Ухвала іменем україни 22 грудня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000191, за касаційними скаргами з доповненнями до них прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, та засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Березнегувате Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Березнегувате Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
які визнані винуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 ,

встановив:

- у касаційних скаргах із доповненнями до них, які аналогічні за змістом, засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 стверджують про неправильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч.1 ст. 122 КК України. Посилаючись на свої характеризуючи дані, указують, що їх виправлення можливе без відбування покарання за умови звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку. Просять, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити їх від відбування покарання.
- прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції, вийшовши за межі апеляційних вимог прокурора, безпідставно погіршив становище засудженого ОСОБА_6 . Просить вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, пом`якшивши засудженому покарання у виді позбавлення волі до 2 років за ч. 2 ст. 296 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а в решті вирок залишити без зміни.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 листопада 2015 року засуджено:
ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України не має судимості, за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених 2, 3 ст. 76 КК України.
ОСОБА_5 , який в силу ст. 89 КК України не має судимості, за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, а відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених 2, 3 ст. 76 КК України.

11 серпня 2016 року Апеляційний суд Миколаївської області за апеляціями прокурора та потерпілого ОСОБА_9 скасував указаний вирок місцевого суду у частині звільнення засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, та постановив свій вирок, яким постановив вважати засудженими:
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
- ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
В решті вирок залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, захисника засуджених, який просив задовольнити подані засудженими касаційній скарги та частково підтримав скаргу прокурора, думку прокурора щодо необхідності скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій, перевіривши матеріали провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.
19 квітня 2015 року приблизно о 19:00год. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , знаходячись на літньому майданчику бару «Перлина», що розташований за адресою: вул. 1-го Травня, 113, смт Березнегувате Миколаївської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вступили в конфлікт із відвідувачами бару, в ході якого, ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок із мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи незначний привід, почав висловлюватися нецензурною лайкою, наніс потерпілому ОСОБА_10 удар рукою в обличчя.
Діючи із особливою зухвалістю, діючи в групі осіб, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , почали наносити численні удари ОСОБА_9 в область голови, від чого останній впав на підлогу та продовжили наносити удари ногами по голові та тулубу. На зауваження оточуючихОСОБА_6 та ОСОБА_5 не реагували, супроводжували свої дії нецензурною лайкою на адресу оточуючих відвідувачів та потерпілих.
В результаті таких дій ОСОБА_9 було спричинено тілесні ушкодження, що належать до категорії середнього ступеня тяжкості та легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої злочинні дії, та погрожуючи ОСОБА_10 фізичною розправою, ОСОБА_6 почав бити руками і ногами автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_11 , заподіявши матеріальні збитки на загальну суму 8427,59 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, потерпілий ОСОБА_9 і прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, звернулися із апеляційними скаргами, в якій висували вимогу про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та ухвалення нового в зв`язку з необхідністю, на їх думку, призначення більш суворого покарання та неправильним застосуванням ст. 75 КК України.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд дійшов до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання тобто в частині застосування ст. 75 КК України.
Прийняте рішення мотивовано тим, що при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку поза увагою місцевого суду залишилися конкретні обставини провадження, ставлення обвинувачених до скоєного, які вину не визнали, не розкаялися, майнову шкоду потерпілим не відшкодували. При цьому суд апеляційної інстанції указав на неправильність оцінки місцевим судом як позитивних характеристик обвинувачених і на дані про їх особи з урахуванням того, що останні раніше притягувалися до кримінальної відповідальності.

Однак, як видно із журналу судового засіданні (т. 2 а.п.129), технічного запису судового засідання, суд апеляційної інстанції зробив такий висновок не дослідивши безпосередньо в судовому засіданні доказів, які характеризують особи ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і дав їм іншу оцінку, ніж ту, що давав суд першої інстанції.

На необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року № 249кс15, врахування висновків якого згідно з вимогами ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковим. Відповідно до вказаного рішення, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України підлягає скасуванню.

Таким чином, на думку колегії суддів, з урахуванням правової позиції Верховного Суду України, вирок апеляційного суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому він на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду належить урахувати зазначене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 серпня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_6 та ОСОБА_5 засуджено до покарання, яке належить відбувати реально, підлягає скасуванню як такий, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що засуджені повинні бути звільнені з-під варти.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, та засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ __________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3