Провадження №11-кп/792/72/17
Категорія ч.4 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 листопада 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09 листопада 2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський, громадянина України, українця, із середньою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця за призовом під час мобілізації на особливий період, стрільця 1 відділення 3 взводу охорони роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата, раніше судимого Кам`янець-Подільським міськрайонним судом:
- 18.06.2012р. за ч.1 ст.185 КК України до 120 громадських робіт,
- 05.03.2014р. за ч.3 ст.185, 69, 71 КК України на 1 рік 6 місяців 5 днів позбавлення волі, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 17.06.2014р. не відбуте покарання скорочено на половину, звільнений 03.12.2014р. з Шепетівської ВК-98,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 09.11.2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 04.08.2016 року по 08.11.2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи стрільцем 1 відділення 3 взводу охорони роти військової частини - польова пошта НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1, ч.1 п.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 123, 124 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 10.11.2015 близько 09 год. 00 хв. умисно, маючи намір тимчасово ухилитись від військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків (в умовах особливого періоду), без дозволу командування, самовільно залишив розташування військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та до 12.11.2015 незаконно перебував поза межами її розташування, а саме за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де проводив службовий час на власний розсуд.
Крім того, 23.11.2015 близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_7 умисно, без дозволу командування військової частини польова пошта НОМЕР_1 самовільно залишив територію військової частини-польова пошта В НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) та по 04.08.2016 до моменту з`явлення до військової прокуратури Хмельницького гарнізону ( АДРЕСА_4 ) проводив свій службовий час на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав на нього апеляційну скаргу з подальшими доповненнями до неї, в якій просить вирок суду змінити, призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, а також просить допитати свідків та передати його заяву в військову прокуратуру Хмельницької області для проведення перевірки.
Свої вимоги аргументує тим, що вирок, на його думку, є суворим, просить врахувати, такі пом`якшуючі покарання обставини, що він є опікуном та має на утриманні 2-х малолітніх дітей та матір інваліда, яка не працює.
Вказує, що військову частину покинув через хворобу матері, так як його командир не дав йому дозволу на короткострокову відпустку з невідомих йому причин, стверджує, що з ним у частині поводилися жорстоко, а після залишення ним самовільно частини його побили.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав зазначених у ній, думку прокурора про законність та обґрунтованість рішення місцевого суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, яка підлягає частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення, і зокрема вирок, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом згідно з нормами матеріального Закону і дотриманням вимог КПК щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даного кримінального провадження та постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та про відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як вбачається із матеріалів справи, а саме зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, а саме у самовільному залишенні військової частини військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану (а.с.3-7).

Однак, місцевим судом за результатами розгляду кримінального провадження дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду військовослужбовцем.

Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, що призвело до порушення права останнього на захист, оскільки ОСОБА_7 був визнаний винним за змістом обвинувачення, яке йому не інкримінувалось.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, в тому числі і право обвинуваченого на захист, в зв`язку з чим, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вирок підлягає скасуванню.

Оскільки вирок скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону, а відповідно до ст.420 КПК України, апеляційний суд в даному випадку не вправі ухвалити свій вирок, так як згідно з вимогами цієї статті він ухвалюється лише у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тому, відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, слід призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія,

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 21 березня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .