Дата документу Справа № 317/3539/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1727/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/3539/15-к
Категорія: ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001618, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Жовтень Оріхівського району Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою від 29.02.2016 року звернувся заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 /а.п. 60-63/, в якій, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 08.02.2016 року щодо ОСОБА_7 /а.п. 51-54/ змінити в частині призначеного йому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, три роки десять днів позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, остаточно призначити покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Апелянт вважає, що суд, призначаючи оскаржуваним вироком покарання з урахуванням вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 10.07.2015 року, не взяв до уваги, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину в двадцятих числах березня 2015 року, тобто до винесення 10.07.2015 року попереднього вироку, а також у вчиненні злочину 19.08.2015 року, тобто після ухвалення попереднього вироку, що, в свою чергу, тягне за собою застосування при призначенні покарання не тільки положень ст. 71 КК України, а й ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: спочатку ОСОБА_7 має бути призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом у березні 2015 року), вчиненим до постановлення попереднього вироку, потім за ч. 4 ст. 70 КК України, після має бути визначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до одного року позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднане невідбуте покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10.07.2015 року, та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений - тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту затримання з 02.11.2015 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 02.11.2015 року по 08.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 23.11.2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;

- 10.11.2011 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу на суму 850 гривень;

- 26.05.2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 1 КК України до 150 годин громадських робіт;

- 10.07.2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 10 днів позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, та врахувавши вказівки касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.10.2016 року, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, приблизно о 21 годині 00 хвилин у двадцятих числах березня 2015 року повторно таємно викрав з незачиненого горища домоволодіння АДРЕСА_3 належні ОСОБА_10 вироби з кольорових металів загальною вартістю 277 грн.27 коп.

Також о 12 годині 00 хвилин 19 серпня 2015 року ОСОБА_7 повторно таємно викрав із горища та двору вищезазначеного домоволодіння належні потерпілому ОСОБА_10 металеві вироби та інструменти загальною вартістю 168 грн.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Предметом оскарження є вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Доводи апеляційної скарги про недотримання судом вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання є слушними і підлягають задоволенню.

Згідно з матеріалами провадження, суд визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочинів, які були вчинені: в двадцятих числах березня 2015 року, тобто як до постановлення попереднього вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 10.07.2015 року, так і після його постановлення 19 серпня 2015 року, тобто в період дії іспитового строку (діє з 10.07.2015 року по 10.07.2017 року).

Виходячи з наявних обставин, суд при призначенні покарання повинен був керуватися ч. 4 ст. 70 КК України, а також роз`ясненнями, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

При розгляді провадження та ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог кримінального закону не дотримався.

Зміст апеляційної скарги прокурора, в якій вимоги про зміну вироку суду не узгоджуються з нормами, закріпленими в ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК України, унеможливлює ухвалення апеляційною інстанцією остаточного рішення.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними і такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України), у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

По провадженню обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою.

Підставою для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, була наявність ризиків, які унеможливлювали обрання відносно нього іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час апеляційного розгляду сторонами, у тому числі стороною захисту, не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, а колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, то строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 належить продовжити на 60 днів, а саме по 17.02.2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 від 29.02.2016 року задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 08 лютого 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити строк тримання обвинуваченому ОСОБА_7 під вартою на шістдесят днів по 17.02.2017 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4