Справа № 381/3622/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/84/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 11 26.01.2017

УХВАЛА
Іменем України
26 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, який є батьком двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який працює укладальником-пакувальником готової продукції ТОВ «Оффервин Лимитед», судимого 09 березня 2016 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за ч.4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі , згідно ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки,
засуджено за ч.4 ст.152 КК України до покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України покарання згідно вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 09.03.2016 року за ч. 4 ст. 407 КК України у виді трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України виконувати самостійно.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 06 червня 2015 року, приблизно об 20 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у с. Великі Гуляки Фастівського району Київської області, ОСОБА_7 , діючи без чітко визначеного умислу, вирішив забрати у дружини - ОСОБА_9 , з якою спільно не проживає з березня 2015 року, свою малолітню доньку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Для реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що дружина вдома відсутня, за місцем її проживання по АДРЕСА_2 , забрав від бабусі ОСОБА_11 свою малолітню доньку ОСОБА_10 , з якою попрямував в с. Дідівщина Фастівського району Київської області.
06 червня 2015 року, приблизно о 21 годині, з метою ночівлі, ОСОБА_7 обрав нежиле домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та проник у сарай на території вказаного домоволодіння.
Перебуваючи у вказаному сараї разом зі своєю малолітньою донькою, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вона є малолітньою особою, вирішив задовольнити свою статеву пристрасть та використовуючи її безпорадний стан, яка через малолітність не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, або не могла чинити опір батьку, який в свою чергу достовірно знав, що ОСОБА_10 перебуває у безпорадному стані, вступив з нею в статеві зносини, спричинивши чисельні тілесні ушкодження.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 68 від 11 серпня 2015 року у ОСОБА_10 виявлено тяжкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 за ч.4 ст.152 КК України.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні прямі докази того, що ОСОБА_7 зґвалтував свою дитину, тому вважає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України не доведена.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити. Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді сукупності покарань за новим вироком та попереднім вироком у виді трьох років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений та його захисник вказують, що місцевий суд не врахував всі доводи і твердження, які мають значення для справи, і не з`ясовував чи були здійснені законом заходи щодо дотримання його прав, як обвинуваченого, не з`ясовував чи порушуються його право на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження. Обвинувачення не формулювалось, не дотримувалось букви закону, не ставило за мету, щоб не було упущено жодної з істотних обставин вчинення кримінального правопорушення і водночас не зазначались факти, не враховувались свідчення свідків, які мають правове значення у справі з конкретними подробицями.

Зазначають, що висновки суду щодо оцінки доказів у вироку не викладені в точних категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Також у вироку суду не зазначено окремо обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Вважають, що судом не з`ясовано причини істотних суперечностей у доказах, поверхово досліджено відомості про особу обвинуваченого, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказують, що суд першої інстанції у вироку був зобов`язаний мотивувати призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального закону передбачає й інші покарання не пов`язані з позбавленням волі, тому вважають, що є підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Твердження захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні прямі докази того, що ОСОБА_7 зґвалтував свою дитину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показами свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що 06.06.2015 року, обвинувачений зайшов до будинку, від нього було чути запах алкоголю, вихопив онуку ОСОБА_10 в неї з рук та пішов; показами потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що 07.06.2015 року вона зі своїми батьками поїхала на зустріч до обвинуваченого, щоб забрати в нього дитину, дитина була квола та переодягнена в інший одяг, після чого вона вирішила змінити памперс, коли зняла його, то побачила, що в області промежини все розірвано; показами свідка ОСОБА_13 , лікаря гінекологічного відділення Фастівської ЦРЛ, яка пояснила, що 08 червня 2015 року до приймального відділення Фастівської ЦРЛ поступила малолітня ОСОБА_10 , 2014 р.н., при огляді якої виявлені ушкодження, що є наслідком насильницьких дій стороннім предметом, сама дитина не могла спричинити такі ушкодження; довідкою Фастівської ЦРЛ відповідно до якої ОСОБА_10 поступила до приймального відділення Фастівської ЦЛРЛ з діагнозом травматичний розрив анального каналу, розрив ректальної перетинки, рани промежини, ГРВІ, гострий ринофарингіт; висновком експерта від 08.06-11.08.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, що відносяться до категорії легких та тяжких тілесних ушкоджень; протоколом слідчого експерименту від 09.06.2015 року, яким встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення; протоколом огляду місця події по АДРЕСА_4 , проведеного за згодою власниці домоволодіння ОСОБА_14 відповідно до якого в кімнаті № 3 оглянуто та вилучено дві хустки світлі з візерунком; сірі дитячі колготки; дитяча кофта зеленого кольору, на якій є плями бурого кольору; дитяча майка світлого кольору, на якій спереду є пляма бурого кольору майже на всю поверхню, з тильної сторони є пляма бурого кольору в нижній частині; кусок світлої тканини, на якій є нашарування речовини коричневого кольору; протоколом додаткового огляду місця події від 08.06.2015 року; показами свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що був понятим при проведенні додаткового огляду місця події, де обвинувачений добровільно розповів як зайшов в приміщення сараю, показав на матрац, де спав з дитиною, де лежав він, де лежала дитина, показав на місце, де взяв наволочку, щоб витерти дитину від крові; показами свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що обвинувачений під час проведення додаткового огляду місця події добровільно розповів про обставини зґвалтування ним своєї дитини, що було зафіксовано в протоколі, який він підписав в якості понятого та іншими доказами.

Дані докази об`єктивно узгоджуються між собою, доповнюють один одного і не мають суперечностей, вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину та його винність в інкримінованому злочині.
З врахуванням зібраних та досліджених доказів судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.152 КК України.
З огляду на вищевикладене твердження захисту про те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим не справедливим та невмотивованим, є безпідставними.
Без належних підстав апелянт посилається і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст. 94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Суд на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України визнав недопустимими докази, які були зібрані стороною обвинувачення з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України, про що наведено у вироку.
Даних, які свідчили б про упереджене ставлення до обвинуваченого під час досудового слідства та в суді, із матеріалів кримінального провадження не вбачається.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що його засудили незаконно через некваліфіковану допомогу державного захисника, то вони є безпідставними.
Більше того, всі слідчі дії з ОСОБА_7 проводилися за участю захисника ОСОБА_12 , при цьому ніяких заяв та скарг від обвинуваченого не надходило. Даних про те, що захисник неповно виконував свої обов`язки, у матеріалах провадження немає.

Посилання захисника та обвинуваченого щодо неправильного зазначення у вступній частині вироку його прізвища, а саме замість « ОСОБА_17 » зазначено « ОСОБА_18 » заслуговують на увагу. Разом з тим, як видно з ухвали суду від 9 грудня 2016 року дана описка була виправлена.
Стосовно наведених в апеляційній скарзі доводів про те, що у вироку допущена натуралізація, що тягне за собою скасування вироку, то вони є надуманими.
Обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який за час проходження військової служби характеризується негативно, є батьком двох малолітніх дітей, розлучений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Зважаючи на викладені обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його занадто суворим апеляційний суд не вбачає.

Надані під час апеляційного розгляду матеріали, які позитивно характеризують обвинуваченого та його батьків не дають підстав для пом`якшення визначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 .
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 або призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, на що посилаються захист та обвинувачений, апеляційний суд не вбачає.
Також колегія суддів не знаходить підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на більш м`який.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як видно з вироку, суд призначив обвинуваченому покарання за ч.4 ст.152 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі та відповідно до ч.4 ст.70 КК України покарання згідно вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 09.03.2016 року за ч. 4 ст. 407 КК України у виді трьох років побавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України виконувати самостійно.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення відносно доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: