АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/431/17 Справа № 200/5589/17 Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

підозрюваного ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Курахове Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 2 ст. 110 КК України, -

ВСТАНОВИЛА :
03 квітня 2017 року органом досудового розслідування ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 2 ст. 110 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 будучи власником та користувачем облікового запису « ОСОБА_9 » соціальної мережі «ВКонтакте», протягом проведення антитерористичної операції на сході країни в період з 2014 року по жовтень 2016 року, знаходячись за місцем свого проживання, використовуючи свій персональний комп`ютер ноутбук марки, обладнаний фізичним доступом до глобальної мережі «Інтернет», неодноразово розміщував, тобто розповсюджував, відомості з інформацією, направленою на насильницьку зміну конституційного ладу, захоплення державної влади та інформацією сепаратистського характеру, а також здійснював репост (перерозміщення інформації) матеріалів із закликами до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України в порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді до ОСОБА_6 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 04 червня 2017 року включно, з визначенням застави у розмірі 124 000 грн. та покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні, в тому числі і тяжкого злочину, санкцією. 2 ст. 110 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 10 років, що підтверджується висновками судових соматико-текстуальної, лінгвістичної та комп`ютерно-технічної експертизи, протоколами огляду ком`ютерної техніки та інтернет-сторінок в соціальній мережі «ВКонтакте», протоколами обшуку та іншими матеріалами. Враховуючи наведене, слідчий суддя, прийшов до висновку про існування ризиків, зокрема переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та/або суду, знищення, приховування або спотворення будь-якої із чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закон та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд навів в ухвалі тільки загальні фрази, що сукупність наданих матеріалів дає підстави для застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу, при цьому не навів мотиви чому слідчий суддя не приймає до уваги аргументи сторони захисту на спростування доводів клопотання слідчого. Зазначає, що ризик ухилення від органів розслідування та суду нічим не підтверджений, оскільки ОСОБА_6 прибував на всі виклики до слідчого і не маючи жодних процесуальних обмежень, виконував усну вимогу слідчого, не покидати місце проживання. Також, явився і в суд першої інстанції для розгляду клопотання про обрання щодо нього запобіжного заходу, будучи повідомленим про підозру у вчиненні тяжкого злочину. Звертає увагу, що ОСОБА_6 активно співпрацював зі слідством в установленні істини по справі. Вважає, безпідставним висновки слідчого та слідчого судді про знищення ОСОБА_6 доказів, а саме видалення зі сторінки в соціальній мережі відеоматеріалів. Захисник стверджує, що частина матеріалів отримано слідчим не з аккаунта ОСОБА_6 , а безпосередньо з інтернет-ресурса Ютуб. На його думку, слідчий суддя не прийняв до уваги, що ОСОБА_6 має стійкі соціальні зв`язки, має сім`ю, за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Захисник вказує, що ті публікації, в розповсюдженні яких підозрюється ОСОБА_6 , є сфальсифікованими, шляхом використання фоторедакторів, проте слідчий не з`ясував ці обставини, що стало підставою для звернення сторони захисту з заявою про вчинення злочину до прокуратури області. Стверджує, що про наявність об`єктивних сумніві у вагомості наявних доказів для обґрунтованої підозри.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ч. 5 ст. 176 КПК України і просить постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою без строком на 60 днів, без визначення розміру застави.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_6 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 2 ст. 110 КПК України. При цьому, у кримінальних провадженнях по даним статтям кримінального закону, можливо обрати запобіжний захід виключно у виді тримання під вартою, що передбачено ч. 5 ст. 176 КПК України. Проте, слідчий суддя не звернув належної уваги на вказані вимоги кримінального процесуального закону та визначив заставу, як альтернативний вид запобіжного заходу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та слідчого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора і просили скаргу та клопотання задовольнити, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Відповідно до ст. ст. 177, 178 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів зважає на те, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що під час судового розгляду наведені в клопотанні слідчого дані підтверджують наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 2 ст. 110 КК України, при цьому, обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначених злочинів, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання, зокрема протоколом проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 09.11.2016 р., протоколами огляду соціальної мережі «Вконтакте» від 25.10.2016 р., 14.11.2016 р., 16.11.2016 р., висновками судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення ХНДІСЕ ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса № 11542 від 28.02.2017 року та № 11543 від 10.03.2017 року, згідно яких розміщена ОСОБА_6 інформація (перерозміщення інформації відеозаписів та розміщення коментарів) є закликами які містять інформацію до насильницької зміни та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку встановленого конституцією України.

Перевіряючи наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд враховує, що існують обґрунтовані ризики переховування обвинуваченого від суду за скоєння, в тому числі і тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 10 років, а також що підозрюваний знаходячись на свободі може ухилитися від слідства, впливати на свідків, а також перешкоджати іншим чином.

Ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, об`єктивно підтверджується можливістю виїзду ОСОБА_6 за межі України, оскільки як встановлено слідчим суддею та апеляційним судом, ОСОБА_6 має паспорт моряка, працює на іноземні компанії, що є його джерелом доходу та раніше неодноразово виїздив закордон, що підтверджується інформацією з відповідних баз даних СБУ.

Доводи сторони захисту про сімейний стан підозрюваного, не може бути розцінені як самодостатня підстава для не застосування запобіжного заходу, оскільки міцні соціальні зв`язки не можуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Перевіривши ухвалу слідчого судді та доводи апеляційної скарги прокурора щодо дотримання слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 176 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону, слідчий суддя не виконав належним чином, а доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є частково обґрунтованими і підтверджується матеріалами провадження.

Так, відповідно до положень абз. 2 ст. 19, 129 Конституції України, які знайшли своє відображення в ст. 9 КПК України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.
В силу ч. 5 ст. 176 КПК України запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України.
Таким чином, законодавець Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» від 07.10.2014 року № 1689-VII, статтю 176 КПК України доповнив частиною п`ятою та встановив імперативну норму, що до підозрюваних (обвинувачених) у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, злочинів, пов`язаних з терористичною діяльністю, та деяких інших злочинів проти громадської безпеки (статті 260 і 261 КК), безальтернативно застосовується запобіжний захід виключно у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Слідчим суддею та апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 КК України, а також підтверджено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

За таких обставин, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, формально послався вимоги ч. 5 ст. 176 КПК України, не виконав їх належним чином та помилково визначив ОСОБА_6 альтернативний запобіжний захід у виді застави, що прямо суперечить ч. 5 ст. 176 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, апеляційну скаргу прокурора частково обґрунтованою і такою, що підлягає частковому задоволенню, оскільки за змістом вимог ч. ч. 1, 3 ст. 197 КПК України, строк застосування запобіжних заходів, в тому числі і тримання під вартою або продовження тримання під вартою, може бути застосований в межах строку досудового розслідування.
У відповідності до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 19 травня 2017 року.

Взяти ОСОБА_6 під варту негайно в залі суду.

Внесену заставу, відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України повернути особі, яка її сплатила.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3