АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/894/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/921/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/921/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 січня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мурманськ Російської Федерації, з середньо-технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.03.2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на 80 годин;
- 24.03.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-
засуджено:

- за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на100 годин.

В силу ч.4 ст.70 КК України, шляхом складання призначеного покарання з покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 15.03.2016 року у виді 80 годин громадських робіт, визначено ОСОБА_7 покарання - 180 годин громадських робіт.

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання, з урахуванням ст.72 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 17.05.2015 року, приблизно о 10-50 год. ОСОБА_7 , знаходячись на паркувальному майданчику ТЦ «Епіцентр», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці,9-А. маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що на стоянці для велосипедів зазначеного паркувального майданчику знаходився незафіксований жодними антикрадіжними засобами велосипед, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Cronus Х39» біло-салатового кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2560 від 16.06.2015 складає 4 582.00 грн. і який належить потерпілій ОСОБА_8 , тим самим спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 23.09.2016 року приблизно о 13-00 год. ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знято і не погашено у встановленому Законом порядку, знаходячись на паркувальному майданчику ТЦ «Епіцентр», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці.9-А. маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим. що на стоянці для велосипедів зазначеного паркувального майданчику знаходився незафіксований жодними антикрадіжними засобами велосипед, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Турист» темно- синьою кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №221 від 09.12.2016 року складає 650.00 грн. і який належить потерпілому ОСОБА_9 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 07.10.2016 року, приблизно о 19-00 год. ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знято і не погашено у встановленому Законом порядку, знаходячись на маркувальному майданчику ТЦ «Рост», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Шевченко. 142-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що на зазначениму маркувальному майданчику знаходився незафіксований жодними антикрадіжними засобами велосипед, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Кама 36» темно-червоного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №222 від 09.12.2016 р. складає 1 100.00 грн. і який належить потерпілому ОСОБА_10 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 13.11.2016 року, приблизно о 11-15 год. ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знято і не погашено у встановленому Законом порядку, знаходячись на паркувальному майданчику ТЦ «Епіцентр», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці. 9-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, а саме ножиць по металу, шляхом відкусу вказаними ножицями антикрадіжного тросу до велосипеда і ланцюга, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Profi Active» чорно-білого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №223 від 09.12.2016 р. складає 2 905,00 грн. і який належить потерпілому ОСОБА_11 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того. 21.11.2016 р. приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знято і не погашено у встановленому Законом порядку, знаходячись на паркувальному майданчику ТЦ «Рост», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Шевченко. 142-А, маючи умисел. спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, а саме ножиць по металу, шляхом відкусу вказаними ножицями антикрадіжного тросу до велосипеда і ланцюга, таємно викрав дитячий велосипед ТМ «МТВ Kolt Formula 20» синього кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №198 від 22.11.16 року складає 1953.00 грн. і який належить потерпілому ОСОБА_12 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що суд не прийняв до уваги його щире покаявся, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні малолітньої дитини, 2003 року народження та матір - пенсіонерку, які потребують догляду, цивільну дружину. Просить пом`якшити призначене покарання.
- заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що призначаючи покарання за ч.1 ст.185 КК України (за епізодом від 17.05.2015 року) суду необхідно було призначити покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, як до вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 15.03.2016 року так і до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року. Після чого, необхідно було призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України та остаточно призначити покарання з урахуванням ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом складання покарань за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року. Наголосив, що застосування судом ч.1 ст.70 КК України, є безпідставним. Указав, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 є працездатною особою, але ніде не працює, раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності, покарання за якими не відбув та знову вчинив чотири епізоди крадіжок у період іспитового строку, що вказує про його небажання ставати на шлях виправлення. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, зарахувати покарання призначене вироками Ленінського районного суду м. Харкова від 15.03.2016 року та Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року та з застосуванням ст.72 КК України призначити покарання - 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року, призначити остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, додатково пославшись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі його права на захист, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Однак, як слідує із матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 16 січня 2017 року, після оголошення обвинувачення, суд лише запитав обвинуваченого ОСОБА_7 , чи зрозуміле йому суть обвинувачення.
При цьому суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого, призначене ОСОБА_7 покарання, з своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 13 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: