АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/1309/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/75/75 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з базовою загальною освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

На підставі п.п. 2-4 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Речовий доказ по справі - наркотичний засіб - канабіс загальною масою 13,564г. постановлено знищити.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 15.03.2016 року о 14.00 год., знаходячись в лісопосадці на відстані приблизно 1 км. від вул. Вільна в с.Мала Олександрівка Великоолександрівського району Херсонської області в сторону смт. Велика Олександрівка Херсонської області, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, шляхом обривання дикоростучих кущів рослини роду коноплі, з метою особистого вживання, придбав речовину рослинного походження, яку переніс до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 з якої шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 214-НР від 21.09.2016 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 12,23 г., яку зберігав у приміщенні погребу розташованого та території подвір"я за вище вказаною адресою та вживав шляхом куріння без мети збуту, а також згідно висновку експерта № 211-НР від 26.09.2016 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1,334г., яку зберігав у кишені чоловічої шкіряної куртки в згортці паперу, яка знаходилася в приміщенні господарчої будівлі, загальною масою 13,564г., яку було виявлено та вилучено працівниками поліції 16.09.2016 року під час проведення обшуку вказаного домоволодіння.

Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ст. 309 ч.1 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд при призначені ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки Законом України від 18.02.2016 року № 1019-VIII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації статтю 96-1 КК України, викладено у новій редакції, згідно якої спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, іншого майна, у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі. Цей Закон набув чинності 28.02.2016 року. При цьому ст. 96-2 КК України у цій же редакції передбачено застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.

З пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, яке визнано судом доведеним, вбачається, що останній у період часу з 15.03.2016 року по 16.09.2016 року незаконно придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс масою 13.564 г.

Отже, на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, новий закон набрав чинності та передбачав спеціальну конфіскацію.

Визнаний речовим доказом у даному провадженні наркотичний засіб в силу вимог ст. 96-1, 96-2 КК України підлягав спеціальній конфіскації.

Апелянт зазначає, що суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, а ухвалив рішення про знищення речового доказу у провадженні, який підлягав спеціальній конфіскації. У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність застосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України.

Просить вирок від 04.11.2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу канабіс масою 13, 564 г.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У решті вирок суду залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі заступником прокурора Херсонської області не оспорюються.

Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається лише в частині призначеного обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги.

Встановлено, що ОСОБА_7 15.03.2016 року о 14.00 год., знаходячись в лісопосадці на відстані приблизно 1км. від вул. Вільна в с. Мала Олександрівка Великоолександрівського району Херсонської області в сторону смт. Велика Олександрівка Херсонської області, незаконно без відповідного дозволу шляхом обривання дикоростучих кущів рослини роду коноплі з метою особистого вживання, придбав речовину рослинного походження, яку переніс до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 з якої шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 214-НР від 21.09.2016 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 12,23г., та зберігав у приміщенні погребу розташованого та території подвір`я за вище вказаною адресою, яку вживав шляхом куріння, без мети збуту, та речовину, що згідно висновку експерта № 211-НР від 26.09.2016 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1,334г., яку зберігав у кишені чоловічої шкіряної куртки в згортці паперу, яка знаходилася в приміщенні господарчої будівлі, загальною масою 13,564г.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 309 ч. 1 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин або відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

На підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України в редакції, що діяла на час вчинення цього кримінального правопорушення, за рішенням суду застосовується спеціальна конфіскація майна у разі, якщо майно було предметом умисного злочину, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі .

Судом встановлено, що ОСОБА_7 винуватий у вчиненні умисного злочину і призначив йому покарання у виді двох років позбавлення волі, а отже у даному випадку на підставі обвинувального вироку мала бути застосована спеціальна конфіскація наркотичного засобу, який є предметом злочину.

Проте суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України щодо застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині вирішення питання про знищення речових доказів не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вирок.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, не працює, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді двох років позбавлення межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України з застосуванням на підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу - канабіс загальною масою 13,564 г.

З урахуванням обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на один рік.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. 404, 405, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та в частині вирішення питання про речові докази та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичний засіб - канабіс загальною масою 13,564г. конфіскувати у власність держави.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на один рік.

У решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 15.03.2017 року

Суддя: ОСОБА_2