Провадження № 1-кп/537/16/2017
Справа № 537/2488/16-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20.04.2017 року Крюківський районний суд м.Кременчука Полтавської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кременчуці Полтавської області в приміщенні суду кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянина України, з середньо освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.06.2006 року Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.3 ст.185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, іспитовий строк 1 рік. Ухвалою суду від 01.11.2006 року направлено для відбуття покарання;

- 26.06.2009 року Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 10.06.2016 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.15 ч.2, ст.185, 75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням, іспитовий строк 1 рік;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_6 вчинили злочин проти власності, за наступних обставин.

20.03.2016 року, близько 22.00 години, ОСОБА_4 біля будинку №93 по вул. Республіканській у м.Кременчуці Полтавської області, вчинив напад на ОСОБА_7 з метою заволодіння його майном з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме наніс ОСОБА_7 декілька ударів руками та ногами по голові та тулубу останнього, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців навколо лівого ока, лівої вилицевої ділянки, сукон`юктивального крововиливу лівого ока та синця в ділянці гребеня клубової кістки зліва, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого обшукавши кишені одягу потерпілого заволодів грошовими коштами у сумі 70 грн. і банківською кредитною карткою № НОМЕР_1 виданою ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_7 із залишком кредитних коштів на суму 9000 грн., якою вирішив скористатися для зняття коштів з банкомату та вимагав у потерпілого назвати код для знаття грошових коштів з кредитної картки.
В цей час, до місця події підійшов обвинувачений ОСОБА_6 і ставши свідком нападу обвинуваченим ОСОБА_4 на потерпілого ОСОБА_7 , а також застосування насильства до останнього, та розуміючи направленість умислу ОСОБА_4 на заволодіння грошовими коштами потерпілого за допомогою кредитної картки, приєднався до ОСОБА_4 з метою відкритого заволодіння коштами потерпілого, і діючи злагоджено з останнім, за взаємною згодою, взявши за руки ОСОБА_7 відвели до банкомату «Приватбанку» біля 2-ї міської поліклініки, де за допомогою коду, введеному на їх вимогу потерпілим зняли грошові кошти у сумі 2000 грн.

При цьому потерпілий ОСОБА_7 намагався втекти, однак ОСОБА_4 наздогнав його і знову наніс декілька ударів ногами по тулубу та голові, доки ОСОБА_6 не зупинив ОСОБА_4 .. У подальшому, вони разом пішли до магазину «АТБ», де з банкомату ОСОБА_6 зняв залишок кредитних коштів з банківської картки потерпілого, а всього заволоділи кредитними коштами на суму 9000 грн.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінує мого йому злочину визнав частково та пояснив, що домовленості на вчинення розбійного нападу на потерпілого з ОСОБА_8 не мав. Вони спільно з ОСОБА_8 та потерпілим розпивали горілку в районі «Раківка», біля кіоску. Потерпілий почав його ображати, принижуючи його честь та гідність У відповідь він вдарив того рукою 5-6 разів по обличчю і коли потерпілий присів, вдарив його ногою в обличчя. Після чого побачив на землі картку «Приватбанку» до якої був прикріплений папірець з кодом та поклав її до своєї кишені. ОСОБА_8 запропонував зняти гроші з карточки і вони разом пішли до банкомати біля 2-ї поліклініки. Перевірили баланс. На картці було 10 чи 11 тис.грн. Зняли з картки близько 2500 грн. ОСОБА_8 кудись пішов і зняв з картки ще 7-8 тис.грн. Карточка залишалась у нього. Потім ходили до магазину «АТБ», де придбали горілку, яку випили разом з потерпілим. Потім, він ще раз вдарив потерпілого за образу і вони пішли з ОСОБА_8 , а гроші прогуляли, грали в більярд та пили пиво. За результатами розгляду провадження, обвинувачений ОСОБА_4 заявив, що визнає свою вину в нападі на потерпілого ОСОБА_9 , з метою заволодіння його майном, однак свою вину визнає частково, оскільки напад розпочав самостійно, домовленості про це з обвинуваченим ОСОБА_8 не мав, а ОСОБА_8 підійшов та приєднався до нього вже після побиття потерпілого, тому вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні вину визнав частково, пояснивши, що 20.03.2016 року, близько 22.00 години, вийшов з квартири до нічного кіоску, придбати спиртного. Біля кіоску побачив потерпілого, якого смикав за рукав ОСОБА_10 , вимагаючи віддати начебто позичені раніше гроші. Потім ОСОБА_10 взяв потерпілого за комір і повів за кіоск до школи №6, де повалив потерпілого на землю і бив кулаками по голові. Після чого оглянув кишені, щось взяв собі, а інше віддав потерпілому. Потім, знову почав бити потерпілого, вимагаючи, щоб той назвав код до банківської картки. Через деякий час потерпілий попросив ОСОБА_10 не бити його, сказав що сам набере код в банкоматі. Вони всі разом пішли до банкомату біля 2-ї поліклініки. ОСОБА_10 дав банківську картку потерпілому, той ввів її в банкомат, разом подивились баланс на картці. Він стояв поряд, щоб потерпілий на втік, і тримав його за одну руку, а ОСОБА_10 за іншу.. Потерпілий набрав на моніторі суму 2000 грн. і побіг. ОСОБА_10 побіг за потерпілим і догнавши знову почав його бити. А він ( ОСОБА_8 ) забрав гроші і банківську картку та побіг за ним, щоб припинити побиття. Підбігши до них, відштовхнув ОСОБА_10 , підняв потерпілого і витер йому обличчя снігом. Потім ОСОБА_10 повів потерпілого до магазину «АТБ». Він пішов за ними і там, самостійно, оскільки запам`ятав код, з одного банкомату зняв 5 тис. грн. і з другого банкомату ще якусь суму коштів, яку не пам`ятає. ОСОБА_10 забрав у нього 5 тис.грн., а 2 тис. грн.. залишились у нього. ОСОБА_10 пішов до магазину та купив пляшку горілки, чистину вони випили вдвох, а іншу частину ОСОБА_10 заставив випити потерпілого. Він брав у потерпілого куртку, яку після розпиття спиртного повернув потерпілому разом з банківською карткою, після чого вони з ОСОБА_10 поїхали в район «Молодіжний» грати в більярд, а потерпілий залишився на лавці біля магазину «АТБ». Вину визнав частково, оскільки раніше з ОСОБА_10 знайомий не був і домовленості про вчинення з ним нападу на потерпілого не мав, і випадково побачивши як обвинувачений ОСОБА_10 побив потерпілого ОСОБА_8 , і отримав банківську картку, пішов за ними з початку за кіоск, а потім до банкомату, щоб отримати гроші. Тому, вважає себе винним у відкритому викрадення майна (грабежі) спільно з ОСОБА_10 , а не у нападі з метою заволодіння майном потерпілого (розбої).

Крім визнання вини обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у вчиненні встановленого судом злочину, їх винність повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами:
- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив суду, що 20.03.2016 року вдень був в гостях у брата, де трохи випив. Близько 22.00 години, вийшов і направився на зупинку «Розвилка» у м. Кременчуці. По дорозі, біля кіоску, його зустрів раніше незнайомий ОСОБА_10 і став вимагати повернення 50 грн., які раніше він начебто давав для купівлі горілки. Схватив його за рукав та повів за кіоск, де неждано вдарив двічі в обличчя, він впав. Потім підійшов ОСОБА_8 , якого раніше не було і вони відвели його за будинок до 6-ї школи. Там, ОСОБА_10 знову повалив його та вдарив руками по голові, обшукав кармани, знайшов кредитну банківська картку, 70 грн. і службове посвідчення та вимагав код до банківської картки. Після чого, відвели його до банкомату біля 2-ї поліклініки, заставили набрати код і зняти 2000 грн. ОСОБА_8 тримав його за руку і вимагав набрати код. Коли гроші виходили з банкомату, рука, якою його тримали ослабла і він вирвався та побіг. Його догнав ОСОБА_10 та вдарив ногами в голову і в живіт. Потім підбіг ОСОБА_8 , підняв його та витер у нього кров, зняв свою куртку та віддав йому, а його куртку надів. Після чого ОСОБА_8 пішов до банкомату біля магазину «АТБ», де знову знімав гроші з банківської картки, всього знято було 9 тис. грн.. ОСОБА_10 пішов до магазину купив пляшку горілки, яку спочатку розпивали з ОСОБА_8 , а потім ОСОБА_10 заставив його випити з пляшки, погрожуючи побиттям. ОСОБА_8 повернув йому куртку, де і залишилась банківська картка з якої знімали кошти. ОСОБА_10 і ОСОБА_8 пішли, і він втратив свідомість. Прийшов до тями, коли його знайшли патрульні поліцейські і викликали швидку.
- показаннями свідка ОСОБА_11 оперуповноваженого відділення поліції №1 Кременчуцького ВП, який пояснив що здійснював оперативні заходи, направлені на встановлення осіб, які причетні до вчинення злочину відносно ОСОБА_9 . За запитом до офісу ПАТ КБ «Приватбанк» отримали фото підозрюваних з банкомату. За даними фото, в мережі інтернету, встановили ОСОБА_8 та його анкетні дані. ОСОБА_8 був викликаний до відділення поліції, де розповів про обставини нападу на працівника поліції Криворучка, як про свої дії, так і про дії ОСОБА_10 .
- протоколом огляду від 13.04.2016 року, у ході якого потерпілий ОСОБА_7 у службовому кабінеті слідчого видав три аркуші на яких містяться шість фото з фіксацією банківських операції на банкоматі «CAPL7170» о 00.30 годині 21.03.2016 року.
- висновками судово-медичного експерта № 398 від 12.04.2016 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців навколо лівого ока, лівої вилицевої ділянки, сукон`юктивального крововиливу лівого ока та синця в ділянці гребеня клубової кістки зліва, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
- висновком експерта № 10 від 31.01.2017 року згідно з яким при проведенні комісійної судово-медичної експертизи підтверджено наявність у потерпілого ОСОБА_7 раніше виявлених тілесних ушкоджень та ступінь їх тяжкості, зазначених у висновку експерта № 398 від 12.04.2016 року.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.04.2016 року та відеозаписом до нього, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб впізнав обвинуваченого ОСОБА_4 як особу, яка вчинила відносно нього злочин.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.04.2016 року та відеозаписом до нього, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, яка вчинила відносно нього злочин.
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.04.2016 року, згідно якого підозрюваний ОСОБА_6 надав пояснення про вчинення ним кримінального правопорушення.
- речовими доказами фотознімками на трьох аркушах, з фіксацією банківських операції на банкоматі «CAPL7170» о 00.30 годині 21.03.2016 року.
Вказані докази суд визнає належними і допустимими та такими, що підтверджують вчинення обвинуваченими встановленого судом злочину.
Разом з тим, суд вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 12.04.2016 року з потерпілим ОСОБА_7 , виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання.
Згідно ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
При проведенні слідчого експерименту є обов`язковим складення протоколу, який має містити відомості, визначені п.2 ч.3 ст.104 КПК України. Процесуальний закон дозволяє не відображати описову частину лише в протоколі допиту та за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. Тому приєднаний до справи (як додаток до протоколу проведення слідчого експерименту) диск із відеозаписом слідчого експерименту не може замінити собою протокол процесуальної дії, а являється лише додатком до протоколу процесуальної дії, у розумінні ст.105 КПК України, і самостійного доказового значення не має.
У вказаному протоколі проведення слідчого експерименту від 12.04.2016 року мають місце виправлення в даті його проведення, не зазначено з якою метою проводився слідчий експеримент, не зазначено даних відеокамери на яку проводився відеозапис (її назви, інших характеристик). В протоколі відсутній текст показань потерпілого під час слідчого експерименту, однак не зазначено чи ознайомлені учасники експерименту з відеозаписом даної слідчої дії. Також, протокол не містить послідовності дій, отриманих в результаті процесуальної дії та відомостей, отриманих під час проведення цих дій, як цього вимагає п.2 ч.3 ст.194 КПК України.
Тому, суд приходить до висновку, що при складанні протоколу проведення слідчого експерименту від 12.04.2016 року з потерпілим ОСОБА_7 порушено вимоги ст.ст.104, 194 КПК України, що є підставою для визнання його недопустимим доказом.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 оголошено підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України , а саме в тому, що вони за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля кіоску поблизу будинку №93 по вул. Республіканській у м. Кременчуці, побачили ОСОБА_7 , та в ході спілкування із останнім, в них виник умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_7 , шляхом нанесення ударів руками та ногами по голові та тулубу останнього, заволоділи майном потерпілого кредитною карткою «ПриватБанк», з якої в подальшому зняли 9 000 грн., а також заволоділи грошима в сумі 70 грн., після чого з місця злочину зникли з викраденим, заподіявши матеріальної шкоди потерпілому на вказану суму.

Однак, за результатами дослідження доказів, факт вчинення обвинуваченими розбою за попередньою змовою групою осіб не знайшов свого підтвердження, оскільки обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи та суперечать як показанням обвинувачених, так і самого потерпілого та іншим матеріалам кримінального провадження.

При цьому суд виходить з наступного.
У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винність обвинуваченого у вчинені злочину, мотив і мета злочину.

Кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, тощо).

Вказане також зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. 187, ч.3 ст.189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Також, у постанові Судової палати у кримінальних справ Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року №5-35кс13 щодо розмежування розбою від грабежу зазначено, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій : нападу і насильства.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним.

Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.

При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмуючою дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням саме такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об`єктивно неможливі.

Отже, прояв ознак розбою та грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №110 від 06.11.2009 року злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Також, п.24 зазначеної Постанови Пленуму ВСУ встановлено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, за спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як встановлено у судовому засіданні, і що підтвердив потерпілий ОСОБА_7 , напад на нього вчинив одноособово обвинувачений ОСОБА_4 і тілесні ушкодження йому заподіював саме ОСОБА_4 , і обвинувачений ОСОБА_6 підійшов після нападу на потерпілого, вчиненого ОСОБА_4 , а в подальшому обвинувачені діяли спільно, вже після вчиненого розбою ОСОБА_12 , що свідчить про їх дієву змову направлену на відкрите викрадення грошових коштів з кредитної картки ОСОБА_7 .

Факт того, що ОСОБА_4 самостійно прийняв рішення про напад на потерпілого і здійснив його також підтверджується зазначеними обставинами справи зі слів потерпілого у висновку судово-медичної експертизи за №398 від 12.04.2016 року, а саме: «.. 20.03.2016 року близько 22.00 години до нього біля зупинки громадського транспорту «Розвилка» підійшов один хлопець, який почав вимагати гроші, а потім почав бити…».

Будь-яких доказів, які б свідчили про спільність умислу ОСОБА_4 та ОСОБА_6 чи спільні дії обвинувачених, направлені на вчинення розбою, суду не надано.

Таким чином, кваліфікація органом досудового розслідування дій обвинувачених саме за ч.2 ст.187 КК України, під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження.
Згідно п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Згідно з вимогами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведенності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17 Закону України від 23.02.2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч.2 ст.8 КПК України - суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В своїх рішенням «Ірландія проти Сполучного Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року - Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів, суд, як правило, застосовує критерій доведення вини «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співвідношення достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд при ухваленні вироку повинен вирішити питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Частиною 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У висновку Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення від 18 липня 2006 року), зазначено, що кожен доречний і важливий аргумент особи має бути проаналізований і суд має надати відповідь на кожен аргумент заявника.

Згідно роз`яснень вказаного рішення Європейського Суду з прав людини, суд оцінює подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України, випадках, - на потерпілого.

Відповідно до вимог ст.17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення обвинуваченими саме злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, і дії обвинувачених необхідно кваліфікувати наступним чином :

Дії ОСОБА_4 , які виразились в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_7 , який зазнав нападу, підпадають під ознаки ч.1 ст. 187 КК України.

При цьому, суд не вбачає підстав додатково кваліфікувати дії ОСОБА_4 ще й за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки статтею 61 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а додаткова кваліфікації дій ОСОБА_4 є погіршення його становища та виходом суду за межі обвинувального акту, що не передбачено нормами КПК України і визначено у рішенні Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року - у справі про зміну кваліфікації злочину судом - також зазначається, що суд розглядає справу лише в межах пред`явленого обвинувачення, але може змінити обвинувачення за умови, що це не погіршує становище підсудного та не порушує його право на захист.

У відповідності до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, Тому дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України.

Дії ОСОБА_6 , який вчинив відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 , а саме грошовими коштами з кредитної банківської картки та діяв узгоджено та спільно з ОСОБА_4 і під час заволодіння грошовими коштами, також висловлював потерпілому погрози фізичного насильства необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з погрозою застосування насильства, вчинений групою осіб.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , у відповідності до ст.66 КК України, суд визнає щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Суд не вбачає підстав для визнання пом`якшуючими обставинами добру характеристику ОСОБА_4 та наявність на утриманні малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , оскільки характеризується ОСОБА_4 за місцем проживання задовільно, а не добре, а в свідоцтві про народження НОМЕР_2 ОСОБА_13 , батьком зазначено: ОСОБА_14 , а не ОСОБА_4 і факт батьківства документально не підтверджено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , у відповідності до ст..67 КК України, суд визнає рецидив злочинів.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , у відповідності до ст.66 КК України, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд не вбачає.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 суд в повній мірі враховує ступінь тяжкості вчиненого, а саме те, що злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, всі конкретні обставини по справі, те, що потерпілому завдану шкоду відшкодовано, дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються задовільно, ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, також враховує їх молодий вік та стан здоров`я, які на психоневрологічному та наркологічному обліках не перебувають, ОСОБА_4 хворіє на туберкульоз легень.

З урахуванням вище викладеного суд вважає, що обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 потрібно призначити покарання необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин у виді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_4 після вчинення даного злочину засуджений вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.06.2016 року за вчинення іншого злочину до покарання у виді позбавлення волі та у зв`язку з наявністю обтяжуючих вину обставин, суд не вбачає підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_4 ..

Разом з тим, з огляду на наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, при відсутності обтяжуючих, і особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, суд вважає за можливе застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_4 судимий 10.06.2016 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.15 ч.2, ст.185, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, суд при вирішенні питання щодо призначення покарання за сукупністю вироків виходить з положень п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено: Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Оскільки, за вироком Кременчуцького районного суду від 10.06.2016 року ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням, а у даній справі встановлено, що злочин вчинено обвинуваченим до постановлення вироку в першій справі, при цьому судом прийнято рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі, яке повинно відбуватися реально, суд вважає, що даний вирок та зазначений вище попередній вирок суду належить виконувати самостійно.

Питання про речові докази вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Про наявність судових витрат та цивільного позову стороною обвинувачення та потерпілим суду не заявлялось.

З метою забезпечення кримінального провадження, до набрання вироком законної сили, суд вважає за необхідне залишити відносно обвинуваченого ОСОБА_4 , раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. А відносно обвинуваченого ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, враховуючи перебування обвинуваченого під вартою під час судового розгляду та досудового розслідування, суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст..ст.373,374 КПК України, суд ,-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

.

Даний вирок та вирок Кременчуцького районного суду від 10.06.2016 року відносно ОСОБА_4 виконувати самостійно.

З метою забезпечення кримінального провадження, до набрання вироком законної сили, залишити відносно обвинуваченого ОСОБА_4 , раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з часу його затримання у даному провадженні, тобто з 12 квітня 2016 року.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення з 12.04.2016 року по день набуття вироком у даному кримінальному провадженні законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації;

- повідомляти орган пробації про зміну місця проживання;

- періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації.

З метою забезпечення кримінального провадження, до набрання вироком законної сили, обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Речові докази: фотознімки з банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» на 3-х аркушах та диск DVD-R №MOGXPR-801, які приєднано до матеріалів кримінального провадження - залишити у матеріалах провадження.

Вирок набуває законної сили після сплину строку на його оскарження. Подання апеляційної скарги на вирок суду зупиняє набрання ним законної сили та його виконання, крім випадків встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Апеляційна скарга на вирок суду подається до апеляційного суду Полтавської області, через Крюківський районний суд м.Кременчука, протягом 30 днів з дня його проголошення.

Обвинувачені та потерпілий мають право ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинувачений до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, має право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1