Єдиний унікальний номер 233/4088/16-к
Номер провадження 11-кп/775/452/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000190 від 05 лютого 2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 ,-

встановила:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Згідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

29 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу приблизно з 12.19 год. (більш точніший час в ході слідства встановити не виявилось можливим), в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, зберігав з метою збуту за зазначеною адресою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, у медичному шприці об`ємом 3 мл3, заповненому коричневою рідиною до відмітки 2 мл3, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 2,008 г (маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,056 г). У цей же день, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на зберігання наркотичного засобу з метою збуту, ОСОБА_7 , маючи при собі у правій руці медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, який раніше зберігався за місцем його проживання, вийшов із квартири на сходи під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_3 та спустився на площадку між 3 та 4 поверхом вказаного під`їзду, чим вчинив умисне, незаконне, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого до моменту передачі, до 12.22 год. ОСОБА_8

29 травня 2016 року у період часу з 12.21год. до 12.22 год., відповідно до вимог ст. 271 КПК України (контроль за вчиненням злочину) співробітниками правоохоронних органів було проведено контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, з метою придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

У ході проведеного контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, знаходячись на площадці між 3 та 4 поверхами під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , збув у борг ОСОБА_8 , який виступав у якості покупця, медичний шприц об`ємом 3 мл, заповнений коричневою рідиною, до відмітки 2 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 2,008 г (маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,056 г).

Напередодні 29 травня 2016 року (більш точніший час в ході слідства встановити не виявилось можливим), ОСОБА_7 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи повторно, умисно, придбав у невстановлених слідством осіб наркотичний засіб - опій ацетильований у медичному шприці об`ємом 12 мл, заповнений коричневою рідиною, до відмітки 2,8 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 2,723 г (маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,091 г), чим вчинив незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, та 29.05.2016р. в період часу з 16.49 год. до 17.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі на відстані приблизно 150 м від буд. 334 по вул. Шевченко м. Костянтинівка Донецької області, діючи умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», став зберігати вищезазначений наркотичний засіб з метою подальшого збуту.

Крім того, 29 травня 2016 року у період часу з 16.49 год. до 17.00 год., відповідно до вимог ст. 271 КПК України (контроль за вчиненням злочину) співробітниками правоохоронних органів було проведено контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, з метою придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 ..

У ході проведеного контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, знаходячись в лісосмузі на відстані приблизно 150 м від буд. АДРЕСА_4 , збув у борг ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 12 мл, заповнений коричневою рідиною до відмітки 2,8 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 2,723 г (маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,091 г).

Крім того, 09 червня 2016 року співробітниками поліції у період часу з 10.09 год. до 12.41 год. у встановленому законом порядку був проведений обшук квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого, в приміщенні зальної кімнати на полиці меблевої стінки у дошці для нардів було виявлено та вилучено медичний шприц, проградуйований на 12 мл, заповнений рідиною до 1,5 мл, яка має масу 1,704 г, та містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину масою 0,040 г, який, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

Згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 1,704 г, (в перерахунку на суху речовину становить 0,040 г), вилученого 09.06.2016 року в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 - достатньо для притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 6 травня 2000 року, відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року, опій ацетильований (таблиця № 1, список № 1), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2017 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання без позбавлення волі. Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неповноту досудового розслідування, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає докази сфальшованими. Зазначає, що вина ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу ОСОБА_8 не доведена. По першому епізоду він передав ОСОБА_9 у шприці чай, по другому епізоду, в лісосмузі, він не збував наркотичний засіб останньому, оскільки це був їх спільний наркотик. Вважає, що свідки, пойняті по справі, давали покази, в яких є протиріччя, ніхто з них не бачив, що саме ОСОБА_10 збув ОСОБА_9 наркотик. Вважає, що орган досудового розслідування та суд дав перевагу свідчення ОСОБА_9 , який є наркоманом. Стверджує, що ОСОБА_10 не зберігав у себе вдома наркотичного засобу. Вилучений наркотик йому підкинули працівники поліції. Вважає, що неправильно, в порушення територіальної підсудності, був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих дій - не в м. Бахмуті /Артемівську, в м. Мариуполяі. На його думку, мала місце провокація /підбурювання/ ОСОБА_10 на скоєння злочину, який він би сам не вчинив, посилаючись на рішення ЄСПЛ.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили скасувати вирок суду, думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, вважав, що вирок є законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд, встановивши фактичні обставини по справі, дійшов до правильного висновку про об`єм та доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікації його дій, призначив йому законне та справедливе покарання.

Висновки суду підтверджені перевіреними в ході судового розгляду та наведеними у вироку доказами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду справи провину у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав та підтвердив, що по першому епізоду він передав ОСОБА_9 звичайний чай, оскільки останній жалівся йому на погане самопочуття. По другому епізоду у лісосмузі вони вжили разом наркотичний засіб, який був придбаний спільно. Також стверджував, що при проведенні обшуку за місцем проживання у нього нічого не могло бути вилучено, оскільки придбаний наркотичний засіб він одразу вживав. Вважає, що шприц з наркотичним засобом йому підкинули. Він ОСОБА_9 не пропонував приходити та брати наркотичний засіб, той дзвонив йому сам.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та обґрунтовано дав оцінку показам ОСОБА_10 , давши їм належний аналіз, про що послався у вироку.

На думку колегії суддів суд також правильно послався у вироку на покази свідків, на перевірені в ході судового слідства докази, які узгоджуються між собою, та яким надав належну правову оцінку.

Суд обґрунтовано послався у вироку на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 05 квітня 2016 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, а саме за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у публічно доступних місцях, місцях тимчасового перебування особи, інших місцях, на які вкаже особа та на ухвалу цього ж слідчого судді від 05 квітня 2016 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а саме збуту наркотичних засобів від 27 травня 2016 року, надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину збуту наркотичних засобів, а саме опію ацетильованого, опію екстракційного в два етапи в один день у найбільш короткий проміжок часу, з затриманням особи, що збула наркотичні засоби - ОСОБА_7 , проведення оперативних закупок здійснити за допомогою ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

З заяви, яка власноручно написана ОСОБА_8 , вбачається, що він дав згоду на участь у проведенні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що дозвіл на проведення негласних слідчих дій надані не за територіальною підсудністю, а саме суддею Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі, а не м. Бахмуті, є хибними, оскільки Апеляційний суд Донецької області розташований у двох містах у м. Маріуполі і у м. Бахмуті, а тому слідчий суддя апеляційного суду вправі видавати зазначені ухвали на всій території області.

Таким чином, зазначені слідчі дії, а саме відео-контроль за придбанням наркотичного засобу ОСОБА_9 у ОСОБА_7 та безпосередньо придбання наркотичного засобу, здійснювався законно, на підставі відповідних рішення суду.

Доводи апеляційної скарги, що проведення контролю в два етапи, є порушенням закону, оскільки на його думку, проведенням двічі контролю за вчиненням злочину, прокурор спровокував ОСОБА_10 до повторного збуту наркотичних засобів, тобто штучно створив відповідальність останнього за повторні дії, не є слушними, оскільки діючим законодавством не заборонено проводити зазначений контроль за скоєнням злочину в два етапи.

Доводи апеляційної скарги, що перед проведенням оперативної закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_9 був оглянутий в присутності пойнятих, на його думку, недостатньо ретельно, в нього не були оглянуті шкарпетки та білизна, колегія суддів вважає, що з огляду на обставини проведення зазначених слідчих дій, при наявності відеокамери, закріпленої на оперативному покупці, це не визнавалось необхідністю.

Свідок ОСОБА_8 , особу якого було підтверджено оперуповноваженим Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_12 , пояснив суду, що дійсно у травні 2016 року йому стало відомо, що ОСОБА_13 вживає та збуває наркотичний засіб опій, про що він повідомив співробітникам поліції, які запропонували йому допомогти їм, взявши у борг у ОСОБА_10 наркотичний засіб, щоб впевнитись, що ця особа збуває наркотики, на що він погодився. Під час зустрічі з ОСОБА_10 домовились, що останній дасть йому наркотичний засіб опій у борг. В два етапи перед придбанням наркотичного засобу, співробітники поліції складали відповідні документи, оглядали його речі в присутності пойнятих, при цьому, у нього нічого виявлено не було. Після чого він двічі зустрічався з ОСОБА_10 : перший раз приходив до дому останнього з двома понятими, які чекали його біля під`їзду, поки він заходив у під`їзд, піднявся на четвертий поверх, де ОСОБА_10 вийшов до нього і віддав газетний згорток, у якому був шприц із 2-ма кубами опію. Підтвердив, як з газетним згортком і шприцом він пішов до місця, де чекали співробітники поліції, які оглянули його одяг у присутності понятих, вилучили наркотичний засіб, опечатали та склали відповідні документи. Другий раз, заздалегідь домовившись з ОСОБА_10 про придбання ще одної партії наркотику та зустрітися у встановленому місці, він зустрівся з тим в лісосмузі біля кладовища, після того як співробітники поліції оглянули його одяг в присутності пойнятих, нічого не виявили, та склали відповідні документи, він пішов зі свідками до ОСОБА_10 , який був не один. В кущах в місці зустрічі з ОСОБА_10 той дав йому медичний шприц з опієм, після чого він пішов до співробітників поліції і у присутності пойнятих також передав наркотичний засіб, про що був складений протокол. ОСОБА_14 давав йому у борг, при цьому вартість його складала 100 грн. за 1 мл. ОСОБА_15 співробітники поліції щось роз`яснювали, що саме, він не пам`ятає. При здійсненній обох закупівель співробітниками поліції на ньому розміщували відеокамеру.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано послався у вироку на покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в суді підтвердили, що дійсно 29 травня 2016 року співробітники поліції попросили взяти участь в оперативній закупці наркотичного засобу у якості пойнятих, на що вони погодились, також про роз`яснення їх прав. Підтвердили факт огляду оперативного покупця перед закупкою, при цьому зазначили, що у того нічого не було виявлено. Пояснювали, що йшли за покупцем вгору по вулиці до п`ятиповерхового будинку, поки той не зайшов у перший під`їзд та пішов нагору, а вони залишились на першому поверсі його чекати. Чули розмову, після чого, приблизно через 5 хвилин, покупець вийшов та пройшов повз них до машини співробітників поліції. Покупець завжди знаходився у їх полі зору, відстань між ним складала приблизно 20-30 метрів. Співробітникам поліції оперативний покупець надав газетний згорток, у якому знаходився маленький шприц з наркотичним засобом, який, зі слів оперативного покупця, він придбав у ОСОБА_18 . Вказаний шприц співробітники поліції опечатали, склали протокол. Через деякий час за запрошенням співробітників поліції ще раз брали участь у оперативній закупці у якості понятих. На вул. Шевченка оглянули покупця, при ньому нічого не було, потім шли за покупцем, із поля зору покупець не зникав, після чого останній зайшов у лісосмугу, звідки були чутні голоси. Невдовзі покупець вийшов з лісосмуги та пішов до автомобіля співробітників поліції, де показав шприц, приблизно 10 мл ємністю з коричневою рідиною, наркотичним засобом, який, з його слів, придбав у ОСОБА_18 . Їм відомо про камеру, яка була на покупцеві. При них оперативний покупець продавцю не дзвонив. Фото продавця співробітники поліції показували у машині. Наступного дня у поліції вони давали покази окремо один від одного.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що покази пойнятих не можна брати як докази, оскільки вони не бачили, хто саме надав ОСОБА_9 шприці з наркотичним засобом, на думку колегії суддів спростовуються показами самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечував, що саме він в під`їзді дома передав ОСОБА_9 газетний згорток із медичним шприцом, але наполягав, що в ньому був чай. У другому випадку ОСОБА_10 стверджував, що дійсно дав шприц ОСОБА_9 , але не збував, оскільки це був їх спільний наркотичний засіб. Крім того, доводи обвинуваченого та апеляційної скарги спростовуються відеозаписом, з якого видно, що саме ОСОБА_10 передав згорток із шприцом ОСОБА_9 в під`їзді дома за його місцем проживання, а згідно до висновку експертизи, на який послався суд у вироку, у шприці знаходиться наркотичний засіб опій. Доказів того, що в шприці знаходився чай, або хтось міг поміняти рідину в шприці, сам шприц, суду не надано. Згідно до відеозапису в лісосмузі, ОСОБА_10 дав ОСОБА_9 шприц з рідиною, яка також є наркотичним засобом опієм. Будь-яких даних, що шприц з зазначеним наркотичним засобом належить іншій особі суду також не надано.

На думку колегії суддів, суд також обґрунтовано послався у вироку на покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які в суді поясняли, що на зупинці у районі Хитрого ринку під`їхав автомобіль, пасажири якого представилися співробітниками поліції та запросили їм бути присутніми в якості понятих під час проведення обшуку, на що вони погодилися. В район Центрального ринку приблизно о 10 год. вони стояли поблизу торця будинку протягом 30 хвилин, після чого піднялися на 5 поверх. Співробітники поліції пояснили про необхідність побути пойнятими під час затримання молодого чоловіка, який продає наркотики. Двері квартири відкрила жінка, сказала, що сина немає вдома. Після чого вона запропонувала зайти та почекати сина вдома. Вони та три співробітники поліції зайшли разом у квартиру і у зальній кімнаті чекали обвинуваченого, мати обвинуваченого знаходилась, не відходила від них. У співробітників поліції шприців не було. Співробітник поліції, який проводив обшук, підвернув рукава, щоб не було сумнівів. Потім почули, що відкривається замок вхідних дверей, і коли відчинилися двері, обвинувачений став тікати, але його затримали між 4 та 5 поверхом, при цьому застосували газ. Обшук почали з коридору та прослідували у всі кімнати. Знайшли бульбулятор на балконі та коноплю. Всі співробітники поліції знаходилися поряд, у полі зору один одного, проводилася відеозйомка. Потім перейшли у зальну кімнату, де очікували ОСОБА_10 . Подивилися у меблевій стінці, де дзеркало, була виявлена коробка з нардами, у якій був шприц з коричневою рідиною. На шприці була голка з ковпачком. Шприц вилучили та упакували зі склейками. ОСОБА_10 сказав, що конопля та «бульбулятор» належить йому, а шприц не його. На початку обшуку зйомка камерою у коридорі зупинилася, внаслідок чого співробітники поліції були вимушені почати спочатку зйомку. Ніхто з присутніх під час проведення обшуку не відлучався.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що зазначені покази свідків є послідовними, узгоджуються між собою і підтверджуються іншими доказами, нема підстав ставити їх під сумнів.

Покази свідків підтверджені протоколами огляду місця подій, огляду особистих речей оперативного покупця ОСОБА_9 до та після придбання наркотичного засобу у ОСОБА_10 у присутності пойнятих, висновками судової експертизи наркотичних засобів, долучених в якості речових доказів, про що суд докладно зазначив у вироку.

Доводи обвинуваченого в судовому засіданні та доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він не збував наркотичні засоби покупцеві, спростовуються протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 червня 2016 р. та від 04 липня 2016 р., а також відтвореними під час судового засідання відеозаписами закупівлі оперативним покупцем ОСОБА_8 наркотичних засобів у ОСОБА_7 , з яких вбачається, що ОСОБА_10 дійсно збув ОСОБА_9 в під`їзді дому та в лісосмузі шприци з наркотичним засобом, про що ретельно викладено у вироку суду.

Доводи про те, що медичний шприц з наркотичним засобом не належить ОСОБА_10 і що його підкинули працівники поліції, нічим не підтверджуються та спростовуються показами свідків, пойнятих, які підтвердили в суді, що були присутні при огляді житла обвинуваченого, бачили як проводився обшук, що ніхто з їх поля зору не виходив.

На думку колегії суддів суд першої інстанції перевірив всі докази, на які він послався у вироку, дослідив їх та обґрунтовано визнав належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання винуватості ОСОБА_10 та правильно прийшов до висновку, що досліджені докази, в їх сукупності, підтверджують, що події кримінальних правопорушень мали місце, провина обвинуваченого у вчиненні даних кримінальних правопорушень повністю доведена.

В ході судового розгляду суд, надав достатній аналіз дослідженим доказам, які беззаперечно свідчать про пряму причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 і до зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Суд надав належну оцінку твердженням обвинуваченого та його захисника щодо непричетності ОСОБА_10 до інкримінованих правопорушень та щодо, нібито, фальсифікації матеріалів справи, оскільки, на їх думку, відсутні будь-які належні докази причетності останнього до їх скоєння та правильно критично послався до них, зазначивши їх як спосіб захисту обвинуваченого від пред`явленого обвинувачення та уникнення кримінальної відповідальності.

Також суд зазначає, що проведення оперативних закупок (контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а саме збуту наркотичних засобів) наркотичних засобів у обвинуваченого органами досудового розслідування, збирання доказів, проведено з дотриманням вимог КПК України, в тому числі ст. 36 КПК України та їм не суперечить.

Судом також перевірені заперечення обвинуваченого факту неодноразового здійснення збуту наркотичного засобу, при цьому, будь-яких доказів, що збут наркотичних засобів щодо нього відбувався внаслідок насильства, погроз, шантажу з боку працівників поліції, не встановлено.

Твердження захисника, що мала місце провокація особи на вчинення злочину, не відповідають дійсності. Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України провокацією особи на вчинення злочину з метою його подальшого викриття є допомога особі вчинити злочин, який вона не вчинила б, якби слідчий цьому не сприяв, або вплив на поведінку особи з цією ж метою шляхом насильства, погроз, шантажу. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про здійснення працівниками правоохоронних органів зазначеного впливу на обвинуваченого.

Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що досліджені у судовому засіданні докази вказують на те, що обвинувачений самостійно прийняв рішення про збут наркотичних засобів та збував їх. Ніщо не перешкоджало йому відмовити ОСОБА_10 у збуті наркотичного засобу, відмовитись від зустрічі з останнім.

Колегія суддів погоджується з тим, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини, проведення у даній справі оперативних закупок (контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а саме збуту наркотичних засобів) не може слугувати підтвердженням провокації злочину. Зокрема, у рішенні по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 6 травня 2003 р. ЄСПЛ не визнав провокаційними дії працівників поліції та зазначив, що вирішальним фактором при документуванні незаконних дій є не роль поліції, а поведінка особи, оскільки правоохоронні органи «приєдналися» до злочинної діяльності, а не ініціювали її. Такі дії поліції ЄСПЛ охарактеризував як таємну роботу, але не як провокацію, яка порушувала б п.1 ст. 6 Конвенції. Така модель боротьби, з позиції ЄСПЛ, є законно прийнята і застосована у відповідності до вимог суспільства.

Посилання захисника в своїй апеляційній скарзі на рішення Європейського Суду з прав людини, на справу «Раманаускас проти Литви» не є слушним, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що у даному кримінальному провадженню з боку співробітників поліції не встановлено наявності провокації /підбурювання/ до вчинення злочину, а це є способом розкриття злочинної діяльності, пов`язаної із збутом наркотичних засобів.

У даній же справі при проведенні негласних слідчих дій, здійснювався не тільки прокурорський контроль, (у представленому провадженні це підтверджується протоколами про результати проведення НСРД від 30.06.2016 року та від 04.07.2016 року та постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а саме збуту наркотичних засобів від 27 травня 2016 року), але й судовий. Водночас, залучення негласного агента було способом викриття злочинної діяльності з огляду на існуючі труднощі у розслідуванні відповідної категорії злочинів. Вирішальним фактором при оперативних закупках була не роль сторони обвинувачення, а поведінка самого обвинуваченого з огляду на наявні у справі докази.

Тож, захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень передбачає також розслідування з тим, щоб кожен був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. Тому, якщо особа неодноразово збуває наркотичний засіб, суспільство, держава, кожен зокрема, має право на захист від саме того правопорушення, яке особа вчиняє, шляхом притягнення її до відповідальності в міру її вини. Таким чином, проведення стороною обвинувачення декількох оперативних закупок (контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а саме збуту наркотичних засобів) є лише способом розслідування вчиненого, що мало місце і в даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що покарання призначено обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. Суд врахував, що він раніше не судимий, під наглядом у лікаря психіатра, на диспансерному обліку в протитуберкульозному диспансері та у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, що саме таке покарання буде найбільш відповідати принципам та цілям його призначення, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не допущено таких суттєвих порушень норм КПК України, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України - залишити без змін.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України ( в ред. від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 червня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді