Ухвала
іменем україни

17 січня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,

прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000098 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області:
- 02 липня 2008 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 186 КК, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статей 104, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- 28 травня 2009 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК, та за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці;
звільненого 22 липня 2014 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 121 КК на строк 6 років; за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 1811,58 грн та 20 000 грн відповідно.
Вирішено питання про процесуальні витрати й речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
14 січня 2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 біля магазину «Каспій», розташованого на вул. Комарова, 13а у м. Павлограді Дніпропетровської області, розпивав спиртні напої разом із раніше незнайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , і в цей час між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 виникла сварка. Коли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 попрямували у бік будинку № 13 на вул. Комарова, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, наздогнав їх і умисно з мотивів особистої неприязні з метою заподіяння тілесних ушкоджень завдав ОСОБА_9 одного удару в живіт невстановленим колюче-ріжучим предметом, спричинивши таким чином тяжкого тілесного ушкодження.
Одразу після цього засуджений, маючи не зняті й не погашені в установленому законом порядку судимості за статтями 185, 186 КК, повторно вчинив грабіж щодо ОСОБА_9 . Скориставшись безпорадним станом потерпілого, який унаслідок отриманого поранення не міг чинити опору, однак знаходився при свідомості і розумів характер вчинюваних щодо нього дій, ОСОБА_7 обшукав кишені його одягу і відкрито викрав 70 грн та зарплатну картку банку «Златабанк», завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 70 грн.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник наводить аналіз та власну оцінку доказів і ставить під сумнів встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення. На думку автора скарги, суд, поклавши в основу своїх висновків показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , безпідставно не взяв до уваги того, що у своїх початкових поясненнях під час досудового розслідування та в заяві про кримінальне правопорушення потерпілий не вказував про завдання удару колюче-ріжучим предметом та про заволодіння майном. Захисник стверджує, що експертним шляхом не виключено можливості отримання ОСОБА_9 тілесного ушкодження при падінні з висоти власного зросту чи внаслідок самоспричинення, звертає увагу на звернення потерпілого до правоохоронних органів через 2,5 години після події та на невиявлення під час досудового розслідування знаряддя злочину. Як на істотні порушення права ОСОБА_7 на захист і порушення порядку одержання доказів автор скарги посилається на процесуальне оформлення затримання засудженого значно пізніше фактичного вчинення такої дій та на огляд його речей до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). Указує захисник і на незаконність залучення до участі в огляді місця події, у пред`явленнях особи для впізнання та у слідчих експериментах понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , стверджуючи, що вказані особи є зацікавленими у кримінальному провадженні, а фактична участь у процесуальних діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 викликає обґрунтовані сумніви. Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, всупереч вимогам ст. 419 КПК не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в її апеляційній скарзі на вирок. Крім цього, автор скарги звертає увагу на те, що в ухвалі апеляційного суду міститься посилання на висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_14 , який не стосується цього кримінального провадження.
Прокурор у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи наведене, зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК в ухвалі суду другої ланки не дано відповідей на доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності участі понятих у процесуальних діях, результати яких покладено в основу вироку. Крім цього, на думку прокурора, апеляційний суд, пославшись у своєму рішенні на висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_14 , який у судовому засіданні не досліджувався, порушив принцип безпосередності судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду чи невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі втручатись у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Посилання захисника у скарзі на інші обставини, ніж ті, що були встановлені судом, і на невиявлення знаряддя злочину по суті стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти досудового розслідування та судового розгляду, що з огляду на вимоги ст. 438 КПК не належить до предмету перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим, при перегляді судових рішень не встановлено обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, визнаючи висунуте обвинувачення доведеним, суд послався у вироку на послідовні показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , дані ними в судовому засіданні, а також у ході слідчих експериментів. З наведених свідчень убачалося, що під час спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_7 неодноразово провокував конфлікт і поводився агресивно. Як зазначали свідок та потерпілий, коли вони пішли з місця події, засуджений наздогнав їх і завдав ОСОБА_9 удару ножем у живіт. Потерпілий стверджував, що коли він упав від отриманого поранення, ОСОБА_7 обшукав кишені його одягу і забрав гроші, картку для отримання заробітної плати та виданий у банку аркуш паперу з пін-кодом до цієї картки й іншою інформацією, необхідною для користуванням нею. При цьому і ОСОБА_9 , і ОСОБА_10 вказували, що після придбання спиртних напоїв у потерпілого при собі залишалися гроші у сумі 70 грн (т. 2, а. к. п. 7278, 8792).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, потерпілий і свідок перед допитом попереджувалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, до події кримінального правопорушення з ОСОБА_7 знайомі не були, особистих неприязних стосунків із засудженим та підстав для його обмови не мали, й інших обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у справі не встановлено.
Крім цього, повідомлені потерпілим та свідком обставини узгоджувалися з даними: протоколу огляду місця події; висновків судово-медичних експертиз від 11 лютого 2015 року № 54 та від 20 лютого 2015 року № 66д щодо характеру, ступеня тяжкості заподіяного ОСОБА_9 тілесного ушкодження та можливості утворення його за обставин, повідомлених потерпілим під час слідчого експерименту; висновку судово-імунологічної експертизи від 30 січня 2015 року № 126 про виявлення на брюках, кофті й куртці ОСОБА_7 слідів крові, що можуть походити від ОСОБА_9 , та з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку (т. 2, а. к. п. 1014, 51, 52, 60, 61, 169173).
Всупереч доводам касаційної скарги, за результатами судово-медичного експертного дослідження, викладеними у висновку додаткової експертизи від 20 лютого 2015 року № 66д, можливість утворення у потерпілого тілесного ушкодження внаслідок падіння на колюче-ріжучий предмет з висоти власного зросту категорично виключено. Сама ж по собі локалізація поранення в області, доступній для спричинення власною рукою, не спростовує конкретного способу його заподіяння, встановленого судом на підставі досліджених у судовому засіданні доказів (т. 2, а. к. п. 60, 61).
Безпідставними є також посилання захисника для обґрунтування своїх касаційних вимог на звернення потерпілого до правоохоронних органів через значний проміжок часу після отримання поранення. Час заподіяння ОСОБА_9 тілесного ушкодження встановлено у кримінальному провадженні приблизно після 01.00 год. 14 січня 2015 року. За даними дослідженого у судовому засіданні протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення таку заяву потерпілого було прийнято слідчим о 02.45 год. цієї ж доби (т. 2, а. к. п. 9). Зазначене з урахуванням обмеження ОСОБА_9 у можливостях пересуватися після отримання тяжкого поранення не ставить під сумнів правильність висновків суду про заподіяння йому такого поранення саме ОСОБА_7 .
Не спростовують встановлених судом обставин і доводи захисника щодо неповідомлення потерпілим у заяві про кримінальне правопорушення та у своїх початкових свідченнях про завдання йому удару ножем і заволодіння майном.
У протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, який був предметом дослідження суду, зафіксовано факт заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень 14 січня 2015 року близько 00.30 год. (т. 2, а. к. п. 9). Як установлено судом на підставі показань у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_15 і результатів судово-медичних експертних досліджень, більш детальному опитуванню потерпілого щодо обставин події на момент звернення до правоохоронних органів перешкоджав незадовільний стан його здоров`я внаслідок отриманого поранення. Водночас, докладні та послідовні пояснення щодо таких обставин ОСОБА_9 неодноразово давав у подальшому в ході процесуальних дій, результати яких відповідно до закону мають доказове значення у суді.
Що стосується показань потерпілого, даних слідчому під час досудового розслідування, то вони згідно із закріпленим у ст. 23 КПК принципом безпосередності судового розгляду й вимогами ч. 4 ст. 95 цього Кодексу не є процесуальними джерелами доказів під час судового розгляду і суд не вправі посилатися на них у своєму рішенні.
Не можуть вважатися обґрунтованими твердження захисника у скарзі щодо огляду одягу ОСОБА_7 до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Відповідно до дослідженого в судовому засіданні витягу з кримінального провадження вказані дані були внесені до ЄРДР 14 січня 2015 року (т. 2, а. к. п. 1). Речі засудженого, на яких у подальшому були виявлені сліди злочину, працівники міліції отримали цього ж дня у результаті добровільної видачі їх ОСОБА_7 , що підтверджено його власною заявою (т. 2, а. к. п. 111). Вчинення таких дій до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР не суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Як зафіксовано у відповідному протоколі, вказані речі були оглянуті 14 січня 2015 року з 10.00 до 10.45 год., і проведення такої процесуальної дії до виконання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК з досліджених судом документів не вбачається (т. 2, а. с. 112-116).
Не є слушними й наведені в касаційній скарзі захисника доводи про незаконність участі понятих у процесуальних діях, результати яких покладено в основу вироку.
Та обставина, що свідок ОСОБА_10 був очевидцем кримінального правопорушення, сама по собі не свідчить про його заінтересованість у результатах кримінального провадження і в силу положень ч. 7 ст. 223 КПК не перешкоджала його залученню до огляду місця події як понятого. Процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого або потерпілого вказана особа не набувала; інших обставин, які би ставили під сумнів правомірність її участі у слідчій дії як понятого, у справі не встановлено і з касаційної скарги вони не вбачаються.
Не встановлено у кримінальному провадженні й передбачених законом перешкод для залучення як понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 до пред`явлень особи для впізнання і слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 .
Разом із тим, дані протоколів пред`явлення особи для впізнання потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_10 суд першої інстанції визнав недопустимими доказами. При цьому суд виходив із того, що допитаний у судовому засіданні як свідок ОСОБА_12 своєї участі у названих процесуальних діях у вказаний у протоколах день однозначно не підтвердив.
Водночас виключення з доказової бази цих даних не ставить під сумнів правильності висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні категорично вказали на засудженого як на особу, котра заподіяла ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження.Участь ОСОБА_12 та ОСОБА_16 як понятих у слідчому експерименті зі свідком ОСОБА_10 , проведеному згідно з протоколом 14 січня 2015 року з 16.10 год. до 17.05 год., була підтверджена ними під час судового розгляду й обґрунтованих сумнівів не викликала (т. 2, а. к. п. 87-89). Не спростовують факту такої участі й доводи захисту про перебування ОСОБА_16 у першій половині цього дня на роботі на шахті Дніпровській з посиланням на довідку виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління Дніпровське» про прибуття службового автобуса з цієї шахти до міста Павлограда о 16.25 год. (т. 4, а. с. 15).
Сам ОСОБА_16 у своїх показаннях у судовому засіданні стверджував, що 14 січня 2015 року повернувся з роботи до міста Павлограда приблизно о 16.00 год., більш точного часу не пам`ятає за давністю подій. Зазначене не суперечить вказаному у протоколі часу проведення слідчого експерименту за його участю. Водночас поданими сторонами й дослідженими у судовому засіданні доказами не підтверджено факту пересування ОСОБА_16 цього дня саме на вказаному захисником транспортному засобі та відповідності реального часу його руху відображеному в довідці графіку.
З урахуванням викладеного дані протоколу огляду місця події за участю як одного з понятих ОСОБА_10 та протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 обґрунтовано покладено в основу вироку як допустимі докази.
Інші процесуальні дії під час досудового розслідування, на результати яких суд послався для обґрунтування своїх висновків, проведено за участю інших понятих, законність залучення яких у касаційних скаргах не оспорюється.
Посилання захисника як на підставу для скасування вироку та ухвали на процесуальне оформлення затримання ОСОБА_7 на 14 годин пізніше фактичного вчинення такої дії є необґрунтованими.
Як убачається з досліджених судом матеріалів кримінального провадження, у порядку ст. 208 КПК засудженого було затримано 14 січня 2015 року о 18.10 год. Цей протокол підписаний самим ОСОБА_7 без жодних зауважень і заперечень (т. 3, а. к. п. 1-4). Доводи захисту про те, що фактично засуджений з 04.00 год. цієї доби був змушений проти власної волі залишатись у приміщенні Павлоградського міського відділення міліції, жодними об`єктивними даними не підтверджені. Крім цього, вказані обставини не можуть вплинути на законність і обґрунтованість судових рішень, оскільки суд не посилався для обґрунтування своїх висновків на результати процесуальних дій, проведених із ОСОБА_7 під час досудового розслідування, у тому числі 14 січня 2015 року.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 , які виразились в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження та у вчиненому повторно грабежі, за ч. 1 ст. 121; ч. 2 ст. 186 КК є правильною і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Вирішення судом питання про призначення покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України й у касаційних скаргах не оспорюється.
Призначене засудженому покарання колегія суддів вважає необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційною скаргою на вирок, у тому числі захисника ОСОБА_6 , належним чином перевірив викладені в ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі захисника, визнав їх необґрунтованими і зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Водночас у мотивувальній частині свого рішення апеляційний суд помилково послався на висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_14 від 23 березня 2013 року, який цього кримінального провадження не стосується.
Вказана помилка не впливає на законність та обґрунтованість висновків суду щодо обставин, які належать до предмету доказування, і підлягає виправленню шляхом виключення з ухвали посилання на такий доказ.
Водночас у контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені у скаргах, про необхідність скасування судових рішень щодо засудженого на зазначених у них підставах.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення «Закону України «Про судоустрій і статус суддів«, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з її змісту посилання як на докази на дані висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_14 від 23 березня 2013 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3