Справа № 362/4790/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/149/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 30.01.2017

ВИРОК
Іменем України
30 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, офіційно не працюючого, одруженого, судимого:

- 25.09.2006 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 24.01.2008 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.12.2011 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 18 днів;

- 24.04.2014 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 21.12.2015 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі

засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобов`язавши останнього періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 27 травня 2016 року близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи на галявині поряд з Миколаївською церквою, що розташована по вул. Шевченка в м. Василькові Київської області, зустрів наглядно знайому ОСОБА_9 , з якою розпочав спільне вживання алкогольних напоїв. Під час вказаних дій, ОСОБА_9 дістала мобільний телефон марки «Нокіа 225» та поклала його на траву поруч із собою. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно. З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_8 взяв вказаний телефон, та не реагуючи на прохання ОСОБА_9 припинити свої протиправні дії, покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 1011, 00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання відповідно до санкції статті передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати частину невідбутого покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, так як для застосування ст. 71 КК України важливе значення має точне визначення початкового і кінцевого моментів того періоду, протягом якого вчинення особою нового злочину дає суду підставу призначати їй покарання за сукупністю вироків. Початковим моментом цього періоду у відповідності із законом є постановлення вироку за попередній злочин. Оскільки постановлення вироку завершується його публічним проголошенням, правила ст. 71 КК України застосовуються у випадках вчинення засудженим нового злочину після проголошення вироку за попередній злочин, зокрема, ст. 71 КК України застосовується, якщо новий злочин вчинено до закінчення визначеного судом строку відстрочки виконання вироку суду.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення після проголошення попереднього вироку від 21.12.2015 року, суд при призначенні остаточного покарання повинен був застосовувати положення ст. 71 КК України.

Проте, суд першої інстанції припустився помилки у визначенні початком застосування положень ст. 71 КК України часу набуття попереднім вироком чинності, з огляду на набуття особою, винною у вчиненні кримінального правопорушення статусу засудженої, а не обвинуваченої.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час розгляду провадження судом першої інстанції попередній вирок суду стосовно ОСОБА_8 від 21.12.2015 року набрав законної сили.

Разом з тим, прокурор зауважує, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, перебуваючи на відстроченні відбування покарання за вироком суду від 21.12.2015 року, що в свою чергу, є підставою для призначення більш суворого покарання, ніж 4 роки позбавлення волі, та звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , котрі не підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то вони заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 75 КК України вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував характер та обставини вчиненого злочину, думку потерпілої, яка не наполягала на реальному позбавленні волі, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання.
Проте, судом не враховано, що ОСОБА_8 має 4 непогашені судимості, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 слід обрати у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони також є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2015 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2016 року було відстрочено виконання вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 на один рік.
Разом з тим, під час постановлення оскаржуваного вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2016 року, судом першої інстанції вказаних вимог дотримано не було. Зокрема, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції проігнорував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та не призначив останньому покарання за сукупністю вироків.
Посилання суду у вироку, що суд не може призначити покарання за сукупністю вироків, оскільки виконання вироку відстрочено є помилковим, оскільки відповідно до п. 26 ч. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року із змінами, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1, 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2016 року, стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати частину невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2015 року строком на 4 роки 2 місяці та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ: