Ухвала
іменем україни
18 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003120 від 25 серпня 2014 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця

м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст. 185 ч. 3 КК України,

за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції не перевірив усі обставини кримінального провадження, не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги захисника. Вказує на те, що апеляційним судом не спростовано доводи скарги захисника щодо недопустимості доказів, зокрема: висновку експерта від 02 вересня 2014 року, протоколу огляду місця події та висновку дактилоскопічної експертизи. Також вважає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 404 ч. 3 КПК України та не дослідив докази, про дослідження яких заявлялося клопотання захисником. Звертає увагу на те, що апеляційний суд не дав оцінки та не врахував у своєму рішенні висновку товарознавчої експертизи, яка була проведена на підставі ухвали апеляційного суду від 09 березня 2016 року.

У касаційній скарзі захисник просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а вирок щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати його дії на ст. 162 ч. 1 КК України, призначивши покарання в мінімальних межах санкції. Вважає, що судами обох інстанцій дано неправильну правову оцінку обставин справи та помилково зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України. Вказує на недопустимість та неналежність ряду доказів, на допущені порушення під час їх отримання, які не було враховано при прийнятті рішення судами. Також зазначає, що суди не мотивували рішення про те, чому не було взято до уваги одні показання потерпілої ОСОБА_9 , дані нею в судовому засіданні суду першої інстанції раніше, і навпаки, враховано та зазначено у вироку змінені нею показання. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції не перевірив усі обставини кримінального провадження, не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на доводи його апеляційної скарги, в порушення вимог ст. 94 КПК України безпосередньо не дослідив докази зазначені у вироку суду.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2012 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 25 серпня 2014 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 серпня 2014 року близько 04 години проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав мобільний телефон Fly DS103D, що належить ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 181 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_5 покарання строк його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні з 25 серпня 2014 року по 12 лютого 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_5 , усіх доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 належним чином не перевірив, та обґрунтування підстав, з яких частину з них залишив без задоволення, у своїй ухвалі не навів.

Так, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник як на підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_5 вказував на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказував на те, що ряд доказів, які було покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 є неналежними та недопустимими, оскільки одержані з істотними порушеннями процесуального закону. Захисник вказав, що висновок товарознавчої експертизи від 02 вересня 2014 року не відповідає положенням ст.ст. 70, 101, 102 КПК України, протокол огляду місця події від 25 серпня 2014 року складено з порушенням вимог ст.ст. 234, 237 КПК України, а висновок дактилоскопічної експертизи є недопустимим доказом, оскільки при вилученні та пакуванні речових доказів (відбитки пальців рук) було порушено встановлений законом порядок такого вилучення.

Вказаних обставин апеляційним судом належним чином перевірено не було та відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника в ухвалі не зазначено.

Відповідно до положень ст. 439 КПК України суд апеляційної інстанції після скасування ухвали судом касаційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, та з врахуванням вказівок суду касаційної інстанції, які є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. В порушення вказаних вимог закону, апеляційний суд не виконав усіх вказівок суду касаційної інстанції щодо необхідності перевірити всі доводи апеляційної скарги захисника, у тому числі при необхідності і безпосередньо дослідити докази та допитати осіб щодо події кримінального правопорушення. В порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України апеляційний суд не вирішив клопотання захисника про дослідження доказів, яке міститься в його апеляційній скарзі. Про необхідність вирішення вказаного клопотання зазначалося і в ухвалі ВССУ від 10 листопада 2015 року.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст.ст. 419, 439 КПК України при розгляді апеляційної скарги і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. Доводи касаційних скарг прокурора та захисника в цій частині є обґрунтованими і в цій частині підлягають задоволенню.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги - задоволенню частково. Інші доводи апеляційної і касаційних скарг щодо допущеної однобічності та неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та допущених порушень процесуального закону під час здійснення досудового розслідування і судового розгляду провадження судом першої інстанції, доводи щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, та необхідності кваліфікувати його дії за ст. 162 ч. 1 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

До набрання вироком суду першої інстанції законної сили ОСОБА_5 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою слід вважати продовженим на строк не більше як на 60 днів.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3