Справа № 344/4483/15-к
Провадження № 11-кп/779/260/2017
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003732 та кримінального провадження № 0000362 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 березня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломиї Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою світою, неодруженого, непрацюючого, українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше судимого 20 жовтня 2011 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки, 08 травня 2013 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі, звільненого на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 червня 2014 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання - у виді позбавлення волі на строк три роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 домашній арешт залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано термін перебування під вартою по вказаному кримінальному провадженню в період з 20 березня 2015 року, з моменту фактичного затримання, по 25 грудня 2015 року, з розрахунку, що відповідно до вимог ст. 72 КК України, один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 - 37534 гривень спричиненої злочином майнової шкоди, 3000 гривень моральної шкоди, а всього разом 40534 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1870 гривень спричиненої злочином майнової шкоди.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .

В обґрунтування таких вимог зазначає, що вважає оскаржений вирок необ`єктивним та упередженим, таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Наголошує, що невід`ємною частиною верховенства права є забезпечення права на захист, і що слідчий, прокурор, слідчий суддя зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку захисника, а відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після конфіденційного спілкування. Що така відмова фіксується в протоколі процесуальної дії, а в даному випадку такого протоколу немає. Вважає, що органи досудового розслідування ретельно не дослідили обставини кримінального правопорушення, а суд не звернув увагу на неузгодженість обставин з матеріалами провадження, надав необґрунтоване трактування показам свідків. Зазначає, що обвинувачення базувалося на ніби-то добровільних зізнаннях, які ОСОБА_7 давав слідству, попередньо відмовившись від адвоката. Що відтворення обставин викрадення речей у потерпілого ОСОБА_11 проводили у світлий період доби, хоча подія відбувалась о 01 год. ночі. Вказує, що обвинувачений з потерпілим не були знайомі, відтак ОСОБА_7 не був у нього вдома, не знав розташування кімнат та речей. Зазначає, що свідок ОСОБА_12 вказала, що на подвір`ї є собака, але в ту ніч вона не чула реакції собаки на когось чужого. Наголошує, що в тій кімнаті, де зникли речі, перебувало двоє неповнолітніх хлопців, речі яких були розміщені в різних частинах кімнати. Вважає, що при повній темряві незнайомцю здійснити крадіжку неможливо, тим паче викрадене майно тільки ОСОБА_11 . Зазначає, що суд виклав у вироку покази свідків не в повному обсязі. Зокрема, що згідно вироку свідок ОСОБА_13 підтвердив, що станом на 20 січня 2015 року працював на шиномонтажі, куди приїхав хлопець схожий на ОСОБА_7 , та в залі суду він заявив, що не впевнений, що це саме підсудний. Зауважує, що саме після цього допиту міру запобіжного заходу обвинуваченому було змінено на домашній арешт. Зазначає, що свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що обвинувачений добровільно видав йому тример, написавши відповідну заяву, при цьому розповів, що викрав його з гаража, який згодом сховав в кущах по АДРЕСА_2 . Вказує, що ці показання з огляду на ч. 7 ст. 97 КПК України та ч. 2 ст. 89 КПК України є недопустимими доказами. Посилається на те, що прокурором в судовому засіданні не надано доказів, що слідчий експеримент у будинковолодінні ОСОБА_12 проводився за її добровільною згодою або на підставі ухвали слідчого судді, тому і протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло та інше приміщення, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

24 листопада 2014 року близько 00-30 год. обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на території приватного будинку АДРЕСА_3 , підійшов до вхідних дверей та відчинивши їх проник до однієї із кімнат, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Nokіа 5130», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 184 гривень, в середині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 гривень, ноутбук марки «Fujitsu Lifebook АН512МРАL5RU», вартістю 1659 гривень, мишу марки А4 Теch ОР-620D, вартістю 25 гривень, сумку марки «Fujitsu Entry Case 16», вартістю 134 гривень, гаманець коричневого кольору, вартістю 37 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2054 гривень.

Крім цього, в ніч з 13 січня 2015 року на 14 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на території приватного будинку АДРЕСА_4 , підійшов до дверей підсобного приміщення та відчинивши їх зайшов всередину, звідки таємно викрав чотири титанових диска із шинами до автомобіля марки «VOLVO 880», загальна вартість яких згідно висновку від 19 березня 2015 року становить 35 528 гривень, чохол із двома спінінгами марки «Shimano CATANA CX 240 L» та марки «Shimano CATANA CX 270 UL» та рибальськими снастями (катушки моделі «Оkumaа ТRІО 55 FD» та «Shimano TRIBAL CARP 0,25/300») вартістю 2 006 гривень та тример марки «ВОSCH» (газонокосарку) вартістю 611 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 38145 гривень.

Потерпілий ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_11 та законний представник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду повідомлялися належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній, просили її задовольнити;

- прокурор просив залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, а вирок суду змінити, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи захисника ОСОБА_6 про протилежне.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на пояснення потерпілого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 листопада 2014 року, протокол огляду місця події від 25 листопада 2014 року з фототаблицями, протокол пред`явлення речей для впізнання від 12 грудня 2014 року, протокол огляду предмету від 12 грудня 2014 року, висновок суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_17 від 04 грудня 2014 року, протокол проведення слідчого експерименту від 19 березня 2015 року, заяву ОСОБА_8 та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23 січня 2015 року, протокол огляду місця події від 23 січня 2015 року, заяву ОСОБА_7 від 12 березня 2015 року, протокол огляду предмета від 20 березня 2015 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 березня 2015 року, висновок суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_17 від 19 березня 2015 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , який зазначив, що він разом з своїм другом орендував будинок АДРЕСА_3 . Прокинувшись зранку 24 листопада 2014 року, потерпілий виявив, що в нього пропали його особисті речі, а саме: мобільний телефон марки «Nokіа 5130», який знаходився на зарядці, ноутбук, миша до ноутбука, сумка та гаманець коричневого кольору. У зв`язку з цим потерпілий викликав працівників міліції.

Показання потерпілого ОСОБА_11 , на думку колегії суддів, є належними, допустимими та достовірними доказами.

Так само, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що в січні 2015 року на Старий Новий рік, відкривши підсобне приміщення, що розташоване на території будинку АДРЕСА_4 , він виявив відсутність чотирьох коліс до автомобіля Вольво, чохла з двома спінінгами і рибальськими снастями та тример. Потерпілий підтвердив, що на той час підсобне приміщення було закрите, однак ключ залишався в замку. Згодом, в процесі досудового розслідування потерпілому було представлено викрадений тример, який він впізнав та який йому було повернуто працівниками міліції.

Вказані показання потерпілого ОСОБА_8 є належними, допустимими та достовірними доказами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона здавала двом хлопцям житлове приміщення по АДРЕСА_1 . 24 листопада 2014 року потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що його обікрали. Згодом виявилося, що двері до будинку, де спали хлопці, не були зачинені. Свідок також підтвердила, що вона була присутня при проведенні слідчого експерименту, при якому ОСОБА_7 добровільно та детально розповідав про обставини викрадення речей потерпілого ОСОБА_11 з її помешкання, вказуючи на їх розташування в будинку.

Показання свідка ОСОБА_18 також є належними, допустимими та достовірними доказами, крім того, узгоджуються між собою з показаннями потерпілого ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_15 про те, що він є знайомим з обвинуваченим та зберігав в нього в кімнаті свій скутер. Свідок підтвердив, що на початку 2015 року він заходив до обвинуваченого додому за згаданим скутером, де бачив в помешканні ОСОБА_7 приблизно три колеса з дисками. На запитання свідка, що це за колеса, обвинувачений пояснив, що отримав їх на зберігання.

Вказані показання свідка ОСОБА_15 є належними, допустимими та достовірними доказами.

Так само, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що станом на 20 січня 2015 року він працював на шиномонтажі, куди приїжджав невідомий хлопець, який візуально схожий на обвинуваченого та пропонував диски до автомобіля. При цьому, свідок відмовився купляти запропоновані колеса, які той залишив в них на декілька днів (2-3 дні), після чого забрав їх.

Щодо доводів апелянта про те, що цей свідок в залі суду він заявив, що не впевнений, що це саме підсудний, колегія суддів зазначає, що суд виклав узагальнюючий зміст його пояснень. Крім того, твердження «візуально схожий на обвинуваченого» та «не впевнений, що це саме підсудний» не є взаємовиключними чи суперечливими, оскільки обидва не містять категоричного визначення був це ОСОБА_7 чи ні.

Показання свідка ОСОБА_13 колегія суддів вважає належними, допустимими та достовірними доказами.

Апелянт зауважує, що саме після допиту свідка ОСОБА_13 міру запобіжного заходу обвинуваченому було змінено на домашній арешт.

Однак, колегія суддів зазначає, що зміна запобіжного заходу жодним чином не може бути зумовлена показаннями свідка, суд першої інстанції, постановляючи ухвалу від 25 грудня 2015 року (а.п. 174-175 том 4) про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою, обраного відповідно до ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 20 березня 2015 року, на домашній арешт, виходив з того, що стороною обвинувачення не виконано вимог ст. 23 КПК України щодо забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення, що призвело до затягування розгляду кримінального провадження на тривалий час, а тому з урахуванням тривалості розгляду кримінального провадження, виходячи із того, що обвинувачений має постійне місце проживання, суд вважав, що до обвинуваченого слід застосувати запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою, зокрема у виді домашнього арешту, що забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також дозволить запобігти спробам вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що вона як слідчий СВ Івано-Франківського МВ УМВС складала обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з викраденням майна у потерпілого ОСОБА_8 . Свідок підтвердила, що в ході досудового розслідування інший працівник міліції ОСОБА_14 відбирав в обвинуваченого заяву про добровільну видачу тримера, який в подальшому був визнаний речовим доказом та повернутий потерпілому ОСОБА_8 .

Показання свідка ОСОБА_16 також є належними, допустимими та достовірними доказами.

Колегія суддів, вважає, що суд обґрунтовано послався як на доказ на показання свідка ОСОБА_14 в частині, де він пояснив, що працюючи оперуповноваженим Івано-Франківського МВ УМВС, він здійснював оперативний супровід по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_7 та підтвердив, що обвинувачений самостійно добровільно видав свідку тример написавши відповідну заяву, які в подальшому свідок передав слідчому, який здійснював розслідування вказаної кримінальної справи.

Вказані показання свідка ОСОБА_14 є належними, допустимими та достовірними доказами.

Однак, щодо пояснень свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 розповідав, що вказаний тример він викрав вночі з гаража, який згодом заховав в кущах на вулиці Йосипа Сліпого в м. Івано-Франківську, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

ОСОБА_14 , як він зазначив, будучи оперуповноваженим Івано-Франківського МВ УМВС, здійснював оперативний супровід по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_7 .

Свідок сам ствердив, що такі пояснення йому надав обвинувачений і ці показання не є відомостями щодо фактів, які він сприймав особисто під час виконання службових обов`язків, відповідно, є показаннями з чужих слів.

Тому, колегія суддів, виходячи зі змісту ч. 7 ст. 97 КПК України, вважає показання свідка ОСОБА_14 в цій частині недопустимим доказом.

Виходячи з наведеного, необхідно визнати показання свідка ОСОБА_14 в частині про те, що «При цьому, ОСОБА_7 розповідав, що вказаний тример він викрав вночі з гаража, який згодом заховав в кущах на вулиці Йосипа Сліпого в м. Івано-Франківську» недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на такі показання як на доказ.

Однак, недопустимість частини пояснень вказаного свідка як доказу, не ставить під сумнів правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Колегія суддів вважає голослівними доводи захисника ОСОБА_19 про те, що суд виклав у вироку покази свідків не в повному обсязі, оскільки з показань у вироку слід наводити лише ті, в яких йдеться про фактичні дані, що стосуються предмета доказування. Усі показання потерпілих, свідків зафіксовано за допомогою технічних засобів кримінального провадження та збережено на технічних носіях інформації.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши вищевикладену сукупність показань потерпілих та свідків, які викладені у вироку суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про вчинення обвинуваченим злочину при обставинах, які викладені у вироку суду та дійшов правильного висновку щодо юридичної кваліфікації його дій.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку сукупність письмових та інших доказів по кримінальному провадженню після їх дослідження, з яких вбачається наступне.

Так, відповідно до змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 листопада 2014 року ОСОБА_20 повідомила, що 24 листопада 2014 року її неповнолітній син ОСОБА_11 виявив, що невідома особа шляхом вільного доступу викрала особисті речі, зокрема мобільний телефон та ноутбук.

Як вбачається з заяви ОСОБА_8 та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23 січня 2015 року, потерпілий повідомив, що він помітив про зникнення в нього з підсобного приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_4 наступних речей: чотирьох коліс з дисками Вольво, чохла з рибацькими спінінгами та рибацькими снастями та тримера.

З протоколу огляду місця події від 25 листопада 2014 року з фото таблицями слідує, що було оглянуто помешкання АДРЕСА_3 .

Згідно з протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12 грудня 2014 року ОСОБА_20 впізнала мобільний телефон, марки «Нокіа 5130» під № НОМЕР_3 , який вона давала своєму синову ОСОБА_11 і який був викрадений з приміщення будинку АДРЕСА_3 . Вказаний мобільний телефон був оглянутий відповідно до протоколу огляду предмету від 12 грудня 2014 року.

Вартість викрадених речей в потерпілого ОСОБА_11 визначено у відповідному висновку суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_17 від 04 грудня 2014 року, відповідно до якого вартість мобільного телефону марки «Nokіа 5130» складає 184 гривень, ноутбука марки «Fujitsu Lifebook АН512МРАL5RU» складає 1659 гривень, миші марки А4 Теch ОР-620D складає 25 гривень, сумки марки «Fujitsu Entry Case 16» складає 134 гривень та гаманця коричневого кольору складає 37 гривень.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 19 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 добровільно та детально розповів про обставини викрадення майна з помешкання АДРЕСА_3 , яке мало місце 24 листопада 2014 року близько 00-30 год.

Твердження захисника ОСОБА_6 про те, що прокурором не надано доказів проведення слідчого експерименту за наявності добровільної згоди ОСОБА_12 чи на підставі ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим такий доказ є недопустимим доказом, помилкове, оскільки матеріали кримінального провадження (а.п. 131 том 1) містять заяву ОСОБА_12 , написану нею власноручно 19 березня 2015 року, засвідчену підписом, про те, що нею надано добровільну згоду на проведення слідчого експерименту на території буд. АДРЕСА_3 , оскільки вона є власником та користувачем.

Таким чином, при проведенні слідчого експерименту дотримано до вимог ч. 5 ст. 240 КПК України, а отже він отриманий у встановленому законом порядку і є допустимим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги пояснення, які надавалися ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, а тільки звернув увагу на те, як він відбувався.

Апелянт звертає увагу, що відтворення обставин викрадення речей у потерпілого ОСОБА_11 проводили у світлий період доби, хоча подія відбувалась близько 01 год. ночі.

Колегія суддів зазначає, що, незважаючи на відтворення обставин та обстановки події у спеціально-створеній слідчим максимально наближеній до умов події обстановки, на визначення часу проведення слідчої дії впливає багато факторів, в тому числі слідча ситуація, наявність власника будівлі, можливість присутності відповідних осіб.

Також, відповідно до ч. 4 ст. 223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Тому, час проведення слідчого експерименту жодним чином не впливає на належність та допустимість як доказу протоколу його проведення.

З протоколу огляду місця події від 23 січня 2015 року слідує, що оглянуто територію та підсобне приміщення потерпілого ОСОБА_8 , яке знаходиться по АДРЕСА_4 .

Відповідно до змісту заяви ОСОБА_7 від 12 березня 2015 року останній добровільно видав працівникам міліції газонокосарку, яку він викрав в січні місяці в нічний період часу в м. Івано-Франківську по вул. Чайковського. Вказана газонокосарка (тример марки «BOSH») була оглянута відповідно до протоколу огляду предмета від 20 березня 2015 року, визнанана речовим доказом та передана потерпілому ОСОБА_8 .

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 березня 2015 року свідок ОСОБА_13 впізнав особу під номером 2 ( ОСОБА_7 ), яка в двадцятих числах січня місяця 2015 року пропонувала йому шини із дисками до автомобіля «Вольво», а також залишила їх на зберігання на шиномонтажі на один день.

З висновку суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_17 від 19 березня 2015 року вбачається вартість викрадених речей в потерпілого ОСОБА_8 . Так, вартість чотирьох титанових дисків із шинами до автомобіля марки «VOLVO 880» складає 35 528 гривень, чохол із двома спінінгами марки «Shimano CATANA CX 240 L» марки «Shimano CATANA CX 270 UL» та рибальськими снастями (катушки моделі «Оkumaа ТRІО 55 FD» та «Shimano TRIBAL CARP 0,25/300») складає 2006 гривень та тример марки «ВОSCH» (газонокосарки) складає 611 гривень.

Колегія суддів вважає вищевикладені докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції та на які суд послався в обвинувальному вироку, належними, допустимими та достовірними.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано, навівши відповідні мотиви, не взяв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та вважає міркування захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений з потерпілим не був знайомий, не був у нього вдома, не знав розташування кімнат та речей, а також, що в кімнаті перебувало двоє неповнолітніх хлопців та в нічний час доби в темряві здійснити крадіжку неможливо, що на його думку, свідчать про невинуватість ОСОБА_7 , непереконливими, як і посилання на показання свідка ОСОБА_12 про те, що вона не чула реакції собаки на когось чужого, оскільки вони не спростовують встановлених обставин кримінального провадження, що повністю підтверджуються сукупністю досліджених в суді першої інстанції доказів і, на переконання колегії суддів, є способом захисту від пред`явленого обвинувачення та спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за фактично скоєне діяння.

Судження про те, що суд першої інстанції не встановив, скільки часу потрібно для крадіжки коліс, як підставу для закриття провадження, є безґрунтовним, оскільки тривалість вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не є предметом доказування та не має суттєвого значення в межах даного кримінального провадження.

Посилання захисника на те, що по кримінальному провадженню відсутні прямі докази, які б підтверджували факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, як на підставу для закриття кримінального провадження щодо нього, колегія суддів вважає неспроможним, оскільки сукупність доказів, які були досліджені судом першої інстанції та викладені в обвинувальному вироку, у своєму взаємозв`язку підтверджують поза всяким розумним сумнівом факт скоєння ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, при обставинах, визнаних судом доведеними.

Незважаючи на міркування захисника про те, що обвинувачення базувалося на ніби-то добровільних зізнаннях, які ОСОБА_7 давав слідству, що відповідно до приписів ч. 4 ст. 95 КПК України суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання та не мотивував свої висновками показаннями, наданими слідчому чи прокурору.

Доводи захисника ОСОБА_6 про порушення права ОСОБА_7 на захист, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі не знайшли свого підтвердження.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 20 КПК України під час досудового розслідування ОСОБА_7 роз`яснено його права, в тому числі і право на захист, однак останній вирішив здійснювати свій захист самостійно.

Так, як вбачається з повідомлень про підозру від 05 червня 2015 року (а.п. 115-117 том 2) та від 19 березня 2015 року (а.п. 115- 117 том 1) ОСОБА_7 повідомлено про підозру, копію письмового повідомлення про підозру та пам`ятку про процесуальні права та обов`язки вручені, права підозрюваного оголошені та роз`ясненні, про що він розписався.

Зі змісту пам`яток про процесуальні права та обов`язки (а.п. 110-114 том 1, а.п. 119-123 том 2) слідує, що ОСОБА_7 права роз`яснені та зрозумілі.

Також, як вбачається з протоколу роз`яснення права на захист від 19 березня 2015 року (а.п. 108 том 1), ОСОБА_7 заявив, що не бажає користуватися правовою допомогою адвоката та на момент оголошення йому повідомлення про підозру у кримінальному провадженні 0003732, що засвідчив своїм власноручним підписом.

Крім того, згідно зі змісту заяви від 19 березня 2015 року ОСОБА_7 (а.п. 109 том 1), на той момент він користуватися правовою допомогою адвоката не бажав та відмовився. Уточнив, що це не пов`язано з його матеріальним становищем.

Відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 05 червня 2015 року (а.п. 118 том 2) по кримінальному провадженню № 0000362 ОСОБА_7 заявив, що бажає захищати себе самостійно і що таке рішення не пов`язане із відсутністю у нього коштів на адвоката, що засвідчив своїм власноручним підписом.

Також, колегія суддів зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких заяв ОСОБА_7 про залучення захисника, як і не містять відомостей, що у задоволенні таких заяв було відмовлено. Крім того, і сам обвинувачений під час апеляційного розгляду не стверджував, що його заяви про надання захисника не розглядались або у реалізації його права на правову допомогу захисника чинились перешкоди.

Відтак, на першу вимогу під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції - за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 , яке він мотивував тим, що сам залучити захисника не може через відсутність коштів та перебуванням у СІЗО, згідно з ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 квітня 2015 року на стадії підготовчого судового засідання залучено захисника через Івано-Франківський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Не є слушним посилання на ч. 2 ст. 54 КПК України про те, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування та така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Дане право реалізується уже у випадку наявності конкретного захисника в особи підозрюваного чи обвинуваченого. ОСОБА_7 не відмовився від захисника у розумінні цієї статті, а заявив, що не бажає користуватися правовою допомогою адвоката, тобто, що бажає захищати себе самостійно.

Колегія суддів погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку, поза всяким розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення при викладених у оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому, судом першої інстанції переконливо обґрунтовано висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло та інше приміщення, повторно

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, оскільки саме таке покарання є справедливим та законним, визначеним у відповідності до загальних засад призначення покарання згідно з ст. 65 КК України, зокрема, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідає меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, - є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції розглядаючи цивільні позови по даному кримінальному провадженню прийшов до правильного висновку про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 40534 гривень та ОСОБА_9 1870 гривень спричиненої злочином шкоди. При цьому судом першої інстанції дотримані вимоги матеріального і процесуального законодавства.

Отже, з урахуванням наведеного, підстави для скасування вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України визнати недопустимими показання свідка ОСОБА_14 в частині посилання на факт визнання ОСОБА_7 крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 , як показання з чужих слів, та виключи їх з мотивувальної частини вироку.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2