11-кп/775/340/2017(м)
264/5137/16-к

Категорія: ч.ч.2,1 ст. 187 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження №00001133 від 27.04.2016 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26.05.2017 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 187 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 14.11.2016 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_11 26.04.2016 року, приблизно о 17.00год., переслідуючи мету нападу та заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я до потерпілого ОСОБА_12 , яке виразилось в нанесенні чисельних ударів кистями обох рук зжатими в кулаки в область голови та тулубу, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я та такі, що вимагають для свого лікування строк понад шість, але не більше двадцяти одного дня, подавивши таким чином волю потерпілого до опору, заволодів його майном, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 960 гривень.

Він же, 07.07.2016 року, приблизно о 23.00год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , переслідуючи мету нападу та заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_4 , нанесли чисельні удари кистями рук, зжатими в кулаки, та ногами по тулубу та обличчю потерпілого ОСОБА_13 , чим заподіяли останньому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, та заволоділи майном, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2125 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з уточненнями та доповненнями, в яких просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати та закрити провадження, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою досудового розслідування та судового розгляду.

Вважає, що вина ОСОБА_10 матеріалами кримінального провадження не доказана, наголошує на тому, що його підзахисний не скоював кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_13 , раніше з ним не був знайомий, удари йому не наносив, та не заволодівав майном останнього, у змову з ОСОБА_11 не вступав, а лише під його загрозою зняв з руки потерпілого годинник та положив на стіл, що і підтвердив ОСОБА_11 при судовому розгляді, у стані алкогольного сп`янінні не знаходився, а 07.07.2016 року разом з ОСОБА_11 лише йшов у гості до ОСОБА_14 , господині будинку АДРЕСА_4 , мети на скоєння нападу та заволодіння майном ОСОБА_13 у нього не було.

Також зазначає, що кримінальне провадження розглянуто без допиту свідка ОСОБА_15 , відеозапис його допиту у судовому засіданні не оглядався, хоча сторона обвинувачення не виключала цей доказ. Також не була допитана ні при проведенні досудового розслідування, ні при судовому розгляді ОСОБА_14 , господиня будинку, в якому відбулась подія 07.07.2016 року, а у задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілого ОСОБА_13 суд безпідставно відмовив.

При постановленні вироку суд невірно вказав, що ОСОБА_11 і ОСОБА_10 раніше були знайомі, тому що разом навчались, познайомились вони 07.07.2016 року, оскільки коли ОСОБА_10 навчався, ОСОБА_11 відбував покарання.

Також вважає, що суд призначив ОСОБА_10 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки останній навчається в Маріупольському центрі профтехосвіти, не одружений, раніше не судимий, до кримінальної або адміністративної відповідальності взагалі не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, провину визнає частково, а саме те, що під тиском ОСОБА_11 зняв з руки ОСОБА_13 годинник і поклав на стіл, не привласнив собі, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Іншими учасниками судового провадження вирок не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників обвинувачених, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винуватим, стверджуючи, що між ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стався конфлікт, ОСОБА_16 вдарив рукою в обличчя ОСОБА_17 , потім наносив йому удари кулаками по обличчю, вдарив його декілька разів ногами по тулубу. ОСОБА_16 забирав речі потерпілого з сумки та з кармана штанів, потім заставив його зняти з руки потерпілого годинник. Він злякався, тому зняв годинник з руки потерпілого та передав ОСОБА_16 . Йому ОСОБА_16 дав 100грн., з грошей, які забрав у потерпілого.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, висновки суду про доведеність його винуватості у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 оскаржує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, оскільки він не нападав на потерпілого ОСОБА_18 та не застосовував щодо нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, не заволодівав його майном.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме:

показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечував, що зняв годинник з руки потерпілого, а також, що отримав від ОСОБА_11 частину грошей, які він викрав у потерпілого,

показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтвердив, що особисто він бив потерпілого ОСОБА_13 4 рази по обличчю, по голові, 5 разів ногами по тулубу, забрав у потерпілого банківську карту, телефон та гроші, ОСОБА_10 постійно був поруч з ним та все бачив, а забрав у потерпілого годинник на його вимогу, з викрадених у ОСОБА_13 грошей 100 грн. він дав ОСОБА_10 на власні витрати, а інші забрав собі,

показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який наполягав, що ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 раніше не знав, конфліктів у нього з ними не було, оговорювати обвинувачених в нього немає підстав, вони вчотирьох розпивали пиво, у нього з ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого вони почали битися, ОСОБА_16 наносив йому численні удари по різних частинах тіла, а потім ОСОБА_16 разом з ОСОБА_19 удвох наносили йому удари по обличчю та голові, це він добре пам`ятає, удари наносили йому на протязі однієї години, ОСОБА_11 забрав в нього гроші, телефон і банківські картки, а ОСОБА_10 забрав годинник,

висновком судово-медичної експертизи, протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Показання потерпілого ОСОБА_13 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, у потерпілого відсутні підстави оговорювати обвинуваченого, оскільки вони не були раніше знайомі, не вказує на подібні підстави і сам обвинувачений ОСОБА_10 , показання потерпілого повністю спростовують доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 не наносив ударів потерпілому ОСОБА_13 та не заволодівав його майном.

Крім того, в ході пред`явлення осіб для впізнання 08.07.2016 року потерпілий ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як осіб, які здійснили на нього розбійний напад 07.07.2016 року та заволоділи його майном, а також серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_15 , як особу, яка 07.07.2016 року в будинку АДРЕСА_4 була разом із особами, які здійснили на нього розбійний напад та заволоділи майном.

Апеляційні доводи захисника, що ОСОБА_10 у змову з ОСОБА_11 не вступав, навіть не був раніше з ним знайомий, спростовуються показаннями самих обвинувачених та показаннями потерпілого.

Так, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 показав, що він з ОСОБА_10 був раніше знайомий, вони товаришували, а обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що він з ОСОБА_11 раніше вчився, тому були знайомі.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 12.07.2016 року, проведеного за участю ОСОБА_10 , у присутності його захисника ОСОБА_21 , двох понятих та судмедексперта вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 пояснив та на місці скоєння злочину показав обставини, при яких він та ОСОБА_11 здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 та заволоділи його майном. При цьому підтвердив, що вживали алкогольні напої, що він разом з ОСОБА_16 били потерпілого руками і ногами по різним частинам тіла, по обличчю, вони разом із ОСОБА_16 зняли з нього часи, забрали гроші, телефон, банківську карту, особисто він зняв часи та взяв карту, все інше забрав ОСОБА_16 , вони намагались з банкомату зняти гроші з картки потерпілого, але ж потерпілий сказав невірний код, гроші не зняли, тому вони викинули картку. ОСОБА_16 після всього дав йому 150 грн. з тих грошей, що забрали у потерпілого.

Аналогічні показання дав ОСОБА_11 в ході проведення слідчого експерименту 12.07.2016 року, за участю захисника ОСОБА_9 , двох понятих розповів про обставини при яких він та ОСОБА_10 здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 та заволоділи його майном, не заперечував, що вони вживали алкогольні напої.

Показання обвинувачених стосовно намагання зняти гроші з банкомату підтверджуються також довідкою ПАТ «Перший український міжнародний банк».

Із аналізу показань потерпілого вбачається, що механізм скоєння злочину, який виявився у злагоджених діях обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 при нападі на нього (незначна відстань обвинувачених один від одного при вказаних подіях, ОСОБА_10 знаходився поруч з ОСОБА_11 , виконував його вказівки, наносив удари, знімав годинник, разом намагалися зняти гроші з банкомату, розподілили між собою награбоване майно) свідчить про наявність між обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 попередньої змови на скоєння злочину.

Спростовують доводи захисту про те, що ОСОБА_10 не вживав алкогольні напої 07.07.2016р. наведені протоколи слідчих дій та показання потерпілого ОСОБА_13 .

Стосовно апеляційних доводів про неповноту судового розгляду, а саме не допитано свідка ОСОБА_15 , відеозапис його допиту у судовому засіданні не оглядався, не була допитана ОСОБА_14 , повторно не допитаний потерпілий ОСОБА_13 за клопотанням захисту, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки згідно показань всіх учасників події, ОСОБА_14 перебувала у стані алкогольного сп`яніння, пішла спати та не бачила, що сталося, а потерпілий ОСОБА_13 був допитаний в судовому засідання у присутності захисників та обвинувачених, які мали змогу повно з`ясувати всі обставини злочину щодо нього.

Так, суд вживав заходи для забезпечення явки свідка ОСОБА_15 , на що посилається і захисник в апеляційній скарзі, однак його явка до суду не була забезпечена, тому суд і не мав змоги прослуховувати відеозапис його допиту в ході досудового розслідування у судовому засіданні, оскільки це суперечить вимогам ч.4 ст. 95 КПК України.

Між тим, судом досліджено протокол процесуальної дії, а саме протокол проведення слідчого експерименту від 12.07.2016 року за участю свідка ОСОБА_15 , в ході якого останній показав при яких обставинах 07.07.2016 року в будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 здійснили напад на потерпілого ОСОБА_13 , як наносили тілесні ушкодження йому руками та ногами по тулубу, в області грудини, ребер справа, та заволоділи його майном.

Крім того, не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, що при проведені досудового слідства працівники поліції застосовували щодо нього недозволені методи ведення слідства, оскільки судом першої інстанції перевірено у встановленому порядку заяву про застосування під час досудового слідства незаконних методів.

З даного приводу 23.05.2017 року старшим слідчим другого слідчого відділу прокуратури Донецької області винесена постанова про закриття кримінального провадження№0000388 від 26.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України в зв`язку із відсутністю в діях працівників поліції складу зазначеного кримінального правопорушення. Наведена постанова є чинною.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, яким надана відповідна правова оцінка у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Також не знайшли підтвердження апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про суворість призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, у мінімальних межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за здійснення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься, відповідно до вимог ст.12 КК України, до тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, навчається в Маріупольському центрі професійно-технічної освіти за спеціальністю «Слюсар-ремонтник», навчається у Маріупольському вищому металургійному професійному училищі, за місцем навчання характеризується задовільно, тоді як за місцем проживання - негативно, на обліку в протитуберкульозному та наркологічному диспансерах м.Маріуполя не перебуває, стан його здоров`я, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання часткове відшкодування шкоди потерпілому, а обставиною, що обтяжує покарання вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння та дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, не вбачаючи підстав для застосування ст.69 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_10 більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, оскільки судом вірно та обґрунтовано визначено обвинуваченому вид та розмір покарання, з урахуванням також і тих обставин, на які захисник обвинуваченого послався в апеляційній скарзі.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Між тим, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час ухвалення вироку до внесення змін Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, строк попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 08.07.2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26.05.2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зарахувати кожному в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 08.07.2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими у той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4