Справа № 148/490/16-к
Провадження №11-кп/772/151/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.09.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000749 від 06.12.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, військовозобов`язаного, неодруженого, непрацює, несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинуваченого : ОСОБА_8
потерпілих : ОСОБА_12 , ОСОБА_13

В с т а н о в и в :

Прокурор , що приймав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.09.2016 року , просив вирок скасувати внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 ( дев`ять) років.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями , просив вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ст.124 КК України з призначенням покарання у відповідності з його особою та наявними пом`якшуючими обставинами .

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.09.2016 року року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років.

Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати за проведення молекулярно-генетичних експертиз в сумі 11079,60 грн.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_14 за наступних обставин.

06.12.2015, близько 04:00 05:00 год., в м. Тульчині, по вул. Леніна, 56, неподалік від місцевого кінотеатру, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний і протиправний характер своїх дій, під час бійки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, наніс два удари кулаками обох рук в область голови ОСОБА_14 , внаслідок чого останній впав на асфальт.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_8 , схилившись над лежачим ОСОБА_14 , почергово наніс йому близько трьох чотирьох прямих ударів кулаками обох рук в область голови, а також один удар ногою в область тулуба, внаслідок яких потерпілий ОСОБА_14 , не приходячи до свідомості, 06.12.2015 був доставлений до Вінницького військово медичного клінічного центру Центрального регіону, в якому від отриманих травм ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.
Згідно висновку експерта № 1020 від 22.01.2016, при судово медичній експертизі трупа ОСОБА_14 в останнього були наявні тілесні ушкодження у вигляді множинних саден в ділянці лівої скроні та щоки, лінійних саден в лобній ділянці зліва; масивного крововиливу в м`яких тканинах голови, який поширений в лівій лобній та тім`яно скроневій ділянці, двобічного масивного субурахноїдального крововиливу, субдурального крововиливу, забиття головного мозку, стовбура мозку та мозочка; перелому кісток носу, рани, синця та садна носу; синця та садна верхньої повіки правого ока, синця верхньої повіки лівого ока, садна правої брови, садна в ділянці лівої брови, лінійної рани лівої підочної ділянки, крововиливу під слизові оболонки обох очей; крововиливу та рани нижньої губи; садно підборіддя зліва, синця та садна передньої поверхні грудної клітки справа, поверхневої рани тильної поверхні 1-го пальця правої кисті, садна тильної поверхні 5-го пальця лівої кисті, саден обох колінних суглобів.
Вказані тілесні ушкодження у гр. ОСОБА_14 виникли від неодноразової дії тупих твердих предметів (предмету), по давності утворення відповідають терміну понад три доби до смерті, що відповідає терміну, вказаному у «Постанові», 06.12.2015.
Ушкодження в ділянці волосяної частини голови (масивний крововилив в м`яких тканинах лівої лобно тім`яно скроневої ділянки), перелом кісток носу, рана, синець та садно носу; синець та садно верхньої повіки правого ока, синець верхньої повіки правого ока, синець верхньої повіки лівого ока, садно правої брови, садна в ділянці лівої брови, лінійні рани лівої підочної ділянки, підкон`юктивальні крововиливи обох очей, а також внутрішньочерепні ушкодження (двобічний субарахноїдальний крововилив, субдуральний крововилив, забиття головного мозку, стовбура та мозочка) вписуються в загальну картину важкої закритої черепно мозкової травми.
Смерть гр. ОСОБА_14 настала від вищевказаної важкої закритої черепно мозкової травми, яка в своєму перебігу ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Між смертю та закритою черепно мозковою травмою є причинно - наслідковий зв`язок.
Вищеописана закрита черепно мозкова травма у гр. ОСОБА_14 належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент їх спричинення.
Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 у вигляді крововиливу та рани нижньої губи, саден підборіддя зліва, синця та садна передньої поверхні грудної клітки справа, поверхневої рани 1-го пальця правої кисті, садна 5-го пальця лівої кисті, саден обох колінних суглобів мають ознаки легких тілесних ушкоджень, і в причинному зв`язку зі смертю не стоять.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», залишив поза увагою, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а наслідки, які настали від його вчинення носять невідновний характер та полягають у позбавленні життя іншої людини.

Крім того, ОСОБА_8 , визнаючи факт нанесення ним тілесних ушкоджень, які у подальшому призвели до смерті ОСОБА_14 , заперечував проти фактичних обставин справи та правової кваліфікації інкримінуємого йому злочину, судом першої інстанції не враховано позицію потерпілих, які не примирились із ОСОБА_8 , а останній, у свою чергу, не вжив достатніх заходів, спрямованих на таке примирення, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому злочині, усвідомлення останнім своєї вини та тяжкості завданих злочином наслідків.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ст.ст. 50, 65 КК України призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, 414 КПК України для скасування вироку .

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, має місце неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, не встановлено обставини отримання ОСОБА_8 в бійці з потерпілим та невідомою особою тілесних ушкоджень.

З пояснень, даних адвокату, свідка ОСОБА_15 , який 14.12.2015 року приймав участь в ході проведення слідчого експерименту в якості статиста, вбачається, що він був очевидцем бійки за участю потерпілого однак за відсутності в ній ОСОБА_8 , не була витребувана роздруківка телефонних розмов обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 про виклик останнього на допомогу, не перевірявся мобільний телефон потерпілого.

Судом порушено вимоги ст.ст. 87, 94, 370, ч.3 ст.373, п. 2 ч.3 ст.374, 410, 411 КПК України, однобічно, упереджено оцінено докази, не встановлено причину конфлікту, не дано оцінку перебування ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння, обставинам отримання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, суд інкримінує завдання 6-7 ударів , хоча наводяться показання судово медичного експерта ОСОБА_17 про нанесення потерпілому не менше дев`яти ударів, відкинувши та критично оцінивши покази ОСОБА_8 та ОСОБА_16 про напад потерпілого та незнайомця суд зіслався фактично лише на покази свідка ОСОБА_15 , некоректно зіслався на свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , не дав оцінку показам свідка ОСОБА_20 ..

На думку захисту сукупність належних та допустимих доказів свідчить, що на начальному етапі конфліктної ситуації ОСОБА_8 перебував в стадії необхідної оборони, після втручання свідка ОСОБА_16 втечі одного з нападників в сутичці з ОСОБА_14 перевищив межі необхідної оборони.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» коли при перевищенні меж необхідної оборони заподіяне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст.124 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які просили задоволити апеляційну скаргу прокурора, вважають апеляційну скаргу з доповненнями захисника безпідставною , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційну скаргу з доповненнями , обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріли кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України ґрунтуються на сукупності доказів, оцінених в дотримання ст.94 КПК України.

Твердження у апеляційній скарзі, що ОСОБА_8 перевищив межі необхідної оборони спростовуються сукупністю доказів, які узгоджуються між собою та належним чином були перевірені судом першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» коли при перевищенні меж необхідної оборони, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть , дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст.124 КК України.

Під час судового розгляду, судом належним чином перевірено покази обвинуваченого ОСОБА_8 , а також свідка ОСОБА_16 щодо наявності ще одного учасника події, який , як наполягав обвинувачений був з потерпілим ОСОБА_14 та разом з останнім наносив йому удари по голові та тулубу та проаналізовано їх, дано оцінку доказам в їх сукупності.

При цьому, суд врахував наявні у ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які згідно висновку судово медичної експертизи № 159 від 07.12.2015 року мали місце у вигляді саден, синця в ділянці обличчя, правої верхньої та лівої кінцівок, забійної рани в ділянці спинки носу та перелому кісток носу ( т.1 а.с. 94 ) , прийняв до уваги постанову про закриття кримінального провадження від 03.03.2016 року в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.125 КК України на підставі заяви ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 204 ) .

Вказані докази ставлять під сумнів покази обвинуваченого ОСОБА_8 щодо нанесення йому ударів ногами незнайомцями по різних частинах тіла, в том числі тулубу, коли його кинули на землю.

Згідно висновку молекулярно- генетичної експертизи № 8 від 11.02.2016 року ( Т.2 а.с. 52-57) виявлені сліди крові на речах ОСОБА_8 , на джинсах синього кольору (об`єкт 1) і шкіряній куртці (об`єкт 3) збігаються між собою, є змішаними, належать більше ніж одній особі та містять генетичні ознаки зразків крові потерпілого ОСОБА_14 і підозрюваного ОСОБА_8 ..
Згідно висновку молекулярно-генетичної експертизи № 7 від 11.02.2016, (т.2 а.с. 72-78) генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин, виявлених у змиві піднігтьового вмісту з правої руки ОСОБА_8 (об`єкт 3) є змішаними, належать більш ніж одній особі та містять генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразків крові потерпілого ОСОБА_14 (об`єкт 1) та підозрюваного ОСОБА_8 (об`єкт 2).
Згідно висновку експертизи № 478 від 10.12.2015 (т.2 матеріалів а.с. 19-21) в плямах на чоловічій куртці (об`єкти № 1, 2, 3, 4), светрі (об`єкт № 5),джинсах (об`єкти № 6, 7), парі чоловічих туфлів (об`єкти № 8, 9), які належать гр. ОСОБА_8 , встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої виявлений антиген А, а в об`єктах № 5, 6, 7 ще й ізогемаглютинин анти-В, що не виключає можливості походження цих плям від будь-якої людини з групою крові А з ізогемаглютинином анти-В, в тому числі як від гр. ОСОБА_14 , так і від гр. ОСОБА_8 ;
Згідно висновку експертизи № 477 від 10.12.2015 (т.2 матеріалів а.с. 23-25) в плямах на куртці (об`єкти № 1, 2, 3, 4), кофті-байці (об`єкт № 5),джинсових штанах (об`єкти № 6, 7), парі кросівок (об`єкти № 8, 9), які належать гр. ОСОБА_14 , встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої виявлений антиген А та ізогемаглютинин анти-В, що не виключає можливості походження цих плям, які від гр. ОСОБА_14 , так і від гр. ОСОБА_8 ..
Дані висновки спростовують твердження ОСОБА_8 , що, він, відбиваючись наносив удари третій особі.
Суд мотивував свої висновки щодо критичного ставлення до показів ОСОБА_8 про здійснення телефонної розмови з ОСОБА_16 під час бійки, оскільки для здійснення дзвінка потрібно було певний проміжок часу.

Свідок ОСОБА_20 підтвердив те, що зі слів ОСОБА_16 , ОСОБА_8 йому зателефонував, коли його били, ОСОБА_16 , прийшовши їх розборонив. При цьому свідок зазначав, що ОСОБА_16 розповідав, що ОСОБА_8 побив якогось хлопця, який знаходиться в лікарні.
Покази даного свідка прийнято судом до уваги та дано оцінку.
Крім того, суд прийняв до уваги , що покази ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 різняться стосовно подій, під час яких ОСОБА_8 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_14 .Зокрема ОСОБА_8 стверджував, що після того, як ОСОБА_16 відтягнув незнайомця, який наносив йому тілесні ушкодження, вони обоє встали, і потім знову продовжили тягнути один одного за одяг, після чого впали і ОСОБА_8 будучи зверху наносив удари.
В свою чергу свідок ОСОБА_16 стверджує, що він відтягнув від обвинуваченого ОСОБА_8 третю особу, який нібито був з потерпілим ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 залишився лежати на землі, і коли ОСОБА_14 намагався нанести удар ногою ОСОБА_8 , останній схопив його за ногу, звалив на землю, а сам, ставши на коліно почав наносити йому удари в область голови.
При цьому, судом враховано пояснення свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , що ОСОБА_14 у клубі « Фагот» був сам.

Доводи у апеляційній скарзі щодо некоректного посилання на свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 у вироку є безпідставними, оскільки хоча вказані особи не були очевидцями бійки, однак вони бачили потерпілого до бійки, про що зазначали.

Проаналізувавши вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність третьої особи, яка зі слів ОСОБА_8 разом з потерпілим ОСОБА_14 вчинила на нього напад та спростував позицію обвинуваченого щодо самозахисту .

Твердження, що суд , відкинувши покази ОСОБА_8 та ОСОБА_16 в обґрунтування своєї позиції щодо відсутності на місці події іншої особи крім ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 зіслався лише на покази свідка ОСОБА_15 є необґрунтованими, оскільки висновки суду в цій частині ґрунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою, оцінених з точку зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення відносно ОСОБА_8 .
Той факт, що свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції давав показання, які є неправдиві не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Дійсно, свідок ОСОБА_15 під час апеляційного розгляду дав показання, які відмінні від показів під час судового розгляду.
Так, свідок пояснював під час апеляційного розгляду, що в ніч на 06.12.2015 року він був свідком побиття особи, як він вважає потерпілого по даному кримінальному провадженні.
При цьому пояснював, що він бачив хлопця, який стояв, схилившись над лавкою неподалік від кінотеатру. До нього підійшли двоє ( один нижчого зросту, другий вищого).
Вищий наносив удари потерпілому, був одягнений в куртку пуховик чорного кольору з літерами на спині. Інша особа, яка там була, була одягнена в куртці з капюшоном .
При цьому, свідок зазначив, що в чому був одягнений потерпілий пояснити не може.
Зміну показів свідок пояснював тим, що під час досудового розслідування на нього було здійснено психологічний тиск з боку працівників поліції.
Однак, як встановлено зі слів останнього, він зі скаргами на неправомірні дії працівників поліції не звертався, під час допиту у суді першої інстанції давав чіткі пояснення, зокрема характерний опис одягу, який надавав свідок , збігався з описом одягу, який був на учасниках події, а саме : в червоному копюшоні був потерпілий ОСОБА_14 , в синій куртці ОСОБА_16 , а в шкіряній куртці ОСОБА_8 ..
Так, свідок в суді першої інстанції пояснював, що коли в грудні місяці 2015 року, точної дати він не пам`ятає , він проходив під ранок по вулиці Леніна в м. Тульчин біля Собору , на протилежній стороні вулиці, біля кінотеатру, він побачив, як опершись на лавку стояв невідомий чоловік, в темній шкіряній куртці, світлих джинсах. До нього зі сторони клубу «Фагот» підійшли ще два невідомих чоловіка, один з яких був одягнений в синю куртку, а інший в темну із червоним капюшоном на голові. Дане місце добре освітлювалось, тому він розрізняв кольори. Хлопець, який стояв біля лавки, підійшов до того, що був в червоному капюшоні і наніс йому два удари в обличчя, той впав, тоді він почав наносити удари руками і ногами лежачому на землі хлопцю, при цьому третій стояв в стороні, потім вони пішли за кінотеатер .
Його пояснення були перевірені шляхом дослідження відеозапису допиту останнього, протоколами огляду та видачі речей, як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_16 ..
Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому кулаками в голову, проти чого не заперечував і сам обвинувачений.

Згідно висновку судово медичної експертизи № 1020 від 11.12.2015 року , смерть потерпілого настала від важкої закритої черепно мозкової травми, яка в своєму перебігу ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку, між смертю і закритою черепно мозковою травмою є причинно наслідковий зв`язок .

Враховуючи характер, локалізацію та морфологічні властивості закритої черепно мозкової травми, можна стверджувати про те, що неодноразові дії тупого твердого предмета (предметів) були направленні в ліву лобно-тім`яно-скроневу частину голови, а також ділянку обличчя. Таким предметом, вірогідно, могла бути рука стиснута в кулак. Даний акт узгоджується з показами підозрюваного ОСОБА_8 («Протокол допиту підозрюваного» від 07.12.15р.): «я наніс удар кулаком правої руки збоку в ділянку голови, … потім я наніс прямий удар кулаком лівої руки в область обличчя,… після того, я почав наносити йому прямі удари кулаками правої та лівої рук в ділянку обличчя…» .
Висновки судово- медичної експертизи підтвердив допитаний під час судового розгляду судово медичний експерт ОСОБА_21 ..
Під час судового розгляду судово- медичний експерт ОСОБА_21 , вказував, що враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених на голові ОСОБА_14 на його думку ударів було не менше дев`яти.
Те, що суд інкримінує завдання 6-7 ударів не спростовує висновки суду щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , не ставить під сумнів відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, враховуючи наявні докази та покази самого обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про наявність умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і необережності щодо смерті у вигляді злочинної недбалості.
Норма, передбачена ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого встановлює обсяг ( стан, зміст, конкретну сукупність) суспільних відносин , які охороняються її дією, разом із тим, вона визначає умови, характер, підстави застосування заходів кримінального примусу до суб`єктів дій певного змісту .
Об`єктом захисту зазначеної норми є здоров`я іншої людини незалежно від її стану та аномалії.
Таким чином, твердження у апеляційній скарзі щодо того, що потерпілим ОСОБА_14 було отримано 15.09.2015 року закриту черепно мозкову травму, яка на думку захисту могла вплинути на негативний наслідок лікування після отримання закритої черепно- мозкової травми 06.12.2016 року є необґрунтованими.
Крім того, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 44 від 26.02.2016 року травма отримана 15.09.2015 року у причинному зв`язку зі смертю не стоїть .
Смерть ОСОБА_14 настала від травми отриманої ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , маючи навики нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби рукопашного бою, кулаками цілеспрямовано з великою силою, стоячи на одному коліні наносив удари у життєво важливий орган голову потерпілого, який лежав на землі, не спроможний був захищатись, спричинив тим самим тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_14 в послідуючому помер.
Діючи з такою силою, обвинувачений достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого .
В даному випадку ОСОБА_8 діяв із невизначеним ( неконкретизованим ) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизував точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
Природа діянь ОСОБА_8 , спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що останній діяв в стані перевищення меж необхідної оборони.
Смерть потерпілого ОСОБА_14 настала від важкої черепно мозкової травми, яка належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення , заподіяних сильними ударами кулаками в голову.
Такого характеру діяння має розцінюватись як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, та кваліфікуватися за ч.2 ст.121 КК України .
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що судом прийнято законне , обґрунтоване рішення щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, оскільки суд першої інстанції фактичні підстави кваліфікації у даному кримінальному провадженні розцінив правильно і зробив обґрунтований висновок про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника , щодо істотних порушень кримінального процесуального закону судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Судове рішення відповідає вимогам ст.ст. 370, 373,374 КПК України.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року № 7, керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, врахував думку потерпілих щодо суворого покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, наявність обставин, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, добровільне повідомлення органів досудового розслідування про вчинене, позитивні характеристики за місцем проживання, те, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, наявність обставин , які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та визначив покарання, яке на думку апеляційного суду є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.
Однак, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду щодо наявності обставини, яка пом`якшує покарання - каяття не знайшли підтвердження під час судового розгляду , оскільки ОСОБА_8 вину не визнав, не розкаявся, тому вказівка про наявність обставини, що пом`якшує покарання - каяття підлягає виключенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.
Оскільки обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердились , підстав для зміни чи скасування судового рішення немає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П о с т а н о в и в :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 - відмовити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.09.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України - залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:

Суддя: