Справа №488/4735/15-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, не судимого в силу ст. 89 КК України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
Провадження № 11-кп/784/930/16 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначення обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 307 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, а також безпідставного звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 .
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважати його засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна. В іншій частині просить вирок суду залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць без конфіскації майна. Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання, строк тримання його під вартою, як запобіжного заходу, обраного слідчим суддею на стадії досудового розслідування в межах даного кримінального провадження, за період з 15.09.2015 року по 04.10.2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки, та покладено обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному застосуванні ст. 69 КК України при призначенні покарання за ст. 307 КК України обом обвинуваченим, та положень ст. 75 КК України при звільненні обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особам обвинувачених, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Апелянт стверджує, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд врахував, що ним вчинено декілька злочинів, один із яких відноситься до категорії тяжких злочинів, те, що він характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає разом з матір`ю похилого віку (1946 року народження), яка страждає хронічними захворюваннями, а також те, що до вчинення інкримінованих йому злочинів у обвинуваченого помер батько.

Прокурор вказує, що при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував, що ним вчинено один злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, те, що він характеризується посередньо, раніше не судимий, страждає грижею хребта, за власним бажанням з 06.04.2016 року знаходиться в програмі замісної підтримуючої терапії «Метадон», з січня 2016 року по теперішній час працює стропольщиком ВАТ «МГЗ».

В якості обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання своєї винуватості обвинуваченими, їх щире каяття у вчиненні інкримінованих злочинів, а відносно ОСОБА_5 також - вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких сімейних обставин (після смерті батька).

Враховуючи наявність вище перелічених декількох обставин, які на думку суду, суттєво пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, суд дійшов висновку про можливість призначення останнім покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як до основного, так і до додаткового покарання, передбачених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, в розмірі нижче від найнижчої межі та без конфіскації майна.

Прокурор не погоджуючись з висновками суду, вказує на необхідність призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті наркоманії, тоді як суд, обговорив питання про призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, фактично не врахувавши вищенаведені обставини.

Крім того, прокурор вважає необґрунтованим рішення суду про наявність підстав для визнання двох окремих пом`якшуючих покарання обставин, таких як - щире каяття та повне визнання вини. Стверджує, що суд мав підстави для визнання пом`якшуючою покарання обставиною лише - щирого каяття, яке містить у своєму понятті складову - визнання вини.

Також, вважає, що судом відносно ОСОБА_5 безпідставно визнано пом`якшуючою покарання обставиною - вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких сімейних обставин (після смерті батька), оскільки його батько помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , а кримінальні правопорушення вчинено 02.09.2015 року, тобто фактично за півроку до зазначеної події. Зазначає, що суд, визначивши у вироку наявність такої пом`якшуючої обставини, як смерть батька, не розкрив її зміст та не обгрунтував зв`язок із вчиненим через півроку ОСОБА_5 злочином.

Апелянт вважає, що поза увагою суду залишено те, що обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинено тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, який створює загрозу заподіяння шкоди та спричиняє фактичну шкоду здоров`ю невизначеному колу осіб від незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

З урахуванням наведеного, прокурор вказує, що застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд усупереч приписів вказаної норми закону, своє рішення не вмотивував, дані про особи обвинувачених не врахував, визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують покарання та не зазначив про те, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Вважає доцільним призначення покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі у межах, наближених до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією майна.

З огляду на те, що санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від 6 до 9 років з конфіскацією майна, стверджує, що підстав для призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі не вбачається, а відтак не підлягають застосуванню при призначенні йому покарання положення ст. 75 КК України.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 02.09.2015 року, близько 10 год. 39 хв., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 біля будинку АДРЕСА_3 , маючи корисливий намір на незаконний збут наркотичних засобів, зустрілись з « ОСОБА_12 » (особою, відносно якої застосовані заходи безпеки змінені анкетні дані), від якого в якості винагороди за подальший збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - опію, отримали грошові кошти в сумі 200 грн.
Після чого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та « ОСОБА_12 » разом на таксі доїхали до перетину вул. Новобудівна та вул. Глинки, де ОСОБА_6 вийшов та пішов у невідомому напрямку, а ОСОБА_5 та « ОСОБА_12 » залишились в автомобілі на тому ж місці. Потім ОСОБА_6 , керуючись злочинним наміром на подальший збут « ОСОБА_12 » наркотичного засобу, у невстановленому місці та у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат опію об`ємом не менше 1 мл в медичному шприці, з яким через деякий час повернувся до ОСОБА_5 та « ОСОБА_12 ». Після чого згадані особи на таксі приїхали до будинку АДРЕСА_3 , де вийшовши з автомобіля, направились до місця проживання ОСОБА_5 в квартиру АДРЕСА_4 названого будинку. Знаходячись у вказаній квартирі, ОСОБА_6 з придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу за допомогою підручних засобів, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , незаконно збули « ОСОБА_12 » 1 мл виготовленого наркотичного засобу опію ацетильованого (у медичному шприці об`ємом 5 мл), масою в перерахунку на суху речовину 0,068 г.
Того ж дня, після згаданих подій « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції, придбаний ним у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 1 мл опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,068 г.
Крім того, вдень 02.09.2015 року, в ході проведення вищезазначеної оперативної закупки наркотичних засобів, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_5 , надав ОСОБА_6 згоду на виготовлення та вживання наркотичних засобів за місцем свого проживання. Після чого, ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_5 з не менш 1 мл концентрату опію за допомогою підручних засобів виготовив не менш 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Потім виготовлений опій ОСОБА_6 розлив у декілька медичних шприців, за допомогою одного з яких зробив собі ін`єкцію з опієм об`ємом 1 мл, вживши його самостійно. При цьому ОСОБА_5 дав йому свою згоду на вживання наркотичного засобу в квартирі АДРЕСА_5 , тим самим надавши ОСОБА_6 приміщення для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Також, 15.09.2015 року, близько 10 год. 26 хв., ОСОБА_5 , маючи корисливий умисел на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з « ОСОБА_12 », якого провів до квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, де отримав від останнього грошові кошти в сумі 170 грн. в якості винагороди за подальший збут йому особливо небезпечного наркотичного засобу. Отримавши зазначені грошові кошти, ОСОБА_5 вийшов з квартири та пішов у невідомому напрямку, а « ОСОБА_12 » залишився його чекати. Після чого, ОСОБА_5 у невстановленому місці та у невстановленої особи придбав за гроші, отримані від « ОСОБА_12 », особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менше 1 мл.
В той же день, близько 10 годині 57 хвилин, ОСОБА_5 , повернувшись за адресою свого мешкання, та, продовжуючи свій злочинний намір, незаконно збув « ОСОБА_12 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (в медичному шприці об`ємом 2 мл), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,064 г.
Того ж дня, після згаданих подій « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції придбаний медичний шприц з опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,064 г.
Крім того, 15.09.2015 року в квартирі АДРЕСА_5 , за місцем свого проживання ОСОБА_5 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3016 г, який зберігався в предметах, що були виявлені та вилучені працівниками міліції в ході проведення обшуку, а саме: на металевому ополонику - нашарування речовини, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0436 г; в медичному шприці об`ємом 2 мл, заповненому рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,205 г; в медичному шприці об`ємом 5 мл, заповненому рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,053 г.
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченим покарання та ухвалення в цій частині нового вироку; пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких вони обвинувачуються, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно; за ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинувачених сторонами не оскаржуються.

Однак, застосовуючи до обох обвинувачених положення ст. 69 КК України та звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд своє рішення в цій частині належним чином не вмотивував та прийшов до помилкового висновку про можливість призначення обом обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а відносно ОСОБА_6 невірно застосував і положення ст. 75 КК України.

Так, приймаючи рішення про можливість застосування до обох обвинувачених положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, суд першої інстанції в якості обставин, які пом`якшують покарання, визнав повне визнання винуватості обвинуваченими, їх щире каяття у вчиненні інкримінованих злочинів, а відносно ОСОБА_5 , суд також врахував вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких сімейних обставин ( після смерті батька).
При цьому, судом взято до уваги, що ОСОБА_6 в цілому характеризується посередньо, раніше не судимий, страждає грижею хребта, за власним бажанням з 06.04.2016 року знаходиться в програмі замісної підтримуючої терапії «Метадон», з січня 2016 року по теперішній час працює стропольщиком ВАТ «МГЗ». Відносно ОСОБА_5 суд врахував, що він в цілому характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає разом з матір`ю похилого віку (1946 року народження), яка страждає хронічними захворюваннями, що до вчинення інкримінованих йому злочинів - ІНФОРМАЦІЯ_3 у обвинуваченого помер батько. Також, судом враховано інші обставини, що позитивно характеризують обвинувачених, зокрема: відсутність обтяжуючих покарання обставин та відсутність наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди.
Відповідно до пп. 1 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими покарання обставинами й інші обставини. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Проте, даних вимог закону суд при призначенні покарання, не дотримався.

Так, судом не вірно враховані дані, що характеризують особи обвинувачених, які наявні в матеріалах провадження. Згідно з довідкою-характеристикою ОСОБА_5 за місцем проживання фактично характеризується негативно, а не посередньо, на що послався суд (а.с. 144). Вказано, що до Корабельного РВ ММУ неодноразово надходили скарги від мешканців сусідніх будинків про те, що в квартирі, де проживає ОСОБА_5 збираються особи, які ведуть антигромадський спосіб життя та вживають наркотичні речовини. Також зазначено, що ОСОБА_5 вживає наркотичні речовини та підтримує зв`язки з особами, які схильні до скоєння правопорушень.

В матеріалах справи також містяться дані про те, що матір ОСОБА_5 ОСОБА_13 , 1946 року народження перебуває на «Д» обліку в КЗ «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 7» із діагнозом: гіпертонічна хвороба ІІ ст., ст. ІІ, ризик високий (а.с. 147-149), а його батько ОСОБА_14 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у віці 76 років.

Що стосується даних про особу ОСОБА_6 , то відповідно до вимог ст.89 КК України, він є особою, яка раніше не судима. Відповідно до клопотання лікаря-нарколога Миколаївської ЦРЛ ОСОБА_15 ( а.с. 157, 158), ОСОБА_6 з 06.04.2016 року знаходиться в програмі замісної підтримуючої терапії «Метадол. В цьому документі також зазначено, що він зловживає опіоїдами з 2014 року. З виписки із медичної карти хворого кабінету ЗПТ вбачається, що останній прийом препарату метадолу був здійснений ОСОБА_6 06.07.2016 року. Відповідно даних медичних довідок та результатів комп`ютерної томографії (а.с. 159-161), у ОСОБА_6 діагностовано грижі міжхребцевих дисків.

Тобто, з наведених характеризуючих даних та обставин вчинення кримінальних правопорушень вбачається, що на момент вчинення кримінальних правопорушень обвинувачені вживали наркотичні речовини, перебували в колі наркозалежних осіб, які ведуть антигромадський спосіб життя. Згідно з положеннями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, необхідно вирішувати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті наркоманії. Проте, судом даним обставинам належна оцінка не дана та обвинуваченим призначено покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

У вироку суд послався на те, що з січня 2016 року по теперішній час ОСОБА_6 працює стропольщиком ВАТ «МГЗ». Однак, окрім тимчасового пропуску до організації «Нові технології» (а.с. 162), в матеріалах справи не міститься жодних належно оформлених документальних даних про працевлаштування ОСОБА_6 у ВАТ МГЗ на відповідній посаді. Не надано таких документів і в суді апеляційної інстанції.
Крім того, судом взято до уваги і той факт, обвинувачений ОСОБА_5 має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає разом з матір`ю похилого віку, яка має ряд хронічних захворювань. Проте, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_5 неповнолітніх дітей. Надані стороною захисту копії свідоцтв про народження ОСОБА_16 , 2004 року народження та ОСОБА_17 , 2005 року народження не свідчать, що їх батьком є ОСОБА_5 , оскільки в свідоцтвах про народження дітей батьком вказано ОСОБА_18 . Також відсутні дані про те з ким з батьків проживають діти. До того ж, з урахуванням того, що ОСОБА_5 ніде не працює та не має законного джерела доходу, посилання суду на те, що діти та матір похилого віку перебувають на утриманні обвинуваченого, є безпідставними.

Посилання суду на те, що відсутність обтяжуючих покарання обставин та відсутність наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди слід врахувати як обставини, що позитивно характеризують обвинувачених також є безпідставними.

Обвинуваченими вчинено тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, який створює загрозу та спричиняє фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів. Крім того, цей злочин не відносяться до категорії злочинів проти власності, а тому врахування судом першої інстанції відсутності спричинення злочином матеріальної шкоди, є невірним.

Апеляційний суд вважає, що застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд своє рішення не мотивував, дані про особи обвинувачених належним чином не врахував, визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують покарання, не зазначивши про те, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Доводи прокурора про неправильне визнання судом двох окремих пом`якшуючих покарання обставин, таких як щире каяття та повне визнання вини, також є слушними.

Так, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Відтак, за наявності такої позиції обвинувачених у судовому засіданні суд мав підстави для визнання пом`якшуючою покарання обставино- щирого каяття, яке містить у своєму понятті складову - визнання вини.

Крім того, судом першої інстанції була врахована в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких сімейних обставин (після смерті батька). Проте, згідно з даними свідоцтва про смерть ( а.с. 148), ОСОБА_14 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , а інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 події датовані вереснем 2015 року. Тобто, смерть батька настала через півроку після вчинення останнім кримінальних правопорушень та не могла обумовити вчинення ним цих злочинів.

Таким чином, оскільки рішення суду першої інстанції про застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим, належним чином не вмотивоване, підстав для застосування вказаної норми закону апеляційний суд також не вбачає, то вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченим покарання.

При цьому, з урахуванням ступіня тяжкості скоєних злочинів, конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень, даних про особи обвинувачених, враховуючи стан здоров`я ОСОБА_6 , який має захворювання хребта, сімейний стан ОСОБА_5 , матір якого є особою похилого віку та страждає на гіпертонічну хворобу, а також пом`якшуючу покарання обставину їх щире каяття у скоєному, апеляційний суд вважає, що обвинуваченим слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Судом першої інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання було враховано, що він вчинив кримінальне правопорушення у вересні 2015 року, після чого перебував на волі, не вчинив нових правопорушень чи злочинів, влаштувався на роботу, де працює до теперішнього часу, а також те, що він за власним бажанням проходить лікування залежності від опіоїдів.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Оскільки апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були безпідставно застосовані до обвинувачених положення ст. 69 КК України, а санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 9 років, то не підлягають застосуванню до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та необхідності ухвалення в цій частині нового вироку у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_5 , на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Проте, з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень та наведених вище даних про особу обвинуваченого, його сімейного стану, щирого каяття у скоєному, апеляційний суд вважає достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання, з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим не погіршується становище обвинувачених.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 було затримано за підозрою у вчинені злочинів 15.09.2015 року, а 17.09.2015 року до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Згідно з ч.ч. 2,4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк відбування призначеного покарання, строк тримання останнього під вартою, за період з 15.09.2015 року по 08.12.2016 року (включно) по день ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 72 ч. 5, 405,407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 04 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_5 призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфікацією майна.

Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 15.09.2015 року по 08.12.2016 року (включно), у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3