АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 766/556/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/441/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
іменем України
15 травня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000303 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Херсона, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК України такої, що не має судимості,

засуджено: за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази, арешту майна.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона в жовтні 2016 року, маючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу психотропних речовин, незаконно, умисно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбала без мети збуту порошкоподібні речовини, які є психотропною речовиною амфетаміном, обіг якої обмежено, загальною масою 21,32г., що відноситься до особливо великих розмірів психотропних речовин, та відповідно є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якої обмежено, загальною масою 6,45г., що відноситься до великих розмірів, які зберігала в 46 (сорока шести) одноразових пакетиках по типу «zір-lосk» без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

11.11.2016 близько 09.50 години вказані психотропні речовини амфетамін, загальною масою 21,32г., а також метамфетамін, загальною масою 6,45г., ОСОБА_8 на автомобілі «MITSUBISHI OUTLANDER», д.н.з. НОМЕР_1 , перевезла з місця свого мешкання до автозаправної станції «Нік-Оіл», яка розташована за адресою: м. Херсон, вул. Херсонська, 124-в, та зберігала у власній жіночій сумці без мети збуту до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час санкціонованого обшуку автомобіля «MITSUBISHI OUTLANDER», д.н.з. НОМЕР_1 , проведеного на території вказаної автозаправної станції в період часу з 10.05 год. до 11.45 год. 11.11.2016 року.

У поданих апеляційних скаргах на вирок:

- прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України належним чином не мотивував свої рішення та не врахував тяжкість вчиненого нею злочину та суспільну небезпечність цього злочину, що предметом злочину є психотропні речовини у великому та особливо великому розмірі. Крім того, обвинувачена ніде не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, раніше притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України. Тому вважає, що виправлення обвинуваченої можливо лише умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі і підстав для застосуванням ст. 75 КК України не має. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та Конвенції «Про захист прав людини на основоположних свобод. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції 17.01.2017 року було проведено судове засідання, але це не було підготовче судове засідання, так як підготовче судове засідання і судовий розгляд справи по суті відбувся 02.03.2017 року, що випливає з запису судового засідання. Запис судового засідання від 17.01.2017 року не зберігся і які там вирішувалися питання невідомо, тоді як відповідно до вимог ст. 107 КПК України фіксування судового процесу є обов`язковим. Крім того, посилається на порушення строків призначення судового провадження після вручення обвинувального акта. Наголошує, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала про призначення судового розгляду від 02.03.2017 року. Зазначає, що судом не досліджувались матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченої, які є в матеріалах судової справи, тобто суд не виконав свою ухвалу про порядок та обсяг дослідження доказів, чим порушив процесуальні права обвинуваченої щодо дослідження доказів та з`ясування обставин, що пом`якшують її покарання. При вирішенні питання про зняття накладеного арешту на майно, суд першої інстанції не вирішив питання щодо речових доказів, чим порушив вимоги ст. 100 КПК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , прокурор указує на відсутність підстав для її задоволення. Вважає, що наведені стороною захисту в апеляційній скарзі, підстави для скасування вироку є формальними. Просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, викладені захисником, просили їх задовольнити, вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення прокурора на апеляційну скаргу захисника, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Так, відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом з урахуванням думки учасників судового провадження було прийнято рішення про розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Судом було вирішено питання про обсяг та порядок дослідження доказів, а саме: допитати обвинувачену та дослідити матеріали, що характеризують її особу.

Однак зазначеного порядку дослідження доказів суд у повній мірі не дотримався.

Так, з технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 02.03.2017 року випливає, що в порушення вимог ст.ст.23, 370 КПК України під час судового розгляду судом першої інстанції не було безпосередньо досліджено матеріали, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_8 , на які суд послався при обґрунтуванні свого рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків, і цих вимог закону судом дотримано не було.

Тобто, усупереч зазначеним вище вимогам закону суд не дослідив обставини, які характеризують особу обвинуваченої та пом`якшують її покарання, не проаналізував їх та фактично не дав їм належної оцінки, на які він послався у вироку на обґрунтування свого рішення, що є неприпустимим, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Зазначене свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

(т.2 а.п. 57- 59)

Крім того, 02.03.2017 року суд повторно провів підготовче судове засідання і у цей же день провів судовий розгляд справи по суті, чим порушив вимоги ст. ст. 316, 317 КПК України щодо строків призначення судового розгляду, протягом якого учасники судового провадження мали можливість реалізувати своє процесуальне право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, про що правильно зазначає сторона захисту.

Відповідно до ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно зі ст. 108 КПК України під час судового засідання обов`язково ведеться журнал судового засідання, у якому зазначаються всі процесуальні дії, що провадяться під час судового засідання.
Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Зі змісту ухвали суду від 17.01.2017 року вбачається, що в цей день було проведено судове засідання за участю прокурора, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, під час якого судом було прийнято процесуальне рішення, проте в матеріалах справи відсутній журнал судового засідань від 17.01.2017 року та технічний носій інформації, на якому зафіксоване дане судове засідання.

(т.2 а.п. 32 - 34)

Відповідно до довідки, технічний засіб не зберігся в зв`язку з вимкненням електроенергії в суді. При цьому, як убачається з ухвали суду від 17.01.2017 року, у цей день під час судового засідання суд вирішував питання щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченій, у зв`язку із чим, суд видалявся до нарадчої кімнати та постановив з цього приводу вказану ухвалу (текст виготовлений комп`ютерним набором, документ надрукований на принтері). Наявність в матеріалах провадження зазначеної довідки не звільняє від обов`язкового ведення секретарем журналу судового засідання та не є підставою для порушення закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч.1 ст. 412, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч.3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена права перевіряти доводи учасників судового провадження, викладені сторонами обвинувачення та захисту в апеляційних скаргах, які підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційні скарги прокурора та захисника в частині скасування вироку підлягають задоволенню частково.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту, дати їм належну оцінку в їхній сукупності, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 травня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 15 травня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2