Справа № 381/4076/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/561/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 07.06.2017

ВИРОК
Іменем України

07 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0001985 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Біла Церква, Київської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, не одруженого, згідно ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. Постановлено стягнути на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз : хімічної експертизи № 1648/х від 01 лютого 2013 року 244 грн. 72 коп., хімічної експертизи № 418СВЕ від 22 квітня 2014 року 369 грн. 60 коп., хімічної експертизи № 923СВЕ від 21 липня 2014 року 245 грн. 96 коп, хімічної експертизи № 890СВЕ від 24 квітня 2014 року 368 грн. 94 коп., хімічної експертизи № 916СВЕ від 04 серпня 2014 року 369 грн. 94 коп., всього 1 599 грн. 16 коп.; вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за таких обставин. Реалізовуючи свою мету та розуміючи протиправність своїх дій та дотримуючись режиму конспірації, 23 червня 2014 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, у м. Фастові Київської області, на березі річки Унава, неподалік вул. Лугова, незаконно збув наркотичний засіб, продавши за 150 грн. 1,5 мл наркотичного засобу ОСОБА_10 , який того ж дня добровільно видав наркотичний засіб працівникам міліції.

Згідно висновку експерта № 923СВЕ від 21 липня 2014 року, рідина коричневого кольору об`ємом 1,4 мл, яка знаходилася у медичному шприці одноразового використання, номінальною ємністю 5 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,0445 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану із незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту наркотичних речовин та незаконного збуту наркотичних засобів, дотримуючись режиму конспірації, ОСОБА_7 , діючи повторно, 23 червня 2014 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи в м. Фастів, Київської області, приніс при собі наркотичні засоби на берег річки Унава, неподалік вул. Лугова в м. Фастові, Київської області та зберігав з метою їх незаконного збуту.

Того ж дня, а саме 23 червня 2014 року, під час огляду місця події, працівниками внутрішніх справ були виявлені та вилучені з кишені одягу ОСОБА_7 наркотичні засоби в медичній пляшечці.

Згідно висновку експерта № 890СВЕ від 24 липня 2014 року, в пляшечці з під ліків, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацительований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1007 гр.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи довеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засудити його до 6 років 6 місяців позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що вважає вирок суду незаконним, оскільки до обвинуваченого безпідставно було застосовано ст. 69 КК України. Суд, визнавши кілька обставин, що пом`якшують покарання, не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та встановлені під час розгляду в суді першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. На думку прокурора, за вказаних обставин суд неправильно застосував ст. 75 КК України та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Апелянт зазначає, що покарання, призначене ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, ухваливши вирок; захисника та обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без зміни; дослідивши дані про особу обвинуваченого та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить їх детальний аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є слушним.
Статтею 439 КПК України визначено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими КПК України, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.
Так, ухвалою апеляційного суду Київської області від 22 вересня 2015 року, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні було залишено без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін /т. 3 а.п. 76-78/.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 травня 2016 року зазначену ухвалу апеляційного суду Київської області було скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказане рішення було обумовлено тим, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України визнано таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, а отже є неправильним, а покарання явно несправедливим через м`якість /т. 3 а.п.127-129/.
Ухвалою апеляційного суду Київської області від 05 липня 2016 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 було залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення /т. 3 а.п. 152-155/.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року наведену ухвалу було скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Рішення було мотивавано тим, що за результатами нового апеляційного розгляду не було враховано вказівки суду касаційної інстанції, наведені в ухвалі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31.05.2016 року. При цьому питання про безпідставність призначення засудженому покарання із застосуванням ст.69 КК України не розглядалося, враховуючи приписи ч.3 ст.439 КПК України /т. 3 а.п. 212-213/.
Частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, санкція за вчинення якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.

Таким чином, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, наявність у обвинуваченого хворих матері (згідно довідки Фастівсько ЦРЛ діагноз: шизофренія, параноїдна форма) /т. 3 а.п. 34/ та цивільної дружини (згідно виписного епікризу із історії хвороби №4437 інституту раку, діагноз: адено-сквамозний рак ендометрія і церви кального канала …) /т. 3 а.п. 36/. Обставин, що обтяжують покарання, під час судового розгляду встановлено не було.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу обвинуваченого. Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та вимоги ст. 69 КК України застосовані правильно.
Однак, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд допустив порушення вимог кримінального закону, не взявши до уваги в повній мірі дані про особу обвинуваченого, оскільки, незважаючи на те, що він є несудимим в силу ст. 89 КК України, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, був засуджений: 20 грудня 2004 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 02 липня 2010 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців прозбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців /т. 1 а.п.256/.
Таким чином, поведінка обвинуваченого є нестабільною та свідчить про те, що на шлях виправлення він не став, належних висновків для себе не зробив, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 24 червня 2014 року / т. 1 а.п. 243-244/.

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту та звільнено його з-під варти негайно в залі судового засідання /т. 3 а.п. 10-11/.

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року ОСОБА_7 змінено запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на домашній арешт у певний період доби /т. 3 а.п. 49/.

З урахуванням наведеного та керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання, призначеного ОСОБА_7 , слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2014 року по 06 травня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2014 року по 06 травня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

____________________ _____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4