У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідачаОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,
при секретаріОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні 08 червня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження № 0001330 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ДП «Харківська лісова науково-дослідна станція» ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 .
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2016 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця м. Харкова,
раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах та органах місцевого самоврядування на строк 1 рік, а на підставі ст. 49 КК України звільнено від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2016 року зазначений вирок скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
За вироком суду ОСОБА_5 було визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді начальника відділу державного земельного кадастру Управління земельних ресурсів у м. Харкові, являючись службовою особою, наділеною обов`язками, у тому числі, створення дієвого механізму автоматизованого ведення державного земельного кадастру, забезпечення повноти відомостей про всі земельні ділянки, застосування єдиної системи просторових координат та системи ідентифікації земельних ділянок, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, за наявності обов`язку та об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби відповідно до вимог закону, зокрема, пунктів 1.1., 2.3, 2.4, 2.10, 2.15, 2.18, 3.6 Посадової інструкції начальника відділу Держкомзему та пунктів 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 4.1, 4.2, 4.7, 4.10, 5.3, 5.4, 6 Положення про відділ державного земельного кадастру Управління Держкомзему в м. Харкові, статей 15, 191-198 Земельного Кодексу України, Порядку ведення державного земельного кадастру, Положення про моніторинг земель, розпорядження КМ України «Деякі питання розпорядження лісовими земельними ділянками», не вживши заходів по забезпеченню повноти відомостей про наявність земель державної форми власності лісогосподарського призначення на території м. Харкова, не встановивши дані, що земельні ділянки по вул. Дубовій, 8, 10, 12, АДРЕСА_1 орієнтовною площею по 1 000 м2 кожна знаходяться у фактичному користуванні Данилівського держлісгоспу, 15 травня 2008 року, 04 та 05 вересня 2008 року, діючи від імені довіреної особи суб`єкта права власності (користування) суміжних земельних ділянок, з зазначенням про них даних як землі, що не надані у власність або користування, підписав акти встановлення та погодження меж вищезазначених земельних ділянок. В подальшому на підставі рішень 23 та 25 сесій п`ятого скликання Харківської міської ради від 20 червня 2008 року та 10 вересня 2008 року вищевказані земельні ділянки по АДРЕСА_2 площею по 0,1 га кожна, з яких частина земель лісогосподарського призначення державної форми власності, яка перебуває у постійному користуванні Данилівського дослідного держлісгоспу площею 0,34 га, вартістю 610 554 грн, було вилучено з постійного користування Данилівського дослідного держлісгоспу як земель лісогосподарського призначення державної форми власності та передано у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідно, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків державі на загальну суму 610 554 грн., за викладених у вироку обставин.

У касаційних скаргах:
прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що апеляційний суд без повторного дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції, в порушення вимог статей 23 та 404 КПК України не провів судове слідство, фактично переоцінив обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення та дійшов передчасного висновку про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення;
представник потерпілого просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційний розгляд відбувся без участі представника потерпілого та без наявності доказів про їх належне повідомлення про дату, час і місце судового засідання, чим порушені вимоги ст. 325 КПК України. Також вказує на порушення цим судом вимог статей 23, 404 КПК України, наводячи аналогічні доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора.
У запереченнях захисник ОСОБА_6 просить касаційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 без зміни.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, пояснення засудженого та захисника, які вважали ухвалу законною та обґрунтованою й просили залишити її без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга представника потерпілого частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у службовій недбалості, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам. поклавши в основу своїх висновків показання свідків, висновки експертиз та інші зібрані та досліджені у судовому засіданні докази. Ці злочинні дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 367 КК України і за цим законом призначив йому відповідне покарання, звільнивши від його відбування у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд без проведення судового слідства та повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального правопорушення, не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд, в порушення вимог ч. 2 ст. 94 та ст. 404 КПК України, без проведення судового слідства надав наперед встановленої сили показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у судовому засіданні суду першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд, безпосередньо не перевіривши у судовому засіданні докази, досліджені судом першої інстанції, не встановивши нових обставин, переоцінив докази, що були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали відповідну оцінку цього суду.
Також апеляційний суд вказав у мотивувальній частині ухвали, що правильна оцінка фактичних обставин даного провадження повторного дослідження доказів, які були покладені в основу вироку, не потребує, при цьому скасував вирок суду, у тому числі, через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Перевіривши матеріали провадження за доводами касаційної скарги прокурора колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду про те, що в діянні ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є передчасними.
Оскільки висновки апеляційного суду зроблено без проведення судового слідства, повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні та їх належної оцінки, тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Що ж стосується доводів касаційної скарги представника потерпілого про те, що апеляційний розгляд відбувся без його участі, оскільки належним чином не повідомлено про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів вважає їх безпідставними. Як убачається з повідомлень апеляційного суду, потерпілого ДП «Харківська лісова науково-дослідна станція» та його представника - ОСОБА_8 було належним чином повідомлено про апеляційний розгляд, про що свідчать підписи на повідомленні про вручення поштового відправлення про одержання судової повістки (т. 5, а.п. 103, 116, 126). Тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Касаційну скаргу представника потерпілого ДП «Харківська лісова науково-дослідна станція» ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3