АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2579/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/200/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 28 березня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001156 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, місце проживання за адресою АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 185 ч.2,187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 13.09.2012 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 76 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком три роки;
- 21.10.2015 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України.
ОСОБА_6 вироком суду визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України, та призначено покарання:

-за ст. 185 ч.2 КК України у виді 2 ( двох ) років позбавлення волі,

-за ст. 187 ч.2 КК України у виді 7 ( сім ) років 6 ( шести ) міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

-за ст. 289 ч.3 КК України у виді 8 ( вісім ) років 6 ( шести ) міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

-за ст. 357 ч.3 КК України у виді 2 ( двох ) років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 8 ( вісім ) років 6 ( шести ) міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 вироком суду визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України, та призначено йому покарання :

-за ст. 187 ч.2 КК України у виді 7 ( сім ) років 6 ( шести ) міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

-за ст. 289 ч.3 КК України у виді 8 ( вісім ) років 6 ( шести ) міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

-за ст. 357 ч.3 КК України у виді 2 ( двох ) років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 8 ( вісім ) років 6 ( шести ) міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначеного обвинуваченому покарання з покаранням за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21.10.2015 року у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , солідарно, на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 11 995 ( одинадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять ) грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20 000,00 ( двадцять тисяч ) грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави по 491 ( чотириста дев`яносто одній ) грн. 04 коп. , з кожного, в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

потерпілий ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене судом покарання до 7 років позбавлення волі та направити на психіатричне обстеження і подальше лікування.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, у зв`язку з недоведеністю його причетності до скоєння даного злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок та направити справу на новий розгляд, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, ухвалити новий вирок.

Призначити покарання засудженому ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.289 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; за ч.3 ст.357 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Призначити покарання засудженому ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; за ч.3 ст.289 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; за ч.3 ст.357 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були визнані винними та засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин:

16.10.2015 року приблизно о 00 годин 30 хвилин, перебуваючи на узбіччі ділянки автодороги м. Апостолове - с. Українка в Апостолівському районі Дніпропетровської області, на відстані 2 км + 400 м від перехрестя вищезазначеної автодороги та автодороги Зеленодольськ - П`ятихатки, по ходу слідування до с. Українка з м. Апостолове, на ґрунті раптово виниклого умислу, з метою незаконного заволодіння належним ОСОБА_9 автомобілем «Шевроле Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , який діючи повторно, знаходячись в автомобілі в якості пасажирів, вступили в злочинний зговір. Виконуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , після зупинки автомобілю, яким керував ОСОБА_9 , перебуваючи на задньому пасажирському сидінні, пристав до горла водія предмет який потерпілий сприйняв за ніж з вимогами надати їм вищезазначений автомобіль та наказом вийти з автомобілю. З метою припинення спроб водія ОСОБА_9 надавати їм опір, ОСОБА_7 , що перебував на передньому пасажирському сидінні засунув праву руку під куртку в районі лівої пахви, та зробивши вигляд наявності нього пістолету, також наказав водію вийти з автомобілю. Прийнявши погрози ОСОБА_7 та ОСОБА_6 як такі, що є небезпечними для життя та здоров`я ОСОБА_9 , останній виконав вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і вийшов з автомобілю. Перебуваючи поблизу автомобілю, ОСОБА_9 спробував вмовити ОСОБА_7 та ОСОБА_6 припинити правопорушення, на що, ОСОБА_7 , перебуваючи позаду ОСОБА_9 , ножем, що був у нього, наніс ОСОБА_9 удар в область правої задньої частини тулубу, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого колото-різаного поранення правої бічної поверхні тулубу, у нижній його третині, по задньопахвинній лінії. Згідно висновку експерта № 232 від 18.11.2015 року, дане тілесне ушкодження могло виникнути від дії плаского предмета (предметів), що мав (мали) колото - ріжучі властивості, та відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більш як 3 тижні/21 добу. Після того, як опір ОСОБА_9 було зламано, останній, за наказом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заліз до багажника належного йому автомобілю, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 сівши за кермо автомобілю, а ОСОБА_7 сівши на переднє пасажирське сидіння, на вищезазначеному автомобілі, з місця події зникли. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №70/37-388 від 27.10.2015 року, вартість автомобілю «Шевроле Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , станом на 16.10.2015 року, складає 130 614 гривень 83 копійки, тим самим, ОСОБА_9 було заподіяно матеріальних збитків на вищезазначену суму.
Окрім цього, 16.10.2015 року, приблизно о 00 годин 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на узбіччі ділянки автодороги, м. Апостолове - с. Українка в Апостолівському районі Дніпропетровської області, на відстані 2 км + 400 м від перехрестя вищезазначеної автодороги та автодороги Зеленодольськ - П"ятихатки, по ходу слідування до с. Українка з м. Апостолове, на ґрунті раптово виниклого умислу, маючи намір на незаконне заволодіння важливим особистим документом, а саме, документами на належний ОСОБА_9 автомобіль «Шевроле Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вступив в злочинний зговір з ОСОБА_7 . Виконуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу належного ОСОБА_9 автомобілю «Шевроле Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , наказав ОСОБА_9 , який також перебував поблизу вищезазначеного автомобілю, підняти руки після чого провів зовнішній огляд кишень одягу ОСОБА_9 . Не знайшовши нічого, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння вищезазначеними документами, зажадав від ОСОБА_9 , їх видачі. Беручи до уваги те, що під час вищезазначеної вимоги, ОСОБА_6 перебував попереду ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 позаду останнього, ОСОБА_9 , вважаючи що у ОСОБА_7 мається пістолет, застосуванням якого йому погрожували раніше, а також те, що раніше, з метою зламу опору ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , вже наніс йому удар ножем та спричинив тілесні ушкодження, ОСОБА_9 , сприймаючи знаходження ОСОБА_7 позаду нього, як небезпеку для його життя та здоров`я, витяг з лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, книжечку водія, виготовлену з штучної шкіри, в якій знаходились важливі для ОСОБА_9 особисті документи, а саме: посвідчення водія серії НОМЕР_2 , видане ДАІ МВС - УВС Дніпропетровської області 27.12.1996 р. на ім`я ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - належного ОСОБА_9 автомобілю «Шевроле АВЕО», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , серії НОМЕР_3 , видане 26.08.2008 р. центром ДАІ 1206, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - належного ОСОБА_9 мотоциклу «ММВЗ 311211», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , серії НОМЕР_5 , видане 23.09.1998 р. Апостолівським МРЕВ ДАІ УМВС України в Дніпропетровській області та поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів № АЕ 6055104, про страхування належного ОСОБА_9 автомобілю «Шевроле Авео», виданий 16.09.2015 року ПрАТ «Київський страховий дім», та передав ОСОБА_6 .
Також, 16.10.2015 року, приблизно о 00 годин 45 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на узбіччі ділянки автодороги, м. Апостолове - с. Українка в Апостолівському районі Дніпропетровської області, на відстані 2 км + 400 м від перехрестя вищезазначеної автодороги та автодороги Зеленодольськ - П`ятихатки, по ходу слідування до с. Українка з м. Апостолове, на ґрунті раптово виниклого умислу, маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, вступив в злочинний зговір з ОСОБА_7 . Виконуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу належного ОСОБА_9 автомобілю «Шевроле Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , наказав ОСОБА_9 , який також перебував поблизу вищезазначеного автомобілю, підняти руки після чого провів зовнішній огляд кишень одягу ОСОБА_9 . Не знайшовши нічого, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, зажадав під ОСОБА_9 , гроші. Беручи до уваги те, що під час вищезазначеної вимоги, ОСОБА_6 перебував попереду ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 позаду останнього, ОСОБА_9 , вважаючи що у ОСОБА_7 мається пістолет, застосуванням якого йому погрожували раніше, а також те, що раніше, з метою зламу опору ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 , вже наніс йому удар ножем та спричинив тілесні ушкодження, ОСОБА_9 , сприймаючи знаходження ОСОБА_7 позаду нього, як небезпеку для свого життя та здоров`я, витяг з лівої зовнішньої кишені брюк, в які був одягнений, гроші в сумі 300 гривень та передав ОСОБА_6 , чим ОСОБА_9 , було заподіяно майнової шкоди на суму 300 гривень.
Окрім цього, повторно, 16.10.2015 року, приблизно о 00 годин 50 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні належного ОСОБА_9 автомобілю «Шевроле Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився на узбіччі ділянки автодороги, м. Апостолове - с. Українка в Апостолівському районі Дніпропетровської області, на відстані 2 км + 400 м від перехрестя вищезазначеної автодороги та автодороги Зеленодольськ - П`ятихатки, по ходу слідування до с. Українка з м. Апостолове та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , який на цей час перебував в багажнику належного йому автомобілю, шляхом вільного доступу, таємно,умисно, з корисливих мотивів, викрав належні ОСОБА_9 гроші в сумі 300 гривень, які знаходились на передній панелі приборів вищевказаного автомобілю, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищезазначену суму.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що вирок суду є надто суворим, просить зменьшити строк покарання до 7 років позбавлення волі. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував висновок психіатричної експертизи, в якій встановлено, що в нього є захворювання, через яке він не міг контролювати свідомість та свої дії під час скоєння злочину. Крім того, обвинувачений зазначає, що під час допиту на досудовому слідстві його били і він не усвідомлював, які надає пояснення та не пам`ятає, які надавав пояснення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, так як суд дав неправильну оцінку доказам, не усунув протиріч і в основу прийнятого вироку поклав не факти, а припущення. Вказує, що в судове засідання не був викликаний свідок ОСОБА_12 , який бачив як та ким було скоєно злочин, а також з ним не було проведено на досудовому слідстві обов`язкові слідчі дії і не встановлено особу свідка по даному кримінальному провадженні.

Крім того, обвинувачений також вказує, що на досудовому слідстві не було роз`яснено його процесуальні права, не вручено відповідної пам`ятки, а також не було забезпечено участь захисника під час проведення усіх слідчих дій. Також судом не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_13 , який пояснював, що біля автомобіля, який стояв на узбіччі, ходять потерпілий та особа в камуфльованій куртці та обвинуваченого ОСОБА_6 він не бачив.

На думку обвинуваченого, кримінальне провадження за вчинені правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 187 та ч.3 ст.289 КК України відносно нього сфальсифіковане, так як 06.11.2015 року є протокол огляду місця події і дані слідчі дії були проведені за його відсутності, а згідно вимог закону він як підозрювана особа повинен бути присутнім при даних процесуальних діях. Також обвинувачений вказує, що під час проведення слідчих дій не був присутній його захисник і не відбувалась фіксація , що свідчить про фальсифікацію даного кримінального провадження.

Також обвинувачений просить звернути увагу на те, що судом за одне судове засідання було проведено чотири судові дії, які повинні проводитись у різних судових засіданнях, а саме було завершено судове розслідування, були розпочаті дебати, останнє слово обвинувачених та винесення вироку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що вирок необхідно скасувати, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, чим було порушено норми матеріального і процесуального права.

На думку захисника, судом не було взято до уваги покази ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про факти порушення під час досудового слідства їх права на захист як під час затримання, так і в подальшому під час проведення слідства. Також в судовому засіданні обидва підсудні стверджували, про те, що будь-якої попередньої домовленості про скоєння злочинів в них не було, однак судом було безпідставно цей факт зазначений як кваліфікуюча ознака.

Захисник вказує, що судом першої інстанції не було належним чином надано правової оцінки показам потерпілого ОСОБА_9 , про те що між ним та ОСОБА_7 почалась сварка, яка переросла у бійку, під час якої ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_7 . Тому просить вирок скасувати та направити справу на новий розгляд.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість. На думку прокурора, суд при винесенні вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не врахував те, що вони скоїли умисний особливо тяжкий злочин, шкоду потерпілому добровільно не відшкодували, свою вину в судовому засіданні не визнали, що свідчить про відсутність каяття за скоєнні діяння, крім того за місцем мешкання характеризуються посередньо, не працюють, суспільно-корисною працею не займаються.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_8 , просив залишити їх без задоволення, а вирок суду скасувати ,в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок , задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачені та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали свої апеляційні скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції дотримався.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в тій частині , що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, через неправильну оцінку доказів, судом не було усунуто протиріччя в показах потерпілого ОСОБА_9 та свідків ,а в основу ухваленого вироку покладено не факти, а припущення.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку злочинних діях, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно відповідно до вимог ст. 374 КПК України, приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєні ОСОБА_6 кримінальні правопорушення правильно кваліфіковано за ст.ст. 185 ч.2,187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню, в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.

Так, судом досліджено всі обставини справи: допитані обвинувачені, потерпілий, свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого на те, що були порушення під час судового розгляду та вирок суду ґрунтується на припущеннях, а не на фактах.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв злочини, за які його засуджено, спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , з яких вбачається, що 16.10.2015 року до нього в машину сіли двоє людей один на переднє сидіння ,це був ОСОБА_7 , а інший позаду водійського сидіння , це був ОСОБА_6 . Не доїжджаючи до села Українка він зупинив автомобіль на прохання обвинувачених. ОСОБА_7 , раптом направив на нього щось під курткою , кажучи що в нього пістолет, та вимагав, щоб він вийшов з машини. ОСОБА_6 , що сидів на задньому сидінні підставив до горла якийсь металевий холодний предмет, йому здалося що це ніж або викрутка і сказав, щоб він виходив з машини. Коли вони вийшли він намагався врегулювати ситуацію з ОСОБА_6 та стояв до ОСОБА_14 обличчям, а в цей час ОСОБА_7 , знаходячись за його спиною вдарив його ножем ззаду в спину. Кушнір стояв в цей час попереду потерпілого та ніяких дій не робив. Після чого ОСОБА_6 сказав віддати гроші документи все що є, забрав гроші, документи на автомобіль водійське посвідчення, страховку та наказав залізти в багажник, він заліз в багажник. Обвинувачені сіли в машину та він почув рух автомобіля. Знаходячись в багажнику він дістав телефон та через сигналізацію заблокував роботу двигуна автомобіля, а потім він відправив СМС своєму товаришеві таксисту ОСОБА_13 , що його захопили та він в багажнику. Потім написав в СМС що він по дорозі на с. Українка. Обвинувачені намагались завести автомобіль, та в них не виходило, після чого вони відкрили багажник автомобіля та ОСОБА_6 сказав йому щоб він вилазив та йшов заводити автомобіль, а то вони спалять машину. Він, коли був в багажнику автомобіля заховав телефон під килимок. Потім сказав обвинуваченим, що можливо вийде завести машину через телефон, але він його загубив коли вони розмовляли при зупинці автомобіля та коли ОСОБА_7 вдарив його ножем. Вони всі в трьох пішли назад шукати телефон. Весь час, що вони ходили та шукали телефон повз проїжджали машини і Кушнір постійно біг ховатися в лісосмугу, а коли машина проїжджала, то повертався. Коли вони нічого не знайшли, то поверталися назад до машини, коли майже прийшли їхала попутна машина, ОСОБА_6 заховався в лісосмузі, а ОСОБА_7 йшов поряд з ним, машина зупинилася та з неї вийшли співробітники поліції, відразу затримали ОСОБА_7 і відібрали у нього ніж. ОСОБА_6 з лісосмуги так і не повернувся.
Пояснення потерпілого ОСОБА_9 співпадають з показами обвинуваченого ОСОБА_7 , наданими ним в судовому засіданні. Він пояснив, що 16.10.2015 року разом з ОСОБА_6 їхав на таксі в с. Українка Апостолівського району. Перед поїздкою він вживав алкогольні напої. Коли приїхало таксі він сів попереду біля водія, а ОСОБА_6 позаду водія. Під час руху в машині грала музика голосно, з цього приводу у нього та водія виникли протиріччя та конфлікт. Коли вони вийшли, то зав`язалася бійка, потерпілий ОСОБА_9 накинувся на нього, почав бити, а він обороняючись наніс йому ножове поранення. Після того як вдарив потерпілого ножем він сказав, щоб водій заліз до багажнику автомобіля. Весь цей час ОСОБА_14 поруч не було. Коли водій вже був в багажнику ОСОБА_6 підійшов до машини з боку узбіччя. ОСОБА_6 сів за руль автомобіля та намагався завести автомобіль, але в нього не виходило. Потім ОСОБА_7 спитав де водій, він відповів, відкрили багажник та відпустили водія, сказавши водієві щоб той завів машину. Водій відкрив капот та почав там щось робити разом з ОСОБА_6 , але завести машину так і не вдалося. Водій сказав, що можна завести через телефон і вони всі пішли його шукати, за 20-30 метрів від машини, телефон не знайшли. Магнітолу він знайшов та віддав водієві. Коли вони шукали телефон проїжджали машини, він автомобілі зупиняв, а ОСОБА_6 в цей момент відходив від траси, а потім приїхала поліція і його затримали, забрали ніж, який весь час був при ньому. Сказав, що на досудовому слідстві давав інші показання так як його били співробітники поліції один раз та постійно тиснули морально, щоб визнавав вину та підписував всі необхідні документи.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що в судове засідання не був викликаний свідок ОСОБА_12 , який бачив як та ким було скоєно злочин, а також з ним не було проведено на досудовому слідстві обов`язкові слідчі дії і не встановлено особу свідка по даному кримінальному провадженні спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме поясненнями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , з яких вбачається, що не встановлений в ході досудового слідства та не допитаний свідок ОСОБА_12 не може підтвердити як та ким було скоєно злочини відносно потерпілого ОСОБА_9 , оскільки про те, що ОСОБА_9 захопили та він знаходиться в багажнику своєї машини по дорозі в с. Українка Апостолівського району, свідку повідомив ОСОБА_13 та вони приїхали на місце, де в цей час перебував потерпілий, вже після скоєння злочину, тому зазначений обвинуваченим свідок не може підтвердити як та ким було скоєно злочини відносно потерпілого ОСОБА_9 .

Посилання обвинуваченого, що судом не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_13 , який пояснював, що біля автомобіля, який стояв на узбіччі, ходять потерпілий та особа в камуфльованій куртці,а обвинуваченого ОСОБА_6 він не бачив, також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки свідок ОСОБА_13 пояснив в судовому засіданні , що він також приїхав на місце скоєння злочину уже після його вчинення, а як вбачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втік, ще до того , як прибули свідки та працівники поліції.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також вказує на порушення в ході проведення досудового слідства вимог кримінального процесуального законодавства в тій частині , що на досудовому слідстві йому не було роз`яснено його процесуальні права, не вручено відповідної пам`ятки, а також не було забезпечено участь захисника під час проведення слідчих дій.

Однак, зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_6 відразу після затримання були роз`ясненні його процесуальні права, про що свідчить пам`ятка про права та обов`язки та є розписка про її вручення обвинуваченому ОСОБА_6 (т.1 а.кп.77-78), в якій ОСОБА_6 зазначив , що він ознайомлений з усіма правами та обов`язками підозрюваного ( т.1 а.кп.79), в подальшому йому повторно були роз`ясненні його правами та обов`язками ( т.1 а.кп.142-143).

Крім того, відповідно до постанови про залучення захисника від 06.11.2015 року (т.1 а.кп.76) ОСОБА_6 було призначено захисника ОСОБА_8 і повідомлення про підозру та допит ОСОБА_6 здійснювались у присутності зазначеного захисника (т.1 а.кп. 80-81, 82 , 145-148, 149-150).

Колегія суддів вважає необґрунтованим доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те ,що кримінальне провадження відносно нього, за обвинуваченням його у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч.3 ст.289 КК України було сфальсифіковане, так як 06.11.2015 року було проведено огляду місця події , однак зазначені слідчі дії були проведені за його відсутності, а згідно вимог закону він як підозрювана особа повинен бути присутнім при проведені даних процесуальних діях.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під часпроведення огляду місця події (т. 1 а.кп. 7-13, 14-16), так як відповідно до вимог ч.3 ст.237 КПК України огляд місця події проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження, але їх участь не є обов`язковою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що огляд місця події проводився 16.10.2015 року , з 02-10 до 03-30 годин, одразу після вчинення кримінальних правопорушень та затримання на місці вчинення кримінального правопорушення обвинуваченого ОСОБА_7 ( т.1 а.кп.7-13,14-16), тому колегія суддів не вбачає підстав вважати , що огляд місця події було проведено з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Такими, що не відповідають дійсності колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги обвинуваченогопро те, що судом за одне судове засідання було проведено чотири судові дії, які повинні проводитись у різних судових засіданнях, а саме було завершено судове слідство, були проведені дебати, надане останнє слово обвинуваченим та ухвалено вирок, так як відповідно до вимог КПК України не передбачено, що дані стадії судового розгляду повинні проводитись у різних судових засіданнях.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 , у скоєнні злочинів передбачених ст.ст. 185 ч.2,187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді обвинувачених, потерпілого та свідка відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, колегією суді не встановлено.

З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги про непричетність до інкримінованих злочинів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2,187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК Українита належним чином вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.

Не вбачає колегія суддів підстав і для задоволення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що судом не було взято до уваги покази ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про факти порушення під час досудового слідства їх права на захист як під час затримання, так і в подальшому під час проведення досудового слідства, що полягало в проведенні деяких слідчих дій до призначення ОСОБА_6 захисника.
Так, в п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, орган досудового слідства повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що під час проведення досудового слідства були дотримані зазначені вимоги Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
На досудовому слідстві, з огляду на те, що ОСОБА_6 скоїв особливо тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.289 КК України, слідчим, у відповідності зі ст.49, ч.1 ст.52 КПК України, для здійснення захисту ОСОБА_6 під час проведення досудового розслідування було залучено з центру безоплатної вторинної правової допомоги захисника ОСОБА_8 (т.1 а.кп. 74-76).
Відповідно до положень ст. 52 КПК України, про обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
З рапорту та протоколу огляду вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції 06.11.2015 року о 12.00 годині (т.1 а.кп. 68, 69-70). В той же день, постановою слідчого обвинуваченому було призначено захисника ОСОБА_8 (т.1 а.кп. 74-76). Повідомлення про підозру за ч.3 ст.289 КК України вручене обвинуваченому ОСОБА_6 06.11.2015 року (т.1 а.кп. 80-81), в присутності захисника, після чого обвинувачений був допитаний , також в присутності захисника ( т.1 а.кп.82).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_8 захищав інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 під час досудового слідства, з моменту вручення повідомлення про підозру та під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень вимог ст.ст.42, 52 КПК України з боку органів досудового розслідування та вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_8 про порушення його права на захист під час досудового розслідування - безпідставними.
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника, що судом не було взято до уваги пояснень в судовому засіданні обох обвинувачених, які стверджували, про те, що будь-якої попередньої домовленості про скоєння злочинів в них не було та судом було безпідставно цей факт зазначений як кваліфікуюча ознака.

Висновки суду про факт наявності попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтверджуються ,не зважаючи на позицію обвинувачених в судовому засіданні, поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який зазначав про те , що дії обвинувачених були узгоджені між собою, вони діяли спільно між собою, дії одного обвинуваченого доповнювали дії іншого та не суперечили одна одній і були спрямовані на досягнення однієї мети , а саме заволодіння його автомобілем та майном.
Тому судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 289 ч.3 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненими за попередньою змовою групою осіб та поєднаними з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого та за ст. 187 ч.2 КК України за ознаками нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаними з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненими за попередньою змовою групою осіб.
Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника, що судом першої інстанції не було належним чином надано правової оцінки показам потерпілого ОСОБА_9 , про те що між ним та ОСОБА_7 почалась сварка, яка переросла у бійку, під час якої ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_7 , оскільки вони повністю спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду не зазначав про те , що між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 відбулась бійка. В той час , як відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 наніс йому удар ножем у спину , коли він розмовляв з ОСОБА_6 , а обвинувачений ОСОБА_7 в цей час стояв у нього за спиною.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що під час досудового слідства до нього застосовувались недозволені методи проведення досудового слідства з боку працівників поліції, в наслідок чого він вимушений був надавати неправдиві свідчення , однак ці доводи не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, за ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 23.03.2016 року було проведено перевірку законності дій співробітників Апостоліського ВП Нікопольського ВП ГУНПУ в Дніпропетровській області на стадії проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, за фактом вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 22.06.2016 року кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000314 від 05.04.2016 року було закрито на підставі п.1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т.2 а.кп.123-125).
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом йому призначено занадто суворе покарання,без врахування даних про його захворювання, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.65 КК України та призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, в тій частині, що під час скоєння злочину він через психічні розлади не міг усвідомлювати своїх дій та керувати ними, так як за ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.08.2016 року за клопотанням захисту , під час судового розгляду кримінального провадження було проведено судово-психіатричну експертизу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно висновку якої № 208 від 27.10.2016 року (т.2 а.кп.153-156) встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 хронічною психічною хворобою, психічними розладами чи іншими хворобами в період інкримінованих йому дій не хворів. У нього виявлялася легка розумова відсталість з порушенням поведінки, але він під час інкримінованих йому дій міг контролювати свої дії, керувати ними, та віддавати звіт своїм діям або бездіяльності. В даний час також може контролювати свої дії та керувати ними, в застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими правопорушень,які відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжкими та тяжкими злочинами,а також їх суспільну небезпеку, а також дані про особи обвинувачених , те що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, не працює, дітей на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, дітей не утриманні не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря.
Обставин, передбачених ст.ст.66,67 КК України ,що пом`якшують або обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.
За змістом наведеного вище, призначаючи обвинуваченим покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини, за яких вони були скоєні, форму вини, наслідки скоєних діянь, дані про особу винних, обставини, що впливають на покарання, ставлення обвинувачених до вчинених дій та інші обставини справи, які впливають на дотримання відповідності покарання характеру та тяжкості вчинених злочинів та призначив обвинуваченим покарання необхідне та достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Наведені ж в апеляційній скарзі прокурора доводи, про те , що судом не було враховано, що обвинувачені скоїли умисний особливо тяжкий злочин, шкоду потерпілому добровільно не відшкодували, свою вину в судовому засіданні не визнали, що свідчить про відсутність каяття за скоєнні діяння, крім того за місцем мешкання характеризуються посередньо, не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, не спростовують правильності призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції кримінального покарання, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини повністю були враховані судом першої інстанції.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченим, судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. Підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в частині скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок його суворості та скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за за № 0001156 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 185 ч.2,187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 357 ч.3 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4