АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/98/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

при розгляді у відкритому судовому засіданні матеріалів кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2016 року відносно ОСОБА_12 ,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кутаїсі, Республіки Грузія, громадянина Грузії, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має 2 малолітніх дітей, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування призначеного судом ОСОБА_7 покарання вирішено рахувати з 01 квітня 2015 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України переведено строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме 1 рік 7 місяців та 28 днів у 3 роки 3 місяці 26 днів позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, як такого, що повністю його відбув за даним вироком, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Раніше застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - змінено на домашній арешт до 26 січня 2017 року, з покладенням на ОСОБА_7 відповідних обов`язків.

Згідно з вироком, 14 жовтня 2014 року у період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у м.Тернопіль на вул.Гайовій, 8, умисно з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та, що він не буде поміченим сторонніми особами, підійшов до автомобіля МАН д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ТзОВ «Д-транс», де, скориставшись відсутністю водія даного автомобіля, шляхом вільного доступу, проник у його салон, звідки таємно викрав сумку із тканини чорного кольору, вартістю 25 грн., в якій знаходились наступні речі: грошові кошти в сумі 700 грн., посвідчення водія, учасника бойових дій, паспорт громадянина України, банківська картка АТ «Дельтабанк», видані на ім`я ОСОБА_13 , свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів «МАН», д.н.з. НОМЕР_1 та «Вольксваген», пластикова картка «Нової пошти», блокнот коричневого кольору із записами, в`язка з 4 ключів та ключем від домофону, які цінності у грошовому виразі для потерпілого не становлять. Після цього, із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення даного кримінального правопорушення втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 725 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та виправдано його за недоведеністю вчинення ним вищевказаного кримінального правопорушення.

Заявлений у кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення з нього в користь вказаного потерпілого матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення на загальну суму 430 660 грн. - залишено без розгляду.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 16 жовтня 2014 року у період часу з 10 год. 40 хв. до 11 год. 05 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який попередньо домовився із невстановленими органом досудового розслідування особами та перебував у АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який, обвинувачений тоді ж і там же разом із невстановленими органом досудового розслідування особами, переконавшись у тому, що за ними ніхто не спостерігає та, що вони не будуть поміченими сторонніми особами, підійшли до належного ОСОБА_14 автомобіля марки «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_2 , де шляхом розбиття його заднього правого скла, проникли у салон даного автомобіля, звідки повторно таємно викрали барсетку чорного кольору, вартістю 100 грн., грошові кошти в сумі 14 000 Євро, що еквівалентно 229 660, 2 грн., 7 000 доларів США, що еквівалентно 90 660, 12 грн., 110 000 грн., металеву запальничку «Тайгер», чорного кольору, вартістю 90 грн., сонцезахисні окуляри («хамелеони» для водіїв) з оправою чорного кольору, вартістю 150 грн., брелок для ключів у вигляді металевої полоси із надписом «Україна» (на червоному фоні чорними літерами) посвідчення водія та паспорт громадянина України для виїзду за кордон, видані на імя ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_2 , картки знижок, серед яких була картка аптеки «Ромашка», «Колінз», різні візитки, 3 банківські картки АТ «Дельтабанк» на різні валюти: гривні, Євро, долари, які цінності у грошовому виразі для потерпілого не становлять. Після цього, із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленими органом досудового розслідування особами з місця вчинення даного кримінального правопорушення втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 430 710, 32 грн., тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, а саме - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; - за ч.5 ст.185 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що вирок винесений з порушенням процесуальних норм та викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що судом безпідставно перекваліфіковано з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України дії обвинуваченого та виключено кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою групою осіб оскільки мають місце докази, а саме інформація про факти з`єднань номера телефону ОСОБА_7 станом на 14 жовтня 2014 року в період з 16год.36хв., з ОСОБА_15 , який на той момент знаходився в зоні м.Тернопіль вул.Живова, а також за результатами автоматизованого дикталоскопічного обліку НДУКЦ слідів пальців рук, вилучених під час огляду місця події 14.10.2014 року за фактом крадіжки сумки ОСОБА_13 на автомобілі виявили сліди пальців рук ОСОБА_7 та ОСОБА_15 . Вважає, що вина ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України повністю доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколом огляду місця події від 17.10.2014 року, випискою про рух коштів на рахунках ОСОБА_9 В АТ Дельтабанк, протоколами пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_19 . І потерпілому ОСОБА_9 , інформацією ТзОВ Астеліт, повідомленням від 18.03.2015 року начальника УКР УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_20 , протоколом обшуку від 30 березня 2015 року, протоколом пред`явлення речей для впіднання від 31 березня 2015 року. Зазначає, що на його думку суд не мав брати до уваги покази свідка ОСОБА_21 , а мав би оцінити їх критично, оскільки останній в судовому засіданні змінив покази, які давав під час досудового слідства, раніше був знайомий з ОСОБА_7 , перебуває з ним у дружніх стосунках, та на момент допиту його в суді утримувався разом з обвинуваченим в Чортківському СІЗО, а тому він своїми показами сприяв у тому, що ОСОБА_7 уникнув кримінальної відповідальності. Окрім того за наслідками перевірки обставин можливого спричинення ОСОБА_21 тілесних ушкоджень працівниками міліції, не встановлено підстав для внесення відомостей до ЄРДР. Вважає, що судом безпідставно критично оцінено показання свідка ОСОБА_18 , які фактично є логічними та послідовними, а вказуючи, що при перевірці особи ОСОБА_18 перед його допитом в судовому засіданні, він виявився таким, що неодноразово брав участь в судових розглядах інших кримінальних проваджень у якості свідка із зміненими анкетними даними, а тому у суду є обгрунтовані сумніви щодо правдивості та допустимості показань останнього, суд взагалі вийшов за межі своїх повноважень збираючи докази, так як будь-якої інформації з приводу цього, жодним учасником кримінального провадження не надавалось. Також зазначає, що на його думку судом першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та не викладено аналіз і оцінка доказів, що були зібрані під час досудового слідства і подані у судовому засіданні, в їх сукупності;

потерпілий просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.5 ст.185 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Цивільний позов задоволити і стягнути з обвинуваченого завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 430710,32 грн. Вважає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_22 . За ч.5 ст.185 КК України за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення, хоча вина його повністю доводиться матеріалами провадження. Стверджує, що суд мав критично оцінити покази свідка ОСОБА_21 , який стверджував, що з ОСОБА_7 не знайомий, однак в дійсності є його знайомим, перебуває у дружніх стосунках, на момент допиту його в суді утримувався разом з ним в Чортківському СІЗО, а тому його показання спрямовані на уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності. Зазначає, що судом не наведено будь-яких мотивованих підстав чому він прийшов до висновку про неналежність доказів, які були виявлені під час обшуку від 30 березня 2015 року, проведеного за місцем проживання обвинуваченого. Стосовно критичної оцінки судом показань свідка ОСОБА_18 вказує доводи, аналогічні наведеним у скарзі прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

пояснення потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу і скаргу прокурора, вважає вину обвинуваченого повністю доведеною, а його виправдання необґрунтованим, і в цій частині просив вирок скасувати та ухвалити новий,

пояснення обвинуваченого, який стверджує, що жодних злочинів не вчиняв і вважає винесений відносно нього вирок незаконним, винесеним з порушенням його права на захист,

міркування захисника про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку,

перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляції доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляція засудженого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст.94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження належним чином не з`ясовані.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить, що оскаржений вирок не відповідає вказаним вимогам закону, оскільки суд не дав оцінки усім доказам сторони обвинувачення та мотивів їх відхилення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому висновок про перекваліфікцію дій ОСОБА_7 на ч.1 ст.185 КК України і недоведеність його вини за ч. 5 ст.185 КК України ґрунтується на неповному дослідженні обставин провадження.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 14 жовтня 2014 року у період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 00 хв. він за попередньою змовою з невстановленими слідством особами таємно викрав з автомобіля МАН д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ТзОВ «Д-транс» і знаходився в м.Тернопіль по вул.Гайова,8, сумку із тканини чорного кольору, вартістю 25 грн., в якій знаходились 700 гривень і з викраденим з місця вчинення даного злочину втік, чим потерпілому ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 725 грн.

За цим обвинуваченням суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, зробивши при цьому узагальнений висновок що досліджені в судовому засіданні докази цього не доводять.

При цьому, у вироку взагалі відсутня оцінка досліджених в судовому засіданні даних письмової інформації ТзОВ Астеліт, щодо фактів з`єднання мобільного телефону обвинуваченого з мобільним телефоном іншої особи, яка також знаходилась в районі вчинення цієї крадіжки і матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. Також, не дано оцінку даним спецповідомлення за результатами автоматизованого дактилоскопічного обліку НДЕКЦ про те, що при огляді автомобіля автомобіля МАН, з якого викрадено речі ОСОБА_13 були виявлені відбитки пальців цієї ж особи та ОСОБА_22 .

Також, у вироку наведено лише частину висновків судових дактилоскопічних експертиз щодо належності обвинуваченому одного з відбитків пальців рук, що були виявлені на місці злочину, а інша частина висновків цих експертиз про те, що решта п`ять слідів пальців рук вилучених з поверхні автомобіля та викрадених речей не належать потерпілому ОСОБА_13 і обвинуваченому, а іншій особі та придатні для ідентифікації, залишилось поза увагою суду.

Таким чином, за вказаним епізодом обвинувачення суд першої інстанції в порушення вимог ст.94 КПК України не оцінив кожний з досліджених ним доказів окремо та в їх сукупності і взаємозв`язку, а також не зазначив у судовому рішенні, чому відкинув дані цих доказів, що відповідно до п.3 ч.1 ст.411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, згідно вироку суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.

Як зазначено у вироку, суд на підставі досліджених в судовому засіданні доказів прийшов до висновку, що дане кримінальне правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_9 було вчинено за встановлених досудовим розслідуванням обставин, за виключенням суб`єкта обвинуваченого

ОСОБА_23 той же час, серед доказів для такого висновку, суд вказав показання цього потерпілого і протокол пред`явлення йому особи для впізнання від 30 березня 2015 року, згідно яких потерпілий впізнав обвинуваченого, як особу яка знаходилась на місці злочину безпосередньо перед його вчиненням.

Також, оцінюючи дані протоколу впізнання потерпілим свого брелка серед вилучених за місцем проживання обвинуваченого речей, суд вказав, що він був упізнаний потерпілим зокрема за потертістю і в той же час визнав цей доказ неналежним, мотивуючи відсутністю на ньому індивідуально визначених ознак.

Як вбачається зі змісту вироку, в ході судового розгляду було допитано свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_18 , зміст показань якого суд навів у вироку, однак не прийняв їх до уваги мотивуючи тим, що той не зміг описати обстановку на місці злочину і плутався у своїх показаннях. Однак, оцінивши показання цього свідка критично, суд при цьому не вказав у чому конкретно полягають відмінності між описаним ним місцем події і даними, що були встановлені судом на підставі дослідження протоколу огляду місця події. Разом з тим, у наведених у вироку показань цього свідка частково описано місце події.

Крім цього, суд висловив сумнів як у правдивості так і в допустимості показань свідка ОСОБА_18 мотивуючи тим, що при перевірці колегією суддів його особи цей свідок виявився таким, що неодноразово брав участь у судових розглядах інших кримінальних проваджень. З цих же підстав не прийняті до уваги дані протоколу від 30 березня 2015 року, згідно якого цей свідок впізнав обвинуваченого.

За змістом ч.9 ст.352 КПК України про проведення допиту свідка у спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію, суд постановляє вмотивовану ухвалу, попередньо з`ясувавши наявність заперечень сторін кримінального провадження і в разі їх обґрунтованості вправі відмовити у допиті свідка в порядку, визначеному цією частиною. Аналогічні положення містить ч.2 ст.16 Закону України Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції попередньо встановлював особу свідка і допустив його допит зі зміненими анкетними даними, а тому висновок суду про недостовірність і недопустимість показань цього свідка виключно з цих підстав є необґрунтованим, оскільки суперечить процесуальним рішенням цього ж складу суду в ході судового розгляду.

Крім того, відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Однак, які порушення вимог КПК України мають місце в даному випадку і тягнуть за собою недопустимість показань цього свідка як доказу, і в яких саме інших провадженнях він брав участь суд у вироку не вказав, що свідчить про невмотивованість судового рішення у цій частині.

Аналізуючи наведені висновки суду за цим епізодом обвинувачення, колегія суддів приходить до переконання про наявність у них істотних суперечностей, що відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України є підставою для визнання судового рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження.

Отже, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд не навів у вироку переконливих мотивів щодо того чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші та навів висновки, які містять істотні суперечності, що в сукупності перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку, а тому апеляційні скарги прокурора і потерпілого в цій частині підлягають задоволенню.

Разом з тим підстави для задоволення заявлених у цих скаргах вимог про постановлення апеляційним судом нового вироку в даному випадку відсутні у зв`язку з наступним.

За змістом ст.23 КПК України судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Встановлено, що в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не було заявлено клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про дослідження доказів та з`ясування обставин справи. Також, в ході апеляційного розгляду ні вони, ні сторона захисту таких клопотань не заявляли, а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.ст.22,26,404 КПК України не вправі ініціювати дослідження доказів.

Таким чином, обставини провадження не можуть бути повторно досліджені в ході апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наявний у матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації не містить записів та журналів судового засідання за 05 квітня 2016 року, на яке призначався судовий розгляд (т.1 а.с.178), відсутній журнал судового засідання від 27 квітня 2016 року, а наявний запис від 09 листопада 2016 року не відтворюється.

Зазначені порушення порядку фіксування судового провадження ставлять під сумнів в цілому достовірність відомостей, які містяться на технічному носії інформації та в журналах судових засідань, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України колегія суддів вважає також підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи усі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, чим частково задовольнити апеляційні скарги прокурора та потерпілого.

Під час нового судового розгляду необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин провадження, у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, належно мотивувати прийняття одних і відхилення інших доказів, дати належну правову оцінку кожному з них окремо та в їх сукупності, ухваливши законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

керуючись ст.ст. 376,404-419 КПК України, колегія суддів,-

УхвалиЛА:

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2016 року відносно ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2