АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 649/1028/15-к Номер провадження 11-кп/791/516/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 203-2 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
За участю прокурора ОСОБА_6
ОбвинуваченогоОСОБА_7
ЗахисникаОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1

засуджено:

за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 з жовтня 2014 року по 30.01.2015 року, будучи власником 1/2 частки приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне отримання прибутку, порушуючи суспільні відносини у сфері господарської діяльності, а саме вимоги ст.ст. 1, 2 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року №1334-VI (із змінами), здійснював за вказаною адресою діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу іншим особам до азартних ігор на гральних автоматах, тобто незаконно займався гральним бізнесом з метою отримання власного незаконного прибутку. Для забезпечення функціонування грального закладу він обладнав вказане приміщення одинадцятьма гральними автоматами, з яких десять придбав у ФОП ОСОБА_10 на підставі договору купівлі-продажу від 01.12.2009 року №01/12, один - без укладання договорів. Відповідно до висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи від 17.04.2015 року №1870, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, технічні пристрої №1-7, 9 та 10 являються гральними автоматами. Після чого. ОСОБА_7 , виконуючи функції організатора грального закладу з метою отримання незаконного прибутку, займався проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, що полягало у встановлені режиму роботи грального закладу, обліку руху коштів, отриманих або витрачених від азартних ігор, пошуку гравців та наданні їм доступу до приміщення грального закладу та гральних автоматів, отриманні коштів від гравців за здійснення азартних ігор а також забезпеченні методів конспірації під час здійснення азартних ігор. Для успішного функціонування незаконного грального закладу з гральними автоматами, ОСОБА_7 неофіційно працевлаштував в якості обслуговуючого персоналу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Відповідно до проведеного інструктажу, виконуючи вказівки ОСОБА_7 , останні домовлялися в телефонному режимі з довіреними особами про час здійснення гри, забезпечували їх доступ до гральних автоматів, у разі необхідності роз`яснювали правила гри, приймали грошові кошти від гравців та заряджали гральні автомати для гри на суму еквівалентну отриманій в національній валюті. ОСОБА_7 у цей час здійснював контроль за функціонуванням грального залу та за роботою підібраного ним обслуговуючого персоналу шляхом приймання від них звітів про результати гри. Таким чином, ОСОБА_7 , усвідомлюючи заборону здійснюваної ним господарської діяльності, будучи обізнаним у меті створення грального закладу, оскільки раніше обіймав посаду керівника філії гральних автоматів у місті Харкові, переслідуючи прямий корисний умисел на отримання незаконного прибутку, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав можливість мешканцям Великолепетиського району Херсонської області отримати доступ до гральних автоматів, яка передбачає сплату гравцями грошей для участі у азартній грі, в якій гравець залежно від випадку може як отримати виграш у грошовому еквіваленті, так і не отримати. Працівниками міліції 30.01.2015 року у ході проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Великолепетиського районного суду Херсонської області, в ході якого зафіксовано факт діючого грального залу та вилучено 11 гральних автоматів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор подали апеляційні скарги.

У апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, наслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Не заперечуючи факт виявлення гральних автоматів, що підтверджується протоколом обшуку, в ході якого були вилучені гральні автомати та висновком експерта, на думку апелянта, прокурором не було надано жодного доказу, який підтверджує зайняття ним саме гральним бізнесом, а висунуте обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях. Вважає висунуте йому обвинувачення неконкретним, оскільки не містить конкретних дат вчинення правопорушення, та не встановлено у кого саме з відвідувачів-гравців він отримував кошти та яких розмірах. Вважає, що виконання ним функції організатора є нічим іншим, як припущення без жодного підтвердження відповідними доказами, а більша частина гральних автоматів перебувала у неробочому стані. Вказує, що ряд свідків не були очевидцями здійснення ним будь-якої діяльності, а деякі взагалі грали на автоматах без будь-якої оплати. Ставить під сумнів законність проведення такої дії як спеціальний слідчий експеримент, який здійснений в порядку контролю за злочином в порядку п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України. Зазначає, що обставини події викладені в протоколі про результати контролю за вчинення злочину не відповідають обставинам встановленим у судовому засіданні від час допиту свідків. Звертає уваги на те, що працівниками правоохоронних органів було спровоковане формально каране діяння за допомогою спеціальної операції за участі осіб, котрі мають відношення до працівників міліції. Вважає, що зазначена провокація поліції суперечить ряду рішень Європейського суду з прав людини, а винесене судом рішення порушує принцип презумпції невинуватості. Крім того вважає, що судом порушені процесуальні норми, внаслідок чого є підстави сумніватись щодо неупередженості суду. В матеріалах кримінального провадження відсутні данні про походження грошових коштів, які були передані працівниками міліції ОСОБА_13 . Вказує на недопустимість протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж(електронних інформаційних систем), оскільки прокурором не надано документів, які підтверджували б законність їх проведення, без яких неможливо перевірити законність проведення саме таких негласних слідчих дій, саме в цей період та стосовно певних осіб. Вважає, що обшук було проведено з порушеннями, так як він був виведений працівниками міліції за межі приміщення, де проводився обшук. Враховуючи вищевикладене просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку з недоведеністю скоєння кримінального правопорушення.

У апеляцій скарзі прокурор, не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вказаний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального закону. Вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки його вчинення, дані про особу, інші обставини провадження, не дотримано принципу, що особі має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Так вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу, а відповідно ст. 12 КК України вчинене ним кримінальне правопорушення є особливо тяжким. Крім того, на думку апелянта судом першої інстанції не враховано відсутність обставин, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також невизнання ним вини у скоєнні кримінального правопорушення. Також судом не враховано, що злочинна діяльність ОСОБА_7 із незаконного зайняття гральним бізнесом тривала з жовтня 2014 року по 30.01.2015 року, до моменту припинення працівниками міліції шляхом вилучення гральних автоматів під час проведення обшуку. Вищевказане, на думку апелянта, свідчить про наявність стійкого умислу на здійснення злочинної діяльності. Таким чином, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також матиме недостатній вплив на його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень в майбутньому. Просить вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 гривень.

На вказану апеляцію прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких вважає твердження прокурора безпідставними та необґрунтованими, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо неконкретності висунутого йому обвинувачення в частині відсутності дати вчинення кримінального правопорушення, та відсутність даних, щодо конкретних гравців-відвідувачів, від яких він отримував кошти, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Так, відповідно до витягу з ЄРДР, який міститься матеріалах кримінального провадження,(т.1.а.с.8) відповідні відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення були внесені 20.11.2014 року на підставі надходження заяви, повідомлення або виявленням із зазначенням іншого джерела, з вказівкою у фабулі про період вчинення правопорушення - жовтень 2014 року. Більш точної дати початку вчинення кримінального правопорушення органами досудового розслідування встановити не вдалося, що, на думку колегії суддів, суттєво не впливає на об`єм обвинувачення. Що стосується відвідувачів-гравців, котрі надавали гроші за гру у гральні автомати, то органами досудового розслідування встановлені такі особи, як ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , котрі як під час досудового розслідування так і допиту в суді показали, що за зазначеною адресою вони грали за гроші, котрі вони передавали ОСОБА_16 . Коли гроші скінчилися і вони збиралися йти, то до приміщення зайшли працівники міліції для проведення обшуку. Вказані свідчення спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.
Що стосується посилання обвинуваченого на той факт, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 зазначали, що хоч і грали на автоматах, але гроші нікому не надавали, що виключає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а також той факт, що ряд гравців взагалі не знали самого ОСОБА_7 і ніколи з ним не спілкувалися, а також відсутність доказів, що підтверджували б його функції саме, як організатора, є також безпідставними. Пояснення вказаних свідків є лише одним з доказів, якими судом першої інстанції встановлений факт наявності в приміщенні за адресою АДРЕСА_2 а гральних автоматів у робочому сані, а об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення була встановлена у сукупності з іншими доказами по справі. Факт незнайомства гравців з ОСОБА_7 також не впливає на доведеність його вини, оскільки його причетність до вказаного правопорушення з виконанням функції організатора, підтверджується такими доказами, як:
протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30.01.2015 року (а.п. 19-21);
протоколом про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 14.02.2015 року (а.п. 22-32);
відеозаписом на карті пам`яті SP MicroSD 8 Gb, що долучена до протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 14.02.2015 року, в якому зафіксовано проведення негласної слідчої (розшукової) дії на території та в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 та який відповідно до ст. 359 КПК України відтворений у судовому засіданні. (а.п.32)
протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.02.2015 року (а.с. 35-36);
протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.02.2015 року (а.с. 38-39);
протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.02.2015 року (а.с. 41-42);
протоколом огляду предмета від 20.10.2015 року(а.с. 44-65);
протоколом обшуку (а.с. 70-75), згідно якого в ході обшуку 30.01.2015 року в споруді, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , виявлені та вилучені 11 ігрових автоматів, 200 гривень купюрами по 100 гривень, 2 електронні плати, 2 купюроприймальника, 14 ключів від ігрових автоматів, кошти в сумі 113 гривень купюрами номіналом: 1 50 грн., 3 10 грн., 4 5 грн., 3 2 грн., 7 1 грн., мобільний телефон «Nokia», 2 блокноти, які передані на зберігання до Великолепетиського РВ УМВС України в Херсонській області.
Тому враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що зайняття ним саме гральним бізнесом та ще й в ролі організатора є лише припущенням суду, на думку суду апеляційної інстанції, є необґрунтованим.
Так, із системного аналізу положень ч.1 ст. 203-2 КК України та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року вбачається, що суб`єктами даного злочину можуть бути як суб`єкти підприємницької чи господарської діяльності, так і інші особи, які фактично виступають в ролі організаторів, але при цьому не зареєстровані як суб`єкти підприємницької чи іншої господарської діяльності. При цьому, основні законодавчі приписи, які мають значення для з`ясування змісту диспозиції зазначеної норми КК України містяться в Законі України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні» п. 1 ч. 1 ст. 1 якого визначає, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Тобто, із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися у трьох видах діяльності, пов`язаної з: організацією азартних ігор, їх проведенням, надання можливості доступу до таких ігор, а суб`єкт кримінального правопорушення може здійснювати відразу всі зазначені види, декілька з них, або лише один вид.
Що стосується посилань апеляційної скарги на незаконність отриманих доказів, зокрема сумнівністьпроведення такої дії як спеціальний слідчий експеримент, який здійснений в порядку контролю за злочином в порядку п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України та недопустимість протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж(електронних інформаційних систем), оскільки прокурором не надано документів, які підтверджували б законність їх проведення, без яких неможливо перевірити законність проведення саме таких негласних слідчих дій, саме в цей період та стосовно певних осіб, а також проведення обшуку з порушеннями, так як обвинувачений ОСОБА_7 був виведений працівниками міліції за межі приміщення, де проводився обшук, є також безпідставними.

Обшук приміщення ОСОБА_7 проводився на підставі ухвали слідчого судді № 649/58/15-к від 30.01.2015 року. Дана ухвала була вручена ОСОБА_7 , про що свідчить підпис ОСОБА_7 на ухвалі та в протоколі обшуку від 30.01.2015 року. ОСОБА_7 був присутній при обшуку, що підтверджується вказаними підписами на ухвалі про проведення обшуку та в протоколі обшуку, свідченнями понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_19 .
Що стосується недопустимості протоколу за результатами проведення такої негласної слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж(електронних інформаційних систем), то вказана негласна слідча дія проводилася на підставі ухвали апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на втручання у призване спілкування від 16.12.2014 року (т. 1 а.п. 35).

Доводи ж апеляційної скарги, що з приміщення , де проводився обшук, знаходилися й були вилучені непрацюючі ігрові автомати, також суттєво не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи №1870 від 17.04.2015 року (а.с. 89-103), згідно якого технічні пристрої №1-7, 9-10 можливо використовувати для проведення ігор та являються гральними автоматами, що є достатнім для кваліфікації дій за вказаною статтею. Вилучені технічні пристрої № 8, 11 дійсно знаходяться у непрацездатному стані, тому встановити статистичні дані, які містяться в пам`яті системних плат, не надалось можливим. Враховуючи викладене, вказані технічні пристрої вироком місцевого суду повернуті власнику ОСОБА_7 .
Вказівка обвинуваченого ОСОБА_7 на провокативний характер спеціальної операції, не знайшла свого підтвердження в матеріалах провадження, оскільки вказаний захід проводився на підставі вже маючих даних про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і був лише одне із засобів доведення вини останнього, та відповідають вимогам ст. 271 КПК України.
На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно встановлена причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказані висновки були зроблені на підставі речових доказів, котрі були зібрані та досліджені експертом під час проведення досудового розслідування, письмових документів, котрі були отримані на підставі проведення ряду слідчих дій, та показів свідків.
Всі ці докази були отриманні згідно вимог чинного кримінального процесуального законодавства, є достовірними, допустимими і достатніми, які не суперечать один одному і узгоджуються між собою та дослідженні належним чином у судовому засіданні.
Невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , суд вірно розцінив, як обраний ним спосіб захисту та бажання останнього уникнути від кримінальної відповідальності.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-1 КК України, та кваліфікував його дій, як зайняття грального бізнесу.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, то, на думку колегії суддів, вони не знайшли свого підтвердження в матеріалах провадження.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відноситься до категорії особливо тяжких, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, той факт, що ОСОБА_7 в силу положень ст. 89 є особою не маючою судимості, та призначив покарання у мінімальних межах санкції статті КК України. На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.
За таких обставин, судова колегія не вбачає підстав для скасування або зміни вироку та зміни обвинуваченому покарання, призначеного вироком суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, залишити без задоволення, а вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду Херсонської області може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з дня її проголошення.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: