АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/97/17 Справа № 695/2313/16-к Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, освіта: середня спеціальна, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 15 жовтня 2003 року Золотоніським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 2) 17 лютого 2009 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу 850,0 грн.; 3) 25 листопада 2009 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 5 ст. 27 та ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 22.10.2010 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 4 місяці 1 день; 4) 24 травня 2012 року Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком Черкаського районного суду від 25.11.2009 року у виді 6 місяців і остаточно призначено до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі, постановою Уманського міського суду Черкаської області від 05.12.2014 року на підставі ст. 81 КК України звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 11 днів,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 2 (два) роки.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Шостка Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта: середня спеціальна, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: 14.03.2014 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.06.2015 року звільненого умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України, невідбутий строк 5 місяців 11 днів;

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 2 (два) роки.
Вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави кошти в сумі 439 грн. 80 коп. в порядку відшкодування витрат за проведення експертизи.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду 30 травня 2016 року близько 19.00 години ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , через зачинену калитку проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , звідки протиправно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, викрав алюмінієвий казан ємністю 70,0 л, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/997 від 29.06.2016 року станом на 30 травня 2016 року становить 397,87 грн., що належить ОСОБА_12 , чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 397,87 грн., та в подальшому виніс із подвір`я до ОСОБА_7 , який у цей час перебував на вулиці біля вказаного домоволодіння та споглядаючи, щоб їх присутність не була помічена, чекав на ОСОБА_8 , проте не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені потерпілою ОСОБА_12 ..
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляцію, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, врахувавши кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, яка помилково неврахована судом першої інстанції - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище та призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, врахувавши кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, яка помилково не врахована судом першої інстанції - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище та призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. Виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, - повторність, яка помилково врахована судом у вироку. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому частково погоджується з доводами прокурора в частині неправомірного виключення судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище, також в частині необхідності виключення із кваліфікуючої ознаки ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно та необхідності виключення із обтяжуючих вину обставин вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Просить апеляційну скаргу прокурора задоволити частково. Вирок суду першої інстанції - змінити виключивши з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку повторність та кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникнення у сховище. В частині призначеного покарання вирок Золотоніського міськрайонного суду від 24 10.2016 року - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, просила вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України - повторність, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 врахувати кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, а також призначити покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України, думку захисника ОСОБА_9 , який частково погодився з думкою прокурора, та просив виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України - повторність, також виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 врахувати кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вину у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні визнали повністю, щиро каялися, та просили не задовольняти апеляцію прокурора в частині призначення їм реальної міри покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в не повному обсязі.

Вироком суду першої інстанції встановлено що ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , через зачинену калитку проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , та викрали майно потерпілої ОСОБА_11 проте не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені потерпілою ОСОБА_12 ..
Однак як вбачається з вироку, дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Згідно обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у сховище, адії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у сховище.
Тобто з вищевикладеного вбачається, що судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без проникнення їх у сховище, та невірно викладено зміст ч.2 ст. 15 КК України відповідно до якої замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Відповідно до п.3, ч.1, ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно із п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі, що під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи вказаної кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Таким чином, судом першої інстанції необґрунтовано та безпідставно не зазначено і не враховано обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України - вчинення крадіжки, яка поєднана з проникненням у сховище, а тому вирок суду в цій частині також підлягає зміні.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно враховано у діях обвинуваченого ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України як повторність.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Згідно із приміткою 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.03.2014 року (т.1 а.с. 117-118), обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та визнаний винним у вчиненні одного епізоду кримінального правопорушення діяння, яке органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, у діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака ст. 185 КК України - вчинення вказаного злочину повторно, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні.

Крім того, відповідно до п.2 ч.1 ст. 67 КК України судом першої інстанції враховано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Однак відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тобто, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання помилково враховано вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, тим самим застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задоволити частково, а вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24 жовтня 2016 рокувідносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених.

За таких обставин, колегія суддів, кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у сховище, адії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікує за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у сховище.
Що стосується доводів прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, то на думку колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено при обставинах наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та обґрунтовано постановив обвинувальний вирок, а посилання прокурора на м`якість призначеного покарання є необґрунтованими та безпідставними.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції повністю враховано вимоги ст. 65, 66 КК України

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо м`якості призначеного покарання не підлягає задоволенню, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які за місцем проживання характеризуються позитивно, а також обставини що пом`якшують покарання, а саме обвинуваченому ОСОБА_7 вірно враховано в якості обставини що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та те, що він має на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, а обвинуваченому ОСОБА_8 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, колегія суддів, враховує, що на момент апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 має діагноз перелом кісток пр. гомілки на етапі лікування в ап. Ілізарова, повільногранулююча рана правої гомілки, рухається з допомогою милиць, а обвинувачений ОСОБА_7 працевлаштований на підставі цивільно-правового договору від 01 грудня 2016 року.

Таким чином, з урахуванням даних про особи обвинувачених, обставин, що пом`якшують їх вину, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 міри покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. А тому вирок суду є законним і обґрунтованим, а доводи наведені в апеляції прокурора щодо м`якості призначеного покарання непереконливими та такими, що не підлягають задоволенню.

За зазначених вище обставин, колегія суддів вважає, що зміна вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , виключення з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України повторність, та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, не впливає на призначене покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та воно відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню ними нових злочинів і призначено в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 405, п.2, ч.1, ст. 407, п.4, ч.1, ст. 408, ст. 419 КПК України, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24 жовтня 2016 рокувідносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у сховище.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у сховище.

Виключити з мотивувальної частини при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України - повторність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24 жовтня 2016 рокувідносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :