Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/229/17 Головуючий суддя у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 263 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кропивницькому кримінальне провадження №0000457 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Онуфріївка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого:

- 21.06.2004 року Світловодським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 років позбавлення волі, звільнений 24.09 2005 року по відбуттю строку покарання;
- 14.02.2007 року Онуфріївським районним судом за ч. 3 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 11.06.2010 року з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 18 днів;
- 09.11.2012 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 23.02.2016 року на підставі ухвали Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 15.02.2016 року.
визнаний винуватим, засуджений та призначено покарання за:

ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупність злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_8 призначено покарання виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати пов`язані з проведенням судово-хімічних експертиз в розмірі 1320 грн. 60 коп. та за проведення вибухо-технічної експертизи в розмірі 792 грн. 36 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000457 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.11.2016 року встановлено, що приблизно в середині вересня 2016 року, в денний час, ОСОБА_8 знаходився за місцем свого проживання на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 , де на присадибній ділянці зазначеного домоволодіння він помітив дикорослі рослини коноплі та у нього винник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу (маріхуани).
Переслідуючи мету незаконного придбання та виготовлення наркотичного засобу для власного споживання, ОСОБА_8 руками відокремив від кущів рослин коноплі декілька гілок з листям, тим самим незаконно придбавши та виготовивши наркотичний засіб. Зірвані гілочки з листям рослини коноплі, тобто незаконно придбаний та виготовлений ним наркотичний засіб, ОСОБА_8 переніс на горище сараю вказаного домоволодіння, де з метою їх просушування поклав на стропила.
Після цього, приблизно в кінці вересня 2016 року після просушування частину листя рослини коноплі, тобто незаконно придбаний та виготовлений ним наркотичний засіб, ОСОБА_8 руками відокремив листя від гілок та перетер його, остаточно незаконно виготовивши в такий спосіб наркотичний засіб, після чого незаконно придбаний та виготовлений ним наркотичний засіб, а саме листя рослини коноплі, ОСОБА_8 поклав до поліетиленового пакету в приміщенні сараю свого домоволодіння, де в подальшому незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту.
Приблизно 2-3 жовтня 2016 року, ОСОБА_8 під час незаконного зберігання вказаного наркотичного засобу в приміщенні сараю домоволодіння по АДРЕСА_1 , не менше 0,18 грамів листя рослини коноплі вжив шляхом куріння за допомогою виготовленої ним із пластикової пляшки саморобного пристрою для вживання наркотичного засобу шляхом куріння.

16 листопада 2016 року працівниками Онуфріївського ВП Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області під час обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_1 на горищі сараю на стропилі, а в приміщенні сараю на поличці шафи в поліетиленовому пакеті було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 921 від 02.12.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), загальною масою в перерахунку на висушену речовину 564,477 грамів, та порожню пластикову пляшки із нашаруванням речовини темного кольору, яка згідно висновку експерта № 922 від 01.12.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,18 грами, які незаконно зберігав ОСОБА_8 без мети збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засіб канабісу (маріхуану), що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженого Міністерством охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, відноситься до великих розмірів наркотичних засобів.

Він же, приблизно на початку листопада 2016 року, в денний час, знаходився на вул. Скляра в сел. Онуфріївка Кіровоградської області, де неподалік від будівлі № 13 на смітнику помітив запал до гранати Ф-1 і у нього винник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання вказаного вибухового пристрою. Переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання вибухового пристрою, ОСОБА_8 зазначений запал до гранати Ф-1 взяв до рук та незаконно переніс в приміщення будинку домоволодіння за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 .

16 листопада 2016 року працівниками Онуфріївського ВП Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області під час обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_1 в приміщенні будинку було виявлено та вилучено металевий предмет сірого кольору, на вигляд схожий на запал від гранати Ф-1, який згідно висновку експерта № 77 від 23.11.2016 року, являвся вибуховим пристроєм, а саме засобом підриву (уніфікованим підривником ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ) з ознаками промислового способу виготовлення, який був придатний для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та звільнення важеля, який незаконно придбав та зберігав ОСОБА_8 ..

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання, перенесення та зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Вказав, що статею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. За вимогами ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частни. У мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із заначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Проте, у порушення вищевказаних норм кримінального процесуального закону суд ухвалюючи вирок вказав, що згідно з затвердженним 16.12.2016 року обвинувальним актом ОСОБА_8 незаконно придбавши, виготовивши та зберігаючи наркотичні засоби у великих розмірах без мети збуту та незаконно придбавши, перенісши та зберігаючи вибуховий пристрій без передбеченого законом дозволу, вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст.309. ч.1 ст.263 КК України. Таким чином ухвалюючи вирок суд виклав у його мотивувальній частині предявлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_8 , при цьому не вказав у вироку які саме він встановив обставини у судовому засіданні та визнав доведеними, що є грубим порушення вимог п.2 ч.3 стю.374 КПК України, що відповідно до ст.409 КПК україни є безперечною підставою для скасування вимог кримінального процесуального закону є істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

У зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону допущеними судом при ухваленні вироку. Зокрема вказав, що судом було порушено його право на захист, він бажав захисника проте суд його не надав та не надав йому можливості заявляти клопання.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити його змінену апеляційну скаргу та просив задовольнити частково апеляцію обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування вироку та призначення по кримінальному провадженню нового судового розгляду.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 369 КПК України судове рішення, за наслідками судового розгляду кримінального провадження, викладається у формі вироку.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Стаття 373 КПК України розрізняє два види вироків, які можуть бути ухвалені судом першої інстанції за результатами судового розгляду кримінального провадження: виправдувальний та обвинувальний.
За змістом ст. 374 КПК України, вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини.
У мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, суд першої інстанції ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження обвинувальний вирок, у вироку виклав обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового слідства та зазначене в обвинувальному акті за ч.2 ст.309 та ч. 1 ст. 263 КК України, при цьому у порушення вимог ст.374 КПК України, не вказав у вироку, що саме він встановив у судовому засіданні та які обставини визнав доведеними, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення по фактам незаконного придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу (маріхуани) та незаконного придбання, перенесення та зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу, за яке ОСОБА_8 призначено покарання. Так суд у вироку вказав, що: «Відповідно до обвинувального акту у кримінальному проваженні №000457 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.11.2016 року встановлено».
Натомість, у обвинувальному вироку суду слід було у судовому засіданні встановити обставини вчинення кримінального провадження, які визнані судом доведеними та вказати у мотивувальній частині вироку, що саме встановлено судом та визнано судом доведеним, що суд не зробив, чим грубо порушив вимоги п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на справедливий суд.

Оскільки, вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, виходячи з вимог ч.1 ст.412 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Разом із тим, у судовому засіданні апеляційної інстанції не було встановлено порушення права на захист обвинуваченого про які він вказав у зміненій апеляційній скарзі. Його посилання на те, що він бажав мати захисника під час розгляду кримінального провадження та бажав заявити клопотання про долучення документальних доказів є необгрунтованими та безпідставними та спростовуються журналом судового засідання та аудіозаписом. Тому, змінена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого та кваліфікації злочину, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення кримінального процесуального закону про які йдеться у вказаній ухвалі, повно та всебічно, із дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, дослідити всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався, а тому, оскільки вирок суду першої інстанції скасовується, колегія суддів важає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти в залі суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

ОСОБА_8 звільнити з під варти із зали суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженю в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4