Провадження № 11-кп/780/40/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.01.2017

ВИРОК
іменем України
30 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0004549 за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06.03.2008 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
22.02.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
24.10.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, звільнений 03.07.2014 року із Ізяславської ВК Хмельницької області (№31), згідно ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року;
26.12.2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком 6 місяців, звільнений 25.03.2016 року із СІЗО (№.13) по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 06.09.2016 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись поблизу будинку № 80, що по вул. Некрасова в м. Біла Церква Київської області, на землі, повторно, незаконно придбав - знайшов - ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до поділки 3,2 мл, який останній поклав до лівої кишені шортів, в які був одягнений, та почав незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту. Цього ж дня близько 23 год. 20 хв. ОСОБА_7 , який перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, було зупинено працівниками патрульної поліції на східцевій клітці 3-го поверху будинку АДРЕСА_2 з метою перевірки на предмет зберігання заборонених у обігу речей. У подальшому в ОСОБА_7 у ході затримання під час особистого обшуку, в присутності понятих виявлено та вилучено ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до поділки 3,2 мл, що згідно висновку експерта №19/7-03/258 від 07.09.2016 року є особливо - небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опій - ацетильований» визначеною масою в рідині об`ємом 3,2 мл, що в перерахунку на суху речовину становить 0,1752 г, який він повторно незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями, які виразилися у незаконному придбанні та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду та не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу із змінами та доповненнями, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На думку апелянта, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не враховано обтяжуючі покарання обставини, а саме рецидив злочину та вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Крім того, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.11.2016 року, який набрав законної сили, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, тому за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити у виді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обставини справи в судовому розгляді учасниками судового провадження не оспорювались і, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України докази щодо цих обставин, судом не досліджувалися.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.

Суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76КК України вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі та звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, обґрунтовував тим, що врахував: ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризуються формально позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте перебуває під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2015 року; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставини, які обтяжують покарання: рецидив злочину та вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, зазначивши що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі, яке визначив суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 .
Однак, судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а саме: 22.02.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки; 26.12.2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком 6 місяців, звільнений 25.03.2016 року із СІЗО (№.13) по відбуттю строку покарання.
Вказане свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, тому його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства. Незважаючи на це, суд першої інстанції прийняв неправильне рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Крім того встановлено, що після постановлення Білоцерківським міськрайонним судом Київської області вироку від 28.11.2016 року, що набрав законної сили та яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, останній винний ще і в іншому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, вчиненого ним до попереднього вироку, а тому за сукупністю злочинів на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити у виді 3 років позбавлення волі та рахувати строк відбуття покарання з 12 січня 2017 року - з часу його затримання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 12 січня 2017 року по 30 січня 2017 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.11.2016 року більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 12 січня 2017 року - з часу його затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , засудженого до 3 років позбавлення волі, попереднє ув`язнення з 12.01.2017 року по 30.01.2017 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Врешті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Головуючий:

Судді: