АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/868/15 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа №642/5039/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України
УХВАЛА
Іменем України
06 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та потерпілого на вирок Ленінський районний суд м. Харкова від 25.02.2015р. стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-17.08.2012р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України іспитовим строком на три роки і забороною займати посади і займатися діяльністю пов`язаною з розпорядчою та фінансово-господарською діяльністю строком на 1 рік

засуджений за: - ч.2 ст.190 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;

-ч.5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України до 1(одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядницькими функціями строком на 2(два) роки;

Відповідно до ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 1(одного) року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядницькими функціями строком на 2(два) роки.

Згідно зі ст.71 КК України частково приєднане невідбута частина покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.08.2012р. і остаточно призначити покарання у виді 3(трьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядницькими функціями строком на два роки.

А також ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріали стосовно якого виділені відповідно до ухвали апеляційного суду від 19.11.2015р. в окреме провадження у зв`язку з розшуком ОСОБА_9 .

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язані цивільні позови.

Згідно вироку, в червні 2013р., точна дата не встановлена, ОСОБА_9 , познайомившись з ОСОБА_7 і знаходячись за адресою м. Харків вул. Остапа Вишні, 8, достовірно знаючи, що у ОСОБА_7 є автомобіль марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 , який необхідно розмитнити та зареєструвати, переслідуючи корисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_7 , увійшов до нього в довіру, і запропонував за винагороду у розмірі 3700дол. США оформити належним чином даний автомобіль, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу звернути гроші на свою користь.

Здійснюючи свій злочинний намір в червні 2013р. точна дата не встановлена, в денний час доби ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг з оформлення автомобіля, знаходячись за адресою м. Харків вул. Остапа Вишні, 8, ввів в оману ОСОБА_7 , який передав йому 1900дол. США для оформлення і розмитнення вказаного транспортного засобу, якими ОСОБА_9 , заволодів і звернув на свою користь.

18.06.2013р. в денний час доби, знаходячись за адресою м. Харків вул. Остапа Вишні, 8 ОСОБА_7 передав на вимогу ОСОБА_9 додатково для оформлення та розмитнення вказаного автомобіля 14580грн., якими ОСОБА_9 також заволодів і звернув на свою користь.

Всього, ОСОБА_9 , зловживаючи довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 1900дол. США (що за курсом НБУ складає 15186грн. 70коп.) та 14580грн., в загальній сумі 29766грн. 70коп., звернувши їх на свою користь, вчинивши злочинні дії повторно.

Продовжуючи злочинну діяльність, в листопаді 2013р. з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами, що належать ПАТ «Підприємство Вторсплав», яке здійснює діяльність на дільниці, розташованій в м. Харкові по вул. Достоєвського,13, ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з директором ТОВ «Трубопрофіль» ОСОБА_10 . При цьому вони розподілили між собою ролі.

Здійснюючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 увійшов в довіру до посадових осіб ПАТ «Підприємство Вторсплав» увів їх в оману, переконавши їх, що ТОВ «Трубопрофіль» належить брухт металу в кількості 40тон, який знаходиться на території колишнього дитячого табору «Вогник» за адресою м. Харківська область, Дергачівський район с. Черкаська Лозова, вул. Київське Шосе, 8, який насправді належить ПрАТ «ХНДПІ «Енергоатомтехніка».

Ввівши посадових осіб ПАТ «Підприємство Вторсплав» в оману в частині належності зазначеного брухту металу ТОВ «Трубопрофіль», ОСОБА_9 в попередній змові з ОСОБА_10 виготовили 13.11.2013р. договір поставки №164, специфікацію даного договору, завіривши печаткою підприємства ТОВ «Трубопрофіль».

Після підпису цих документів керівником ПАТ «Підприємство Вторсплав» ОСОБА_9 в групі з ОСОБА_10 виставили рахунок фактуру №СФ-87 від 14.11.2013р. на суму 60000грн. за попередню оплату поставки 40тон брухту металу.

Керівництво ПАТ «Підприємство Вторсплав» введене в оману ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до договору №ДГ-164 від 14.11.2013р. на підставі рахунку-фактури №СФ-87 від 14.11.2013р., платіжним дорученням №5734 від 15.11.2013р. перерахували на рахунок ТОВ «Трудбопрофіль» № НОМЕР_2 в ПАТ «Банк Кіпру» 40000грн., які були одержані цього ж дня ОСОБА_10 , переведені ним на його особистий картковий рахунок № НОМЕР_3 і зняти ним 15.11.2013р.

Після чого, керівництво ПАТ «Підприємство Вторсплав», введене в оману ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до договору №ДГ-164 від 14.11.2013р. на підставі рахунку-фактури №СФ-87 від 14.11.2013р., платіжним дорученням №5776 від 22.11.2013р. перерахували на рахунок ТОВ «Трубопрофіль» № НОМЕР_2 в ПАТ «Банк Кіпру» 20000грн., які були одержані ОСОБА_10 , переведені ним на його особистий картковий рахунок № НОМЕР_3 і зняти ним 22.11.2013р.

Тобто ОСОБА_9 в попередній змові з ОСОБА_10 увівши в оману керівництво ПАТ «Підприємство Вторсплав», переконавши про наявність в ТОВ «Трубопрофіль» брухту металу, зловживаючи їх довірою, уклавши фіктивний договір, переконали ПАТ «Підприємство Вторсплав» провести попередню оплату за брухт металу, якого у власності не існувало, заволоділи грошовими коштами ПАТ «Підприємство Вторсплав» в сумі 60000грн., спричинив матеріальні збитки, вчинивши ці дії повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в листопаді 2013р., з метою складання завідомо неправдивих офіційних документів, для їх подальшого використання в заволодінні грошовими коштами, що належать ПАТ «Підприємство Вторсплав», яке здійснює діяльність на дільниці, розташованій у м. Харкові по вул. Достоєвського, 13, ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з директором ТОВ «Трубопрофіль» ОСОБА_10 , який являється службовою особою і став пособником у вчиненні посадового підроблення.

Здійснюючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , надаючи поради, вказівки і діючи в групі з ОСОБА_10 , підготували фіктивний договір поставки №164 від 13.11.2013р., в якому було зазначено, що ТОВ «Трубопрофіль» поставить належний йому металобрухт вартістю 60000грн., якового в наявності в ТОВ «Трубопрофіль» не існувало та специфікацію до нього з зазначеним неіснуючим брухтом металу, при цьому вони поставили печатку підприємства ТОВ «Трубопрофіль» на вказаних документах. Після цього ОСОБА_9 своїми посередницькими діями надав дані документи в ПАТ «Підприємство Вторсплав», яке здійснює діяльність на дільниці, розташованій у м. Харкові по вул. Достоєвського, 13, де керівництво ПАТ «Підприємство Вторсплав» введене в оману підписало вказані документи, на підставі яких ОСОБА_9 в групі з ОСОБА_10 шахрайськими діями заволоділи грошовими коштами, що належать ПАТ «Підприємство Вторсплав» в сумі 60000грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в червні 2013р., точна дата не встановлена, ОСОБА_9 , познайомившись з ОСОБА_7 і знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_7 в приватній власності знаходиться автомобіль марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку експерта №4361 від 28.04.2014р. 19346грн. 39коп., який необхідно розмитнити та зареєструвати, переслідуючи корисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння даним транспортним засобом, увійшов до нього в довіру, запропонувавши за винагороду оформити належним чином даний автомобіль, не маючи наміру цього робити насправді.

Здійснюючи свій злочинний намір в червні 2013р., точна дата не встановлена, в денний час доби ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг з оформлення автомобіля, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , ввів в оману ОСОБА_7 , незаконно заволодів його автомобілем марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 19346грн. 39коп., звернувши його на свою користь, вчинивши вказаний злочин повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в червні 2013р., точна дата не встановлена, ОСОБА_9 , познайомившись з ОСОБА_7 і знаходячись за адресою м. Харків, вул. О.Вишні, 8, достовірно знаючи, що у ОСОБА_7 в приватній власності знаходиться автомобіль марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 , який необхідно розтаможити та зареєструвати, переслідуючи особисті інтереси, з метою отримання можливості в подальшому використовувати добутий злочинним шляхом автомобіль марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_9 , увійшов до нього в довіру, і запропонував за винагороду в розмірі 3700дол. США оформити належним чином даний автомобіль, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу звернути гроші та автомобіль на свою користь.

Здійснюючи свій злочинний намір у червні 2013р., точна дата не встановлена, в денний час доби ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг з оформлення автомобіля, знаходячись за адресою м. Харків вул. Остапа Вишні, 8, ввів в оману ОСОБА_7 , який передав йому пакет документів на автомобіль марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 : технічний паспорт № НОМЕР_4 , договір страхування на вказаний автомобіль, договір купівлі-продажу автомобіля, укладений між ОСОБА_7 та фірмою «Єврохолдинг», довіреність на право керування автомобілем марки «Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 , якими він заволодів в своїх особистих інтересах, шляхом шахрайства.

В апеляційній скарзі у новій редакції прокурор, вказує на допущені судом порушення кримінального законодавства, оскільки в мотивувальній частині вироку судом при виправдуванні обвинуваченого за ст.289 КК України вказано, що суду не надані докази того, що потерпілий є власником автомобіля марки «Audi A-6» в той час, як вказана норма передбачає відповідальність і коли потерпілий є лише користувачем. Поряд з цим, суд безпідставно не долучив копії документів на автомобіль. Крім того, на думку цього апелянта, при призначенні покарання суд не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, в наслідок чого призначив ОСОБА_9 невідповідне покарання в наслідок його м`якості. Крім того, безпідставно застосував до цього обвинуваченого додаткове покарання. На підставі наведених доводів, цей апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_7 , також вказує на неправильність висновків суду з приводу ч.2 ст.289 та ч.1 ст.357 КК України, а тому вважає, що вирок суду підлягає скасуванню ще й через м`яке призначене покарання. Цей апелянт просить ухвалити новий вирок яким призначити більш сурове покарання ОСОБА_9 проте в суді змінив свої вимоги і просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку поданої апеляції і клопотання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу, потерпілого, який просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а стосовно обвинуваченого обрати запобіжний захід, сторона захисту, не заперечувала стосовно скасування вироку, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою суд у вироку зобов`язаний викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, згідно п.1 ч.2 тієї ж статті у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з вироку районного суду районний суд при встановленні фактичних обставин прямо вказує на наявність у ОСОБА_7 автомобіля марки ««Audi A-6» державний номерний знак НОМЕР_1 (т.2 а.с.57), а пізніше при обґрунтуванні свого рішення по виправданню обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України ставить під сумнів свій висновок про наявність вказаного автомобілю (т.2 а.с.63).

Крім того, районний суд виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.357 КК України, що передбачає відповідальність за заволодіння офіційних документів, шляхом шахрайства вчинене в інших особистих інтересах, послався на те, що суду не надані оригінали цих документів.

При цьому суд вказав, що з урахуванням відсутності вказаних документів сторона звинувачення не звернулася до відповідних компетентних органів з метою отримання завірених копій документів, які б свідчили про наявність факту видачі таких документів і їх існування (т.2 а.с.63).

Таким чином, вказане вище порушення, за переконанням колегії суддів, слід вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.412 КПК України оскільки суд, не дослідив всі представлені докази та п.4 ч.1 ст.411 КПК України при викладенні своїх висновків допустив істотні суперечності.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Зі змісту ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Таким чином, у даному випадку, з огляду на вимоги вказані у апеляційній скарзі, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити нове рішення.

Звідси, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу права на справедливий судовий розгляд, колегія суддів приходить до висновку, що це може бути зроблено лише шляхом нового розгляду, в суді першої інстанції.

Оскільки, вирок районного суду скасовується в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону то при новому розгляді у суді першої інстанції слід взяти до уваги, врахувати та перевірити інші доводи, викладені в апеляціях.

Поряд з цим, розв`язуючи клопотання про обрання запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів виходить із того, що він має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює офіційно машиністом та характеризується позитивно.

Проте, оскільки він тривалий час перебував у розшуку (т.2 а.с.169), що свідчить про схильність цього обвинуваченого до переховування від суду то для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає, за необхідне обрати стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Так як, обвинувачений має сім`ю і офіційно працює то за переконанням колегії суддів домашній арешт повинен полягати в забороні залишати житло у певний період доби.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, в новій редакції та потерпілого задовольнити частково.

Вирок Ленінський районний суд м. Харкова від 25.02.2015р. стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на два місяці тобто до 06 лютого 2017 року, виконання якого доручити органу Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого.
Строк домашнього арешту обчислювати з моменту винесення ухвали.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язок не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 без дозволу суду в період часу з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. щоденно без застосування електронних засобів контролю.
Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді