АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/1057/16-к Номер провадження 11-кп/786/112/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.309 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000623, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26 серпня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 21 січня 2005 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1700 гривень; 2) 03 липня 2009 року Кременцучьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 389 КК України до 2 років обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 3) 29 квітня 2010 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 3 років обмеження волі та штрафу 1700 гривень; 4) 24 березня 2011 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, з застосуванням ст.ст. 71,72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Призначене вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 29 квітня 2010 року покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. визначено до самостійного виконання; 5) 27 грудня 2012 року Ленінським районним судом м. Полтави за ст. 391 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільненого 15 листопада 2013 року по відбуттю строку покарання; 6) 18 березня 2016 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, засуджено:
- за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 шість місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 березня 2016 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 14 червня 2016 року, приблизно о 10.30 год. він перебував в стані алкогольного сп`яніння та знаходився на АДРЕСА_1 . У зв`язку з попередньо виниклим конфліктом, який стався між ним та ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 , який в цей час розмовляв з ОСОБА_10 та умисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком в ділянку обличчя, внаслідок чого потерпілому були завдані легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у виді: перелому кісток носа на тлі синця і набряку м`яких тканин.

Крім цього, у жовтні 2015 року, ОСОБА_8 , проходячи по узбіччю дороги на околиці села Ялинці Кременчуцького району Полтавської області, у лісосмузі виявив дикорослі кущі рослини коноплі, після чого у нього виник злочинний умисел на повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у особливо великих розмірах без мети збуту.

Реалізуючи свої наміри, ОСОБА_8 , знаходячись біля вищевказаної лісосмуги, зірвав кущі коноплі з листям та суцвіттями, чим незаконно придбав наркотичний засіб та переніс їх додому у АДРЕСА_1 . Частину вказаних кущів коноплі ОСОБА_8 поклав на горище свого житлового будинку для висихання, а з іншої частини кущів обірвав листя та суцвіття, яке заніс до житлового будинку, де поклав у кімнатах будинку, ванній кімнаті та коридорі сушитися та незаконно їх зберігав.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 упродовж жовтня 2015 року частину суцвіття та листя коноплі, що перебувало у житловому будинку, за допомогою металевого сита перетер, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб та незаконно зберігав його за вказаним вище місцем проживання без мети збуту.

21 липня 2016 року при проведенні обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено у приміщенні житлового будинку та вилучено:

-пагони (рослини) зеленого кольору із горища житлового будинку, які згідно висновку судово-химічної експертизи мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину в речовинах наданих на експертизу, становить 626, 2 грамів;

-металеве сито з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору на шафі у ваній кімнаті будинку, яка згідно висновку судово-химічної експертизи має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом;

-дві обрізані поліетиленові пляшки із нашаруванням темно-коричневого кольору у коридорі будинку. Згідно висновку судово-химічної експертизи нашарування речовини темно-коричневого кольору містять особливо небезпечний наркотичній засіб екстракт канабісу, обіг якого заборонено. Маса екстракту канабісу становить 1,349 грамів;

-листя та суцвіття речовини рослинного походження із зали житлового будинку, яка згідно висновку судово-химічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 8,591 грамів;

-листя, суцвіття речовини рослинного походження та паперовий згорток з речовиною рослинного походження зі столу у коридорі житлового будинку, яка згідно висновку судово-химічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 30,779 грамів та 3,241 грамів;

-листя та суцвіття речовини рослинного походження з ванної кімнати будинку, яка згідно висновку судово-химічної експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 40,0769 грамів;

-листя та суцвіття речовини рослинного походження із спальної кімнати житлового будинку, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 37,563 грамів.

Загальна кількість вилученого у помешканні ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у перерахунку на суху речовину, в речовинах наданих на експертизу складає 747,7999 грамів, що є великим розміром.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав у великих розмірах без мети збуту, повторно.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 .

Обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на несправедливість судового рішення.

Вказує, що по епізоду завдання умисних легких тілесних ушкоджень вину не визнавав і не визнає, оскільки він зачепив потерпілого захищаючись.

Крім того, вважає обшук проведений у нього вдома незаконним та зазначає, що вилученої наркотичної речовини, в кількості інкримінованій обвинуваченням, в нього на зберіганні не було.

Звертає увагу на грубе порушення проведення слідчих дій, зокрема на те, що на усіх бірках з речовими доказами його підпис підроблено, а підписи понятих, з показань слідчого в судовому засіданні, були взяті на пустому листі, які слідчий згодом вирізав і опечатав речові докази.

Зазначає, що судом не були встановлені обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок щодо свого підзахисного скасувати та ухвалити виправдувальний вирок за ч. 2 ст. 125 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_8 щиро вважав, що він діяв в стані оборони від неправомірних дій самого потерпілого, який своїми погрозами спровокував його на такі дії, а тому в діях обвинуваченого прослідковується уявна оборона.

Щодо проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначає, що обвинуваченому не роз`яснювалися його права та не було вручено примірника протоколу обшуку.

Крім того, з боку працівників правоохоронних органів наявне фальшування доказів, зокрема, щодо повноти заповнення медичного шприца 20 мл.

Свідок ОСОБА_11 , яка була залучена в якості понятого, надала показання, що працівниками поліції під час обшуку було знайдено шприц, заповнений на чверть сухою речовиною зелено-коричневого кольору, який, як і інші речові докази, було упаковано, зав`язано та прив`язані бірочки і крім протоколу вона нічого не підписувала.

Не підписував бірки і обвинувачений ОСОБА_8 , про що надав пояснення він та його батько

ОСОБА_12 той же час, допитаний в якості свідка майор поліції Калашник дав пояснення, що шприц майже повний.

Враховуючи зазначене, вважає, що вирок має бути скасований через однобічність та неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав в них зазначених, виступ прокурора, який прохав відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника в інтересах обвинуваченого задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст.309 КК України, в спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, повторно, у великих розмірах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про те, що вина обвинуваченого не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними протоколів слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , даними висновків судово-медичних експертиз №№640, 703, 704 від 15.06.2016, 30.06.2016 року, даними протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , даними висновків експертиз за №№ 1310-1315, 1345 від 27.07.16, 28.07.16.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в ході судового розгляду надав суду показання про те, що 14.06.2016 року разом з бригадою в с.Ялинці здійснювали обрізку дерев на вулиці вздовж лінії електропередач. Під час роботи в бік працівників невідомий з боку будинку почав кидати каміння, які попали в їх автомобіль. Щоб з`ясувати, хто видає каміння, потерпілий разом з напарником підійшли до двору, де побачили ОСОБА_8 , який почав провокувати конфлікт, неадекватно себе поводив та взяв арматуру якою розмахував. Повертаючись до роботи, з огляду на поведінку ОСОБА_16 , останній розмахуючи арматурою, зачепив потерпілого по спині. В зв`язку з цим вони викликали сільського голову ОСОБА_10 , щоб останній заспокоїв вказаного громадянина та припинив протиправні дії. По прибуттю ОСОБА_10 спілкувався з ОСОБА_8 який начебто після їх розмови заспокоївся. ОСОБА_10 підійшов до їх бригади та вони розмовляли на вулиці, раптово до них підбіг ОСОБА_8 та з-за спини наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, через що в нього розпочалася кровотеча. В зв`язку з отриманою травмою ОСОБА_9 звернувся до лікарні, де йому діагностували перелом кісток спинки носа.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 підтвердили суду обставини при яких саме потерпілому ОСОБА_9 було завдано тілесні ушкодження ОСОБА_8 . Зокрема зазначили, що ОСОБА_8 зненацька підбіг до них та наніс удар рукою в обличчя. Зауважили, що ні з боку ОСОБА_9 , ні з боку інших працівників їх бригади погрози в бік ОСОБА_8 щодо застосування насильства не висловлювалися, як і ніхто не нападав на останнього.

В ході проведених слідчих експериментів потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 вказали механізм та обставини завдання ОСОБА_8 удару ОСОБА_9 .

За даними висновку судово-медичної експертизи №640 від 15.06.2016 року у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді перелому кісток носа на тлі синця і набряку м`яких тканин, які утворилися від однократної ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, що характерно для утворення їх від нанесення удару кистю руки стиснутою в кулак чи подібним до неї тупим предметом в дану анатомічну ділянку тіла під експертного, в проміжок часу і за обставин вказаних під експертним та за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Даними висновків додаткових судово-медичних експертиз №№703, 704 від 30.06.2016 року, проведених за результатами слідчих експериментів, визначено, що показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 в повній мірі відповідають об`єктивним судово-медичним даним, згідно висновку експерта №640 від 15.06.2016 р., а саме за характером, локалізацією та механізмом утворення виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України доведена наступними доказами, що були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Так, за даними протоколу обшуку житлового будинку АДРЕСА_1 де проживає ОСОБА_8 , проведеного 21.07.2016 року відповідно до положень ч.3 ст.233 КПК України, в присутності понятих виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, пристрій для куріння коноплі, металеве сито, насіння коноплі, листя та суцвіття рослинного походження, речовину рослинного походження в медичному шприці, з горища вилучено стебла та листя в сухому стані.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_15 суду пояснили, що були присутніми під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в якості понятих, при цьому в ході обшуку в самому будинку та на горищі працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, медичний шприц з сухою речовиною зелено-коричневого кольору, дві обрізані пусті поліетиленові пляшки. ОСОБА_8 в їх присутності пояснював, що вказану траву він придбав для себе, а не на продаж та вживає її шляхом варіння. Все виявлене в ході обшуку було описано, упаковано та опечатано відповідними бірками.

За даними висновків експертиз за №№1310, 1311, 1312, 1313, 1314, 1315, 1345 від 27.07.16, 28.07.16р., надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, які вилучені в житловому будинку АДРЕСА_1 , містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіс в перерахунку на суху речовину становить відповідно 37,563 гр., 3,241 гр., 30,779 гр. 0.7269 гр.,39,350 гр., 626,2 гр., 8,591 гр., нашарування речовини темно-коричневого кольору, яка міститься на поверхні наданої на експертизу конструкції є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабіс, обіг якого заборонено. Маса екстракту канабіс становить 1,349 гр. Залишки речовини рослинного походження на поверхні металевого сита мають ботанічні ознаки рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст.309 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, тому в цій частині апеляція обвинуваченого та його захисника є безпідставною та задоволенню не підлягає.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник вказують, як на одну з підстав для скасування вироку суду першої інстанції, - невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за епізодом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_8 вважав, що діяв в стані оборони від неправомірних дій самого потерпілого.

Дане ствердження обвинуваченого та його захисника не заслуговує на увагу, оскільки в ході судового розгляду така версія обвинуваченого ретельно перевірялася та не знайшла свого підтвердження, оскільки спростовується наведеними у вироку суду доказами в їх сукупності.

Не заслуговує на увагу і ствердження апелянтів про те, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проведений з порушеннями вимог КПК України.

Так, вбачається, що обшук 21.07.2016 року за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , проведений у відповідності з положеннями ст.236 КПК України, з урахуванням положень ч.3 ст.233 КПК України. При цьому, в протоколі обшуку зазначені особи, присутні при його проведенні, зазначено перелік вилученого та місця їх виявлення, а в доданій до протоколу огляду фото таблиці детально відображено вилучені в ході даної слідчої дії предмети, в тому числі і кількість речовини рослинного походження в медичному шприці.

Перевірялося в ході судового слідства і ствердження обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність кількості вилученої в ході обшуку речовини рослинного походження, кількості наданої на експертизу. Суд, вирішуючи питання про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 смт.309 КК України та спростовуючи версію обвинуваченого, у вироку належним чином обґрунтував та навів відповідні мотиви, з яких не взяв до уваги показання обвинуваченого в цій частині. Зокрема, зазначив, що загальна вага вилученого під час помешкання обвинуваченого наркотичних засобів визначена в ході експертних досліджень. При цьому, надана на експертизу речовина рослинного походження, належним чином упакована та опечатана відповідними підписами понятих і присутніх під час слідчої дії, порушень цілісності упаковки експертом не виявлено. Погоджується з такими висновками і колегія суддів.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки попереднє ув`язнення в розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тому підлягає зарахуванню ОСОБА_8 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України і час перебування його під вартою з 26.08.2016 року до ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26 серпня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 серпня 2016 року по 24 січня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3