АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________
Справа№ 629/459/16-к Головуючий суддя І інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/71/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: крадіжка
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі :
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силуст. 88 КК України не судимого,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст. 185, ч.2ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ст. 185 ч. 1 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 2 КК Україниу 3 роки позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 3 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений, від відбування покарання з іспитовим строком три роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. ст. 76 КК України.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 799 грн. 14 коп.
Згідно вироку 05 липня 2015 року, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_7 прийшов до кафе «Берізка», яке розташоване в парку «Перемога» в м. Лозова Харківської області. Через вхід для робочого персоналу вищезазначеного кафе ОСОБА_7 зайшов до приміщення кафе «Берізка» та потрапивши до службового приміщення, побачив чужий мобільний телефон марки «Fly 4505 Quad», який знаходився на столі, заряджався.
У ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел та суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись тим, що в приміщенні нікого немає, та за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «Fly 4505 Quad», який належить потерпілій ОСОБА_9 , вартістю 1483 грн. 00 коп.
Викрадене ОСОБА_7 обернув на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1483,00 грн.
15 серпня 2015 року, близько 05 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку городу, проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_7 , впевнившись, що господарів домоволодіння немає вдома, також, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи,за допомогою алюмінієвої трубки, яку знайшов на землі, розбив скло вікна, через яке проник до приміщення будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав два мішки гіпсової фінішної шпаклівки «Knauf HP Finish», вагою 25 кг кожний, загальною вартістю 198 гривень 40 копійок, один мішок гіпсової штукатурки «Knauf HP», вагою 30 кг, вартістю 87 гривень 00 копійок, два мішки цементу «Евроцемент» ПЦ, вагою 50 кг кожен, загальною вартістю 170 гривень 00 копійок.
Викрадене ОСОБА_7 обернув на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 455,40 грн.
04 вересня 2015 року, близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна грошових коштів клієнтів банку «Ощадбанк», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом блокування стороннім предметомметалевою планкою, шторки диспансеру банкомату при видачі грошових коштів, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав грошові кошти в сумі 2000 грн., які належать ОСОБА_11 та які остання намагалась зняти зі своєї банківської карти за допомогою вказаного банкомату.
Викрадене ОСОБА_7 обернув на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 2000,00 грн.
06 вересня 2015 року, близько 06 години 40 хвилин, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна грошових коштів клієнтів банку «Ощадбанк», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом блокування стороннім предметом металевою планкою, шторки диспансеру банкомату при видачі грошових коштів, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав грошові кошти в сумі 1000 грн., які належать ОСОБА_12 та які остання намагалась зняти зі своєї банківської карти за допомогою зазначеного банкомату.
Викрадене ОСОБА_7 обернув на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 1000,00 грн.
09 вересня 2015 року, близько 20 години 05 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна грошових коштів клієнтів банку «Ощадбанк», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом блокування стороннім предметом металевою планкою, шторки диспансеру банкомату при видачі грошових коштів, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав грошові кошти в сумі 1170 грн., які належать ОСОБА_13 та які остання намагалась зняти зі своєї банківської карти за допомогою зазначеного банкомату.
Викрадене ОСОБА_7 обернув на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 1170,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання.
Ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 1 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Зазначає, що висновок суду щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України не містить належного обґрунтування.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
При цьому, суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких злочинів, їх наслідки, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано щире каяття, а обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.
Поряд з цим, обґрунтовуючи застосування ст. 75 КК України суд послався лише на наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, обставини скоєння злочину та відношення обвинуваченого до скоєного, відтак не вмотивував і не навів достатніх та переконливих обґрунтувань можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 допустив порушення, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.
За таких обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку.
Ухвалюючи свій вирок, колегія суддів враховує, що понад рік зазначена справа не могла знайти свого вирішення з вини обвинуваченого ОСОБА_7 , який не з`являвся до суду, здійснені приводи стосовно нього не виконувались, у зв`язку з відсутністю обвинуваченого за місцем проживання, наслідком чого було оголошення його у розшук.
Натомість, навіть після встановлення місця проживання ОСОБА_7 і отримання ним викликів з суду, в судові засідання він не з`являвся.
Крім того, у даний час ОСОБА_7 перебуває під вартою у іншому кримінальному провадженні, яке розглядається Лозівським міськрайонним судом Харківської області.
Зазначені обставини, поряд із встановленими судом першої інстанції, колегія суддів розцінює як такі, що доводять неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним реального покарання.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою на підставі ухвали Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25.04.2017 року, постановленої у іншому кримінальному провадженні, початок строку відбування ним покарання належить обчислювати з дня ухвалення даного вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

-ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;

- ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки;

- ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 14 липня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді