифікації потерпілої ОСОБА_17 недопустимими доказами. Проте цим аргументам захисту судом не було дано ніякої правової оцінки.
Захисник вважає, що з наведених підстав, суд не виконав суд і вказівки, викладені в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 11.11.13 р., які є обов`язковими для виконання cудом першої інстанції.
Звертає увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 374 ч.3 п.2 КПК України, а саме не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Зауважує, що за вироком суду смерть потерпілої настала ІНФОРМАЦІЯ_3 приблизно о 23 годині після того, як ОСОБА_11 та ОСОБА_12 нанесли їй численні удари кулаками рук та ногами по голові, тулубу і кінцівкам, завдавши їй тілесні ушкодження та скинули з балкону на третьому поверсі, де остання померла на місці падіння. На думку захисника цей висновок суперечить висновку судово-медичної експертизи трупу потерпілої, за яким смерть потерпілої настала не менш 8 годин до моменту дослідження трупа в морзі, тобто не раніше ніж 01.11.2011 р. о 2-15, а не 31.10.2011 р. о 23-00, як це встановлено в вироку. Неправильне встановлення часу настання смерті потерпілої, через три години після того як її скинули з балкону, на думку захисника, призвело до неправильної кваліфікації дій обвинувачених, дії яких слід кваліфікувати за ст. 121 ч. 2 КК України. Оскільки судом були не правильно встановлені обставини скоєння злочину відносно потерпілої, суд не з`ясовував, чи можливо було спасти життя потерпілій, якщо їй би своєчасно було надано медичну допомогу.
Захисник ОСОБА_10 зауважує, що суд безпідставно при постановленні обвинувального вироку не зважив на пояснення свідка ОСОБА_20 , який є сусідом ОСОБА_12 та у вечорі 31.10.11 р. бачив, що потерпіла сиділа на відкритому балконі спиною на вулицю, розмовляла з ОСОБА_20 а пізніше випала з балкону.
На думку захисника, висновки імунологічних експертиз, з яких виходить, що на одязі ОСОБА_21 виявлена кров потерпілої не можуть бути об`єктивними доказами по справі, оскільки вони повинні оцінюватися судом у сукупності з його поясненнями, за якими перед тим як лягти спати він знімав з себе одяг та залишив його в кімнаті, тому кров потерпілої могла попасти на його одяг при інших обставинах ніж вважає суд.
У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_22 крім іншого послався на те, що кримінальне провадження було розглянуто неповноважним складом суду з порушенням вимог ст. 35 КПК України. Це порушення, на думку захисника виявилося в тому, що запасний суддя ОСОБА_23 був призначений у судовому засіданні, а не у попередньому судовому засіданні. Крім цього зазначив, що згідно журналів судових засідань не всі судові засідання проводилися визначеним складом суду з трьох суддів.
Захисник ОСОБА_10 зауважив, що після скасування вироку суду ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19.03.15 р. суд незаконно продовжував ОСОБА_12 та ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою, у деяких випадках на строк більший ніж 60 днів.
Не погодилися з вироком суду і обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити прокурору для проведення досудового слідства. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначають, що було порушено їх право на захист, вказують на неправильність кваліфікації їх дій.
Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що особа потерпілої у встановленому законом порядку не встановлена, у зв`язку з чим суд передчасно встановив, що умисне вбивство було скоєне саме відносно ОСОБА_17 , цей факт оспорює навіть мати потерпілої. Таким чином, на думку захисника, судом першої інстанції не надано належної оцінки поясненням обвинувачених у тому, що останні не вчиняли кримінального правопорушення, ОСОБА_11 лише спричинив потерпілій тілесні ушкодження одноособово, без участі ОСОБА_12 .
В своїй апеляції потерпіла ОСОБА_15 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Зазначає, що в ході судового розгляду нею подавалося клопотання про здійснення ексгумації трупа ОСОБА_17 та проведення повторної судової медичної експертизи тілесних ушкоджень, а також експертизи ДНК для ідентифікації особи потерпілої, проте суд відмовив в задоволенні її клопотання. Потерпіла зазначає, що була вимушена впізнати труп потерпілої, оскільки не могла протистояти натиску зі сторони слідчого, який погрожував їй кримінальною відповідальністю за відмову в впізнанні трупа. На даний час ОСОБА_15 не підтверджує свої показання про те, що вона впізнала покійну, як свою доньку.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги заявлені обвинуваченням, заперечував проти апеляційних вимог захисту та обвинувачених, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги захисту, заперечували проти апеляцій прокурорів, вивчивши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги учасників процесу підлягають задоволенню частково, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_12 покарання з постановленням нового вироку по справі з наступних підстав.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що мотивувальна частина обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повною мірою відповідає вимогам ст. 374 ч.3 п.2 КПК України містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, вчиненого кожним з обвинувачених. Висновки суду, покладені в основу обвинувального вироку ґрунтуються на доказах, зібраних як слідством, так і захистом в порядку ст. 93 КПК України з метою встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України. Докази, надані сторонами кримінального провадження ретельно досліджені судом під час судового розгляду, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані в порядку встановленому КПК України, тобто є належними та допустимими згідно з положеннями ст. 85, 86 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 ст. 87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
При наданні суду доказів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , порушень, передбачених ч. 2 ст. 87 КПК України, з боку сторони обвинувачення, колегією суддів не встановлено З журналу судового засідання та з технічного засобу фіксування кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. 349 КПК України, згідно встановленого порядку та обсягу дослідження доказів судом ретельно в повному обсязі досліджені всі докази, надані стороною обвинувачення та захисту, висновки суду, покладені в основу обвинувального вироку є змістовними та мотивованими.
Апеляційні твердження сторони захисту в частині того, що дактилоскопічні експертизи проведені по справі, впізнання ОСОБА_15 в трупі невідомої жінки своєї доньки ОСОБА_17 є недопустимими доказами фактично являються незгодою з оцінкою, наданою судом у вироку певним доказам обвинувачення і не містять в собі діянь, визначених в ст. 87 ч. 2 КПК України як підстави для визнання доказів недопустимим.
Доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі стосовно недостовірності ксерокопій дактилокарт ОСОБА_17 , які на думку захисника мають ознаки підробки, є нечіткими, не містять необхідних реквізитів, на думку колегії суддів нічим не підтверджуються та є надуманими.
Суд дав належну оцінку висновкам дактилоскопічних експертиз № 710 від 16.12.2013 р. та № 7 від 17.01.2013 р., якими встановлено, що відбитки пальців рук на дактилоскопічній карті трупа невідомої жінки, виявленої 01.11.2011 р. по вул.50 років біля б. № 44, ідентичні зображенням відбиткам пальців рук на копіях дактилоскопічних карток, заповнених на ім`я ОСОБА_17 , 1973 р.н., наданих з АДІС та НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровський області. Копія дактилокарти потерпілої, зроблена у Красногвардійському РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровський області, містить засвідчуваний підпис ОСОБА_17 (т.4, а.с.18-22, 55-60).
Походження дактилокарти ОСОБА_17 підтверджується і повідомленням ГУМВС України в Донецькій області від 11.11.2011 р., за яким при перевірці по дактилоскопічних обліках дактилокарти трупа невідомої жінки, знайденої 01.11.2011 р. біля будинку АДРЕСА_4 , встановлено, що відбитки пальців належать ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та надана дактилокарта потерпілої, яка розпечатана з комп`ютерної бази (т.2, а.с.9-10) а також поясненнями свідка ОСОБА_24 , працівника міліції про обставини ідентифікації трупа невідомої жінки по дактилоскопічній базі.
Враховуючи наведене, у колегії суддів не викликають сумніви висновки дактилоскопічних експертиз, проведені експертом з відповідною кваліфікацією, попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.
Твердження захисту, викладені в апеляційних скаргах захисниками ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_15 про те, що під час слідства не були встановлені достовірно відомості про особу вбитої жінки спростовуються відеозаписом переглянутим судом, за яким потерпіла ОСОБА_15 в режимі відео конференції впізнала у трупі невідомої жінки свою доньку ОСОБА_17 за зовнішніми рисами обличчя по фотографіям та за відсутньою нігтьовою фалангою пальця на правій стопі, що узгоджується з даними акту судово-медичного дослідження № 2068 від 19.01.2012 р. (т.1, а.с.29-31; т.4, а.с.94-99), якому судом була дана належна правова оцінка.
Протокол пред`явлення фото трупа для впізнання в режимі відео конференції з відеозаписом від 23.01.14 р. (а/с 84-85 т.4), на думку колегії суддів, відповідає загальним вимогам, пред`явлення особи (трупа) для впізнання, передбаченим ст. 228,230 КПК України, якими не заборонено проводити впізнання особи (трупа) за фотознімками. Особа, яка впізнає повідомляє за якими ознаками вона впізнає особу, у даному випадку тіло загиблої, яку ОСОБА_15 впізнала за рисами обличчя та відсутньою нігтьової фаланги пальця на правій стопі, що зафіксовано в протоколі. Не заборонено КПК України проводити таку слідчу дію в режимі відео конференції, яка була проведена слідчим, зважаючи на похилий вік ОСОБА_15 та її мешкання у іншому місті.
Вирішуючи питання за аргументами захисту в цій частині суд обґрунтовано зважив і на факт видачі ОСОБА_15 за її клопотанням копії протоколу впізнання трупу ОСОБА_17 для отримання свідоцтва про смерть доньки ОСОБА_17 (т.7, а.с. 86), яке ОСОБА_15 отримала згідно відповіді головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації від 12.05.2016 року 13.03.2016 року. (т.8, а.с. 6). На думку колегії суддів наведені докази переконливо свідчать про впізнання потерпілою ОСОБА_15 в трупі жінки своєї доньки ОСОБА_17 .
Колегія суддів вважає, що з`ясувавши ці обставини під час судового розгляду та надавши їм в сукупності відповідну оцінку, суд обґрунтовано відхилив клопотання захисту та потерпілої ОСОБА_15 у проведенні ексгумації трупу та проведення експертизи ДНК.
Аналіз наведених доказів дає колегії суддів підстави вважати, що доводи, наведені в апеляційній скарзі потерпілою ОСОБА_15 в частині тиску на неї з боку слідчого, який нібито намагався змусити її впізнати в трупі невідомої жінки її доньку, тяжке матеріальне становище, яке спонукало її для швидкого отримання свідоцтва про смерть ОСОБА_17 з метою надання знижки по оплаті комунальних платежів є надуманими, а зміна нею правової позиції обумовлена бажанням пом`якшити покарання обвинувачених та тісним спілкуванням потерпілої з матір`ю засудженого по телефону, про що вона вказує в апеляційній скарзі.
Підстав для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 412,415 КПК України апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_9 не містить та колегією суддів не встановлено.
Судова колегія погоджується з судом першої інстанції та відкидає апеляційні посилання захисту ОСОБА_12 на те, що під час розгляду справи не прийнято до уваги вказівки Апеляційного суду Донецької області, викладені в ухвалі від 11.11.2013 року за результатами скасування попереднього вироку від 29.03.2013 року. (а/с 294 т.3)
З матеріалів справи вбачається, що вказаною ухвалою апеляційного суду справу було повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування. Питання порушені судом в ухвалі були предметом досудового розслідування. За результатами подальшого судового розгляду вирок суду від 07.11.2014 року був повторно скасований ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19.03.2015 року з інших підстав, тому колегія суддів вважає, що вказівки Апеляційного суду викладені в ухвалі від 11.11.13 р. не були обов`язковими для суду.
Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи №1434 від 17.11.2011 р. в змивах з брюк підозрюваних ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виявлено кров людини, яка могла належати невідомій жінці - ОСОБА_17 , і не могла походити від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (т.1, а.с.153-157). Даний одяг з бризками крові був оглянутий в судовому засіданні, визнаний обвинуваченими та на думку колегії суддів свідчить про участь обох обвинувачених у побитті потерпілої.
На думку колегії суддів цей доказ в сукупності з іншими обставинами встановленими судом спростовує апеляційні твердження захисника ОСОБА_9 діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , про те, що ОСОБА_12 не приймав участі у злочині.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_10 про те, що кров потерпілої могла потрапити на одяг ОСОБА_12 після того як він його зняв та пішов спати з урахуванням встановлених обставин по справі колегія суддів вважає безпідставними та обумовленим позицією захисту.
Перевіркою технічного запису фіксування судового процессу встановлено, що зміст показів свідка ОСОБА_25 відповідає його поясненням, викладеним у вироку та свідчить про те, що він спілкувався з жінкою що була на балконі квартири ОСОБА_12 , потім пішов, безпосепредньо момент падіння жінки з балкону він не бачив, почув лише звук, тому апеляційні доводи захисту про те, що суд у вироку перекрутив та безпідставно відкинув пояснення цього свідка колегія суддів не приймає.
У колегії суддів не викликає сумнівів правильність кваліфікації дій обох обвинувачених за ст. 115 ч. 2 п.12 КК України. Вирок суду містить змістовні висновки, наведені у спростування позиції захисту про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ст. 121 ч.2 КК України як заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть потерпілої, з якими погоджується і колегія суддів.
У якості доказів на підтвердження правильності правової кваліфікації дій обвинувачених, встановленої слідством, суд навів у вироку висновки судово-медичних експертиз №2068/4 від 20.01.2012 року, №2068/4/11 від 22.02.2013 року та №2068/4/105 від 24.12.2013 р. ( а/с - т.2, а.с.81-83; т.3, а.с.131-132; т.4, а.с.46-47).
Виходячи з їх змісту вбачається, що потерпілій ОСОБА_17 були заподіяні різні за тяжкістю тілесні ушкодження в області голови, тулуба та кінцівок, в тому числі тяжкі в області голови та тулуба, як небезпечні для життя в момент їх заподіяння, що спричинили смерть. Між даними тілесними ушкодженнями в сукупності і смертю потерпілої встановлений прямий причинний зв`язок. Окремо причиною смерті потерпілої експертом визначена закрита черепно-мозкової травми з крововиливом під оболонки головного мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку і легенів.
Експертом виділені окремо легкі тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої в виді саден і синців в області шиї, верхніх кінцівок, нижніх кінцівок, грудної клітки (дугоподібне садно в області мечоподібного відростка), які не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої але свідчать про те, що вони могли утворитися як в результаті боротьби, так і в результаті здавлення тупим предметом, можливо пальцями рук сторонньої людини при переміщенні тіла ОСОБА_17 . Більш ймовірно, що з урахуванням анатомо-топографічної локалізації вони могли утворитися як при захопленні і утриманні пальцями рук сторонньої людини в результаті волочіння, так і в результаті тертя-ковзання при переміщенні тіла через балконні перила. Всі наведені експертом у висновку тілесні ушкодження утворилися у потерпілої ОСОБА_17 прижиттєво.
На думку колегії суддів, наведені висновки судово-медичних експертиз повністю підтверджують обставини вчинення умисного вбивства потерпілої обвинуваченими, встановлені слідством та визнані судом доведеними, за якими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи умисел на протиправне позбавлення життя потерпілої і бажаючи настання її смерті, діючи узгоджено за попередньою змовою группою осіб нанесли числені удари кулаками рук та ногами по голові, тулубу і кінцівкам ОСОБА_17 , а в продовження виконання свого умислу на вбивство потерпілої взяли її за кінцівки рук та ніг та скинули з балкону третього поверху.
Суд у вироку належним чином спростував позицію захисту, висловлену в тому числі і в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , про наявність суперечностей між описовою частиною судово-медичної дослідження трупа потерпілої від 01.11.11 р., за яким при огляді та ощупуванні волосистої частини голови ушкоджень не виявлено та подальшими висновками судово-медичних експертиз, з яких виходить, що причиною смерті потерпілої ОСОБА_17 є черепно-мозкова травма з крововиливом під і над мозкові оболонки головного мозку, пославшись на роз`яснення в суді судово-медичного експерта ОСОБА_26 , який пояснив, що при первісному огляді трупу неможливо виявити всі пошкодження голови, в тому числі і внутрішні шляхом обмацування, вони в подальшому були виявлені у загиблої при детальному огляді.
Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні твердження захисту в тій частині, що слідством не правильно встановлений час настанні смерті потерпілої, насправді вона померла 02 годині ночі 01.11.11 року, тому можливо при своєчасному наданні їй медичної допомоги вона могла б залишитися живою. Таке твердження захисту суперечить висновку судово-медичної експертизи згідно якого смерть потерпілої наступила давністю більше 3-4 годин та менше 3х діб до огляді трупу о 10.00 год. 01.11.2011 року, тому час настання смерті потерпілої 31.10.11 року о. 23 годині слідством встанолено правильно. Інших данних, які б підтверджували позицію захисту у цій частині суду надано не було.
З наведених обставин колегія суддів вважає переконливими мотиви, викладені у вироку щодо правильності правої кваліфікації дій обох обвинувачених за ст. 115 ч.2 п.12 КК України.
Він ґрунтується на результатах з`ясування судом змісту та спрямованості умислу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вбивство ОСОБА_17 , виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, тривалості часу, який потерпіла знаходилася в квартирі ОСОБА_12 разом з обома обвинуваченими, велику кількість тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої, в тому числі і тяжких, їх локалізацію в життєво-важливих органах, зокрема в області голови та тулупа, числені переломи ребер з пошкодженням легенів, переломи хребця та грудини. Саме такий висновок підтверджується діями обох обвинувачених, які діяли спільно, узгоджено та у довершення своїх дій тягли потерпілу на балкон, про що свідчать гематоми на її руках та ногах, а потім скинули потерпілу з третього поверху. Тому колегія суддів вважає дії обох обвинувачених спрямованими на доведення умислу на вбивство потерпілої до кінця. Оскільки обвинувачені діяли з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
Висновок суду у цій частині узгоджується з правовими позиціями, викладеними в п. 22 Постанови пленуму ВСУ № 2 від 07.02.03 р. «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи».
Апеляційні твердження захисника ОСОБА_10 , викладені в доповненнях до апеляційної скарги про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, порушення вимог ст. 35 КПК України про автоматизовану систему документообігу суду не відповідає дійсності, оскільки згідно протоколу про повторний автоматичний розподіл справи між суддями (а/с 5 т.7) справа надійшла у провадження головуючому судді ОСОБА_1 , суддям ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Підготовче судове засідання було призначено судом на 09.04.15 року де вирішувалося питання про продовження строку тримання під вартою щодо обвинувачених. Через неявку захисника ОСОБА_10 у суд 09.04.15 року та через те, що не всі питання, які підлягають розгляду у підготовчому засіданні були вирішені, підготовче судове засідання було відкладено на 29.04.15 року коли і було вирішено питання про призначення запасного судді через великий обсяг з урахуванням тривалості судового розгляду. Запасним суддею згідно протоколу автоматичного визначення запасного судді призначено суддю ОСОБА_23 , за участю якої був закінчений судовий розгляд в суді першої інстанції (а/с 17, 28, 29 т.7). Тому колегія суддів вважає, що суд додержався вимог ст.320 КПК України та розглянув справу уповноваженим складом суду.
Вивченням матеріалів судового провадження встановлено, що дійсно в частині журналів судового засідання, зокрема від 16.05.16 р, 17.06.16 р., 22.06.16 р., 03.08.16 р., 09.08.16 р. 12.08.16 р. у якості складу суду зазначена суддя ОСОБА_1 , однак з записів фіксування судового засідання вбачається, що фактично судовий розгляд проводився за участю уповноваженого суду у складі трьох суддів, ними допитувалися учасники кримінального провадження, вирішувалися клопотання та ін.. Крім того ніяких зауважень щодо відсутності в залі суду повного складу суду сторонами кримінального провадження, в тому числі і захисниками ОСОБА_10 та ОСОБА_9 згідно технічного запису процесу не висловлювалися. Наведене дає підстави колегії суддів вважати, що фактично судові засідання у вказані захисником дати проводилися колегією у складі трьох суддів, а не одного головуючого судді як вважає захисник.
Колегія суддів вважає, що запобіжний захід в виді тримання під вартою обом обвинуваченим продовжувався колегією суддів в порядку ст. 197 КПК України на законних підставах. Перевищення строку тримання під вартою, встановленого в ч.1 ст. 197 КПК України, якого припустився суд у деяких ухвалах не може вплинути на постановлення іншого процесуального рішення по справі.
Апеляційні скарги обох обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є однаковими за змістом, посилань на конкретні порушення судом вимог кримінального та кримінально-процесуального закону не містять, вимоги обох обвинувачених про напрвлення кримінального провадження прокурору для проведення досудового розслідування не грунтуються на приписах діючого КПК України та з урахуванням наведених обставин за їх змістом задоволенню не підлягають. Однак формально апеляційні вимоги обох обвинувачених підлягають задоволенню в частині скасування вироку щодо ОСОБА_21 в частини призначеного покарання.
Вирішуючи апеляційні вимоги заступника прокурора області ОСОБА_29 в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_12 більш суворого покарання за ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів в виді 15 років позбавлення волі колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, покарання призначене обвинуваченому, на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України. При призначенні покарання ОСОБА_12 судом були враховані як тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також данні характеризуючи особу обвинуваченого, негативну характеристику за місцем проживання, відсутність працевлаштування, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, судимість за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р. за ст. 187 ч.2 КК України. Інших істотних обставин, які б давали підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_12 більш суворого покарання, які б не були враховані судом при постановленні вироку, апеляційна скарга прокурора не містить.
Крім того, за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р., яким ОСОБА_12 було засуджено за ст. 187 ч.2 КК України до покарання в виді 7 років позбавлення волі, обвинувачений повністю відбув призначене покарання з урахуванням положень ст. 72 ч. 5 КК України, тому застосувати при призначенні покарання ОСОБА_12 згідно ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів принцип часткового складання покарань неможливо.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями прокурора про те, що на час постановлення вироку по справі строк виконання обвинувального вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 09.04.2009 р. щодо ОСОБА_12 , засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн., який виконано не було, сплинув згідно положенням ст. 80 КК України. Тому застосування покарання за цим вироком в порядку ст. 71,72 КК України слід виключити з остаточного покарання, призначеного ОСОБА_12 .
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України за правилами передбаченими в частині першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст. 72 КК України.
Тому колегія суддів вважає слушними і апеляційні вимоги прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_12 остаточного покарання суд безпідставно не застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України, оскільки злочин, за який його було засуджено вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р. він вчинив до постановлення попереднього вироку. Крім того, суд помилково не приєднав до остаточного покарання, призначеного ОСОБА_12 додаткове покарання в виді конфіскації ? частини майна, яке є його власністю, призначене за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р.
Колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами заступника прокурора області та прокурора, який приймав участь у розгляді справі в суді першої інстанції в частині того, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 з урахуванням положень ст. 72 ч.5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід обчислювати не з 01.11.11 року - з дня його затримання, а з 09.12.15 р. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_12 ухвалою Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 26.02.16 р. (а/с 184 т.7) був зарахований строк попереднього ув`язнення у виконання вироку Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р. за період з 01.11.11 року по 08.12.15 р. - день набрання вироком законної сили згідно ухвали Апеляційного суду Донецької області від 08.12.15 р.
За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження колегією суддів встановлено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою, передбаченою ст. 409 КПК України для скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_12 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. 405,407,409 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_13 заступника прокурора області ОСОБА_14 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_15 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 12.08.16 р. постановлений стосовно ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_12 за ст. 115 ч.2 п.12 КК України покарання в виді 13 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_12 за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р. покаранням, призначеним за цим вироком остаточно призначити ОСОБА_12 покарання в виді 13 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією ? частини майна яке є власністю засудженого.

В строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_12 зарахувати повністю відбуте ним покарання за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 14.05.15 р.

У відповідності до вимог ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09.12.15 р. по 17.05.17 р.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення.

В іншій частині вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 12.08.16 р. постановлений стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - залишити без зміни.

Вирок суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: