Провадження №11-кп/772/470/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 грудня 2016 року яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

громадянина України, з середньою технічною освітою,

працюючого охоронником ПП «КА-ДО», розлученого,

в силу ст.89 КК України не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт,
в с т а н о в и в :
Згідно вироку, 26.05.2016 року в період часу з 00:00 год. по 01:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час суперечки, що виникла на ґрунті тривалих непорозумінь та ревнощів у відносинах з ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння останній тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, знаходячись в кімнаті квартири за вищевказаною адресою, стоячи навпроти ОСОБА_9 схопив останню правою рукою за шию та притиснувши до шафи почав душити, після чого, схопивши її лівою рукою за зап`ястя правої руки, наніс ногою їй один удар в гомілку правої ноги в результаті чого ОСОБА_9 впала на підлогу. Після того, як остання піднялась з підлоги, ОСОБА_8 схопив її двома руками за шию ззаду та штовхнув на підлогу обличчям до низу і почав заламувати назад її ліву руку. В цей час до кімнати зайшла 16-річна ОСОБА_10 - дочка ОСОБА_9 . Побачивши, що матір лежить на підлозі, а ОСОБА_8 заламує їй ліву руку, дівчина звернулась до ОСОБА_8 з проханням зупинитись та залишити квартиру. У відповідь на це ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 , схопив останню рукою за шию та зубами вкусив її за ніс. Побачивши це, ОСОБА_9 піднялась з підлоги та почала відтягувати ОСОБА_8 від дочки, у відповідь останній штовхнув її, внаслідок чого ОСОБА_9 обличчям впала на двері. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 схопив правою рукою ОСОБА_9 за голову та розвернувши її тулуб обличчям до вихідних дверей, штовхнув в напрямку коридору внаслідок чого ОСОБА_9 впала на підлогу обличчям до низу.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1084 від 27.07.2016 року у потерпілої ОСОБА_9 було виявлено: садна на лобі справа, на верхній повіці правого ока, на спинці носа, в правій виличній ділянці, в ділянці правого плечового суглобу, в ділянці правого ліктьового суглобу по задній поверхні, синці - в ділянках кутів нижньої щелепи справа та зліва, на передній поверхні шиї справа, в потиличній ділянці зліва, на правому, плечі по зовнішній поверхні в середній третині, в ділянці правого ліктьового суглобу по зовнішній-задній поверхні, на правому передпліччі по внутрішньо-задній поверхні на всьому протязі, в ділянці правого колінного суглобу по передній поверхні, на тильній поверхні тильної стопи, на лівому передпліччі по зовнішнє-переднє-внутрішній поверхні, правої стопи, на лівому передпліччі по зовнішнє-переднє-внутрішній поверхні в середній та верхній третинах, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, ще спричинили короткочасний розлад здоров`я (понад 6, але не більше 21 дня), які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) і не є характерними для утворення при падінні положення стоячи на площину та за давністю утворення можуть відповідати вказаному у постанові строку - 26.05.2016 року.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №831 від 27.05.2016 року у потерпілої ОСОБА_10 було виявлено тілесне ушкодження - синець в ділянці кінчика носа, що належить до легких тілесних ушкоджень, яке виникло від дії тупого твердого предмету(предметів) та за давністю утворення може відповідати вказаному у постанові строку - 26.05.2016 року.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити останньому покарання у вигляді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.
Свої вимоги, мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 , відповідно до обвинувального акту від 23.08.2016 року, востаннє був засуджений 14.08.2013 року та на підставі ст.75 КК України від відбування покарання був звільнений з випробувальним терміном 1 рік. У зв`язку із закінченням випробувального терміну та в силу ч.1 ст.89 КК України обвинувачений вважається не судимим, а отже суд не може враховувати рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Крім того, скаржник зазначає, що обвинувачений працює охоронником в ПП «КА-ДО», тому призначене судом покарання у вигляді громадських робіт може призвести до втрати обвинуваченим роботи.
01.03.2017 року потерпіла ОСОБА_9 по телефону повідомила, що не має змоги прибути в судове засідання Апеляційного суду на 15:00 год. 01.03.2017 року, оскільки в неї маленька дитина та не має на кого її залишити, розгляд провадження просила провести у її відсутність та у відсутність потерпілої неповнолітньої ОСОБА_10 , яка є її дочкою, заперечила проти апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши захисника-адвоката ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу підтримала посилаючись на обставини викладеній в ній, просила виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, та змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначивши покарання у вигляді штрафу в межах санкції ч.2 ст.125 КК України; думку прокурора, який в частині виключення обставини, яка обтяжує покарання (рецидив) не заперечував, в решті скарги просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 останній раз був засуджений 14.08.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції у вступній та мотивувальній частині зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не судимий, проте відповідно до ст.67 КК України врахував останньому як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, не зважаючи на погашену судимість.

У зв`язку із вищенаведеним із мотивувальної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.12.2016 року посилання на обставину що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, необхідно виключити.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції в повній мірі дотримано положень ст. 65 КК України та враховано роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення кримінального покарання", відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до ст.65 КК України у межах, встановленої санкції ч.2 ст.125 КК України, у відповідності з вимогами Загальної частини КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину (невеликої тяжкості), обставин його скоєння (діями обвинуваченого спричинено тілесні ушкодження щодо двох потерпілих, одна з яких є неповнолітньою), особи винного (позитивні характеристики за місцем проживання та роботи), обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття), і тому навіть попри виключення апеляційним судом обтяжуючої покарання обставини (рецидив), покарання у виді громадських робіт є необхідним та обґрунтованим.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до ст. 56 КК України, покарання у виді громадських робіт полягає у виконанні засудженим у вільний від роботи час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування, з огляду на що посилання апелянта на той факт, що покарання у виді громадських робіт може призвести до втрати обвинуваченим ОСОБА_8 роботи (охоронник ПП «КА-ДО») є безпідставним.

Зважаючи на вищевикладене, беручи до уваги відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді громадських робіт є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, з огляду на що апеляційна скарга в частині зміни покарання задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05 грудня 2016 року посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області 05 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом