Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/256/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368-370 (168, 170, 171) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000032 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України за апеляційними скаргами прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2015 року, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку 1998 року народження, працюючого сільським головою Великовисківської сільської ради, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально- виконавчої інспекції.

Додаткові покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах , установах, організаціях пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна виконати самостійно.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1224 грн. 00 коп. витрат пов`язаних з залученням експерта.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні вчинив одержання будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь -якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища за наступних обставинах.

ОСОБА_9 відповідно до рішення Великовисківської сільської ради шостого скликання № 001 від 19.11.2010 року був обраний сільським головою Великовисківської сільської ради Маловисківського району Кіровоградської області.

Відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді сільського голови Великовисківської сільської ради мав наступні повноваження: забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовувати в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписувати рішення ради та її виконавчого комітету; вносити на розгляд ради пропозиції про кількісний персональний склад виконавчого комітету відповідної ради; вносити на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; здійснювати керівництво апаратом ради та ті виконавчого комітету; скликати сесію ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і головувати на пленарних засіданнях ради; забезпечувати підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднювати затверджені радою програми, бюджет та звіти про Їх виконання; призначати на посади та звільняти з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; скликати загальні збори громадян за місцем проживання; забезпечувати виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; бути розпорядником бюджетних коштів, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; звертатися до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подавати їх на затвердження відповідної ради; брати участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" ; видавати розпорядження у межах своїх повноважень.

Таким чином, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді селищного голови Великовисківської сільської ради Маловисківського району Кіровоградської області, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст. 18 КК України, п.l ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», постійно здійснює функцію представника місцевого самоврядування та являвся службовою особою 4 категорії, якій було присвоєно сьомий ранг посадової особи місцевого самоврядування, яка відповідно до примітки 2 ст.368 КК України займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_9 займаючи вказану посаду, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу місцевого самоврядування, спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішив умисно вчинити одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, використати своє службове становище, при наступних обставинах:

16.01.2014 мешканець с. Покровське Кіровоградського району та області ОСОБА_10 , який є фізичною особою-підприємцем та займається роздрібною торгівлею продуктами харчування та тютюновими виробами на території області, прибув до Великовисківської сільської ради, розташованої за адресою: Кіровоградська область, Маловисківський район, с. Велика Виска, вул. Леніна, 59, де звернувся до сільського голови Великовисківської сільської ради ОСОБА_9 , з проханням надання йому в оренду земельну ділянку в с. Велика Виска вздовж шосе Кіровоград - Мала Виска для будівництва малої архітектурної форми у вигляді торгового кіоску розмірами 30 х 6 м та подальшого зайняття господарською діяльністю. На що ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_10 , що отримання в оренду земельної ділянки можливе, проте за умови передачі йому грошових коштів у якості неправомірної вигоди, сума якої складає 250 грн. за 1 погонний метр земельної ділянки, тобто за вирішення питання ОСОБА_10 необхідно буде сплатити 7 500 грн. за 30 погонних метрів земельної ділянки. ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що у тому разі, якщо він не передасть 7 500 грн. ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди, то не отримає в оренду вказаної земельної ділянки та понесе матеріальні збитки у вигляді не отриманої вигоди, тому погодився на вимоги ОСОБА_9 . При цьому, ОСОБА_9 наказав ОСОБА_10 переслати вказані грошові кошти на кредитний рахунок, відкритий у ПрАТ КБ «Приватбанк» на ім' я ОСОБА_11 за номером банківської картки НОМЕР_1 .

01.03.2014 ОСОБА_10 за вимогою ОСОБА_9 перерахував грошові кошти в сумі 7 500 грн. за номером банківської картки № НОМЕР_2 для ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди.

Того ж дня о 14 год. 04 хв. ОСОБА_10 , за домовленістю з ОСОБА_9 зустрівся із останнім у м. Кіровоград біля входу у «Дендропарк» по вул. Героїв Сталінграду, де передав останньому квитанцію про перерахування грошових коштів сумі 7500 грн. на рахунок за банківською карткою НОМЕР_1 , взамін за що отримав рішення Великовисківської сільської ради № 211 від 03.02.2014 року, про надання йому дозволу на розробку проектно-технічної документації із землеустрою, щодо відведення в оренду терміном на 10 років земельної ділянки із земель комунальної власності сільської ради площею 0,0180 гектар по АДРЕСА_2 для розміщення та обслуговування кафе та об`єкту автомобільного сервісу (шиномонтаж).

В подальшому, ОСОБА_9 був викритий працівниками УБОЗ УМВС України в області та під час проведення слідчим огляду місця події біля ОСОБА_9 виявлено та вилучено банківську квитанцію про перерахування грошових коштів в сумі 7500 грн. на рахунок ОСОБА_11 за номером банківської карти № НОМЕР_2 .

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції станом на 01.03.2014 року) та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Прокурор свої апеляційні вимоги мотивує тим, що районним судом ОСОБА_9 призначено занадто м`яке покарання, а саме мінімальне покарання, передбачене санкцією статті ч. 4 ст. 368 КК України і звільнено від його відбування, при відсутності обставин, які пом`якшують покарання.
У своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить провести судове слідство в обсязі дослідження доказів, відтворити звукові файли відновлені з телефону з іменами від _S650015 до _S650054 розташовані на диску для лазерних систем зчитування наданому стороною захисту, дослідити заяву про кримінальне правопорушення від 08.10.2015 року, лист про внесення до ЄРДР та заяву про кримінальне правопорушення від 13.12.2015 року та скасувати вирок районного суду стосовно ОСОБА_9 і закрити кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Свої апеляційні вимоги адвокат мотивує тим, що районний суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та не надав їм оцінку, при тому, що показання вказаних свідків мали значення для встановлення фактичних обставин справи, внаслідок чого, суд першої інстанції виклав у вироку обставини, які не відповідають фактичним обставинам справи.
Разом з тим, захисник вказує, що після заламування рук і викручування ОСОБА_9 пальців працівникам міліції створили видимість освідування особи в ході якого, особа яка проводила освідування одягла рукавиці і без необхідності перенесла чемодан в якому зберігались реактиви з місця на місця обхвативши його руками в щойно одягнених рукавицях, після чого, примусово закрутили руки ОСОБА_9 і провели по них ватними тампонами на яких не залишилось достатньо речовини, щоб побачити при денному освітленні при цьому вказана речовина могла бути внесена на руки при заламуванні пальців чи на рукавиці при перенесенні чемодану. Копія протоколу освідування (а.с. 40 Т.1) ОСОБА_9 всупереч ч. 5 ст. 241 КПК України надана не була.
Далі по ходу руху ОСОБА_9 там куди ще ОСОБА_9 не дійшов працівниками міліції була «знайдена» квитанція при цьому відеозапис безперервно не демонстрував вказане місце де ходили працівники міліції, які внесли вказану квитанцію ближче до місця проведення обшуку ОСОБА_9 . Крім того, відповідно до відеозапису ОСОБА_10 є активним учасником пошуку квитанції та на повідомлення про її відсутність пропонує працівникам міліції пошукати її ще.
Окрім цього, апелянт вказує, що будучи допитаним у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 фактично підтвердив, що 07.02.2014 року слідчому давав завідомо неправдиві показання так як ніякою господарською діяльністю він не займався і не займається на даний час, торгових площадів він не мав, торгівлею продуктами харчування та тютюновими виробами не займається, ліцензій на торгівлю тютюновими виробами не має, за пів року до вказаних подій приймав участь у затриманні працівника податкової служби, який вимагав у нього хабара і він вручив йому помічені купюри, тому показання ОСОБА_10 слідчому, що він «хабарі давати не звик», також є неправдивими, внаслідок чого, до показів останнього суд повинен був поставитися критично. Разом з тим, вказаний свідок намагаючись отримати дозвіл на розміщення шиномонтажу, не здійснив реєстрації належної економічної діяльності в зв`язку з удаваністю реєстрації підприємцем тільки для створення уяви викриття у вчиненні кримінального правопорушення посадовою особою для працівників правоохоронних органів.
Також, апелянт зазначає, заявлені клопотання про визнання доказів недопустимими судом належним чином не розглянуті і відповідні рішення судом не прийняті, при тому, що протокол огляду місця події, протокол освідування та речі вилучені за результатами вказаних слідчих дій використані стороною обвинувачення як доказ вини є недопустимими, з наступних підстав.
Обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Обшук ОСОБА_9 з 14.00 до 15.05 год. оформлений протоколом огляду місця події проводився без відповідної ухвали слідчого судді. Затримання ОСОБА_9 та застосування до нього фізичної сили і спецзасобів, що є жорстокими таким, що принижує гідність особи, поводженням було явно незаконним, що підтверджується протоколом затримання (а.с. 79-80) відповідно до якого ОСОБА_9 затриманий слідчим о 16 год. в кабінеті слідчого та відеозаписом огляду місця події. Таким чином, адвокат вважає, що докази: протокол огляду місця події від 01.03.2014 року, протокол освідування від 01.03.2014 року, протокол огляду предметів і документів від 04.03.2014 року (а.с. 217-218 Т.1), висновок судово-хімічної експертизи № 379 від 11.03.2014 року, мобільний телефон Nokia, сухі і мокрі змиви, квитанція отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України при обшуку особи і примусовому освідуванні є очевидно недопустимими.
Крім того, адвокат у своїй апеляційній скарзі вказує, що ОСОБА_10 давав завідомо неправдиві покази, а його дії були цілеспрямованими на викриття посадової особи, про що свідчить сума коштів, яку в нього вимагали, яка в заяві вказана 2500 грн., а потім збільшена, при цьому реально брати землю в оренду вказана особа не збиралась та чекала майже місяць доки запише достатньо аудіо та відео матеріалу і доки ОСОБА_9 особисто привезе рішення з метою створення уяви його викриття.
Також, адвокат зазначає, що покази свідка ОСОБА_15 , яка показала, що наприкінці грудня 2013 року до сільської ради приїхав громадянин ОСОБА_16 , який цікавився земельною ділянкою та можливістю допомоги сільській раді матеріально після чого замість себе прислав ОСОБА_10 , який повинен був отримати земельну ділянку, в лютому 2014 року ОСОБА_16 їй дзвонив з запитанням про вирішення питання відносно ОСОБА_10 і вона пропонувала забрати рішення сільської ради, підтверджують про цілеспрямованість дій свідка ОСОБА_10 та невстановлених осіб по створенню видимості незаконного збагачення в діяннях посадової особи і створенню умов для подальшого викриття посадової особи при вчиненні організованих ними дій.
Окрім цього, захисник наголошує, що на диктофоні наданому ОСОБА_10 відсутні проміжні файли і навпаки в наявності 38 видалених файлів з записами працівників УБОЗ, що вказує на належність диктофону працівникам міліції, а не свідку ОСОБА_10 . Так файли з іменами _S650015 - _S650022 і _S650048 - _S650053 містять записи працівників УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, з іменами S650023 по _S650047 запис інструктажу і тренування агента УБОЗ при поводженні з цифровим диктофоном, файл з номером _S650054 містить звукозапис зустрічі агента з посадовою особою під час якої агент схиляє особу з якою спілкується звести з іншою посадовою особою для «вирішення питання», що вказує на готування до провокації отримання неправомірної вигоди з боку працівника УБОЗ.
Крім того, адвокат вказує, що в протоколі про результати проведення НСРД на а.с. 2 Т.2 не зазначено особу, яка проводила негласну слідчу дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що є істотною вимогою при проведенні вказаної слідчої дії, слідча дія була проведена без постанови і доручення слідчого та без ухвали слідчого судді; протоколи НСРД про результати аудіо-, відео контролю особи від 19.02.2014 року, 06.03.2014 року на а.с. 6, 8 Т.2 складені оперуповноваженим без постанови і доручення слідчого та без ухвали слідчого судді; протокол про результати контролю за вчиненим злочину від 11.03.2014 року на а.с. 10 Т.2 складений працівником оперативного підрозділу (а не слідчим чи прокурором) без постанови прокурора, доручення слідчого та ухвали слідчого судді (на запис телефонної розмови), а на початку протоколу зазначено про застосування технічних засобів, а в кінці про їх відсутність (відсутні дані про технічні засоби і в додатку до протоколу); протокол огляду та вручення грошових коштів від 01.03.2014 року на а.с. 12 Т.2 складений працівником оперативного підрозділу без постанови прокурора і доручення слідчого; протокол огляду, ідентифікації та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу від 01.03.2014 року (а.с. 27 Т.2) складений працівником оперативного підрозділу без постанови прокурора і доручення слідчого. Внаслідок чого, протоколи НСРД складені неуповноваженими особами, без постанов слідчого чи прокурора, ухвал слідчого судді та є недопустимими доказами.
Разом з тим, адвокат зазначає, що в діях ОСОБА_10 та працівників УБОЗ вбачається провокація підкупу, що є кримінальним правопорушенням. Крім цього, в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки кошти, які перераховував ОСОБА_10 на рахунок підприємця були боргом сільської ради, а не неправомірною вигодою для себе, жодних дій в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданої йому влади чи службового становища ОСОБА_9 не вчиняв так як на день подання заяви до УБОЗ рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою вже було винесене і у ОСОБА_10 не було перешкод для його отримання, а особисте передання рішення сільської ради не є використанням влади чи службового становища.
Наостанок, захисник вказує, що за фактом розголошення відомостей, що становлять державну таємницю працівниками УБОЗ при наданні диктофону з записами оперативно-розшукових заходів прокуратурою Кіровоградської області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000187 від 20.11.2015 року.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.4 ст. 368 КК України, в одержанні хабара в сумі 7500 грн. не визнав і повністю підтримав покази дані ним в суді першої інстанції.

Як убачається з показань ОСОБА_9 , даних ним суду першої інстанції, останній пояснював, що в грудні місяці 2013 року до сільської ради звернувся громадянин ОСОБА_17 з метою надати йому земельну ділянку для встановлення кіоску шино монтажу, так як в сільській раді проводився ремонт він запропонував внести допомогу на ремонт. Землевпорядник сільської ради йому повідомив, який пакет документів йому необхідно надати. ОСОБА_18 звернувся офіційно з заявою, та повідомив, що його інтереси буде представляти ОСОБА_10 , у зв`язку з чим на його заяві було здійснено запис, що на користь ОСОБА_10 прийняти рішення. ОСОБА_18 по телефону відмовився від заяви, довіреності від ОСОБА_18 на ім`я ОСОБА_10 не було. 16.01.2014 року ОСОБА_10 було землевпорядником роз`яснено всю процедуру прийняття рішення. Однак, ОСОБА_10 заяву не писав так як не мав при собі відповідний пакет документів. З ним потім зустрівся в магазині «Епіцент» і повідомив, що йому необхідна більша площа і згоден надати фінансову допомогу про яку говорив ОСОБА_19 лютому місяці 2014 року було винесено рішення сесії, по яке він не приїздив і по телефону попросив, щоб він його привіз. В березні місяці вони зустрілися біля дендропарку і він йому віддав рішення сесії, а ОСОБА_10 йому квитанцію на ім`я приватного підприємця, яку він викинув, так як підприємець отримав кошти і вона була не потрібна. Під час розмови між ОСОБА_10 та землевпорядником сільської ради йшла мова про спонсорську допомогу, на що землевпорядник сільської ради направила до нього ОСОБА_10 .. Ще з ОСОБА_18 була домовленість про 250 грн. за погонний метр, потім Коллє зник, приїхав ОСОБА_10 і з ним він розмовляв про те, які документи необхідно надати. 16.01.2014 року вони зустрілися, але ОСОБА_10 приїхав без документів і він йому знову роз`яснив, які потрібні документи, а саме що до заяви необхідно додати паспорт, копію ідентифікаційного коду та свідоцтво про реєстрацію приватного підприємця і він поїхав. Потім він більше не приїздив. В подальшому вони зустрілися біля магазину «Епіцентр» і ОСОБА_10 надав необхідні документи, вони обговорили спонсорську допомогу, на що він сказав ОСОБА_10 , що 250 грн. за 1 погонний метр. При цьому надав ОСОБА_20 розрахунковий рахунок, на який необхідно перерахувати кошти, але перепутав і надав не той рахунок. ОСОБА_10 пояснив, що кошти будуть використані на благо сільської ради. Так як він 1-2 рази на тиждень бував в м. Кіровограді по різних питаннях, вирішив піти людині на зустріч. Давши ОСОБА_10 не вірний розрахунковий рахунок вони зустрілися вдруге в магазині «Велмарт», ОСОБА_10 повідомив, що бажає збільшити площу земельної ділянки і написав заяву. Також йшла мова про спонсорську допомогу і про те, що він надав не той рахунок. Пізніше по телефону він повідомив розрахунковий рахунок «ПП ОСОБА_21 ». Даний підприємець надавав будівельні матеріали для ремонту сільської ради під чесне слово, з ним договір сільська рада не укладала. Документи на порядок денної сесії готувала землевпорядник, а він лише довів до депутатів про необхідність встановлення шино монтажу та розповів про те, що це таке. Було прийнято рішення сесії. В подальшому телефонував ОСОБА_10 та повідомив, що не може перерахувати кошти так як щось з цифрами. На що він дав останньому номер телефону ОСОБА_21 . 01.03.2014 року і ОСОБА_22 і ОСОБА_23 повідомили, що кошти перераховано. Потім він зустрівся з ОСОБА_10 і його було затримано. Про спонсорську допомогу він мав намір довести до громади, але якби кошти перерахували на рахунок сільської ради їх би не можна було використати на цілі сільської ради. В сільській раді було проведено ремонт алеї, ОСОБА_21 надавав будівельні матеріали, а підрядчик з ним не провів розрахунок. Заборгованість перед ОСОБА_21 була на суму 5000 грн., а 2500 грн. за те, що в кінці 2012 року на початку 2013 року перед сільською радою було побудовано паркан. Паркан будував ОСОБА_24 , з ним за це розрахувався ОСОБА_25 , а 2500 грн. пішли теж Мокряку, він є головою громадської організації, і збирав кошти на зариблення ставка і вони в нього позичили кошти. ОСОБА_25 розрахувався за проведені роботи з ОСОБА_24 , а перед Мокряком за надані ним матеріали існувала заборгованість півтора роки. Сільській раді надати допомогу запропонував ОСОБА_10 , пропозиція йшла від нього, спочатку він звернувся до землевпорядника, а потім щодо фінансової сторони до нього. З ОСОБА_18 ОСОБА_10 будував магазин і шино монтаж, а потім ОСОБА_10 почав займатися реалізацією цигарок. Вони в сільській раді не з`ясовували, якою підприємницькою діяльністю займається ОСОБА_10 , він говорив, що має і інші магазини, та чому отримав свідоцтво на зайняття підприємницькою діяльність лише в січні місяці 2014 року. Проблем з видачею земельної ділянки під кіоск в сільській раді не має. Питанням про виділення земельної ділянки і збором документів займається землевпорядник, а остаточне питання приймає колегіальний орган-сесія сільської ради. Якщо на сесію виноситься заява громадян і її не можливо задовольнити, то приймається рішення про відмову. Не винести на обговорення сесії заяву він не має права. Ніяких коштів він не вимагав. ОСОБА_10 зателефонував та попросив привезти рішення сесії, копію рішення можна отримати в сільській раді, її видають секретарі.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, в повному обсязі доведена належними та допустимими доказами по справі.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснював, що в лютому місяці він звернувся до сільської ради з заявою про надання йому земельної ділянки для будівництва магазину та майстерні, так як у нього виникло бажання розпочати діяльність в с. Велика Виска. В м. Кіровограді у нього був магазин сантехніки, також він працював на СТО, тому мав практику. Голова сільської ради повідомив, що він не заперечує і роз`яснив, що для початку необхідно відкрити приватного підприємця. Потім вони зустрілися в м. Кіровограді з сільським головою. Спочатку він мав намір взяти одну площу земельної ділянки, а потім вирішив взяти більшу. Земельна ділянка видається безкоштовно, але сільський голова запропонував йому перевести суму коштів за земельну ділянку -250 грн. за один метр квадратний, площу - 30 м2 , тобто 7500 грн. Спочатку йому було надано один розрахунковий рахунок, на який необхідно було перевести кошти, а потім інший. В м. Кіровограді поклавши на рахунок кошти в Приватбанку, він зустрівся з сільський головою, якого було затримано під час передачі йому чека біля міського ринку. Вперше зустрівся з сільським головою в сільській раді, заяву не писав, ОСОБА_9 пояснив, які документи необхідно надати. Сільський голова повідомив, що він часто буває в місті Кіровограді, і залишив свій номер телефону. Потім зустрічалися в місті. Зустрівшись в магазині « Епіцентр», ОСОБА_9 надав йому зразок заяви, яку він підписав та передав йому до заяви пакет необхідних документів. Також ОСОБА_9 повідомив, що необхідно надати допомогу на ремонт сільської ради, що за допомога він не повідомив, про будь-які офіційні платежі мови не йшло. Як би він не надав кошти, то земельну ділянку не отримав би. Зрозумів, що в нього вимагають хабар. Суму ОСОБА_9 написав на листочку і номер рахунку на який необхідно перерахувати кошти. Потім він йому зателефонував і ОСОБА_9 дав йому інший розрахунковий рахунок в «ПриватБанку», на який він мав перерахувати кошти. Була розмова, що кошти необхідно по швидше перерахувати так як у ОСОБА_9 є якийсь кредитний борг. Коли він зателефонував до Мокряка той повідомив, що він в курсі і продиктував йому номер картки. Кошти він перерахував через банкомат по вул.. Дружби Народів та зателефонував до ОСОБА_9 і домовився про зустріч, останній був в м. Кіровоград. На той момент він не знав чи винесено рішення про виділяння йому земельної ділянки. Кошти які він перерахував на рахунок ОСОБА_11 , йому дали в ОБОЗ, при цьому переписавши номери та серії купюр, чек обробили спецзасобом і зняли копію. ОСОБА_9 номер рахунку ОСОБА_11 написав на листочку, а потім ще й скинув СМС, потім він йому телефонував щоб він продиктував номер, так як не міг зрозуміти деякі цифри. На момент звернення до сільської ради з заявою не мав свідоцтва про державну реєстрацію підприємця, мав намір все з`ясувати. Під час зустрічі в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 йому повідомив, що поки не буде грошей не буде і рішення. Працівники міліції йому сказали, щоб він передав ОСОБА_9 чек, так як він був оброблений спецзасобом. З працівниками міліції вдруге проводив операцію по врученню коштів, оскільки у 2013 році у нього вимагав хабар працівник податкової служби. Всі розмови з ОСОБА_9 записував на свій власний диктофон, спецзасоби йому не видавали. Ніякого ОСОБА_18 він не знає. З заявою в правоохоронні органи він звернувся раніше, ще до того як почав записувати розмови на диктофон. Працівники міліції проводили свої оперативні дії, його дії було погоджено з працівниками ОБОЗ. Після подання ним заяви він знав, які дії будуть проводити працівники міліції. Телефонну розмову між ним та ОСОБА_9 записав з власної ініціативи, всі розмови записував в подальшому теж з власної ініціативи, щоб все запам`ятати, припускав, що будуть вимагати хабар. Про неофіційні платежі було сказано йому, ще в сільській раді ОСОБА_9 , продовжував записувати їх розмови, так як йому було цікаво, чи візьме ОСОБА_9 хабар чи можливо відмовиться. Ніхто в нього хабар не вимагав, йому написали на листочку суму.

Із показань свідка ОСОБА_15 , наданих у суді першої інстанції встановлено, що вона працює землевпорядником сільської ради, показала, що наприкінці грудня 2013 року до сільської ради звернувся громадянин ОСОБА_16 з проханням видачі земельної ділянки, земельна ділянка була проблемна, так як там проходили телекомунікації та проводи, в той же день він написав заяву в сільській раді. Подивившись на ремонт сільської ради, запитав чи нам не потрібні благодійні внески. Потім він поїхав, а пізніше зателефонував та повідомив, що захворів, замість нього приїде його замісник, чи то діловий партнер, привезе документи та буде займатися земельною ділянкою, його прізвище вона записала на заяві. Приїхав ОСОБА_26 , написав заяву, додав документи і його заяву було винесено на розгляд сесії. Коли приїздив ОСОБА_18 він заяву написав, її зареєстрували, але на розгляд сесії не виносили, так як він не надав документи до неї. В подальшому під час телефонної розмови він відмовився від даної заяви, і на заяві було поставлено відмітку «відмова» та підшито до наряду. З ОСОБА_10 вона спілкувалася в кабінеті в присутності сільського голови в січні місяці 2014 року. Чи була тоді розмова про благодійні внески вона не пам`ятає. ОСОБА_26 більше не бачила. На сесії по даній заяві було прийнято рішення в лютому місяці. На сесії вона зачитала заяву, повідомила, що буде розміщено шиномонтаж для вантажних автомобілів, так як у них шиномонтажу для таких автомобілів не має, депутати погодилися. Заяву затвердили. В сільській раді в 2013 році виконувалися ремонтні роботи, клали плитку на порозі робітники з села, хто саме не пам`ятає. Коли вже було виготовлено рішення за заявою ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_18 та запитав чого він не може додзвонитися до голови, запитав чи не виготовлено рішення, вона повідомила, що рішення виготовлено, щоб приїхали та забрали.

Свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснював, що він є приватним підприємцем. Він надавав плитку для потреб сільської ради, з іншими сільськими радами він завжди укладав договір, а тут ніяких договорів не укладав, так як у сільській раді постійно не має коштів. Йому винні 7500 грн. Номер його карткового рахунку спочатку попросив ОСОБА_9 , а пізніше зателефонував чоловік якого він не знає. 01.03.2014 року на його рахунок було перераховано гроші в сумі 7500 грн., він подумав, що з ним розрахувався сільський голова за борги, який був винен кошти, за плитку, яку також брав і додому. Скільки коштів винен йому сільський голова особисто не може сказати, так як все перемішано. Сільський голова йому повідомив, щоб він відповідав по телефону на незнайомі телефонні номери, потім йому зателефонувала невідома особа та запитала номер його банківської картки. Потім на його картку прийшли гроші. Кошти прийшли на його особистий рахунок, а не на рахунок ПП, так як йому були винні кошти за надані послуги, а не за плитку.

З показань свідка ОСОБА_27 , даних в судовому засіданні встановлено, що 01.03.2014 року, до нього підійшов працівник міліції і попросив бути свідком в справі. Пояснивши що одна людина хоче отримати грошову винагороду за документ і необхідно бути при цьому присутнім. На що він погодився. В управлінні ОБОЗ суму грошей яку вимагали переписали номери купюр, зробили ксерокопії, склали акт, потім гроші перевели на рахунок, чек обробили хімічним розчином, склали протокол, і з працівниками проїхали чекати на факт передачі. З управління ОБОЗ виїхали до стоянки ОСОБА_28 . І почали чекати. Деякий час на місці почекавши, він побачив як вийшов ОСОБА_10 з автомобіля і підійшов до якогось чоловіка, поговоривши розійшлись. Потім того чоловіка було затримано, проведено його обшук, але квитанцію при нього знайдено не було, пізніше її знайшли неподалік від місця затримання, на стоянці, квитанція лежала на асфальті, сам момент передачі квитанції обвинуваченому не бачив. Квитанцію знайшли хвилин десь через 5-10 після затримання обвинуваченого. На даній операції було близько шести чоловік, двоє було біля обвинуваченого, а решта ходили. Про те, що працівники щось шукали він бачив, потім вони підняли і то була квитанція, її знайшли після обшуку обвинуваченого. Дану квитанцію обвинувачений намагався знищити, розтоптати. Просвітили дану квитанцію ультрафіолетовими променями, потім знімали вологі та сухі відбитки, і проїхали до управління. Гроші на картку перераховували не в його присутності. Особисто він бачив кошти, квитанцію, затримання. Під час помітки коштів ОСОБА_10 був присутнім, а під час затримання ні. Працівники ОБОЗ повідомили, що вони їхали до ОСОБА_28 , для затримання. Після затримання обвинуваченого, він не бачив як від`їхав ОСОБА_10 .. ОСОБА_9 зупинили і повідомили що він підозрюється в скоєнні злочину. Попросили його представитися, чи була ухвала суду він не пам`ятає. Коли брали змиви, то в обвинуваченого були руки в наручниках, так як він спочатку чинив опір, потім йому зняли їх так як він пообіцяв опір працівникам міліції не чинити.

З показань свідка ОСОБА_29 даних в судовому засіданні встановлено, що 01.03.2014 року перебуваючи в центрі міста, його запросили в якості понятого. В управлінні ОБОЗ вони оглянули кошти в сумі 7500 грн., які було знято на ксерокс, був присутній ОСОБА_10 , і йому їх вручили для перерахунку ОСОБА_9 . Потім був підписаний протокол. Після того як кошти перерахували на чеку було зроблено маркування, яке видно під ультрафіолетом. Близько 12-13 години вони поїхали до дендропарку, де з`явився ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Було видно як ОСОБА_10 передав чек ОСОБА_9 , після чого останній був затриманий працівниками ОБОЗ та його обшукали. За 1,5 метри було знайдено квитанцію, яку ОСОБА_9 намагався знищити. Припускає, що дану квитанцію ОСОБА_9 викинув з карману, але цього не бачив. На місці було близько 10 чоловік, він слідкував лише за ОСОБА_9 , якому обшукали кармани, чи була ухвала суду він не пам`ятає. На ОСОБА_9 було вдягнено наручники, після того як він намагався знищити квитанцію, його тримали за руки.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, підтверджується дослідженими у суді першої інстанції такими доказами:

-протоколом огляду місця події від 01.03.2014 року, де на місцевості, що розташована по вул. Г. Сталінграду близько входу до «Дендропарку» було виявлено громадянина ОСОБА_9 , проведено його огляд та освідування, та виявлено квитанцію, яку останній намагався знищити;

-протоколом освідування особи від 01.03.2014 року, згідно якого було проведено освідування ОСОБА_9 , проведено освітлення рук ультрафіолетовою лампою ОСОБА_9 , зроблено змиви з рук;

-протоколом обшуку затриманої особи, від 01.03.2014 року, у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено особисті речі, кошти;

-відповідно до висновку експерта № 379 від 11.03.2014 року, на наданому на дослідження об`єкту - квитанції, ватних тампонах, є в наявності спецфарбник- люмінесцентний порошок;

-відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 20.03.2014 року, вбачається проведення негласної слідчої (розшукової) дії у період з 28.02.2014 року по 00 годин 00 хвилин 02.03.2014 року. В ході якої з телефонних розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відбулися розмови з приводу перерахування коштів на картку, уточнення номеру картки, домовленість про зустріч, повідомлення про перерахуванням ОСОБА_10 коштів в сумі 7500 грн. на рахунок;

-відповідно до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 19.02.2014 року, між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відбулася зустріч в кафе гіпермаркету « Епіцентр», в ході якої ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 вирішити його питання на цій неділі, повідомивши, що сесію він не здає, але її необхідно закрити. ОСОБА_10 поцікавився якщо кошти він перерахує в п`ятницю, чи буде рішення, на що ОСОБА_9 відповів, що так буде та уточнив, що сім з половиною штук;

-відповідно до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 06.03.2014 року, зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_10 повідомив, що гроші він перерахував, на що ОСОБА_9 відповів, що йому телефонував ОСОБА_30 , що кошти зайшли і додав, що рішення є;

-відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.03.2014 року, вбачається, що після перерахування ОСОБА_10 коштів в відділенні «ПриватБанку» та вручення при зустрічі з ОСОБА_9 квитанції, працівниками УБОЗ було затримано ОСОБА_9 , виявлено та вилучено у ході огляду місця події касовий чек помічений спеціальними хімічними речовинами;

-відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 01.03.2014 року, ОСОБА_10 було вручено кошти в сумі 7500 грн. для сплати на платіжну картку, на яку вказав ОСОБА_9 ;

-згідно протоколу огляду, ідентифікації (помічення) та вручення заздалегідь ідентифікованого (поміченого) засобу, від 01.03.2014 року, платіжний документ на загальну суму 7500 грн. після його огляду, копіювання та ідентифікації вручено ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_9 на вимогу останнього;

-з довідки виданої секретарем Великовисківської сільської ради Маловисківського району Кіровоградської області № 426 від 16.04.2014 року та довідки №425 від 16.04.2014 року, вбачається, що за період з червня 2013 року по березень 2014 року Управлінням Державної казначейської служби України у Маловисківському районі проплати по організаціях комунальної власності Великовисківської сільської ради здійснювалися виключно по захищених статтях і що протягом 2013 року кошти на ремонт приміщення сільської ради з сільського бюджету не виділялися;

-під час перегляду відеозапису проведення слідчої дії - огляду місця події, судом встановлено, що перегляд розпочинається з того, в м. Кіровоград по вул. Героїв Сталінграду біля Дендропарку слідчий відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СУ УМВС України в Кіровоградській області разом з працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області затримали ОСОБА_9 , працівники правоохоронних органів тримають ОСОБА_9 під руки, розпочали обшук особи, в подальшому пред`явили ОСОБА_9 аркуш паперу скручений та запитавши чи він не належить йому, після чого ОСОБА_9 вирвавшись намагався знищити його, у зв`язку з чим останньому було вдягнено спеціальний засіб браслети.

Крім того, відповідно до наданої в.о. начальником Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області інформації наданої щодо ОСОБА_10 , згідно до КВЕДу ОСОБА_10 має зареєстровані види діяльності: 45.20. Технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів, 47.81. Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами, 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

03.02.2014 року Великовисківська сільська рада приймає рішення № 211 «Про надання дозволу на розробку проектно-технічної документації із землеустрою» яким надає ОСОБА_10 дозвіл на розробку проектно-технічної документації із землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки для розміщення та обслуговування кафе та об`єкту автомобільного сервісу (шиномонтажу).

Відповідно до дослідженої в судовому засіданні заяви, 06.02.2014 року ОСОБА_10 подає до УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області заяву в якій просить притягнути ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вимагання у нього коштів сумі 2500 грн. у якості неправомірної вигоди за надання дозволу на розробку проекту землеустрою на території с. Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області.

01.03.2014 року ОСОБА_10 надав слідчому диктофон з записами розмов з ОСОБА_9 , відповідно до заяви ОСОБА_10

- протоколом огляду предметів та документів від 01.03.2014 року, відповідно до якого було оглянуто диктофон «Olimpus», на якому містяться три файли, з аудиозаписом: WS650004 від 01.02.2014 року, WS650008 від 08.02.2014 року, WS650009 від 28.02.2014 року, розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд також визнає недопустимим доказом, так як дані розмови було отримано внаслідок істотного порушення Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність». Дані записи розмов ОСОБА_10 збирав з власної ініціативи, будучи особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Перший файл розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в ході якої обвинувачений повідомив, що за виділення земельної ділянки ОСОБА_31 необхідно надати «благодарность», 250 грн. за один погонний метр, тобто, за 10 метрів-2500 грн., суд вважає, що разом з заявою ОСОБА_10 став підставою для проведення перевірки по факту вимагання неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції обґрунтовано не визнав доводи захисника ОСОБА_8 та його твердження про організацію правоохоронних органів та потерпілим ОСОБА_10 провокацію проти його підзахисного, оскільки ці його особисті висновки не підтверджуються ніякими доказами.

Так, судом першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, на переконання колегії суддів, правильно встановлено, що дані докази отриманні з дотриманням вимог норм КПК України. Обвинуваченому під час затримання було роз`яснено його процесуальні права, обов`язки, в порядку статті 223 КПК України, було здійснено його обшук в присутності двох понятих. Застосування до обвинуваченого в ході його затримання спецзасобів браслетів, було зумовлено його поведінкою, а саме намаганням чинити опір працівникам ОБОЗ та намаганням знищити доказ по даному кримінальному провадженню-квитанцію, яка була йому передана при зустрічі з ОСОБА_10 , що чітко вбачається з перегляду відеозапису слідчої дії-огляду місця події та встановлено з показань свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_27 , що також не заперечив і сам обвинувачений під час дослідження доказів. Після чого, з обвинуваченого було знято спецзасоби та продовжено проведення слідчих дій.

Крім того, обвинуваченого ОСОБА_9 було затримано, в порядку статті 208 КПК України, відповідно до якої, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, у випадку якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього кодексу. Після чого, обвинуваченого ОСОБА_9 , в порядку ст.. 210 КПК України було доставлено до приміщення слідчого управління УМВС України в Кіровоградській області. Та відповідно до положень ч.5 ст. 208 цього кодексу було складено протокол в якому зазначено місце, дата та точний час затримання відповідно до положень статті 209 КПК України.

Також, протоколи НСРД, складено працівником оперативного підрозділу за дорученням слідчого ВР ЗССД СУ УМВС України в Кіровоградській області та на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області, що чітко вбачається зі змісту даних протоколів.

Колегія суддів не вбачає порушень під час проведення негласних, слідчих( розшукових) дій та норм КПК України, та як зміст вказаних протоколів містить повну інформацію щодо проведених дій, а натомість вважає, що захисник не виконав свій обов`язок щодо використання засобів захисту, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, не скористався наданим йому правом щодо з`ясування обставин, які конкретно негласні слідчі ( розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями, тобто, з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_9 .

Крім того, апеляційним судом при перевірці доказів встановлено, що між обвинуваченим та ОСОБА_10 була домовленість про надання останнім неправомірної вигоди обвинуваченому за вирішення питання про виділення йому земельної ділянки для встановлення шино монтажу. Між ними було узгоджено суму, яку мав передати ОСОБА_10 . Дану суму було озвучено саме обвинуваченим, жодних спонукань зі сторони ОСОБА_10 чи то правоохоронних органів вчинити злочин не встановлено. ОСОБА_10 не вимагав ніяких підтверджень чи то гарантій з боку обвинуваченого, ініціатива щодо отримання неправомірної вигоди виходить саме від обвинуваченого, такі дії ОСОБА_9 , як надання свого номеру мобільного телефону, неодноразові зустрічі з ОСОБА_10 після розгляду його заяви на сесії та прийняття відповідного рішення, пропозиція привезти рішення сесії до м. Кіровоград, свідчить про його умисел отримати неправомірну вигоду.

Так, Європейський Суд з прав людини не визнав провокаційними дії правоохоронних органів у справі « Мілінііне проти Литви» ( рішення від 24.06.2008 року). Зокрема, Європейський Суд з прав людини зазначив, що в даній справі відсутні відомості про вчинення заявницею злочинів раніше, зокрема, пов`язаних з корупцією. Однак ініціатива в даній справі належала виключно приватній особі. З урахуванням того, що особа мала поліцейську підтримку, роблячи заявниці пропозицію про виплату значної суми, і була забезпечена технічними засобами для запису їхньої розмови. ЄСПЛ не знайшов підстав вважати, що поліція допустила зловживання, зважаючи на її обов`язок перевіряти повідомлення про вчинення злочину і важливості протидії негативного впливу судової корупції на верховенство права в демократичному суспільстві. Європейський Суд з прав людини визнає, що поліція приєдналася до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Дії поліції, таким чином, можна охарактеризувати як таємну роботу, але не як провокацію, яка порушувала б п.1 ст. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, як з показань свідків так і показань обвинуваченого, вбачається що ОСОБА_10 землевпорядником сільської ради було роз`яснено порядок звернення з заявою про виділення йому земельної ділянки, однак, не зважаючи на те, що до компетенції голови сільської ради не входить прийняття рішення з даного питання, обвинувачений залишив свій номер телефону ОСОБА_10 , пояснивши, що часто буває в м. Кіровограді, та привіз йому заяву про виділення земельної ділянки, яку підписав ОСОБА_10 , після чого, особисто її передав землевпоряднику для винесення її на розгляд сесії та запропонував особисто привести рішення сесії останньому, тобто, ОСОБА_10 був зацікавлений в отриманні земельної ділянки для встановлення шино монтажу, та мав законний інтерес орендувати земельну ділянку, яка перебувала у комунальній власності, а реалізація його інтересу залежала від виконання органом місцевого самоврядування визначених повноважень щодо надання дозволів на виділення земельної ділянки, вирішення даного питання ініціював саме обвинувачений, використовуючи своє службове становище сприяв та пришвидшив своїми діями у вирішенні даного питання з позитивним результатом, маючи на меті за рахунок отриманої неправомірної вигоди погасити борг за надані будівельні матеріали-плитку та виконанні роботи приватним підприємцем ОСОБА_11 , тобто в своїх інтересах та інтересах сільської ради.

Не обґрунтованими є доводи захисника з приводу того, що файли з аудіо записами з диктофону належного працівникам УБОЗ ціленаправлено зроблені свідком ОСОБА_10 з метою викриття посадової особи, а після написання заяви до правоохоронних органів ще і під явним контролем правоохоронних органів, отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими.

Так, судом апеляційної інстанції, досліджено та проаналізовано матеріали кримінального провадження, а саме: висновок № 1851/08 криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 04.06.2015 року, де наявні в пам`яті файли «WS 650004. МРЗ», « WS650007. МРЗ», «WS650008. МРЗ», «WS650009. МРЗ», які були записані за допомогою диктофону «Olympus», належний потерпілому ОСОБА_10 та не були перенесені з іншого джерела; висновок № 4599/07 криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 07.10.2015 року, всі видалені так і не видалені файли з даного диктофону були записані за допомогою саме цього диктофону і імовірно, монтажу не зазнавали. Встановлення текстового змісту розмов не вимагає застосування спеціальних знань, не є експертною задачею, тому у даній експертизі не виконувалися. Усі відновлені файли, крім безповоротно пошкоджених, та створений під час виконання експертизи № 1851/08 від 04.06.2015 року образ внутрішньої пам`яті наданого на дослідження цифрового диктофону записано на оптичний диск, що додано до висновку.

Законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій об`єктивно підтверджується отриманими в процесі апеляційного розгляду вищенаведеними письмовими доказами.

Оскільки, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні та фіксації вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), аудіо відео контролю особи та контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , підстави для визнання цих доказів недопустимими, в розумінні ст.ст. 86, 87 КПК України, на що вказав захисник в апеляційній скарзі, відсутні.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про виключення з обвинувачення ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, оскільки кваліфікуюча ознака злочину одержання неправомірної вигоди службовою особою - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Так, хоча до кола повноважень сільського голови і не відноситься вирішення питання щодо виділення земельної ділянки в оренду, але ОСОБА_10 звертаючись саме з даним питанням до голови, враховував значимість його посади та можливості, на що обвинувачений ОСОБА_9 не створював для нього умов за яких він був змушений надати йому неправомірну вигоду, не погрожував вчинити дії з використанням свого службового становища, які б завадили ОСОБА_10 отримати рішення сесії. А навпаки, узгодивши суму, особисто привіз рішення Великовисківської сільської ради, посприяв у вирішенні даного земельного питання на користь ОСОБА_10 . Даючи обвинуваченому неправомірну вигоду ОСОБА_10 усвідомлював, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б могли настати за відмови надати цю вигоду, а тому його дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара. Отже, дії ОСОБА_9 спрямовані на отримання неправомірної вигоди були направленні не проти законних прав чи інтересів ОСОБА_10 , а на задоволення таких інтересів останнього.

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, зокрема показання потерпілого ОСОБА_10 , зазначених вище свідків, які є послідовними та логічними, що узгоджуються як між собою так із письмовими доказами, колегія суддів судів вважає їх достовірними та такими, що в повному обсязі підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.4 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Колегія суддів, ретельно вивчивши доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , проаналізувавши їх, приходе до висновку, що при винесенні вироку суд першої інстанції обґрунтовано визнав доводи апелянта як такі, що не впливають на законність та обґрунтованість постановленого вироку.

Крім того, суд першої інстанції також обґрунтовано визнав допустимими та законними докази, які вивчив і дослідив їх у судовому засіданні, визнав як такими, що не викликають сумніву у своїй законності, та положив в основу свого вироку.

Також, як вбачається із вироку суду, суд визнав необґрунтованим та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду доводи сторони захисту на недопустимість вказаних стороною захисту доказів, оскільки ті процесуальні дії, на які посилається сторона захисту як незаконні, суттєво не впливають на доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та не можуть бути безумовними підставами для скасування вироку суду.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що заперечення обвинуваченим своєї вини само по собі є прагненням уникнути відповідальність за скоєний злочин, оскільки його провина повністю підтверджується сукупністю приведених у вироку доказів, достовірність та допустимість яких у суду не викликає сумнівів.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.368 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Характеризуючи особу обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні неповнолітню дитину 1998 року народження, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, є учасником бойових дій в республіці Афганістан, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово нагороджувався за особистий вклад у соціально-економічний розвиток території Великовисківської сільської ради Маловисківського району.
Обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 не встановлено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції урахувавши вищевикладене в сукупності, за обставин даного кримінального провадження, з урахуванням особи обвинуваченого, дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч.4 ст.368 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком.
Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Доводи апеляції прокурора, що призначене судом першої інстанції покарання необґрунтовано м`яке, колегія суддів вважає безпідставними, так як в апеляції прокурор в обґрунтування своїх доводів посилається лише на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, які судом першої інстанції при призначенні покарання належно ураховано.
Слід також зазначити, що прокурор просить в апеляції призначити ОСОБА_9 основне покарання у виді позбавлення волі, яке на один рік відрізняється від призначеного покарання судом першої інстанції, що не може колегією суддів визнаватися як явно несправедливим покаранням через м`якість.
В апеляції прокурор не спростував, а під час апеляційного розгляду не довів, що суд першої інстанції належно не оцінив особу обвинуваченого ОСОБА_9 .
До того ж, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, посилаючись лише на тяжкість вчиненого злочину та його наслідки, ігноруючи вимоги закону України про кримінальну відповідальність, викладені у статті 65, згідно яких при призначенні покарання, крім тяжкості вчиненого злочину та його наслідків, суд при призначенні покарання повинен ураховувати дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Під час апеляційного розгляду прокурор не довів, чому на його думку призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за своїм видом і розміром, а також з урахуванням застосування ст. 75 КК України є м`яким, а застосування ст. 75 КК України свідчить про неправильне застосування закону України кримінальну відповідальність.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_32 покарання за ч.4 ст.368 КК України із звільненням його від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України, є обґрунтованим, законним і справедливим буде сприяти його перевихованню та попередженню вчинення нових злочинів і слугуватиме меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади призначене ОСОБА_9 судом першої інстанції з дотриманням вимог та в межах санкції ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року).

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що при звільненні обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та одночасно призначаючи йому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

У п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи основне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та звільняючи останнього від відбування покарання з випробуванням, даних вимог закону не дотримався і призначив останньому додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в порядку ст. 404 КПК України та відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок в цій частині підлягає зміні, з виключенням призначеного районним судом ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Керуючись ст. ст. 376, 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.4 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді 5 років позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_9 повідомляти органи кримінально- виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально- виконавчої інспекції.

Додаткові покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації всього належного йому на праві власності майна виконати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2