22.06.2017
Справа № 642/1533/17 к
Провадження № 1кс/642/1061/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2017 року м. Харків
Суддя Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , з участю секретаря - ОСОБА_2 , з участю прокурора - ОСОБА_3 , захисника - ОСОБА_4 , обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву прокурора відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні,

в с т а н о в и в:
20 червня 2017 року прокурор відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської області молодший радник юстиції ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про відвід головуючого судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

В обґрунтування клопотання прокурор послався на те, що 5 квітня 2017 року суддею ОСОБА_9 у підготовчому судовому засіданні винесена ухвала про повернення обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні прокурору, яка ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 25 травня 2017 року скасована, та обвинувальний акт повернуто для розгляду по суті до Ленінського районного суду м.Харкова. Прокурор в обґрунтування відводу послався на те, що суддя ОСОБА_9 вже проводив підготовче судове засідання у вказаному кримінальному провадженні та прийшов до висновку про неможливість його розгляду по суті, в нього сформована правова позиція щодо вказаного кримінального провадження,що виключає неупереджений розгляд ним даної справи. Також послався на те, що, на його думку, скасування ухвали про повернення обвинувального акту відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України є підставою для недопустимості повторної участі того ж судді у розгляді справи. Вказаний довід прокурор обґрунтував посиланням на лист заступника Голови ВССУ України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.2017, направлений до Апеляційного суду Одеської області, щодо неможливості розгляду кримінального провадження тим же суддею після скасування ухвали про повернення обвинувального акта.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому зсіданні підтримав заявлений відвід, зазначив, що вказане клопотання по суті є заявою про відвід, тому заперечення захисника щодо відсутності підстав для розгляду судом клопотання про відвід є необґрунтованими. Також зазначив, що в ухвалі Ппеляційного суду Харківської області чітко зазначено, що суддя ОСОБА_9 у підготовчому судовому засіданні фактично надав оцінку доказам, вдався до аналізу обставин кримінального провадження, викладених в обвинувальному акті, чого не мав права робити, оскільки ці обставини підлягають встановленню безпосередньо під час судового розгляду. Вказані обставини викликають сумнів у неупередженості судді, тому відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя ОСОБА_9 не може брати участь у кримінальному провадженні.

Захисник обвинувачених ОСОБА_4 заперечував проти задоволення клопотання про відвід, зазначив, що таке клопотання взагалі не підлягає розгляду, оскільки кримінально-процесуальним кодексом передбачена подача заяви, а не клопотання про відвід. Крім того, зазначив, що правові підстави для відводу судді ОСОБА_9 відсутні. В підготовчому судовому засіданні сторона захисту не заявляла клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, вказана ухвала винесена за ініціативою суду, тому посилання на упередженість судді безпідставні. Також вважає, що посилання прокурора на лист заступника Голови ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ на адресу Одеського апеляційного суду не може бути прийнято судом до уваги, оскільки суд керується лише законом, а ч.2 ст. 76 КПК України не підлягає застосуванню у даному випадку, оскільки вказаною нормою зазначено про те, що суд не має права брати участь у новому провадженні після скасування вироку або ухвали. Отже, йдеться лише про вироки та ухвали суду, якими закінчується розгляд справи по суті, а скасована ухвала не перешкоджає подальшому руху справи, та не є остаточним рішенням у справі, тому підстави для відводу судді відсутні.

Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали думку захисника.

Суддя ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, правом подачі пояснень відповідно до ч.3ст. 81 КПК України не скористався.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про розгляд даної заяви повідомлений належним чином.

Виходячи з вимог ст.ст. 22, 26 та 81 КПК України, суддя вважає за можливе розглянути заяву про відвід у відсутність осіб, що не з`явилися.

Суд, вислухавши вказаних осіб, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку про задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_9 з таких підстав.

У провадженні судді Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження ( справа № 642/1533/17 к, провадження № 1кс/642/1061/17)
за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

5 квітня 2017 року у підготовчому судовому засіданні суддею ОСОБА_9 винесена ухвала про повернення обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні прокурору.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 25 травня 2017 року вказана ухвала суду від 5 квітня 2017 року скасована та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Кримінальне провадження (справа № 642/1533/17, номер провадження 1-кп/642/356/17) за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_8 повернуто до суду Ленінського районного суду м.Харкова та 06.06.2017 року відповідно до п.2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду передано судді ОСОБА_9 .

Заперечення захисника щодо того, що дане клопотання не підлягає розгляду судом, оскільки не є заявою про відвід, не заслуговує на увагу, оскільки по суті вказане клопотання є саме заявою про відвід.

Аналізуючи доводи прокурора в обґрунтування заявленого відводу, суд приходить до висновку, що ним фактично заявлено відвід судді на підставі ч.2 ст.76 КПК України та п.4 ч.1 ст. 75 КПК України.

1. Щодо доводів прокурора про неможливість участь судді у розгляді кримінального провадження на підставі ч. 2 ст. 76 КПК України.
Відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до п. 2.3.43. ( у редакції Рішення Ради суддів України від 03.07.2016 року № 21) Положення «Про автоматизовану систему документообігу суду» від 26 листопада 2010 року N 30 зі змінами та доповненнями судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
Відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Прокурор посилається на ч.2 ст. 76 КПК України, як на одну з правових підстав для відводу судді ОСОБА_9 .

Особливості нового розгляду судом першої інстанції визначені ст. 416 КПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Таким чином, у світлі положень ст. 416 КПК України в їх системному зв`язку із нормами ст.ст.76, 314 цього ж Кодексу, суд приходить до висновку, що скасованими ухвалами, які унеможливлюють подальшу участь судді у справі при її новому провадженні згідно норм ч. 2 ст. 76 Кодексу є лише ухвали, вказані в ч. 1 ст. 416 Кодексу, тобто ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру.

Кримінальне провадження за обвинуваченням (справа № 642/1533/17, номер провадження 1-кп/642/356/17) за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не є новим провадженням, та передано після скасування ухвали апеляційним судом судді ОСОБА_9 з дотриманням наведених положень ст. 35 КПК України, підпункту 2.3.43 пункту 2.3 у редакції Рішення Ради суддів України Положення «Про автоматизовану систему документообігу суду».

Аналізуючи вищенаведені правові норми, суд приходить до висновку, що лише та обставина, що ухвала судді про повернення обвинувального акту скасована, не свідчить про неможливість передачі вказаної справи на розгляд судді ОСОБА_9 , оскільки це провадження не є новим.

Відповідно до положень ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Виходячи з вказаних положень, надана прокурором копія листа заступника Голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на адресу голови Апеляційного суду Одеської області ( вх. № 12-2351/н від 31.01.2017) , яке є відповіддю на звернення голови суду, не є нормативним документом, та суд не може покласти вказаний лист в основу рішення. З цього листа не випливає, яка саме правова ситуація була предметом аналізу автора листа, з приводу якого саме питання була надана така відповідь голові Апеляційного суду Одеської області.

Суд виходить з того, що питання щодо розгляду судом кримінального провадження після скасування ухвали суду чітко визначено як положеннями ч.2 ст. 76 КПК України, так і п. 2.3.43. Положення «Про автоматизовану систему документообігу суду».

Таким чином, дане кримінальне провадження після скасування ухвали було передано судді ОСОБА_7 у точній відповідності з діючим законодавством, та передбачені ч.2 ст. 76 КПК України підстави, які унеможливлюють його участь у розгляді справи, відсутні.

2. Щодо посилання прокурора на наявність підстав для відводу судді на підставі п.4 ч.1 ст. 75 КПК України.

Прокурор також посилається на те,що суддя ОСОБА_9 сформував правову позицію у справі, та висловив її в ухвалі, дав оцінку доказам у справі, про що зазначено в ухвалі Апеляційного суду Харківської області, що також підставою для його відводу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Визначаючись щодо наявності таких підстав, необхідно враховувати, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності ( зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія A, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі потрібно визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім ( рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

Упередженістю слід вважати наявність факторів, які у об`єктивного спостерігача створюють враження про існування у конкретної особи наперед сформованої думки щодо певних подій, їх розвитку та наслідків.

В Рішенні Європейського суду з прав людини від 08.04.2010 зазначено, що незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності визнано порушенням п.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справа "Фельдман проти України", п.97).

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ за результатом узагальнення практики призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції також зауважив, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, що апеляційним судам слід, зокрема з`ясувати, чи не висловлена в попередньому процесуальному документі думка судді стосовно пред`явленого обвинувачення у кримінальному провадженні або доведеності певних дій особи; адже думка, висловлена суддею ще до розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачення, може стати підставою для визнання судді необ`єктивним і небезстороннім.

В ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 25 травня 2017 року, якою скасована ухвала судді ОСОБА_9 , зазначено, що суд у підготовчому судовому засіданні фактично вдався до аналізу обставин кримінального провадження, викладених в обвинувальному акті, чого не мав права робити, оскільки ці обставини підлягають встановленню безпосередньо під час судового розгляду.

Враховуючи наведене, суд погоджується з прокурором, що суддею ОСОБА_9 висловлена думка щодо обставин кримінального провадження, та передчасно наданий аналіз вказаним обставинам, що є підставою для сумніву у неупередженості судді, а тому наявні передбачені п.4 ч.1 ст. 75 КПК України підстави для його відводу.

Враховуючи наведене, заява про відвід судді підлягає задоволенню на підставі п.4 ч.1 ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 75,76, 80-82, 376 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Заяву прокурора відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України задовольнити.

Кримінальне провадження (справа №642/1533/17,провадження №1кп/642/356/17) передати до канцелярії Ленінського районного суду м. Харкова для повторного визначення судді в порядку, передбаченому ч.3 ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя - ОСОБА_1