Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

08 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0009548 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пісківка, Бородянського району Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (одну тисячу сімсот) гривень 00 копійок.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 03 січня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, на власний фотоапарат марки «Nikon», сфотографував себе в оголеному вигляді, після чого вийняв карту пам`яті з вказаного фотоапарату та поїхав до м. Києва.
Того ж дня, приблизно о 09 годині, перебуваючи в приміщенні Інтернет - кафе, що розташоване на території Шевченківського району м. Києва, в районі станції метро «Лук`янівська», ОСОБА_7 вирішив познайомитись з дівчиною у глобальній мережі Інтернет, та, нехтуючи при цьому моральними засадами суспільства, вирішив розмістити на своїй сторінці знімки порнографічного характеру.

Скориставшись ноутбуком вказаного закладу, за допомогою браузера ОСОБА_7 знайшов веб - сайт «www.meendo.net», на якому зареєструвався під іменем « ОСОБА_8 » та, реалізовуючи свій злочинний намір, перемістив з метою розповсюдження та розповсюдив зображення порнографічного характеру, а саме фотографії із зображенням особи чоловічої статі з відвертим, самоцільним та вульгарно-натуралістичним фіксуванням чоловічого статевого органу, які останній сфотографував на свій фотоапарат та які містять ознаки порнографічної продукції.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24.01.2017 відносно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через допущену неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також, на думку апелянта, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки він обґрунтований доказами, які є неналежними, недопустимими та зібраними при проведенні досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Зокрема, як вважає захисник під час досудового розслідування було допущено порушення ст. ст. 42, 276 КПК України, оскільки, при наявності достатніх доказів про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_7 не вручено повідомлення про підозру, не роз`яснено права підозрюваного, в тому числі право на захист, не зазначено його процесуальний статус, в якому він був присутній під час проведення слідчої дії.
Матеріалами кримінального провадження не встановлено місце, час, спосіб вчинення дій, направлених на розміщення в Інтернет ресурсі, а також не встановлено наслідків від вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до протоколу огляду Інтернет ресурсу було введено адресу до адресної сторінки, де відкривалася сторінка користувача «деніс 3125» та зроблено копію сторінки, однак даних про те, що було запропоновано вести логін та пароль від вказаної Інтернет сторінки не зазначено.
В подальшому виявлені зображення записані на диск для лазерних систем зчитувань, проте чи був вказаний диск опечатаний та чи ставилися підписи понятих, свідка ОСОБА_7 та коли, в протоколі не зазначається. Не вказано і назву диску, на який записано фотографії.

Посилаючись на окремі докази, які були досліджені під час судового розгляду, зокрема показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також протокол огляду Інтернет ресурсу від 15 серпня 2015 року, захисник звертає увагу на те, що ці докази не були належним чином перевірені судом, а вказаний вище протокол взагалі був отриманий з порушенням ст. 264 КПК України, оскільки у вказаній нормі зазначається про те, що пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.
У зв`язку з цим, аналізуючи надані суду докази, зокрема протокол огляду Інтернету ресурсу та висновок експерта, з точки зору дотримання вимог кримінального процесуального закону, а також тієї обставини, що стороні захисту не відкривався сам СД-диск, на якому знаходяться фотозображення порнографічного змісту, захисник зазначає про те, що відомості, які містяться в протоколах відносно речового доказу, так само як у висновку експерта про ці речі, не можуть бути допущені судом, як докази, оскільки все що було в них зазначено є похідним від речей, які не були відкриті, тобто в протоколі та експертизі робляться посилання на відомості, які не відкривалися стороні захисту, що заборонено ч. 12 ст. 290 КПК України.

Окрім цього, захисник також звертає увагу на те, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України та повторно під час розгляду справи в суді першої інстанції, було встановлено, що постанова про призначення групи прокурорів не містить дати та підпису заступника прокурора. Вказані недоліки містив також і обвинувальний акт. Під час надання доказів стороною обвинувачення на вимогу суду та сторони захисту, прокурором який підтримував обвинувачення вказаної постанови надано не було з підстав її відсутності, проте на наступне судове засідання прокурором було надано постанову вже із датою та підписом.
Вищевикладене, як вважає захисник, свідчить про те, що матеріали кримінального провадження та докази зібрані із суттєвим порушення норм діючого законодавства, однак суд вказаним обставина оцінки не надав, що є порушенням вимог ст.ст. 409, 411, 412 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану останнім апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у виготовленні, переміщенні з метою розповсюдження та розповсюдженні зображення порнографічного характеру, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина, як обґрунтовано зазначено у вироку суду, повністю підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були понятими під час проведення огляду Інтернет ресурсу; протоколом огляду Інтернет ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 15 серпня 2015 року, з фототаблицею до нього, відповідно до якого, в період з 16:00 до 17:00 год., в приміщенні СБЗПТЛ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, в присутності понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та самого ОСОБА_7 , було проведено огляд відповідної Інтернет сторінки та зафіксовані розміщені на ній фотографії порнографічного характеру, на яких знаходиться обвинувачений ОСОБА_7 ; висновком експерта мистецтвознавця від 01.09.2015 № 116/мз, відповідно до якого на диску для лазерних систем зчитування, наданому на експертизу знаходиться одна збережена Інтернет сторінка у форматі «.html», з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з супутньою папкою «denis3125» та два текстові документи з назвами «протокол огляду есин.doc» та «скрины.docх», які містять фотознімки з ознаками порнографічної продукції.
Крім того, всупереч твердженням сторони захисту про допущену невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції взяв до уваги всі докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
При цьому, в оскаржуваному судовому рішенні, суд не залишив поза увагою показання обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких останній заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, надавши їм відповідну правову оцінку та розцінивши їх як такі, що мають на меті уникнення від кримінальної відповідальності за скоєне.

Обґрунтованими слід також визнати висновки суду першої інстанції щодо відхилення тверджень захисника щодо неналежності доказу сторони обвинувачення протоколу огляду Інтернет ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 15 серпня 2015 року, через порушення вимог ст. 264 КПК України, оскільки згідно Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05 липня 1994 року, під електронною інформаційною системою розуміється організаційно-технічна система, у якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів, а проведення негласної слідчої (розшукової) дії, регламентованої згаданою вище статтею КПК, забезпечується зняттям інформації, що оброблялася, зберігається або зберігалася на персональному компютері або декількох персональних компютерах обєднаних в локальну мережу, або ж зовнішніх накопичувачах інформації, що приєднувалися до електронних інформаційних систем, що, у даному випадку, при складанні відповідного протоколу огляду, органом досудового розслідування не здійснювалось.

До цього слід також додати і те, що, відповідно до вимог ч. 2 с. 264 КПК України, не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не повязаний з подоланням системи логічного захисту.
У звязку з цим, доводи апеляційної скарги захисника про те, що згаданий вище протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом вини ОСОБА_7 , не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки в суді апеляційної інстанції не знайшов свого підтвердження той факт, що цей доказ було отримано з порушенням порядку, встановленого КПК України.

З аналогічних підстав, колегія суддів не може погодитися і з доводами апеляційної скарги щодо неналежності речового доказу - CD-R для лазерних систем зчитування, на якому знаходяться фотозображення порнографічного змісту, вилучені 15.08.2015 року, через те, що вони не відкривалися стороні захисту, оскільки, як обґрунтовано зазначається у вироку суду, захисник ОСОБА_6 , не приймав участі у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування та виконання вимог ст. 290 КПК України, а тому доступ до матеріалів досудового розслідування, в тому числі до речових доказів надавався та міг бути наданий стороні захисту лише в особі підозрюваного ОСОБА_7 .
Той факт, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , якого було призначено Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, після передачі обвинувального акту щодо ОСОБА_7 до суду, ознайомився з усіма доказами обвинувачення, в тому числі з речовими доказами, лише під час їх дослідження в ході судового розгляду, не може служити підтвердженням того, що цей доказ слід визнати недопустимим з підстав його не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Безпідставними слід визнати і інші доводи апеляційної скарги захисника, зокрема щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування, оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б свідчили про те, що докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду та покладені судом в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , були зібрані з істотними порушеннями норм діючого законодавства.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, характер і ступінь, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він не одружений, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, під наглядом у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Крім цього, суд прийняв до уваги, що обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлені.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу, яке, на думку колегії суддів, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/957/2017

Категорія: ч. 1 ст. 301 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1