АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/9/17 Справа № 703/1635/13-к Категорія: п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представників потерпілих ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_14

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гуляйка, Тальнівського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , судимого:

- 19.04.1999 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ст. 81 ч. 3, 17,81 ч. 3, ч. 2 ст. 140, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з конфіскацією 1/2 майна. Звільнений 22.07.2002 року по відбуттю строку покарання;

- 27.02.2004 року Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 289, ст. 76 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Звільнений 15.03.2006 року за постановою Тальнівського районного суду Черкаської області, по закінченню іспитового строку;

- 24.07.2007 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185, п. 2,3 ст.76 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

- 24.02.2009 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3ст.186 КК Українидо позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України, частково приєднано не відбута частина покарання - 6 місяців позбавлення волі по вироку

Солом`янського районного суду м. Києва від 24.07.2007 року і визначено до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 29.12.2011 року по постанові Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21.12.2011 року умовно-достроково, з не відбутим строком 1 рік 4 місяці 23 дні;

Засуджено:

- за ч.4 ст.187 КК України на - 9 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна яке є його особистою власністю,

- за п.п. 6,12 ч. 2 ст.115 КК України на - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його особистою власністю.

За сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання із невідбутого за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24 лютого 2009 року 1 року 4 місяців 23 днів позбавлення волі частково приєднано 1 рік позбавлення волі і остаточно визначити до відбуття - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його особистою власністю.

ОСОБА_15

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Вільшана Городищенського району Черкаської області, українця, громадянина України, середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого

Засуджено:

- за ч. 4 ст.187 КК України на - 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна яке є його особистою власністю, за п.п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України на -12 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна яке є його особистою власністю.

За сукупністю злочинів на підставі ч.1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити - 12 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна яке є його особистою власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишений попередній - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з 5 травня 2012 року а ОСОБА_8 рахується з 6 травня 2012 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_16 вартість втраченого майна 6620 гривень витрати на поховання 5554 гривні та заподіяну моральну шкоду у сумі 50000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по оплаті вартості проведених експертиз в сумі 7264 гривні 45 копійок з кожного.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, 28 квітня 2012 року близько 15 години 40 хвилин за попередньою змовою з ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в салоні автомобіля марки ВАЗ 21061, номерний знак НОМЕР_1 , рухалися на автодорозі Н-16 «Золотоноша- Черкаси-Умань», від смт. Вільшана, Городищенського району, Черкаської області в напрямку до м. Сміла, Черкаської області. Неподалік від автостанції м. Шпола, їх автомобіль зупинила ОСОБА_17 . На її прохання вони погодились за грошову винагороду довезти її до м. Черкаси. Близько 15 годин 40 хвилин, під час руху автомобіля між селами Ковалиха та Миколаївка, Смілянського району, ОСОБА_7 зупинив автомобіль та разом з ОСОБА_8 , вийшли з автомобіля, де між ними відбулася домовленість про спільне вчинення розбійного нападу на ОСОБА_17 з метою заволодіння майном останньої.

Повернувшись в салон автомобіля ОСОБА_7 , знаходячись на водійському місці в автомобілі, висловив до ОСОБА_17 , яка сиділа на передньому пасажирському сидінні, вимогу про передачу йому грошових коштів. В цей час ОСОБА_8 , який знаходився на задньому сидінні в автомобілі, підібравши мотузок в салоні автомобіля, накинув його на шию потерпілої та пручалась, почала кричати та рукою скинула мотузок. При цьому намагалась вийти з автомобіля, але він, не припинивши свої злочинні дії, направлені на спільне, разом із ОСОБА_8 , заволодіння майном ОСОБА_17 , діставши з автомобільної тумби, що між передніми сидіннями автомобіля, господарський ніж та утримуючи в лівій руці, умисно,наніс два удари в область грудної клітки зліва потерпілій ОСОБА_17 . Вона, пручаючись, вибила ніж з руки ОСОБА_7 і той впав поблизу ОСОБА_8 , який, продовжуючи злочинні дії, підібрав його і, однією рукою, утримуючи потерпілу за волосся, нахилив її голову вперед, а іншою рукою, в якій утримував ніж, умисно наніс удар в область задньої поверхні шиї ОСОБА_17 , яка від отриманих ушкоджень втратила свідомість.

Вони ж, будучи впевненими, що ОСОБА_17 , яка була непритомною, від отриманих тілесних ушкоджень померла, з метою знищення слідів вчиненого злочину та уникнення кримінальної відповідальності, відвезли її до лісового масиву, що біля с. Ковалиха Смілянського району, витягнули із салону автомобіля та кинули на землю, скотивши в рів цього лісового масиву. Внаслідок цього, потерпіла ударялась обличчям та лобом, об кузов та дверцята автомобіля, об каміння та частини деревини, що знаходились на землі у місці її падіння. Після цього, ОСОБА_8 , зібрав хмиз, розмістив його поверх ОСОБА_17 , а ОСОБА_7 , обливши хмиз бензином, підпалив його.

Своїми умисними діями вони спричинили ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді: рани задньої поверхні шиї із проникненням у спино-мозковий канал та ушкодженням спинного мозку, крововиливи у м`які тканини по ходу ранового, каналу, проникаюче поранення грудей зліва, що підтверджується наявністю вільної крові у лівій порожнинні грудей (200 мл), які відповідно до висновку судово-медичної експертизи за №207 від 29.10.2012 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, в зв`язку з небезпекою для життя, мають ознаки прижиттєвості, спричинені незадовго до смерті, та виникли від дії травматичного предмета, що мав ознаки колюче-ріжучого, можливо по типу ножа; садна лоба, крововилив на слизовій оболонці верхньої губи - належать до категорії легкого тілесного ушкодження, мають ознаки при життєвості, спричинені незадовго до смерті, та виникли від дії тупого предмета, що мав обмежену травматичну поверхню, або при ударі об такий, а смерть ОСОБА_17 настала від рани задньої поверхні шиї із проникненням у спино-мозковий канал та ушкодженням спинного мозку. У відповідності до висновку додаткової судово-медичної експертизи за №531 від 30.10.2012 року, із врахуванням даних судово-гістологічного дослідження, після отримання виявлених тілесних даних судово-гістологічного дослідження, після отримання виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , жила проміжок часу близький до 2-3 годин, а тому, більш вірогідно, що на початок спалення, вона була ще живою.Після чого, вони умисно, відкрито, з орисливих спонукань, заволоділи майном, що належить ОСОБА_17 , а саме: шкіряною сумкою чорного кольору, вартістю 470 грн., шкіряним гаманцем, вартістю 180 грн., мобільним телефоном марки «Sony Егісsson S500і», вартістю 1800 грн., в якому знаходилась сім картка «Київстар» вартістю 30 грн., мобільним телефоном марки «Samsung Wave GT-S8500», вартістю 5400 грн., в якому знаходилась сім карта «МТС», вартістю 30 грн., ключами від замка дверей, в кількості 3 штук, вартістю по 10 грн. кожен, загальною вартістю 30 грн., та грошовими коштами в сумі 480 грн., які розділили між собою порівну, з місця вчинення злочину зникли, заподіявши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 8420 грн.

Не погоджуючись з вироком суду в апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йомумайна, за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підстав ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, шляхом складання покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Засудити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказує, що призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не врахував, що вони вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння, вину свою у вчиненні вказаного злочину не визнали, не відшкодували заподіяної шкоди, а ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини. Крім того, прокурор просить повторно дослідити перелік доказів, які зазначив в клопотанні про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, звільнивши його з під варти у звязку зі станом здоровья. Суд 1 інстанції розглянув дане кримінальне провадження односторонньо, без зясування всіх обставин справи та не вислухав свідків захисту. Також, вказує, що на його утриманні перебуває дружина, дитина та батьки похилого віку.

- адвокат ОСОБА_9 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Також просить змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт.

При цьому посилається на те, що органами досудового слідства не в повній мірі надано доказів про підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому у вину злочину.

Зазначає, що за час перебування ОСОБА_7 в умовах СІЗО м. Черкаси, стан здоров`я останнього значно погіршився, що підтверджується відповідною довідкою від 03.09.2015 р., яка додається.

- обвинувачений ОСОБА_8 в поданій ним апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому у вину злочинів.

Вказує, що 28.04.2012 р. він саджав картоплю разом зі своєю дружиною. За час їхнього перебування на городі їх бачило багато людей, які були допитані судом в якості свідків, однак їх покази залишені по за увагою суду.

- адвокат ОСОБА_12 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 за недоведеність його участі у вчиненні злочинів.

При цьому свої доводи обґрунтовує тим, що всі процесуальні дії з ОСОБА_8 під час досудового розслідування були проведені з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Крім цього вказує, що ОСОБА_8 має алібі на 28.04.2012 р., тобто на день скоєння злочину, він саджав картоплю на городі, де його бачило багато людей, які були визнані свідками по справі і давали покази в судовому засіданні;

- адвокат ОСОБА_10 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляції просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю достатніх доказів для встановлення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

- адвокат ОСОБА_18 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в поданій ним апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Смілянського міськрайонного суду від 30.07.2013 p., яким ОСОБА_8 засуджено до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та постановления нового, яким виправдати ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження відносно нього за недоведеністю участі останнього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_10 , які просять вирок суду 1 інстанції скасувати, а провадження по справі закрити в звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Суд 1 інстанції визнав винними та засудив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, проте не виклав у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за даною статтею обвинувачення, а сформулював обвинувачення визнане судом доведеним лише за ч.4 ст.187 КК України

Відповідно до ст.374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця , часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки у даному вироку не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1 інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

23.01.2017 року прокурором подані доповнення до апеляційної скарги, в яких прокурор вказує на вищевказані порушення та просить суд апеляційної інстанції при винесенні нового вироку сформулювати обвинувачення визнане судом доведеним і за ч.2 ст.115 КК України.

Колегія суддів вважає, що на даній стадії розгляду справи не можливо розв`язати такі доводи апеляції прокурора, оскільки в них фактично викладені зміни до апеляційної скарги за межами строків на апеляційне оскарження, які тягнуть за собою погіршення становища обвинувачених, що в свою чергу не допускається згідно ч.4 ст.403 КПК України.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведеними підставами, колегія суддів судової палати не входить в обговорення доводів апелянтів щодо його незаконності і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Керуючись статтями 404,405, п.3 ч.1 ст. 409,412 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, а саме до 23 березня 2017 року включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, а саме до 23 березня 2017 року включно.

Головуючий :

Судді :