АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1163/17 Справа № 209/7206/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 серпня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001581 від 18 вересня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту,який знаходиться на обліку у лікаря нарколога, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 26 лютого 2003 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309, ст. 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2. 02 грудня 2003 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 6 місяців за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2003 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

3. 25 березня 2004 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

4. 22 січня 2007 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

5. 18 вересня 2007 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 6 місяців за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 квітня 2007 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

6. 16 травня 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;

7. 25 січня 2013 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 317, ст. 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України даним покарання поглинуто покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 травня 2011 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 1 день за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 травня 2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 день;

8. 20 березня 2015 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 23 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 (по епізоду 04 листопада 2014 року), ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією усього належного майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією усього належного майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.03.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією усього належного майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2014 року по час набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-хімічних експертиз, в розмірі 1844 гривні 70 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , 08 жовтня 2014 року приблизно о 13 годині 50 хвилин у невстановленому місці та у невстановленої слідством особи повторно незаконно придбав два одноразові медичні шприці ємністю по 20 мл. кожний з наркотичним засобом "опій ацетильований", у загальній кількості 27 мл. та став незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений "опій ацетильований", для особистого вживання без мети збуту.

08 жовтня 2014 року приблизно о 14 годині 20 хвилин біля будинку № 5 по пр-ту Перемоги в м. Дніпродзержинську співробітниками міліції був затриманий ОСОБА_6 , у якого в ході особистого огляду, в присутності двох понятих, в лівій внутрішній кишені його спортивної куртки було виявлено та вилучено два медичні шприці ємністю по 20 мл. кожний, заповнені особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений "опій ацетильований", масами по 12,1584 г. та 15,2411 г., що в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,9338 г. та 1,1980 г., який останній зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту.

22 жовтня 2014 року приблизно о 10.00 годині у невстановленому місці та невстановленої слідством особи, ОСОБА_6 повторно незаконно придбав одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл., заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено "опій ацетильований" на 10 мл. та став незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено "опій ацетильований" для особистого вживання без мети збуту.

22 жовтня 2014 року приблизно о 16 годині 30 хвилин співробітниками міліції Дніпровського РВ був проведений огляд приміщення залу квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 , де в присутності двох понятих було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл., заповнений на 9 мл. особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, "опій ацетильований" масою 9,0229 г, вага якої в перерахунку на суху речовину складає 0,1989 г, який останній зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Повторно, 04 листопада 2014 року у ранковий час у невстановленому місці та у невстановленої слідством особи ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", в кількості 10 мл., який у подальшому зберігав за місцем свого мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

04 листопада 2014 року приблизно о 11 годині 50 хвилин ОСОБА_6 знаходився біля будинку АДРЕСА_3 та незаконно збув ОСОБА_9 , що прийшов до нього на зустріч, домовлену заздалегідь, 1 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований", отримавши за це від останнього у винагороду 105 гривень.

04 листопада 2014 року приблизно о 12.00 годині співробітниками міліції, у присутності двох понятих, біля будинку АДРЕСА_3 у ОСОБА_9 був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений "опій ацетильований", масою 0,7878 г., маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0022 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок за ч.2 ст. 307 КК України призначити покарання обвинуваченому у виді 7 років з конфіскацією всього належного майна.

Як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, судом першої інстанції не правильно встановлено фактичні обставини скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, оскільки суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував обвинувачення зі ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України по епізодам від 08.10.2014 року та від 22.10.2014 року, зазначивши у вироку, що досудовим слідством та прокурором у судовому засіданні не доведено умисел ОСОБА_6 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу "опій екстракційний", обіг якого заборонено, сухою вагою 0,9338 г, 1,1980 г та 0,1989 г відповідно.

В апеляційній скарзі та доповненні обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_6 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про проведення негласних слідчих дій, що на думку обвинуваченого являється порушенням вимог закону. Крім того, в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про контрольну закупівлю по епізоду від 04.11.2014 року,що свідчить про незаконність даної дії, враховуючи те, що обвинувачений не визнає своє вини саме щодо збуту наркотичного засобу.

ОСОБА_6 вказує на те, що судом також не перевірено його твердження про належне підтвердження що шприц об`ємом 2 мл. належав саме йому. Також в апеляційній скарзі обвинувачений вказує про відсутній протоколу технічного експерта, про проведення спеціальної відеозйомки, оскільки з обвинувачення вбачається, що технічний пристрій було закріплено на закупнику, на якого працівниками міліції було здійснено тиск. Апелянт також зазначає,що закупка була проведена за відсутністю понятих, про що свідчить відеозапис в матеріалах провадження, що є порушення Інструкції щодо проведення контрольної закупки наркотичних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, який просив скасувати судове рішення як незаконне, посилаючись на відсутність в його діях збуту наркотичних засобів, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 4 ст.246 КПК встановлює, що право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, має виключно прокурор.

Згадана постанова повинна відповідати вимогам ст. 251 КПК України, у якій, поміж іншого, має бути зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку не дотримався,не звернув уваги на доводи сторони захисту, що у матеріалах справи відсутня постанова прокурора по проведенню контролю за вчиненням злочину, яка дає право органам внутрішніх справ проводити оперативну закупку не перевірив, навидь не обґрунтував свої висновки на вказані доводи стороною захисту.

У вироку суд, як і органи досудового слідства, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК, обґрунтував даними проведених у нього оперативних закупок наркотичних засобів громадянином під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 . Проте, в матеріалах кримінального провадження постанова прокурора про проведення оперативної закупки відсутня. Наведені обставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок.

Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК, колегія суддів вважає необґрунтованим та передчасним.

У свою чергу, апеляційний суд переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами, звернув увагу на те, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , який у суді давав покази щодо закупки у обвинуваченого наркотичного засобу під тиском працівників поліції, оскільки відносно свідка були відкриті кримінальні провадження та даний свідок наразі знаходиться під вартою саме з вказаних підстав.

Крім того, свідок вказував про відсутність понятих при проведенні оперативної закупки, що судом мало бути перевірено при допиті вказаних у матеріалах провадження понятих . Також судом першої інстанції не було перевірено вказівка свідка ОСОБА_9 про те, що його не було допитано у ході досудового розслідування, звертаючи увагу на наявність в матеріалах кримінального провадження протоколів допиту свідка ( а.п. 19, 77).

Не звернув суд першої інстанції також уваги на те, що у наявному в матеріалах провадження протоколі оперативної закупки від 04.11. 2014 року зазначено про видачу ОСОБА_9 грошей в сумі 105 гривень та одноразового медичного шприца об`ємом 2 мл.куб. та не зазначено про надання ОСОБА_9 технічного пристрою для відеоконтролю ( а.п. 72,73 т.1) . Не зазначено про це в протоколі огляду ОСОБА_9 ( а.п. 76 т.1). З цього приводу судом також не перевірено, чи надавалося певним судом згода на відеоконтроль при проведенні негласної слідчої( розшукової) дії, оскільки відсутні дані апеляційної інстанції .

Крім того,як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування висунуте обвинувачення ОСОБА_6 та зазначено,що 22 жовтня 2014 року за місцем проживання обвинуваченого було проведено огляд приміщення та вилучено шприц об`ємом 20 мл.куб та судом не з`ясовано з яких законних підстав було проведено 26 листопада 2014 року огляд вказаної квартири, де вилучено гроші 25 гривень ( а.п. 121 т.1).

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки висновкам експерта: відповідно ( а.п. 39-41) від 29. 10. 2014 року , з якого вбачається що відповідно до обставин справи у ОСОБА_6 було вилучено шприц об`ємом 20 мл. куб, відповідно до висновку експерта від 24.11. 2014 року вилучено шприц 20 мл. куб.( а.п. 59-62), відповідно до висновку експерта від 24.11. 2014 року у ОСОБА_9 було також вилучено шприц об`ємом 2мл, тоді як на дослідження експерту було надано шприц об`ємом 2,5мл.( а.п. 87 т.1), що може ставить під сумнів дослідження саме того вилученого у ОСОБА_9 об`єкта, звертаючи увагу на покази вказаного свідка про закупку ним рідини, яка не є наркотичним засобом.

З огляду на викладене, не можна вважати обґрунтованим, рішення суду щодо ОСОБА_6 в розумінні ст. 370 КПК України, тому апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула рішення суду , а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону та надані відповіді на доводи сторони захисту , прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів ,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18 вересня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України , колегія суддів, -
Постановила :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 18 вересня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ---------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3