АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/1097/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/64/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2017 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Чортківської місцевої прокуратури на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 грудня 2016 року ,-

В с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого,
- 05.11.2010 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі;

- ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 3 (три) роки 3 місяці.

Відповідно до вимог ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 10 березня 2015 року біля 02.00 години ночі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, таємно, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження нижньої пластикової стінки торгового кіоску № НОМЕР_1 , що належить ТзОВ «Квартал 5», проник руками через вирізаний, заздалегідь заготовленим господарсько-побуговим ножем, у стінці отвір розміром близько 15x15 см., в приміщення торгового кіоску №25, звідки викрав, у відповідності до акту контрольної перевірки цінностей кіоску АДРЕСА_2 , тютюнові вироби виробника ЗАТ «Філін Морріс Україна»: марки «Bond Street Blue Selection» в кількості 80 пачок вартістю 1164 гривень, марки «Bond Street Blue №6» в кількості 4 пачки вартістю 54 гривень, марки «Marlboro 10» в кількості 50 пачок вартістю 995 гривень, марки «Next by Dиbliss Azure» в кількості 20 пачок вартістю 270 гривень, марки «Next by Dubliss Blue» в кількості 15 пачок вартістю 202 гривні 50 копійок, марки «President Premium Accent Silver» в кількості 20 пачок вартістю 250 гривень, марки «President Premium Blue» в кількості 10 пачок вартістю 130 гривень, марки «President Premium Red» в кількості 10 пачок вартістю 140 гривень 50 копійок, марки «President Classic» в кількості 42 пачок вартістю 480 гривень 90 копійок, марки «President Classic Stars» в кількості 24 пачок вартістю 337 гривень 20 копійок, марки «President Special» в кількості 20 пачок вартістю 229 гривень, марки «President Smart Series Special Stars» в кількості 30 пачок вартістю 312 гривень; виробника ЗАТ «Джей Ті Інтернешенл Компані Україна»: марки «LD Amber» в кількості 60 пачок вартістю 810 гривень, марки «LD Pink.» в кількості 20 пачок вартістю 272 гривні, марки «LD Violet» в кількості 50 пачок вартістю 680 гривень, марки «LD Club Gold» в кількості 10 пачок вартістю 145 гривень 50 копійок, марки «LD Club Lounge» в кількості 10 пачок вартістю 145 гривень 50 копійок, марки «LD Club Platinum» в кількості 10 пачок вартістю 145 гривень 50 копійок, марки «Winston Compact Blue Jumbo» в кількості 4 пачки вартістю 64 гривень 40 копійок; виробника ПЗІІ «Імперіал Тобако Юкрейн»: марки «Ватра б/ф » в кількості 15 пачок вартістю 163 гривень 50 копійок, марки «Прима Класична б/ф» в кількості 15 пачок вартістю 141 гривня, марки -«Столичні Мундштук Оригінальні» в кількості 22 пачок вартістю 217 гривень 80 копійок, марки «Столичні Мундштук» в кількості 20 пачок вартістю 198 гривень; виробника А/Т тютюнова компанія «В. А. Т. - Прилуки»: марки «Козак б/ф» в кількості 10 пачок вартістю 99 гривень, марки «Прилуки традиційні» в кількості 4 пачок вартістю 41 гривень 60 копійок. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Квартал 5» на загальну суму 7688 грн. 90 коп.

Крім цього, 20.03.2015 р. біля 01 години 05 хвилин ночі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з метою викрадення чужого майна, спробував проникнути, вирізавши у стінці отвір, в приміщення торгового кіоску № НОМЕР_2 , що належить ТзОВ «Квартал 5», однак коли частково прорізав нижню пластикову стінку торгового кіоску, заздалегідь заготовленим господарсько-побутовим ножем, був виявлений працівниками міліції на місці вчинення злочину, а тому з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений у апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить зазначений вирок суду скасувати, у зв`язку з його необґрунтованістю.

Вказує, що суд першої інстанції у вироку робить посилання на докази, що є недопустимими та зібраними у незаконний спосіб і не мають жодного відношення до скоєних злочинів.

Зазначає, що ні досудовим розслідуванням, ні під час судового розгляду не доведено причетність обвинуваченого до скоєння злочину, що мав місце 10.03.2015 року, протокол огляду місця події від 10 березня 2015 року складений з порушенням норм КПК України без участі понятих.

З приводу епізоду, що мав місце 20.03.2015 року, вказує, що у висновку експерта зазначено, що неможливо встановити чи залишений слід належить обвинуваченому; речові докази нічого не доводять, а господарський ніж йому не належить. Покази свідка ОСОБА_9 не можуть братись до уваги, оскільки він був працівником міліції, тобто зацікавленою особою.

- прокурор просить вищевказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді чотирьох років позбавлення волі.
Мотивує тим, що міра призначеного покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є недостатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначає, що суд залишив поза увагою той факт, що обвинувачений не одноразово судимий за тяжкі злочини і знову скоїв умисні корисливі злочини, що свідчить про його суспільну небезпеку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просять її задовольнити, думку прокурора, який вважає, що призначена ОСОБА_7 міра покарання відповідає вчиненим ним правопорушенням, а тому просить вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст.409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висноки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення та за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК за ознаками: незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в приміщення, вчинена повторно.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Як визнав суд доведеним 10 березня 2015 року біля 02.00 години ночі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, таємно, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження нижньої пластикової стінки торгового кіоску № НОМЕР_1 , що належить ТзОВ «Квартал 5», проник руками через вирізаний, заздалегідь заготовленим господарсько-побутовим ножем, у стінці отвір розміром близько 15x15 см., в приміщення торгового кіоску №25, звідки викрав, у відповідності до акту контрольної перевірки цінностей кіоску АДРЕСА_2 , тютюнові вироби на загальну суму 7688 грн. 90 коп.
Разом з тим, у матеріалах справи відсутні будь-які докази вини ОСОБА_7 у вчиненні ним даного злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що мало місце 10.03.2015 року з кіоску «Поділля тютюн» у м.Чорткові по вул.Ст.Бандери.
Так, відповідно до заяви ТзОВ «Квартал 5», яка зареєстрована у ЖЄОЗП про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області за №565 від 11.03.2015 року, згідно якої просять притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які в ніч з 09 на 10 березня 2015 року пошкодили пластикову стіну кіоску №25 ТзОВ «Квартал 5» по вул.Ст.Бандери у м.Чорткові.
В матеріалах справи наявна також ангалогічного змісту заява з зазначенням суми збитку у розмірі 7688 грн., до якої долучено акт контрольної перевірки цінностей по кіоску №25 у м.Чорткові, вул.Ст.Бандери за підписом матеріально - відповідальних осіб та директора товариства. Вказані заява та акт не містять дати та відомостей про їх реєстрацію.
На підставі заяви, від 11.03.2015 року було проведено огляд місця події лише 27.04.2015 року о 05.50 год. без участі понятих, про що свідчить відсутність їх підпису у протоколі.
Покладаючи в основу обвинувачення ОСОБА_7 вказаний протокол, суд першої інстанції не дав йому жодної правової оцінки.
Також, в основу обвинувачення ОСОБА_7 за вчинення ним крадіжки, що мала місце 10.03.2015 року з кіоску по вул.Ст.Бандери у м.Чорткові суд послався на покази свідка ОСОБА_10 , який показав, що 10.03.2015 року близько 04.00 год. він з балкону побачив, як по вул.Ст.Бандери йшов невідомий йому чоловік, підійшов до кіоску та почав коло однієї із стінки щось робити. Після того, як ОСОБА_10 окликнув цього чоловіка, останній почав бігти.
Разом з тим, даний свідок ОСОБА_10 при пред`явлені особи ОСОБА_7 для впізнання заявив, що впізнати не може, оскільки було дуже темно і він не бачив обличчя невідомого (а.с.149-151).
Таким чином, будь - яких доказів причетності ОСОБА_7 до вказаної крадіжки в матеріалах справи немає, а тому колегія суддів приходить до висновку про недоведеність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за фактом крадіжки, що мала місце 10.03.2015 року, а тому вирок в цій частині належить скасувати, а провадження у справі закрити.
Що стосується висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, то колегія суддів приходить до висновків, що вони відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі і дослідженими судом доказами, яким суд дав вірну оцінку та є обґрунтованими.
Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , який працював у Чортківському РВ УМВСУ в Тернопільській області, пояснив, що 20.03.2015 року близько 00 год.40 хв. він проїжджав на власному автомобілі по вул. Й.Сліпого та Незалежності у м.Чорткові та помітив біля кіоску з тютюновими виробами невідомого чоловіка. Зупинивши автомобіль він підбіг до останнього та помітив, що він ножем вирізає отвір в пластикових дверях кіоску. Невідомий чоловік був одягнений у темний одяг та матерчасті рукавиці, а в руках у нього був ніж, який він тримав у руках та випустив, коли помітив, що до нього наближаються. Більша частина отвору у стіні кіоску вже була прорізана. У зв`язку з цим ОСОБА_9 затримав вказану особу та викликав працівників міліції.

Дані покази узгоджуються з наявними в матеріалах справи доказами.

Згідно протоколу огляду місця події від 10.03.2015 року на стіні кіоску Поділля тютюн по вул.Незалежності у м. Чорткові було виявлено поріз довжиною 19,5 см та коло кіоску на відстані 50 см було виявлено предмет схожий на ніж, рукоятка якого була обмотана скотчем.

Під час особистого огляду ОСОБА_7 було виявлено в кишені його куртки матерчасті рукавиці з резиновими вкрапленнями, квитки на автобус від 09.03.2015 року, мобільний телефон та гроші, що вбачається з протоколу огляду ОСОБА_7 від 20.03.2015 року.

Відповідно до висновку експерта №15-58/15 від 16.04.2015 року слід рукавиці розміром 108х45 мм, що був виявлений та вилучений при огляді приміщення кіоску Поділля тютюн у м.Чорткові по вул.Незалежності, залишений такими ж рукавицями ( з таким же матеріалом з якого їх вироблено та структурою рельєфу слідоутворюючої поверхні), як і рукавиці, які вилучено в ході особистого огляду ОСОБА_7 20.03.2015 року.

Аналіз вказаних доказів в їх сукупності свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в приміщення, вчинений за таких обставин: 20.03.2015 р. біля 01 години 05 хвилин ночі ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Незалежності в м. Чорткові Тернопільської області, діючи умисно, з метою викрадення чужого майна, спробував проникнути, вирізавши у стінці отвір, в приміщення торгового кіоску № НОМЕР_2 , що належить ТзОВ «Квартал 5», однак коли частково прорізав нижню пластикову стінку торгового кіоску, заздалегідь заготовленим господарсько-побутовим ножем, був виявлений працівниками міліції на місці вчинення злочину, а тому з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Отже доводи обвинуваченого про відсутність доказів його вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, що мав місце 20.03.2015 року по вул.Незалежності у м.Чорткові не знайшли свого підтвердження.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 , то суд першої інстанції її призначив правильно у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахувавши ступінь вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, у тому числі і ті, на які в своїй апеляції посилається прокурор, й призначив обвинуваченому покарання, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, тобто необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як про це просить в апеляції прокурор.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Чортківської місцевої прокуратури на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 грудня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду від 19 грудня 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2