АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/1071/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/79/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Підволочиського районного суду від 26 грудня 2016 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Підгайці Бережанського району Тернопільської області, мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, громадянин України, одружений, лікар акушер-гінеколог Підволочиської КЦРЛ (на час складення обвинувального акта від 30.06.2014 року - завідуючий гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ), раніше не судимий,-

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, будучи завідуючим гінекологічним відділенням Підволочиської комунальної центральної районної лікарні, 20 червня 2014 року одержав неправомірну вигоду для себе в розмірі 250 євро від ОСОБА_9 за проведення операції (процедури) штучного переривання вагітності ОСОБА_10 та нерозголошення факту проведення такої операції.

Відповідно до обвинувального акта від 30.06.2014 року, злочин скоєно за наступних обставин.

27 травня 2014 року до ОСОБА_7 , як до посадової особи - завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ, звернувся ОСОБА_9 з питанням проведення операції (процедури) переривання вагітності у його знайомої ОСОБА_10 .. Під час цієї розмови, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, розташованого в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, що в смт. Підволочиськ по вул. П.Мстислава,102, Тернопільської області, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , при цьому, він повідомив останньому, що може з використанням наданої йому влади та службового становища вирішити питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності у його знайомої ОСОБА_10 , при цьому, не розголошуючи факт проведення такої операції. Надалі, переслідуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що відповідно до Наказу МОЗ №423 від 24.05.2013 року «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення» та Наказу МОЗ №1177 від 31.12.2010 року «Про затвердження клінічного протоколу «Комплексна медична допомога під час небажаної вагітності», вирішення питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності, входить до його повноважень, як завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ, повідомив ОСОБА_9 , що він може, використовуючи надану йому владу, позитивно вирішити питання проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності його знайомої ОСОБА_10 , при цьому, не розголошуючи факт проведення такої операції, лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 250 євро. ОСОБА_9 , розуміючи, що без вчинення ОСОБА_7 дій з використанням наданої йому влади, у його знайомої ОСОБА_10 не буде проведено штучного переривання небажаної вагітності, так як остання є неповнолітньою та відповідно до Наказу МОЗ №423 від 24.05.2013 року «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення», штучне переривання небажаної вагітності за наявності підстав немедичного характеру здійснюють за заявою законних представників неповнолітньої, погодився на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 250 євро, про передачу якої вони домовились на 20.06.2014 року. 20 червня 2014 року, близько 12:20 год., згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 спільно зі своєю знайомою ОСОБА_10 зустрівся з ним в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, після чого ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 направився в оглядову кімнату гінекологічного відділення для проведення первинного огляду та підготовки до подальшого проведення процедури перериву вагітності, а через деякий час повернувшись повідомив, що процедура проведення перериву вагітності буде проведена близько 13:00 год., того ж дня. Надалі, 20.06.2014 року, близько 12:40 год. в приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , згідно попередньої домовленості передав, а ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів отримав від нього грошові кошти в сумі 250 євро як неправомірну вигоду за проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності ОСОБА_10 та не розголошення факту проведення такої операції.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду будь-яких дій з використанням наданої йому влади чи службового становища, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 368 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн..

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд однобічно та упереджено оцінив докази, на яких ґрунтується обвинувачення.

Посилається на те, що у вироці є певні протиріччя у показах свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , щодо не з`ясування, з якого номера мобільного телефону ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_11 , звідки ОСОБА_9 знав про термін вагітності та деякі інші.

Прокурор вказує, що вказані протиріччя не мають суттєвого значення та не спростовують доказову інформацію, надану вказаними свідками в суді.

Посилається на те, що свідок ОСОБА_11 не стверджувала, що на момент звернення до обвинуваченого, з приводу переривання вагітності, була вагітною, а вказала, що дійшла сама до такого переконання, а ОСОБА_7 після проведення її огляду не спростував її стану вагітності. Тому, вважають, що ОСОБА_11 добросовісно помилялася щодо власної вагітності.

Вказує, що суд критично оцінив заяву ОСОБА_9 від 27 травня 2014 року щодо вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_9 сказав, що ОСОБА_7 суми не називав. Проте, вважає, що це суперечить показанням ОСОБА_9 , який зазначав, що при першій зустрічі він йому дав зрозуміти, що це вирішується за грошові кошти.

Посилається, що у вироці суд зазначив, що ОСОБА_9 , як він вказував, не зустрічався 27 травня 2014 року з ОСОБА_7 , оскільки останній вказав, що перебував в той день у відгулі. Але факт перебування його у відгулі документально не підтверджено.

Вказує, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР була не заява ОСОБА_9 , а був рапорт оперативного працівника підрозділу СДСБЕЗ Підволочиського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 ..

Вважає, що суд безпідставно вважав, що на порушення вимог КПК України при проведенні огляду місця події від 20 червня 2014 року, вважаючи слідчу дію обшуком, проведеним без ухвали слідчого судді, оскільки слідчий, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у відповідності із вимогами ст.237 КПК України проводив огляд приміщення, речей та документів у кабінеті ОСОБА_7 20 червня 2014 року.

На думку прокурора, невірними є висновки суду про неможливість ідентифікувати присутність і участь свідка ОСОБА_9 при складанні протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 червня 2016 року і в протоколі про результати контролю за вчинення злочину від 21 червня 2016 року, оскільки в постанові вказано ОСОБА_9 , що є технічною помилкою, і не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Вказує, що суд посилається на порушення процедури опечатування файлів при здійсненні освідування ОСОБА_7 , однак не вказує норму закону, не визнав дане порушення істотним, тому вважають що доказ є допустимим, та підтверджує вину обвинуваченого.

Вважає, що висновок суду про визнання недопустимими результатів проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих дій, є надуманим і не ґрунтується на досліджених доказах.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які просять вирок суду залишити без змін, вважають його законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме у тому, що він, будучи завідуючим гінекологічним відділенням Підволочиської комунальної центральної районної лікарні, 20 червня 2014 року одержав неправомірну вигоду для себе в розмірі 250 євро від ОСОБА_9 за проведення операції (процедури) штучного переривання вагітності ОСОБА_13 та нерозголошення факту проведення такої операції.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, відповідальність за його вчинення настає за умови одержання службовою особою предмета неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії, яку вона могла або повинна була виконати з використанням наданого їй службового становища.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України покладається на сторону обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, зокрема:

Із показань обвинуваченого, наданих ним в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції вбачається, що він категорично заперечив свою винуватість у інкримінованому йому злочині та, при цьому, пояснив, що з ОСОБА_9 про отримання коштів за проведення штучного переривання вагітності у ОСОБА_13 не домовлявся. Вперше з ним зустрівся 19 червня 2014 року, а не 27.05.2014 року, оскільки був у відгулі.

Вказав, що при зустрічі домовилися про огляд ОСОБА_13 на 20.06.2014 року. У вказаний день він оглянув її, поспілкувався з нею. Дівчина стверджувала, що вагітна близько 2-3 місяців, а при вагінальному огляді, він вагітності не виявив, про штучне переривання вагітності (аборт) мови не було, та, оскільки у дівчини при огляді відмічалися болі, то потрібно було здійснити дообстеження - провести пункцію заднього склепіння, щоб діагностувати позаматкову вагітність, якщо така була.

З його показів вбачається, що ОСОБА_14 на той час (червень 2014 року) вагітною взагалі не була, а тому і згоди на подальше дообстеження не надала.

Обвинувачений вказав, що розмов про неправомірну вигоду не було, ОСОБА_9 поклав гроші на робочий стіл і вийшов з кабінету. Ствердив, що грошей не торкався, а походження фарби на руках, якою були помічені грошові кошти, пояснив тим, що після того як ОСОБА_9 залишив кабінет, зайшли два працівники міліції та силою утримували його за обидві руки, а третій - поздоровався з ним за руку, і, на його думку, таким способом залишив фарбу на його руках.

Пояснив, що при відеофіксуванні спеціальна фарба, якою були помічені грошові кошти, на руках не світилася, а згідно з висновком експерта на руках є фарба, тому у висновку експерта сумнівається.

Обвинувачений вказав, що перед проведенням змивів рук, працівники міліції наявність ушкоджень не перевіряли, про проведення судово-хімічної експертизи його не попереджали. Результати експертизи побачив в липні 2014 року після підписання угоди про визнання винуватості, тому з матеріалами справи ознайомлений не був.

Судом допитано та надано належну оцінку показам свідка ОСОБА_15 , яка вказала, що приблизно в травні 2014 року запідозрила вагітність та оскільки на той час їй було п`ятнадцять з половиною років, бажала її перервати, але зробити це не в Козові, де проживає, про що повідомила знайомого ОСОБА_9 , та вказала, що грошей немає. За пару днів ОСОБА_9 повідомив їй, що в Підволочиську є лікар, який може зробити аборт та з грошима допоможе.

Свідок підтвердила, що ОСОБА_9 попередив про неохідність пройти огляд та уточнить суму коштів.

Зазначила, що 20 червня 2014 року приїхала в Підволочиськ, та разом з ОСОБА_9 пішли в райвідділ міліції, де він їй повідомив, що гроші помітили. Сама не бачила, як вручалися і помічалися кошти, а протокол допиту від 20.06.2014 року, підписала не читаючи. Після огляду, лікар ОСОБА_7 припустив, що вагітність може бути позаматкова. Свідок повідомила, що особисто з нею лікар ОСОБА_7 про гроші не говорив. Вказала, що вагітність не підтвердилася.

З показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що з ОСОБА_13 був знайомий, і коли вона повідомила, що бажає зробити аборт, вирішив їй допомогти. Через знайомих довідався про лікаря ОСОБА_16 та в травні 2014 року зустрівся з ним у лікарні. Те, що він був завідувачем відділенням він не знав. Вказав, що в розмові щодо проведення аборту, ОСОБА_16 натякнув, що треба заплатити, суму не вказав.

Те, що треба буде заплатити 3000-5000 грн. йому повідомили знайомі хлопці. Він вважав, що аборт стільки коштувати не може, тому вирішив звернутися в міліцію.

Пояснив, що 19.06.2014 року він поїхав в Підволочиську лікарню до ОСОБА_16 , який на листочку написав 250 євро, листочок він не зберіг.

Свідок вказав, що 20.06.2014 року він прийшов в райвідділ один без ОСОБА_10 , де йому вручили оброблені кошти, камеру та мікрофон. Вказав, що зустрівся з ОСОБА_10 біля лікарні. Вона пройшла огляд лікаря, після чого він в кабінеті лікаря, на робочому столі залишив 250 євро, вийшов з кабінету та зайшли працівники міліції.

Колегія суддів вважає, що суд належно оцінив розбіжності в показах свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_9 .. Відповідно до ст. 352 КПК України судом одночасно проведено допит цих свідків, під час якого з`ясувалося, що вони дійсно знайомі з квітня 2014 року. Проте, не вдалося з`ясувати чи зідзвонювалися між собою раніше, та з якого конкретно номера телефону ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_18 .. З`ясувалося, що ОСОБА_19 не повідомляла ОСОБА_9 термін вагітності, а ОСОБА_9 не пояснив звідки він знав на якому місяці вагітності перебуває дівчина. Окрім того, ОСОБА_9 зазначив, що 20 червня 2014 року в райвідділі міліції був сам, однак ОСОБА_19 наполягала на тому, що також там була, чекала в коридорі.

Судом також встановлено, що за номерами телефонів НОМЕР_1 (належав ОСОБА_9 ) та НОМЕР_2 (належить ОСОБА_20 ) систематичні розмови між зазначеними номерами протягом квітня-червня 2014 року не відбувалися.

Щодо заяви ОСОБА_9 (повідомлення про злочин), то суд встановив відсутність будь-яких відміток про її реєстрацію, вона не була відкрита стороні захисту під час досудового розслідування, тому суд, відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, підставно визнав такий доказ недопустимим.

В суді першої інстанції було допитано спеціаліста лікаря-акушер-гінеколога ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_21 , який спостерігав під час вагітності за ОСОБА_10 , та ствердив, що на час її звернення до нього, зокрема, станом на 19.09.2014 року, ОСОБА_10 перебувала на третьому тижні вагітності та наполягала на постановці на облік. Вказав, що це була її перша вагітність та пояснив, що до 4-5 тижнів може відбутися викидень, проте на терміні 11-12 тижнів вагітності викидень би не вийшов, була би кровотеча, з якою в домашніх умовах справитися не можна, необхідне втручання та допомога лікарів.

Таким чином, суд встановив, що ОСОБА_10 вагітною не була, третій тиждень її вагітності припав на 19.09.2014 року.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку. На їх підставі встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що перед затриманням ОСОБА_7 проводились негласні розшукові слідчі дії у вигляді контрою за вчиненням злочину та проводився аудіо-, відеоконтроль особи та відповідно до вимог ч.4 ст. 246 КПК України таке рішення приймається виключно прокурором.

Судом вірно встановлено, що вказані негласні слідчі дії згідно ч. 2 ст. 246 КПК України можуть проводитись тільки щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, яким інкримінований ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України, не являється.

Крім того, вказана постанова прокурора від 20.06.2014 року не була відкрита стороні захисту під час досудового розслідування, вона не значиться в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні, а тому згідно з ч. 12 ст. 290 КПК підставно визнана судом як недопустимий доказ у справі.

Також, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21.06.2014 року не вказано походження грошових коштів в сумі 250 євро. Прокурор в суді першої інстанції вказав, що кошти вручені ОСОБА_9 для проведення імітації злочину, однак, свідок ОСОБА_9 ствердив, що ці грошові кошти були його особистими збереженнями. Такі суперечності стороною обвинувачення не усунуті.

Оскільки вказаний протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.06.2014 року, також не був відкритий стороні захисту під час досудового розслідування і не значиться в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні,тому обґрунтовано визнаний судом недопустимим доказом у справі.

Крім цього, судом вірно встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення ОСОБА_7 про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи, а тому такі негласні слідчі дії не можуть вважатися як допустимий доказ у справі.

Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що судом у вироку безпідставно вказано на порушення вимог КПК України при проведенні огляду місця події від 20 червня 2014 року є необґрунтовані, оскільки протоколом огляду місця події від 20 червня 2014 року та матеріалами відеозйомки, яка велася під час огляду чітко відображаються дії працівників міліції, які спрямовані лише на відшукування знаряддя кримінального правопорушення, тобто працівники міліції намагалися досягти мети, яка не властива для огляду місця події, що фактично зумовило підміну слідчих дій огляду місця події та обшуку. Тому вищевказані докази підставно визнані судом недопустими відповідно до положень ст. 86 КПК України.

Відеозаписом також зафіксовано момент, коли ОСОБА_9 перераховує грошові кошти в сумі 250 євро та ставить їх на робочий стіл ОСОБА_7 і виходить з кабінету.

Відеозаписом зафіксовано детальні інструкції про поведінку, які давав ОСОБА_9 ОСОБА_22 , а також телефонні розмови ОСОБА_9 , під час яких він також отримував інструкції як діяти.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про цей факт негласної слідчої дії і її результати, що вірно визнано судом як недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 253 КПК України. Тому такі негласні слідчі дії судом не можуть вважатися як допустимий доказ.

Судом першої інстанції при проведенні освідування ОСОБА_7 20.06.2014 року встановлено порушення процедури опечатування файлів, що підтверджується відеозаписом освідування від 20.06.2014 року.

Крім цього, судом вірно встановлено, що ОСОБА_7 відкрито лише ті матеріали провадження, які значаться в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні ЄРДР №0000127 від 27.05.2014 (т. 2, а.с. 139), а матеріали кримінального провадження, які не зазначені у вказаному описі документів, але заявлені стороною обвинувачення як докази судом обґрунтовано не допущені в силу положень ст. 290 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_7 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих всупереч вимогам КПК України.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, прокурором суду не надано, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтовані.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Оскільки прокурором не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної кримінальної справи у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 , оскільки не доведено його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, в якому він обвинувачується.

Поряд з цим, також безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо визнання ОСОБА_23 винним у вчиненні злочину за ч.3 ст. 354 КК України з огляду на наступне.

Розгляд судом будь-якого кримінального провадження проводиться на засадах змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Саме прокурор наділений повноваженнями на зміну обвинувачення в суді, чого не було зроблено в даному кримінальному провадженні. При цьому, суд не вправі приймати рішення про винуватість особи у вчиненні іншого кримінального правопорушення поза межами пред`явленого обвинувачення, про що порушується питання в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Підволочиського районного суду від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2