Справа № 159/4596/16-к Провадження №11-кп/773/187/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001612 від 04.08.2016 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Черкаси Ковельського району, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, непрацюючий, з середньою спеціальною освітою, розлучений, раніше неодноразово судимий: 1) 04.04.2001 Ковельським міським судом Волинської області за ч.3 ст.213 КК України до виправних робіт строком на 2 роки з відрахуванням 15 % заробітку;
2) 15.02.2002 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік та 6 місяців;
3) 16.05.2002 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільненого 23.02.2007 по відбуттю строку покарання;
4) 10.07.2007 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.296 КК України до арешту строком на 4 місяці;
5) 27.04.2010 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, 28.09.2011 звільнений від відбуття покарання на підставі ст.1п «В» Закону України «Про амністію»;
6) 04.01.2013 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, 20.03.2013 ухвалою Апеляційного суду Волинської області змінено правову кваліфікацію на ч.2 ст.15-ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, 02.12.2014 звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 6 місяців;
7) 06.03.2013 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.164 КК України, на підставі угоди про примирення, до штрафу в розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень,
8) 25.02.2016 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком 4 місяці, згідно ч.5 ст.72 КК України звільнений з під варти в залі суду, -

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 13 жовтня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме з 13 жовтня 2016 року до 05 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, повторно, 31 липня 2016 року, близько 21.50 год., знаходячись в приміщенні супермаркету «Наш край», що по вул. Грушевського, 10 в м. Ковель, діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажу супермаркету один набір QVS Ножиці + пилочка 10-1387 вартістю 245.67 грн., чим завдав ТОВ «Арго - Р» майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, він же, повторно, 03 жовтня 2016 року, близько 16.15 год., знаходячись в аптеці «Подорожник», що по вул. Незалежності, 55 в м. Ковель, діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажу аптеки одну банку крему для шкіри марки ДСМ об`ємом 50 мл, вартістю 259.99 грн., два тюбика зубної пасти «Sensodyne», об`ємом 75 мл, вартістю 51.50 грн. кожен, тюбик зубної пасти «Paradontax», об`ємом 75 мл, вартістю 44.30 грн., зубну щітку Oral-b, вартістю 90.20 грн., чим завдав ПП «Соломія - Сервіс» майнової шкоди на загальну суму 497.49 грн..
Також, він же, повторно, 11 жовтня 2016 року, близько 17.00 год., знаходячись в приміщенні магазину «Наш Край», що по вул. Мечнікова, 10 в м. Ковель, діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку магазину одну пачку кави «JACOBS MONARCH», вагою 280 г, вартістю 211.30 грн. та одну пачку кави JACOBS MONARCH вагою 205 г, вартістю 171.99 грн., чим завдав приватному підприємцю ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 383, 89 грн..
Поряд з цим, він же, повторно, 13 жовтня 2016 року, близько 14.30 год., знаходячись в аптеці «Ромашка», що по вул. Кониського, 4 в м. Ковель, діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку аптеки мобільний телефон «Samsung А5», вартістю 4 599 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок щодо нього змінити, пом`якшивши покарання. Посилається на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочинів, щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілих, частково відшкодував завдану шкоду. Вважає, що дані обставини дають підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_8 ..

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував, що він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, негативно характеризується за місцем проживання, не працює і не навчається.

Також зазначає, що суд в порушення вимог ст.67 КК України відніс до обставин, які обтяжують покарання рецидив злочинів, оскільки дії обвинуваченого кваліфіковано за ознакою повторності.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували апеляційну скаргу захисника та заперечували апеляційну скаргу прокурора і просили пом`якшити покарання, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і заперечив апеляційну скаргу захисника та просив скасувати вирок й ухвалити новий, яким обрати обвинуваченому більш суворе покарання з виключенням обставини, яка обтяжує покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, підтверджується зібраними у справі доказами і в апеляційних скаргах не заперечується.

Діям ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Твердження прокурора про неправильне визнання місцевим судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів заслуговує на увагу, оскільки вимогами ч.4 ст.67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Також пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7 передбачено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з оскаржуваного рішення суду, дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Отже, повторність як ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, впливає на його кваліфікацію, а тому рецидив злочинів не може враховуватись ще й як обтяжуюча покарання обставина.

А тому, апеляційну скаргу прокурора в цій частині слід задовольнити та виключити з обвинувачення ОСОБА_8 обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Так, до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , місцевий суд відніс є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Крім того, ОСОБА_8 вину у скоєному визнав повністю, є особою молодого віку.

Врахував суд і інші обставини, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляції, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, злочини вчинив незадовго після засудження за інший злочин, а тому обгрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.

Хоча із вироку щодо ОСОБА_8 виключено обставину, що обтяжує покарання, яка була врахована судом при призначенні покарання, проте апеляційний суд вважає, що підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання немає.

Таким чином підстав для скасування вироку та призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання чи пом`якшення призначеного покарання, з мотивів наведених в апеляційних скаргах прокурора та захисника, апеляційний суд не знаходить.

Крім того, суд першої інстанції, зарахувавши ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 13.10.2016 по 5.01.2017, тобто по дату ухвалення вироку, залишив поза увагою вимоги ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», згідно яких попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної.

Частиною 2 статті 532 КПК України передбачено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

А тому, на підставі вимог ч.2 ст.404 КПК України, вирок в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення слід змінити, зарахувавши ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 21 березня 2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 21 березня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решіт вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:
Судді: