АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/211/17 Справа № 208/1071/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000282 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 листопада 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.02.2016 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 198 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 листопада 2016 року затверджено угоду про примирення від 31 жовтня 2016 року, укладену між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 .

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України та відповідно до ч.1 ст.72 КК України, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 03 лютого 2016 року у виді позбавлення волі строком на один рік, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому вироком суду з випробуванням, встановивши ОСОБА_7 іспитовий строк в один рік.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_7 , зобов`язаний в період відбування покарання з випробуванням повідомляти в кримінальну виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 123 гривні.

Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він 26.01.2016 року в період часу з 10.00 години до 12.00 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував разом з ОСОБА_8 в квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Коли ОСОБА_8 відволіклась, та втратила контроль за своїм майном, ОСОБА_7 помітив, що в кухні на столі вищевказаної квартири лежить мобільний телефон «Nokia200» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , після чого у останнього виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаній квартирі, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, таємно, із корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон «Nokia200» 1MEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 .

Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_7 з місця злочину зник, а викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 завдано майнової шкоди на суму 319 гривень 20 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, яким затверджено угоду про примирення від 31.10.2016 року між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться у п.23 Постанови пленуму Верхового Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_7 покарання за правилами передбаченими ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання у вигляді арешту, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України та відповідно до ч.1 ст.72 КК України, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 лютого 2016 року у виді позбавлення волі строком на один рік, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням в один рік.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судимість ОСОБА_7 злочин вчинено ним в період іспитового строку.

Відповідно до ч.2 ст.75 КК України, ч.3 ст. 78 КК України, а також роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Відповідно до ч.1 ст. 469 КПК України угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст. 469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Зокрема ст. 471, 472 КПК України передбачено, що сторони угоди зобов`язані, крім іншого, узгоджувати міру покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (якщо домовленості щодо такого звільнення мали місце та сторони дійшли згоди).

До того ж, згідно ч.7 ст.474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону.

Частиною 5 ст. 65 КК України у випадку затвердження вироком угоди про примирення суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.

Аналіз ст.65 та ст.75 КК України свідчить, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, суд, в порушення вищезазначених норм закону звільнив засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 листопада 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати, направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: