Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/281/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.05.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000417 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 18 січня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оситна, Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодружений, не працює, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.11.2009 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 25.06.2013 року, згідно з ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 21.06.2013, з невідбутим терміном покарання 1 місяць 24 дні;
- 17.09.2014 Кіровським районним судом м. Кіровоград за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

виправданого ОСОБА_6 .

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, кваліфікованого як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч.3 ст.185 КК України, кваліфікованого як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в сховище, та ч.3 ст.185 КК України, кваліфіковане як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Так, 27 березня 2015 року ОСОБА_6 , маючи корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме - металобрухту з території «Балашівського промислового вузла», що належить ПАТ «Гідросила», та котре розташоване на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, з метою збагачення свого матеріального статку, на автомобілі «ГАЗель», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , котрий не був обізнаний в злочинності дій ОСОБА_6 , через польову ділянку, що межує з вказаною вище територією підприємства, прослідував до паркану, яким частково огороджено вказане місце та шляхом вільного доступу пройшов на територію «Балашівського промислового вузла». Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, за допомогою газового різака зрізав металеву конструкцію у вигляді металевих сходів та металевих кутників, яка прилягала до приміщення «хлораторної», котрі в подальшому завантажив до кузову зазначеного вище автомобіля «ГАЗель». Заволодівши вказаним вище майном у вигляді металобрухту вагою 172 кг, вартість якого згідно з довідки вартості металобрухту складає 550,40 грн. ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції на місці скоєння кримінального правопорушення. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій стороні ПАТ «Гідросила» матеріальну шкоду на суму 550 грн. 40 коп.

Крім того, в середині лютого 2015 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 разом із невідомою особою, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме бою скла з охоронюваної території ФГ «Хлібороб-Р», що за адресою: проспект Комсомольський, буд. 20, в с. Соколівське Кіровоградського району Кіровоградської області, з метою збагачення свого матеріального статку, на автомобілі «ГАЗель», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , котрий не був обізнаний в злочинності дій ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, проник на вищевказану територію, звідки разом із невідомою особою, таємно викрав бій скла. Заволодівши вказаним вище майном вагою 600 кг, вартість якого згідно з довідки вартості складає 300 грн., з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим зник, розпорядившись майном на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій стороні ФГ «Хлібороб - Р» матеріальну шкоду на суму 300 грн..

Також, через декілька днів після вчинення вищевказаного правопорушення, точної дати та часу досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_6 разом із невідомою особою, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме бою скла з охоронюваної території ФГ «Хлібороб - Р», що за адресою: проспект Комсомольський, буд. 20, с. Соколівське Кіровоградського району Кіровоградської області, з метою збагачення свого матеріального статку, на автомобілі «ГАЗель», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , котрий не був обізнаний в злочинності дій ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, проник на вищевказану територію, звідки разом із невідомою особою, таємно викрав бій скла. Заволодівши вказаним вище майном вагою 600 кг, вартість якого згідно з довідки вартості складає 300 грн. з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим зник, розпорядившись майном на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій стороні ФГ «Хлібороб - Р» матеріальну шкоду на суму 300 грн.

Крім того, 07 березня 2015 року, точного часу досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_6 разом із невідомою особою, маючи корисливий умисел направлений на таємне, викрадення чужого майна, а саме бою скла з приміщення адміністративної будівлі ФГ «Хлібороб-Р», котре розташовано на за адресою: проспект Комсомольський, буд. 20е, с. Соколівське Кіровоградського району Кіровоградської області, з метою збагачення свого матеріального статку, на автомобілі «ГАЗель», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , котрий не був обізнаний в злочинності дій ОСОБА_6 , прослідував до вищевказаного приміщення, де шляхом зламу дверей, проник до приміщення адміністративної будівлі, де діючи умисно, повторно з корисливих таємно викрав металеві ваги, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи коштують 326 грн. 40 коп.. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим зник, розпорядившись майном на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій стороні ФГ «Хлібороб - Р» матеріальну шкоду на суму 326 грн. 40коп.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185 та ч.3 ст. 185 КК України та виправдано за відсутністю складу злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення останній обвинувачується в тому, що 27.03.2015 ОСОБА_6 викрав із території «Балашівського промислового вузла», що належить ПАТ «Гідросила», металеві сходи та металеві кутники, які прилягали до приміщення «хлораторної». Як на доказ вини по вказаному епізоду сторона обвинувачення посилається на показання свідка ОСОБА_11 , який відповідно до його показань «охороняв територію Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила» та дозволив ламати та брати арматуру з розвалин ПАТ «Гідросила». Про існування драбини він не знав, ОСОБА_6 дозволив брати лише арматуру». Фактично охоронець ПАТ «Гідросила» дозволив збирати металобрухт на території підприємства. Вказані показання охоронця ОСОБА_11 також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 , який вказував, що перед тим, як зайти на територію Балашівського промислового вузла, ОСОБА_6 телефонував до охоронця та запитував дозволу. Відповідно до п. 3.3 договору про надання охоронних послуг від 08.11.2013 між ТОВ «ОЛЕКСАНДР-ГАРАНТ-ГРУП 12» та ПАТ «Гідросила» охорона зобов`язана здійснювати на об`єкті перепускний режим, контролювати ввезення та вивезення (внесення та винесення) ТМЦ на територію та з території об`єкта, що охороняється. Отже, охоронець ОСОБА_13 знав, з якою метою ОСОБА_6 із іншими особами буде заходити на охоронюваний об`єкт, а також про те, що із об`єкта будуть виноситися матеріальні цінності, та дозволив відповідні дії ОСОБА_6 .. Суд, оцінюючи вказані показання, а також огляд місця події від 27.03.2015 (а.с.14-19 т. 2), з якого видно, що вказана територія дійсно в занедбаному стані, доходить до висновку, що ОСОБА_6 помилявся щодо відсутності в його діянні фактичних ознак, що утворюють об`єктивну сторону конкретного складу злочину, внаслідок дозволу на здійснення таких дій від охоронця ОСОБА_11 , який був уповноваженою особою здійснювати пропускний режим та припиняти протиправні діяння на охоронюваній території. У такому випадку умисел ОСОБА_6 на вчинення саме крадіжки брухту металу із території Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила» відсутній. Тому, оскільки немає умислу в діянні обвинуваченого, відсутня суб`єктивна сторона злочину, а отже і склад злочину.

Крім того, ОСОБА_6 інкримінується викрадення бою скла в середині лютого 2015 року з охоронюваної території ФГ «Хлібороб-Р», що за адресою: с. Соколівське, пр. Комсомольський, б. 20. Проте, як вбачається із показань свідка ОСОБА_14 , який перевозив вказане скло із території теплиць, останній «бачив, що ОСОБА_6 збирав вказане скло на вулиці і не бачив, щоб він заходив до приміщення боксу». Свідок ОСОБА_15 повідомила, що « ОСОБА_6 двічі привозив здавати склобрухт на автомобілі марки «Газель» … вагою приблизно по 500-700 кг. Цілого скла не було, все було бите і брудне». Вказані показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтверджують показання і обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині. Прокурор після зміни обвинувачення зменшив вагу скла, викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 .. При цьому, досудовим розслідуванням не вживалися заходи щодо встановлення всієї кількості скла, про яке заявив представник ФГ «Хлібороб-Р» у своїй заяві про вчинення злочину. Вказане свідчить, що стороною обвинувачення не здобуто доказів, які б вказували на те, що саме ОСОБА_6 було викрадено скло із приміщення адміністративної будівлі.

Аналогічними доказами сторона обвинувачення обґрунтовує звинувачення ОСОБА_6 у вчиненні викрадення бою скла через декілька днів із ФГ «Хлібороб-Р». Суд приходить до такого ж висновку і по цьому епізоду: доказів, які б вказували на те, що саме ОСОБА_6 було викрадено скло із приміщення адміністративної будівлі не надано, а отже відсутній склад злочину.

Так, збирання ОСОБА_6 бою скла на території колишніх теплиць не є злочином, оскільки вказані залишки скла фактично не мають власника, отже відсутній об`єкт злочину. Відповідно в діянні ОСОБА_6 відсутній склад злочину.

Щодо викрадення із адміністративного приміщення адміністративної будівлі ФГ «Хлібороб-Р» металевих ваг 07.03.2015 суд виходить з таких міркувань. Так, на підтвердження перебування на балансі ФГ «Хлібороб-Р» ваг стороною обвинувачення надано копію довідки ФГ «Хлібороб-Р» від 20.03.2014 та розписка (частина тексту, на якій неможливо прочитати), на яких міститься напис «з оригіналом згідно ст. л-т міліції ОСОБА_16 » та підпис. Так, обвинуваченням до районного суду не надано оригінали документів, а також не зазначено спосіб отримання вказаних копій, то вони не можуть бути визнані судом як належні та допустимі докази. В судовому засіданні також досліджена копія висновку експерта № 597 від 19.03.2015, на якій також міститься напис «з оригіналом згідно ст. л-т міліції ОСОБА_16 » та підпис. Вказана експертиза проводилася на підставі постанови про призначення судово-товарознавчої експертизи від 12.03.2015, призначеної заступником начальника СВ Кіровоградського РВ УМВС України в області ОСОБА_17 в межах досудового розслідування за № 000271 від 10.03.2015 щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .. Як вбачається із обвинувального акта від 30.04.2015 (а.с. 3-8 т. 1), досудове розслідування щодо ОСОБА_6 не здійснювалося слідчим ОСОБА_17 .. В той же час згідно із протоколу огляду предмету від 16.04.2015 та протоколу огляду місця події від 15.04.2015 металеві ваги, викрадення яких інкримінується обвинуваченому ОСОБА_6 , виявлені 15.04.2015 (а.с. 139-144 т. 2). Отже, вказаний доказ отриманий не належним суб`єктом, без зазначення процесуальної дії, внаслідок якої він отриманий, та відповідно без дотримання належної процесуальної форми. А тому суд визнає його недопустимим. Крім того, з міркувань наведених вище щодо обов`язку сторін кримінального провадження надання оригіналів документів суд визнає вказаний висновок експерта неналежним доказом. За клопотанням сторони захисту судом 07.06.2016 призначено товарознавчу експертизу ваг, викрадення яких інкримінується ОСОБА_6 .. З відповіді в.о. начальника СВ Кіровоградського РВП КВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_21 видно, що ваги, які були вилучені в ході огляду місця події 15.04.2015, визнано речовим доказом та передано під розписку на зберігання ОСОБА_22 .. У відділені поліції КВП ГУНП в Кіровоградській області вказаний речовий доказ відсутній, тому немає можливості надати його експерту для проведення товарознавчої експертизи. Експерт при проведенні експертизи № 1058 від 10.08.2016 послався на копію висновку, яка містилася в матеріалах справи. Проте, оскільки вказана копія висновку експерта визнана судом неналежним та недопустимим доказом, то суд визнає, що висновок експерта № 1058 від 10.08.2016 є недостовірним доказом, а з цього і недопустимим доказом. Крім того, суд зазначив, що після виявлення вказаних викрадених ваг, органами досудового розслідування не вжито заходів щодо якнайшвидшого повернення їх володільцю. Той факт, що стороною обвинувачення взагалі на доведено належність викрадених ваг потерпілій стороні ФГ «Хлібороб-Р» належними та допустимими доказами. За вищезгаданим злочином, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони злочину, зокрема навіть не здійснено слідчих і процесуальних дій на встановлення предмету злочину. Як наслідок не доведено склад злочину у діях ОСОБА_6 ..

В апеляції прокурор просить вирок районного суду Кіровоградської області від 18.01.2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.09.2014 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. Речові докази повернути власникам. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, прийняв помилкове рішення про визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та виправдання його за недоведеністю наявності в його діях складу злочину.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що у ОСОБА_6 був відсутній умисел на вчинення саме крадіжки брухту металу із території Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила», і оскільки немає умислу в діянні обвинуваченого, відсутня суб`єктивна сторона складу злочин, а отже - і склад злочину.

Так, в обґрунтування наявності умислу обвинуваченого на вчинення саме крадіжки встановлено, що ОСОБА_6 усвідомлював, що йде збирати металобрухт, з території, яка охороняється та належить ПАТ «Гідросила», тобто майно, яке має власника. Тому, перед тим, як зайти на територію Балашівського промислового вузла ОСОБА_6 телефонував охоронцю ОСОБА_11 і запитав дозволу, чи можна збирати металобрухт на відповідній території. Свідок ОСОБА_11 в суді зазанчав, що дійсно йому телефонував ОСОБА_6 та запитував дозволу щодо проникнення на територію та збір металобрухту, на що він надав згоду на збір дрібних металевих деталей, дозволу на зрізання металевої драбини не давав. Крім того, в ході судового розгляду на підставі показань свідка ОСОБА_23 та обвинуваченого встановлено, що останній перед тим, як йти на територію Балашівського промислового вузла, взяв у ОСОБА_23 газовий різак, щоб в подальшому порізати метал, тобто заздалегідь підготував знаряддя злочину. За допомогою газового різака ОСОБА_6 таємно від оточуючих, розуміючи, що його злочинні дії ніхто не бачить, зрізав металеву конструкцію у вигляді металевих сходів та металевих кутників вагою 172 кг. Враховуючи вищевикладені обставини вчинення кримінального правопорушення, висновок суду про те, що у ОСОБА_6 був відсутній умисел на вчинення саме крадіжки брухту металу із території Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила» є помилковим.

Крім того, на початку судового розгляду, під час з`ясування позиції обвинуваченого щодо визнання вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, останній не заперечував факту вчинення ним крадіжки металевої конструкції у вигляді металевих сходів та металевих кутників загальною вагою 172 кг із території Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила». ОСОБА_6 не погодився лише з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.185 КК України, заперечуючи ознаку проникнення у приміщення, тобто визнав вину частково. В подальшому, прокурором в порядку ст.338 КПК України було змінено обвинувачення, у тому числі - правовому кваліфікацію вказаного епізоду з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України. Аналогічну позицію ОСОБА_6 висловив і в судових дебатах, яку підтримав і захисник адвокат ОСОБА_9 .

Крім того, судом першої інстанції у вироку безпідставно зазначено про відсутність доказів, які б вказували, що саме ОСОБА_6 було викрадено скло з приміщення адміністративної будівлі ФГ «Хлібороб-Р». Так, під час судового розгляду, в результаті встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме місця вчинення злочину, 26.12.2016 змінено обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до якого останньому інкримінується вчинення двох епізодів крадіжки бою скла не з приміщення адміністративної будівлі ФГ «Хлібороб-Р», як це зазначалося в обвинувальному акті від 30.04.2015, а з охоронюваної території ФГ «Хлібороб Р», що за адресою проспект Комсомольський, буд. 20 с. Соколівське, Кіровоградського району, Кіровоградської області, з території, де раніше знаходилися демонтовані в подальшому теплиці. Дана обставина підтверджується показаннями самого обвинуваченого, наданих в ході судового розгляду, який розповів, де збирав бите скло та у якій кількості, а також під час відеофіксації огляду місця події від 27.10.2016, проведеного на підставі ухвали суду. Дана територія охоронялася на час вчинення злочинів, що підтверджується показами свідка ОСОБА_24 , який на той час працював начальником охорони ФГ «Хлібороб-Р» та представника потерпілої сторони ФГ «Хлібороб-Р» ОСОБА_25 .

Крім того, на початку судового розгляду, під час з`ясування позиції обвинуваченого щодо визнання вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, останній не заперечував факту вчинення ним двох епізодів крадіжки бою скла, однак з території, де раніше знаходилися демонтовані в подальшому теплиці. ОСОБА_6 не погодився лише з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.185 КК України, заперечуючи наявність ознаки проникнення, тобто визнав вину частково. В подальшому, прокурором в порядку ст.338 КПК України було змінено обвинувачення, а саме фактичні обставини вказаних кримінальних правопорушень, змінивши місце їх вчинення та кількість викраденого. Аналогічну позицію ОСОБА_6 висловив і в судових дебатах, яку підтримав і захисник адвокат ОСОБА_9 , вважаючи вірною кваліфікацію за ч.2 ст.185 КК України.

Судом першої інстанції також необґрунтовано визнано ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні крадіжки металевих вагів з приміщення адміністративної будівлі ФГ «Хлібороб-Р». Разом з з тим, судом не взято до уваги, показання свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що ОСОБА_6 у 2015 році дійсно здавав йому корпус від металевих терезів вагою 100 кг, вони були у несправному стані. В ході огляду місця події, а саме території пункту прийому чорних металів, від 15.04.2015 року, вказані ваги були виявлені та вилучені, та передані під розписку на зберігання ОСОБА_23 (протокол огляду місця події та розписка від 15.04.2015 є в матеріалах справи).

Таким чином, в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2017 року є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали свої апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, пояснення виправданого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, провівши під час апеляційного перегляду судове слідство в частині допиту свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_11 , вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до таких висновків.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, кваліфікованого як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч.3 ст.185 КК України, кваліфікованого як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в сховище.

Судом першої інстанції було встановлено відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 3 ст. 185 КК України та виправдано на цій підставі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкримінувалося те, що 27.03.2015 він викрав із території «Балашівського промислового вузла», що належить ПАТ «Гідросила», металеві сходи та металеві кутники, які прилягали до приміщення «хлораторної», тобто вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Як доказ вини по вказаному епізоду сторона обвинувачення зазначила показання свідка ОСОБА_11 , який відповідно до його показань «охороняв територію Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила» та дозволив ламати та брати арматуру з розвалин ПАТ «Гідросила», оскільки нічого цінного там не було.

З показань ОСОБА_6 , наданих суду апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_13 дозволив збирати метал наступного дня на дільниці, яку він не охороняв. Він приїхав разом зі своїми знайомими та за допомогою газового різака зрізав металеві сходи та металеві кути, які знаходилися в руїнах якихось будівель. Далі погрузили на автомобіль та везли до пункту прийому металобрухту, але були затримані працівниками міліції. Зазначив, що забрав метал правомірно, оскільки отримав на це згоду ОСОБА_13 .

Під час судового розгляду ОСОБА_13 зазначив, що знайомий з ОСОБА_6 .. В березні місяці 2015 року він працював начальником охорони на підприємстві фірма «Олександр Гарант». Він охороняв територію Балашівського промислового вузла ПАТ «Гідросила», що розташований в м. Кіровограді, по вул. Мурманській. Вказана територія огороджена не по всьому периметру, бетонний паркан до початку поля, а далі огорожа відсутня. Охороняли два цехи з коштовними кабелями, які були закриті та опечатані, ще там був металевий склад і кран, а все інше розвалини. Також там розташовані розвалини з бетонну і арматури, але вони їх не охороняли. На прохання ОСОБА_6 він дозволив ламати та брати арматуру з розвалин ПАТ «Гідросила», оскільки нічого цінного там не було. Про існування драбини він не знав, ОСОБА_6 дозволив брати лише арматуру. Про те, що ОСОБА_6 зрізав драбину, він дізнався від міліції. Приміщення, до якого прилягала драбина, для підприємства не представляло ніякої цінності, а тому їх не охороняли. Драбина, яку викрав ОСОБА_6 , була ржава, розташована на розвалинах, її не охороняли.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_13 і в суді апеляційної інстанції.

Вказані показання свідка та виправданого повністю узгоджується з матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом огляду місця події від 27.03.2015 (а.с.14-19 т. 2), з якого видно, що вказана територія дійсно знаходиться в занедбаному стані.

Стаття 185 КК України передбачає відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суб`єктивна сторона крадіжки передбачає лише прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має права, передбачає спричинення матеріальної шкоди та бажає спричинити таку шкоду.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_6 умислу на вчинення крадіжки металу (суб`єктивної сторони злочину), а отже і складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкримінувалося вчинення двох епізодів таємного викрадення майна (крадіжки) бою скла в середині лютого та березні 2015 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, з охоронюваної території ФГ «Хлібороб-Р».

Судом першої інстанції було встановлено відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та виправдано на цій підставі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Допитаний судом першої інстанції ОСОБА_6 пояснив, що в лютому 2015 року віг зі своїм знайомим ОСОБА_26 назбирали бите скло з території пустиря біля теплиць в с. Соколівське. В тому місці він разом із іншими робочими в лютому 2015 року відкопував труби, оскільки його та інших працівників наняв підприємець. Там було багато бою скла, який вони згортали та складали на валки. До них приходила охорона і ніяких зауважень з приводу скла їм не робили. Він вирішив здати вказане скло у прийом склотари. Наступного дня він попрохав свого знайомого ОСОБА_14 перевезти вказане скло на автомобілі «Газель». Скло загрузили в кузов автомобіля та відвезли його на прийомний пункт. Гроші поділили між собою. Через деякий час знову таким же чином назбирали бите скло та здали його на той же прийомний пункт. Скло із приміщення боксу він не викрадав, а брав із території, де раніше стояли теплиці. Домовився із водієм автомобіля «Газель», який двічі приїздив і вони насипали зібране скло у кузов. Перший раз вони здали 530 кг, а другий 610 кг. Вказаний бій скла переважували на прийомі в районі Балашівки м. Кропивницького. На той час вже не було ніяких воріт на приміщенні адмінбудівлі. Металеві ваги із приміщення адміністративної будівлі він не викрадав.

Показання ОСОБА_6 в цій частині повністю узгоджуються з іншими матеріалами провадження, зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 який в суді зазначив, що « ОСОБА_6 двічі привозив здавати склобрухт на автомобілі марки «Газель» … вагою приблизно по 500-700 кг. Цілого скла не було, все було бите і брудне».

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності абопокарання.

Стаття 92 КПК України передбачає обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкримінується два епізоди таємного викрадення бою скла з охоронюваної території ФГ «Хлібороб-Р» вагою по 600 кг. Разом з тим, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.04.2015, вбачається, що в період часу з 15.02.2015 по 28.02.2015 невідомі особи з охоронюваного приміщення тепличного комплексу ФГ «Хлібороб-Р», села Соколівське, здійснили викрадення скла вагою близько 3 тон (а.с. 81 т.2).

Факт викрадення скла саме з адміністративної будівлі підтвердив у суді і свідок ОСОБА_24 . Він зазначив, що в березні 2015 року, частина тепличного комплексу, яку було демонтовано, не огороджена, але склад був зачинений, двері складу просто розламали. Скло зберігалось лише в складському приміщенні, поза складом не могло бути битого скла. Зберігалось не бите скло, а цілі листи скла товщиною 5 міліметрів. Проникнення до складського приміщення відбулось шляхом злому дверей. Було два факти викрадення скла, в яких об`ємах він не пам`ятає.

З довідка ФГ «Хлібороб-Р» від 03.04.2015, в якій зазначено, що на балансі фермерського господарства рахується скло (бой) в кількості 2800 кг, балансова вартість якого складає 0,40 грн. за 1 кг, загальна вартість складає 1120 грн., інвентаризаційний опис ТМЦ (а.с. 98-99 т.2). Однак представник потерпілого зазначала суду, що їй невідома остання дата інвентаризації скла.

Такі суперечності щодо кількості викраденого бою скла ОСОБА_6 , та місця його викрадення ставлять під сумнів обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 за цими епізодами крадіжки.

Всупереч вимогам ст. 91 КПК України, стороною обвинувачення не було доведено той факт, що бій скла, який ОСОБА_6 здавав на скло брухт, належить саме ФГ «Хлібороб-Р» і являє собою матеріальні цінності. Крім того, не було встановлено точну кількість бою скла, викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 .

Виходячи із змісту ст. ст. 91,92 КПК України обов`язок доказування події злочину, винуватості обвинуваченого покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч. 2 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вищевикладене свідчить про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінований кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185 КК України.

Апеляційні доводи сторони обвинувачення є аналогічними тим, які прокурор заявляв у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

При цьому колегія не погоджується з доводами прокурора, що ОСОБА_6 спочатку визнавав свою вину у вчиненні крадіжки металу та бою скла, а потім змінив своє ставлення, що підтверджує його вину у вчиненні інкримінованих злочинів.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 зазначив, що він з самого початку не заперечував факт збирання металу та бою скла, але заперечував проти кваліфікації його дій як крадіжки, оскільки він отримав дозвіл охорони на збір металу, а бій скла знаходився на занедбаній ділянці і не мав власника.

Крім того, само по собі визнання вини обвинуваченим, за відсутністю інших належних та допустимих доказів, не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Враховуючи викладене, апеляція прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду стосовно ОСОБА_6 без змін.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , виправданого у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді підписи
З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2