Справа №585/4614/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/224/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суха - Калигірка, Катеринопільського району, Черкаської області, українця, громадянина України, освіта н/середня, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

27.11.2008 року Смілянським міськрайоним судом за ч.2 ст.187 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;

28.02.2013 року Ватутинським міським судом за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 19.01.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання - 10 місяців 22 дні позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , в якій він просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого і містяться у кримінальному провадженні.

Вирок відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі винного, м`якістю призначеного покарання, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Ухвалити свій вирок, за яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, визначеного за вироком Ватутинського міського суду Черкаської області від 28.02.2013 року, у виді 10 місяців 22 днів позбавлення волі, остаточно визначити до відбування покарання у виді 4 років 10 місяців 22 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за цим законом із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ватутинського міського суду Черкаської області від 28.02.2013 року у виді 10 місяців 22 днів позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено особисте зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно визнано пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, оскільки ОСОБА_8 раніше засуджувався за вчинення однорідних кримінальних правопорушень до реального відбування тривалих строків позбавлення волі, даний злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що не може свідчити про щире каяття, а мобільний телефон потерпілому було повернуто працівниками поліції, що виключає добровільність відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди. Крім того, апелянт зазначає, що суд врахувавши дані про особу обвинуваченого, не вмотивував яким чином вони можуть впливати на призначення йому покарання менш суворого, ніж передбачено законом.

Також прокурор вказує на безпідставність врахування, при призначенні покарання з застосуванням ст.69 КК України, наявність на утриманні у ОСОБА_8 малолітнього сина, так як обвинувачений ніде не працевлаштований. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.71 КК України, що суттєво вплинуло на призначення обвинуваченому остаточного покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує на безпідставність апеляційних вимог апеляційної скарги, та просить залишити її без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_8 без змін.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 04 листопада 2016 року, близько 19 години, ОСОБА_8 , перебуваючи на автобусній зупинці разом з ОСОБА_10 , з яким до цього розпивали спиртні напої, вдарив останнього, від чого той впав на землю та випустив з рук мобільний телефон. Після цього ОСОБА_8 відкрито, підійняв з землі мобільний телефон «Lenovo A-1000», з картою пам`яті, сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар», та захисним чохлом, який належить ОСОБА_10 , та залишив місце вчинення злочину.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на суму 1935,45 гривень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_7 які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, та частково дослідивши обставини, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та особу винного, який раніше судимий, має не зняту та непогашену судимість, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, не працює, має посередню характеристику за місцем проживання, також повне відшкодування шкоди потерпілому, наявність на утриманні малолітньої дитини, та стан здоров`я дружини.

До обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано відніс щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд у вироку, відповідно до вимог ст.65 КК України, встановив та врахував особу винного, зазначені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, позицію потерпілого, який претензій до ОСОБА_8 не мав, та просив суворо не карати обвинуваченого, і обґрунтовано застосував ст. 69 КК України, та призначив покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, але пов`язане з ізоляцією особи від суспільства у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, згідно вимог ч. 1 ст. 69 КК України, п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, у вироку суду належним чином мотивовані підстави прийнятого судового рішення, а тому доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі винного через м`якість, в цій частині є безпідставними.

Так, доводи прокурора з приводу того, що ОСОБА_8 раніше засуджувався за вчинення однорідних кримінальних правопорушень до реального відбування тривалих строків позбавлення волі, даний злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що не може свідчити про щире каяття, не заслуговують на увагу, оскільки в даному випадку щире каяття має місце у конкретному кримінальному провадженні та стосується окремого злочину, а тому суд вірно визнав цю обставину як пом`якшуючу.

Також і твердження в апеляційній скарзі прокурора про безпідставне визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною - добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки згідно обвинувального акту (а.п.1) орган досудового розслідування сам зазначив, що завдані кримінальним правопорушенням збитки для потерпілого склали 1935,45 грн., які були відшкодовані, цивільний позов потерпілим не заявлявся.

Те, що обвинувачений на даний час офіційно не працевлаштований, також не спростовує факту наявності у нього на утриманні малолітнього сина.

Посилання на те, що суд не мотивував, яким чином дані про особу обвинуваченого можуть впливати на призначення йому покарання менш суворого, ніж передбачено законом, також слід визнати необгрунтованими, оскільки ч.1 ст.69 КК України прямо вказує на обов`язок суду враховувати дані про особу обвинуваченого при застосуванні вказаних положень закону, поряд із наявністю обставин, що пом`якшують покарання. Тому суд першої інстанції, призначаючи покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, врахував всі обставини даного кримінального правопорушення, призначив справедливе покарання і з урахуванням вищезазначених пом`якшуючих обставин умотивовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, проте, як зазначалося вище, у виді позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів зазначає, що враховуючи обставини справи, а саме відкрите заволодіння мобільним телефоном, вартість якого 1910грн у свого знайомого, який в подальшому вибачив обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки телефон було повернуто і просив суворо не карати, позиція процесуального прокурора, який в суді першої інстанції вказував про призначення покарання обвинуваченому саме із застосуванням ст.69 КК України, тому твердження першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 в своїй апеляції щодо призначення за ці дії покарання ОСОБА_11 у виді чотирьох років позбавлення волі реально, не є необхідним, достатнім та справедливим, як це вимагає ст. 65 КК України.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора при розгляді апеляційної скарги про скасування вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, на думку прокурора, полягає неправильному застосуванні положень ч.1 ст.71 КК України.

Так, згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із зазначених положень закону слідує, що повне чи часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком є правом, а не обов`язком суду.

Таким чином, приєднуючи частково на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком Ватутинського міського суду Черкаської області від 28.02.2013 року, суд першої інстанції жодним чином не порушив вимоги зазначеного Закону, а твердження прокурора про його невірне застосування, ґрунтується лише на вимозі останнього про призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Також колегія суддів не погоджується і з доводами прокурора про те, що суд призначаючи ОСОБА_11 покарання на підставі ст.71 КК України у резолютивній частині неправомірно вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ватутинського міського суду Черкаської області від 28.02.2013 року у виді 10 місяців 22 днів позбавлення волі, однак остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. В даному випадку колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було допущено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд зазначивши про реально невідбуту частину покарання за вироком Ватутинського міського суду Черкаської області від 28.02.2013 року, а саме 10 місяців 22 днів позбавлення волі, прямо вказав про часткове її приєднання. Та обставина, що з вироку не вбачається скільки ж саме було приєднано невідбутого покарання, за необхідності можливо вирішити в порядку ст.380 КПК України, шляхом роз`яснення вироку.

Таким чином, оскільки з зазначених підстав колегія суддів прийшла до висновку про те, що покарання обвинуваченому призначене судом з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, підстав для скасування вироку та ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання немає, апеляційна скарга прокурора, в якій оскаржується тільки призначення покарання з підстав, передбачених ст.ст. 413,414 КПК України, не підлягає задоволенню.

При таких обставинах, згідно вимог ст. 409 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, оскільки його доводи свого підтвердження не знайшли, підстав, передбачених ст.ст.407, 410-414 КПК України, для скасування вироку суду не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.