Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
27 грудня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2016 року у кримінальному провадженні №0000397 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:1)16 вересня 2014 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.1 ст.296 КК України до 8500 гривень штрафу; 2) 11 березня 2015 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15- ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до трьох років позбавлення волі , на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

з участю прокурора Бернадської- ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:

13 липня 2015 року о 17 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в житловому будинку, що належить ОСОБА_8 та розташований за адресою АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів , викрав належну ОСОБА_9 золоту ________________________________________________________________________________ Справа № 11 кп/787/641/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_10 Категорія : ч.2, ч.3 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1 підвіску вагою 1,81 г. 585 проби вартістю 1629 грн. 00 копікок.
Крім того , 15 липня 2015 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 з будинку, що належить ОСОБА_8 та розташований за адресою АДРЕСА_2 , проник у вказаний будинок , звідки таємно , умисно, викрав належне ОСОБА_9 майно загальною вартістю 4267 грн. 50 копійок.

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки . На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 березня 2015 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді трьох років п`яти днів позбавлення волі.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16 вересня 2014 року ухвалено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судовотоварознавчої експертизи в розмірі 368 грн. 28 коп.
Судом вирішено питання щодо речових доказів.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі, прокурор не оскаржуючи вирок суду першої інстанції в частині доведеності винуватості обвинуваченого, вважає його незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Доводить, що суд в порушення роз`яснень п.7,9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» безпідставно виключив з обвинувального вироку кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий , яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України- один рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16 вересня 2014 року призначити остаточне покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16 вересня 2014 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, однак, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченого, зазначив про те , що підстав для додаткової кваліфікації дій за ч.2 ст.185 КК України немає, оскільки ч.3 ст.185 КК України охоплює кваліфікуючу ознаку-повторність.
Так, згідно роз`яснень, що містяться в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" визначено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони, відповідно до частини другої статті 33 КК України, повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).
Відповідно до п. 9 вищевказаної постанови, за змістом частини другої статті 33 КК України, злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК України, це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК України, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті, за ознакою вчинення його (їх) повторно.
Згідно п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності", у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті , а інші , як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК.
З аналізу ч.2 ст.33 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України слідує, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , одні з яких містять лише одну кваліфікуючу ознаку- повторність, а інші містять такі кваліфікуючі ознаки - проникнення в житло та повторність , вони підлягають окремій кваліфікації за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки кожен із злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною частиною статті КК України.
На вищезазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції не звернув уваги та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це погіршує становище обвинуваченого.
Ухвалюючи новий вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та призначеного покарання , колегія суддів керується положеннями ч.2 ст.33, ст.ст.50,65, 70,71 ,72 КК України та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п.7,9 постанови № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" , п. 20 Постанови № 10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання, скасувати.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання :
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити у виді позбавлення волі на стирок 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 березня 2015 року, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 ( п`ять) днів.
Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16 вересня 2014 року , виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

_______________ ______________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3