АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 614/938/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/595/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.195 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні, ОСОБА_10 на вирок Борівського районного суду Харківської області від 13.12.2016 року, стосовно ОСОБА_8 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Борівського районного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, непрацюючий, неодружений, з середньою освітою, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ст. 195 КК України з призначенням покарання у виді 6 місяців арешту.
Вказаним вироком встановлено, що на фоні раніше виниклих особистих неприязних відносин, які склалися між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , останній 23.04.2016 р. приблизно о 18 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на погрозу знищення чужого майна шляхом підпалу, маючи при собі запальничку та каністру ємкістю 20 л з речовиною, яка згідно хімічної експертизи № 15-НП від 21.10.2016 р. має сліди зміненого світлого нафтопродукту, що є легкозаймистою речовиною, прийшов до приміщення продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_11 .

Знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Фортуна» ОСОБА_8 виконуючи свій злочинний намір, спрямований на погрозу знищення чужого майна шляхом підпалу, тримаючи в одній руці заздалегідь принесену ним 20 л каністру з легкозаймистою речовиною, в другій руці запальничку, висловлюючись нецензурною лайкою на адресу продавця ОСОБА_12 , погрожуючи спалити будівлю магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », почав розливати легкозаймисту речовину з принесеної каністри по приміщенню вказаного магазину.

Продовжуючи висловлювати погрози знищення майна шляхом підпалу, ОСОБА_8 став демонструвати запальничку, яку тримав у руках та намагався її запалити.

Під час погроз з боку обвинуваченого, на крики ОСОБА_12 про допомогу, до приміщення торгівельного залу зайшов ОСОБА_9 , розуміючи небезпеку дій ОСОБА_8 та прийнявши дані погрози за реальні, ОСОБА_9 насильно виштовхав останнього на двір.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 195 КК України, тобто погроза знищення чужого майна шляхом підпалу.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні, ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Борівського районного суду Харківської області від 13.12.2016 року в частині призначеного покарання змінити, призначити йому покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 195 КК України не пов`язане з арештом.

В обґрунтування вимог вказує на те, що оскільки недостатньо володіє українською мовою, тому не зміг повноцінно надати суду пояснення щодо обставин злочину та своєї особи.

Також вказує, що повністю визнає вину у вчиненому злочині, вказує на відсутність умислу на знищення майна шляхом підпалу, оскільки в каністрі у нього була вода та він мав на меті злякати потерпілу. Крім того посилається на відсутність судимостей, задовільну характеристику за місцем проживання, визнання цивільного позову та проходження лікування в центрі репродукції людини ім. ОСОБА_13 в м.Харкові.

Прокурор у кримінальному провадженні, ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Борівського районного суд Харківської області від 13.12.2016 року змінити, та прийняти рішення щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні відповідно до ч.9 ст.100 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, судом повинно бути прийняте рішення щодо речових доказів та документів, вони повинні зберігатися до набрання рішення законної сили, а майно яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, однак судом не прийнято рішення щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні, а саме каністри та запальнички.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні частково і просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд провадження; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши надані матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів встановила, що зміст журналу судового засідання не відповідає його звукозапису.

Зокрема в порушення вимог ст. 344 КПК України учасникам процесу в дійсності не роз`яснено право відводу складу суду.

Журнал судового засіданні містить дані щодо роз`яснення учасникам судового розгляду вимог ст. 29 КПК України та ст. 10 Конституції України щодо мови судочинства та права на перекладача , але відповідно до звукозапису судового засідання суд таких дій не здійснював.

Журнал судового засіданні містить дані щодо роз`яснення обвинуваченому вимог ст. 63 Конституції України, але відповідно до звукозапису судового засідання суд таких дій також не здійснював.

Звукозапис підготовчого судового зсідання від 07.12.2016р. здійснено неналежним чином, в зв`язку з чим його прослуховування неможливе, що свідчить про порушення вимог ст. 107 КПК України.

Враховуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, вказані обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист і є істотними, оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, а майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується.
Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку суду повинно бути зазначено рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Судом першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального закону були порушені, долю речових доказів суд не вирішив, і в зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою.
Але відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок суду першої інтенції лише у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Вирішення питання щодо конфіскації або знищення речових доказів, які належать обвинуваченому, не належить до повноважень апеляційного суду і в будь-якому разі погіршує становище обвинуваченого.
Тому, враховуючи наявність сукупності порушень вимог КПК України при розгляді судом кримінального провадження, які апеляційний суд визнає істотними, з врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводам апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання суд не позбавлений права дати оцінку при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -