Справа № 344/5578/14-к
Провадження № 11-кп/779/178/2017
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2017 року, згідно якого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старуня Богородчанського району Івано-Франківської області, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, тимчасово непрацюючого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимого - 18 лютого 2010 року Івано-Франківським міським судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 25 січня 2011 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 24 березня 2015 року - звільнений за відбуттям покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України з призначенням покарання: за ч. 3 ст.185 КК України позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 4 ст. 358 КК України арешт на строк п`ять місяців; за ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 січня 2011 року більш суворим, призначеним даним вироком за ч. 3 ст. 185 КК України покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання позбавлення волі на строк п`ять років.

Зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_6 повністю відбуте ним до вступу даного вироку в законну силу покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 січня 2011 року.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 4 ст. 358 КК України більш суворим за ч. 2 ст. 307 КК України, позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 25 січня 2011 року, повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначену на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за злочин, вчинений до постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 25 січня 2011 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків - позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з часу фактичного затримання 22 грудня 2015 року.

Відповідно до ст. 72 КК України вирішено зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коростень Житомирської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого продавцем консультантом у ФОП ОСОБА_9 , одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимого, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки з покладенням на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідних обов`язків.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід заставу щодо ОСОБА_8 залишено без змін. Вирішено після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 22 940 гривень, внесену 25 жовтня 2013 року як запобіжний захід за ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в солідарному порядку в дохід держави 760 гривень 20 копійок процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз № 09/07-105 від 11 квітня 2014 року та № 09/12-1337 від 22 жовтня 2013 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 23 жовтня 2013 року на майно ОСОБА_8 .

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України - виправдати, за ч. 4 ст. 358 КК України - звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що при ухваленні вироку суд не виконав вимоги, передбачені ст. 368 КПК України, не вирішив питання передбачені вказаною статтею, не дав належну оцінку обставинам справи. Зазначає, що вирок ухвалено без неналежного врахування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, протоколів до Конвенції, практики Європейського суду та правових висновків Верховного суду України. Вказує, що суд допустив порушення ст. 370 КПК України. Вважає, що викладені висновки суду у мотивувальній частині вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Наголошує, що своєї вини ОСОБА_6 не визнавав як в ході досудового слідства, так і в судовому розгляді, надавав слідству показання, що жодним чином не збував жодній особі наркотичні засоби, і в нього не було мети збуту наркотичного засобу. Вказує, що безпосередньо судом і матеріалами кримінального провадження не встановлено час, місце, спосіб збуту наркотичних засобів. Немає кола осіб, жодної особи, якій ніби-то ОСОБА_6 збував наркотичні засоби. Зазначає, що згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 даними в судовому засіданні, які суд прийняв до уваги, як визнання вини, а також написаною заявою (а.п. 220 том 1), вилучені у нього наркотичні засоби він придбав для ОСОБА_6 та пересилав для нього, тобто він мав намір придбати «Бупренорфін» з метою власного вживання, без мети збуту. Згідно показань його, « ОСОБА_13 » вживав з 2012 року досить часто. Жодних достатніх даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 мав намір збувати будь-кому наркотичні засоби та збував їх будь-яким способом чи формою судом при досліджені фактичних обставин справи не встановлено. Вказує, що судом не взято до уваги те, що головний доказ у кримінальному провадженні про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 307 КК України - результати негласних слідчих дій, зокрема докази отримані шляхом Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в розумінні практики Європейського суду з прав людини, положень ст. 85-88 КПК України, є недопустимим доказом, адже негласні слідчі дії проведені без ухвали слідчого судді. Стверджує, що під час судового розгляду кримінального провадження обставин, які характеризують об`єкт і об`єктивну сторону складу злочину ч. 2 ст. 307 КК України, тобто подію злочину, не встановлено. На його думку, в діях ОСОБА_6 не має складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому за даним обвинуваченням кримінальне провадження підлягає закриттю. Вказує, що наявні підстави вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України. Окрім того, підставою переведення ОСОБА_6 до Івано-Франківського слідчого ізолятора стала заява начальнику УМВС України в області про вчинення кримінального правопорушення від 12 вересня 2011 року ОСОБА_14 , (а.п. 233 том 1) в якій зазначено: «що на початку березня 2011 року невідомі особи проникли в приміщення в АДРЕСА_3 , яке орендується ГО «Асоціація гравців спортивного покеру Івано- Франківської області», звідки викрали металічний сейф вартістю 600 гривень, а також речі, які знаходилися в сейфі, а саме, спортивний інвентар вартістю приблизно 10 000 - 12 000 гривень, печатку громадської організації, та приблизно гроші голови громадської організації в сумі приблизно 5 000 гривень. Підтверджується витягом (а.п. 180 том 1). Проте, в обвинувальному акті, на думку слідства, без додаткових доказів, окрім того, що 28 серпня 2010 року ОСОБА_14 оплатив виготовлення комплекту печаток, слідчий вказує - «В серпні 2010 року ОСОБА_6 проник в приміщення, звідки викрав: металічний сейф, в якому перебувало 1 000 гральних керамічних фішок вартістю 10 000 грн. При цьому, як слідчим так і судом за припущеннями визначається і ціна 1 000 гральних керамічних фішок вартістю 10 000 грн. Вказані викладені обставини слідчим, суд при ухваленні вироку приймає до уваги, проте безпосередньо досліджені докази, а саме показання ОСОБА_14 , дату та час написання заяви ним, показання про обставини крадіжки, не вмотивовано до уваги не приймає. Звертає увагу, що ОСОБА_6 вже в березні 2011 року відбував покарання у виді позбавлення волі. Згідно заяви потерпілого даний злочин вчинено в березні 2011 року, а саме в той період коли ОСОБА_6 знаходився в виправній колонії. Щодо обвинувачення за ч. 4 ст. 358 КК України стверджує, ОСОБА_6 відповідну довідку не використовував. При постановленні вироку не звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Окрім того, при постановленні вироку судом не вірно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить оскаржений вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 358 КК України виправдати з підстав аналогічним підставам апеляційної скарги його захисника.

Судом першої інстанції встановлено, що:

ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, пересилання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, повторно, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, повторно, а також використання завідомо підробленого документа;

ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, пересилання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

У серпні 2010 року ОСОБА_6 , діючи умисно з метою наживи через попередньо відчинене вікно проник в приміщення громадської організації «Асоціація гравців спортивного покеру Івано-Франківської області», що в м. Івано-Франківську по вул. Чорновола, 20-А, звідки таємно викрав металічний сейф, в якому знаходилось 1 000 гральних керамічних фішок загальною вартістю 10 000 гривень, печатку громадської організації «Асоціація гравців спортивного покеру Івано-Франківської області» та гроші в сумі 5 000 гривень, які належали голові громадської організації ОСОБА_14 . Після цього з викраденими речами ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши громадській організації «Асоціації гравців спортивного покеру Івано-Франківської області» матеріальну шкоду на суму 10 000 гривень та ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 5 000 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_6 надав на зберігання ОСОБА_8 викрадену печатку громадської організації «Асоціації гравців спортивного покеру Івано-Франківської області».

25 січня 2011 року ОСОБА_6 засуджено Франківським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у Катеринівській виправній колонії № 46, що в Сарненському районі Рівненської області.

В період часу з серпня до 01 листопада 2013 року ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_6 , що відбував покарання, виготовив підроблену довідку про місце працевлаштування останнього в громадській організації «Асоціація гравців спортивного покеру Івано-Франківської області» охоронцем, проставивши на ній два відтиски викраденої печатки. Підроблену довідку ОСОБА_8 надіслав ОСОБА_6 за місцем відбування покарання у Катеринівську ВК-46. Згодом ОСОБА_6 подав підроблену довідку працівникам виправної установи, які підготували встановлені законом документи для вирішення питання його дострокового звільнення, проте не направили в Сарненський районний суд, оскільки дана довідка була вилучена працівниками міліції.

Також, з серпня до вересня 2013 року ОСОБА_6 , будучи раніше судимим та відбуваючи покарання в Катеринівській ВК-46, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою наживи, організували збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено бупренорфіну на території Івано-Франківської, Чернівецької, Волинської, Вінницької та Рівненської областей. Здійснюючи злочинну діяльність, ОСОБА_6 підшуковував покупців, від яких отримував кошти за продаж наркотичних засобів шляхом перерахунку на банківський рахунок, та надавав кошти ОСОБА_8 , в якого був дублікат банківської карти та який в свою чергу придбавав наркотичні засоби у невстановлених осіб та пересилав їх покупцям.

В результаті цього, у вересні 2013 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи з метою подальшого збуту наркотичних засобів в м. Івано-Франківську по вул. Миколайчука поблизу торгового центру «Арсен» придбав у невстановленої особи таблетки з написом «Subutex», які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін.

22 жовтня 2013 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів та діючи з метою прикриття злочинної діяльності, заховав у корпус зарядного пристрою від мобільного телефону дві таблетки з написом «Subutex», які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін.

Близько 11 год. 22 жовтня 2013 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та за його вказівкою, прибув на автовокзал, що в м. Івано-Франківську по вул. Залізничній, де з метою збуту наркотичних засобів передав водію автобусу рейсу «Івано-Франківськ - Чернівці» зарядний пристрій до мобільного телефону, в корпусі якого знаходились заховані дві таблетки з написом «Subutex» для подальшого перевезення в м. Чернівці та передачі невстановленій особі. Після цього ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції.

Згідно висновку хімічної експертизи № 09/12-1337 від 22 жовтня 2013 року встановлено, що дві таблетки з написом «Subutex» містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін, загальною кількістю 0,0159 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_7 просять задовольнити вимоги апеляційних скарг, з мотивів викладених у них;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_15 не заперечують проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_7 ,

- прокурор просив залишити оскаржений вирок суду без змін, оскільки вважає його законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_7 безпідставними та необґрунтованими.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить повторно всебічно дослідити всі обставини справи, фактичні матеріали кримінального провадження, які суд першої інстанції дослідив неповно, допитати під час апеляційного розгляду ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та прослухати аудіозапис судового процесу.

Під час апеляційного розгляду в задоволенні такого клопотання колегією суддів відмовлено, оскільки такі вимоги не ґрунтується на приписах ч. 3 ст. 404 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок. Однак, незважаючи визначеність і категоричність вироку як судового рішення, не усунені всі сумніви у винуватості цих осіб, не спростовано всі доводи на захист обвинувачених, які наводить під час кримінального провадження у суді першої інстанції сторона захисту.

Суд дійшов до висновку, що ОСОБА_6 вчинив використання завідомо підробленого документа, вина у скоєнні інкримінованого йому злочину знайшла своє підтвердження та кваліфікує його дії ч. 4 ст. 358 КК України.

В той час, однією із ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, є саме час його вчинення.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України є злочином з формальним складом і вважається закінченим з моменту вчинення самого діяння - з моменту, коли документ пред`явлено або подано винним.

Крім того, час вчинення кримінального правопорушення враховується при призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності та від покарання.

Одним із доводів захисника ОСОБА_7 є те, що при постановленні вироку не звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Суд першої інстанції встановив, що цей злочин вчинено «в період часу з серпня до 01 листопада 2013 року».

В той час, ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за яким передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Для правильного обчислення строків давності суд повинен визначити дату початку перебігу строку давності. Встановлення конкретної дати вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, має суттєве значення для цього кримінального провадження і є предметом доказування.

Однак, суд першої інстанції не дослідив та не встановив день, коли злочин був вчинений, що свідчило б також і про те, чи вчинено його до вчинення іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, чи після, зважаючи на те, що ОСОБА_6 за оскарженим вироком суду визнано винуватим і у вчиненні інших злочинів.

Крім того, ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2016 року за злочином, передбаченим ч. 1 ст. 358 КК України, ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 КК України в зв`язку з закінченням строків давності. ОСОБА_8 також обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, обставини, що є підставою для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності або покарання (п. 5. ч. 1 ст. 91 КПК України) залишено без дослідження, відповідно, питання звільнення його від кримінальної відповідальності залишено поза увагою, без наведення будь-якої мотивації.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили незаконне придбання, пересилання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, повторно, вина у скоєнні інкримінованого їм злочину знайшла своє підтвердження та кваліфікує їх дії ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак, суд першої інстанції повно та всебічно не дослідив всі обставини, що підлягають доказуванню, зокрема, щодо події кримінального правопорушення, що впливає, в свою чергу і на кваліфікацію, яка полягає у співставленні ознак установленого судом протиправного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відносно об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що проявляється в незаконному збуті наркотичних засобів, суд першої інстанції взагалі не навів та не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд обмежився тільки посиланням на те, що з серпня до вересня 2013 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою наживи, організували збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено бупренорфіну на території Івано-Франківської, Чернівецької, Волинської, Вінницької та Рівненської областей. ОСОБА_6 підшуковував покупців, від яких отримував кошти за продаж наркотичних засобів шляхом перерахунку на банківський рахунок, та надавав кошти ОСОБА_8 , в якого був дублікат банківської карти та який в свою чергу придбавав наркотичні засоби у невстановлених осіб та пересилав їх покупцям.

В той час, встановивши вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено бупренорфіну, не описано жодного факту його реалізації. Крім того, аналізуючи посилання на збут з серпня до вересня 2013 року на території Івано-Франківської, Чернівецької, Волинської, Вінницької та Рівненської областей, можна прийти до висновку, що збут наркотичного засобу здійснювався неодноразово.

Суд першої інстанції не навів переконливих мотивів, з посиланням на докази, що за таких встановлених ним фактичних даних, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 здійснили незаконний збут саме наркотичного засобу, за що передбачено кримінальну відповідальність ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції недостатньо досліджені обставини події кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 заперечує «з метою збуту». В той час, стверджує, що ОСОБА_8 передавав йому в місце відбування покарання 2 таблетки субітексу для власного вживання. Вказав, що після перевезення їх на автобусі рейсу «Івано-Франківськ - Чернівці», їх мала забрати та передати ОСОБА_6 невстановлена особа.

На думку колегії суддів, доказове значення має не сам факт визнання або заперечення обвинуваченим своєї вини, а та конкретна інформація про обставини, що мають значення для справи.

В той час, за наявності таких протиріч у показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , з урахуванням того, що невстановлена особа, у разі отримання перевезених автобусом наркотичних засобів, могла розпоряджатися ними як своїм майном, тобто у такий спосіб наркотичні засоби було б відчужено, на думку колегії суддів, висновки суду не є належним чином умотивовані.

Так, суд першої інстанції, стверджуючи про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, на підтвердження встановлених обставин послався на показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , що є слідчим СУ ГУ НП в Івано-Франківській області, проводив досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Останній зазначив обставини, встановлені під час досудового розслідування, в тому числі з посиланням на пояснення осіб, допитаних під час досудового розслідування, висловивши думку щодо окремих доказів, які є в матеріалах кримінального провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 95 КПК України особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

В той час, судом першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України не дано оцінки показанням ОСОБА_17 з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що протокол огляду місця події від 22 жовтня 2013 року та отримані внаслідок даного огляду місця події докази є належними та допустимими, мотивуючи тим, що проводився огляд місця події місцевості, що є територією автовокзалу м. Івано-Франківська, тобто місця вільного загального доступу, що згідно визначень ч. 2 ст. 233 КПК України не є ні житлом, ні іншим володінням обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так, згідно даного протоколу огляду місця події, місце події - місцевість, що є територією автовокзалу м. Івано-Франківська. При проведенні даного огляду вилучено зарядний пристрій до мобільного телефону чорного кольору, дві великі таблетки з вмістом наркотичного засобу. Дані, які вбачаються з зазначеного протоколу узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_18 , який був понятим.

В той час, в основу обвинувального вироку покладено показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що «Працівники міліції вилучили цей переданий зарядний пристрій із бардачка автобуса. Під час вилучення зарядного пристрою акт чи протокол останніми не складався.»

Положеннями ч. 2 ст. 233 КПК України надано визначення іншого володіння особи, під яким розуміється в тому числі і транспортний засіб.

Згідно з ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Суд не навів мотивів, за яким визнав виявлення і вилучення наркотичного засобу саме за обставин і у спосіб, викладених у протоколі місця події від 22 жовтня 2013 року. Не навів жодних доводів щодо законності заходів, зазначених свідком ОСОБА_19 .

Отже, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні фактичні дані і відкинув інші.

Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду.

Відповідно до ст. ст. 409, 410, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх обставин, що мають істотне значення, а також невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження.

Такими, що мають істотне значення, визнаються такі обставини, встановлення яких безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення та обсяг обвинувачення, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звільнення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування тощо. «Істотне значення» належить до оціночних понять, тому його застосування в кожному конкретному випадку визначається судом апеляційної інстанції індивідуально, виходячи із внутрішнього переконання суддів та фактичних обставин справи.

Проте, суд першої інстанції при розгляді зазначеної кримінальної справи знехтував цими вимогами закону та допустив істотні порушення КПК, які перешкодили йому повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу, зокрема обвинувачених, й винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляційних скарг повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Оскільки цих вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 17 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси обвинувачених, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

З метою забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які не зменшились, з врахуванням даних про особу, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід щодо ОСОБА_6 - тримання під вартою, продовжити на 60 днів до 02 липня 2017 року, а запобіжний захід щодо ОСОБА_8 заставу, залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 - тримання під вартою, продовжити на 60 днів до 02 липня 2017 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 - заставу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2