АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/5248/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/286/17 смирнов г.с.
категорія: ст. 190 ч. 1 КК України Доповідач: ОСОБА_1

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002104, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) Комсомольським районним судом м. Херсона від 27.10.2005 за ст. 121 ч. 1 КК України на 5 років позбавлення волі; 2) Комсомольським районним судом м. Херсона від 22.05.2012 за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 15.02.2016 по відбуттю строку покарання, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 січня 2017 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_7 26.05.2016 близько 20 год. 30 хв., знаходячись на території ринку по вул. Шенгелія у м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи наміру повертати майно ОСОБА_8 , заволодів його мобільним телефоном „Microsoft Lumia 430 Dual Sim, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю станом на травень 2016 року 1530 гривень, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що при визначенні покарання ОСОБА_7 поза увагою суду залишився той факт, що він раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів, за що реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, під час незнятої та непогашеної у встановленому порядку судимості, знову вчинив умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості. Поза увагою суду залишено і те, що протиправну діяльність обвинуваченого було припинено лише за втручання працівників поліції, завдяки чому останнім повернуто викрадене майно потерпілому. Окрім того, судом безпідставно враховано як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, як щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав під тиском зібраних у провадженні доказів, а спричинені матеріальні збитки потерпілому відшкодовано лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками поліції. Крім того, прокурор посилається на те, що суд необґрунтовано поклав на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016), не звернувши увагу на те, що останній вчинив злочин 26.05.2016, що потягло за собою не конкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього зобов`язань. У зв`язку з чим просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 120 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільнюючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який характеризується задовільно, чистосердне каяття, відшкодування шкоди, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про особу винного, з яких вбачається, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжких умисних злочинів, раніше судимий: за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 27.10.2005 за ст. 121 ч. 1 КК України на 5 років позбавлення волі; за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 22.05.2012 за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнившись з місць позбавлення волі 15.02.2016 по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, під час незнятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, знову вчинив умисний злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Окрім того, завдані потерпілому матеріальні збитки обвинуваченим були відшкодовані лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками поліції.
Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Окрім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016).

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України 26 травня 2016 року, тобто до набрання чинності Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених № 1492-VIII від 07.09.2016, а тому відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України вимоги передбачені ст. 76 КК України до нього не могли бути застосовані, оскільки даний закон, не має зворотної дії в часі щодо ОСОБА_7 , а до нього мали бути застосовані вимоги п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), які діяли на час вчинення ним кримінального правопорушення.

Обговорюючи питання про вид та розмір покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, у відповідності зі ст. 65 КК України, враховує конкретні обставини справи, вчинення ним умисного злочину невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, новий злочин вчинив під час незнятої та непогашеної у встановленому порядку судимості, характеризується задовільно, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і вважає необхідним призначити йому покарання у виді громадських робіт в середніх межах, визначених санкцією частини 1 статті 190 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.

В решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2