УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1623/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2016 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Селянщина Черняхівського району Житомирської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 06 червня 2016 року,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
в апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 06 червня 2016 року та постановити новий, яким обмежитись відбутою мірою покарання, а невідбуту замінити умовним строком для того, щоб він міг проходити курс лікування в спеціальному закладі.
Зазначив, що під час розгляду кримінального провадження не була доведена його вина у вчиненні інкримінованого злочину.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить даний вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 змінити з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 121 та ч.3 ст. 135 КК України.
Судом першої інстанції не було надана належна оцінка усім доказам, представленим стороною обвинувачення. Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.121 КК України, не знайшла свого підтвердження належними та допустимим доказами.
Судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.2ст.121 КК України, оскільки смерть ОСОБА_9 не являється прямим наслідком отриманих тілесних ушкоджень, а є опосередкованим наслідком після фізіологічних процесів організму внаслідок отриманих ушкоджень. При цьому була реальна можливість уникнути настання комбінованого шоку за умови надання ОСОБА_6 своєчасної допомоги.
Суд безпідставно відмовив у призначенні комісійної судово-медичної експертизи для з`ясування цих питань.
Зазначає, що судом першої інстанції покладено в основу вироку недопустимі докази, оскільки слідчі СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не входили до складу групи слідчих та не мали повноважень в цьому провадженні, адже будь-яких документів на підтвердження їх повноважень в матеріалах справи не має, в реєстрі матеріалів також такі дані відсутні, а тому всі процесуальні дії з участю цих слідчих є незаконними, докази, здобуті з їх участю недопустимими.
Також апелянти посилаються на те, що покарання, призначене ОСОБА_6 , є занадто суворим, оскільки останній хворіє на тяжку хворобу, що підпадає під перелік захворювань, які є підставою звільнення засудженого від подальшого відбування покарання. При призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно зазначив про відсутність обставин, що пом`якшують покарання та не врахував явку ОСОБА_6 до правоохоронних органів із зізнанням.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 06 червня 2016р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обраний раніше відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено в силі.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 березня 2015 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початком строку відбування покарання вважати день набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілої задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_12 9 001 (дев`ять тисяч одну) грн. 85 коп. матеріальної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 491 (чотириста дев`яносто одну) грн. 04 коп. судових витрат на залучення експерта при проведенні НДЕКЦ УМВС України в Житомирській області судової дактилоскопічної експертизи.
Після набрання вироком законної сили речові докази:
- кросівки, чоловічі туфлі, джинсові штани, чоловічу куртку, передані до камери зберігання речових доказів Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, - повернуто власнику обвинуваченому ОСОБА_6 ;
- чотири фрагменти дерев`яної палиці, один фрагмент дерев`яної палиці, дві зубні щітки та два гребінці, жіночу куртку, фрагмент килиму, рушник, жіночі тапочки, жіночі труси, бюстгальтер, кофту та майку, передані до камери зберігання речових доказів Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, а також змиви речовини бурого кольору - знищено.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 , 28 лютого 2015 року знаходився в будинку за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), де близько 14 години між ним і його співмешканкою ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла суперечка, під час якої у ОСОБА_6 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій умисел, в цей час, день та місці ОСОБА_6 дерев`яним держаком від лопати, який знаходився в кімнаті будинку, наніс ОСОБА_9 декілька ударів в область голови та тулубу, від яких остання впала на підлогу. В подальшому ОСОБА_6 дерев`яним держаком зі значною силою прикладання наніс ОСОБА_9 не менше 17 ударів в область тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді множинних зливних синців на лівій кисті та передпліччі, лівому плечі, правому плечі та передпліччі, правій кисті та пальцях, тулубі ліворуч, лівому та правому стегнах, правій гомілці та ступні; ран на лівому плечі та правій гомілці; переломів обох кісток правого передпліччя та ребер по трьох анатомічних лініях з ушкодженням пристінкової плеври, які призвели до комбінованого шоку ОСОБА_9 , є тяжкими тілесними ушкодженнями і знаходяться в прямому причинному зв`язку з її смертю.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні скарги з викладених в них мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Статтею 103 КПК України встановлено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим (ст. 107 КПК України). Під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються відомості, перелік яких встановлений в ст. 108 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у них відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 04 грудня 2015 року та від 20 січня 2016року.
Так, згідно журналу судового засідання від 04 грудня 2015 року під час судового процесу було допитано свідка ОСОБА_13 , оголошувалися матеріали кримінального провадження. В засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 пояснив, що покази вказаного свідка, яким суд не дав належної правової оцінки, мають важливе значення для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.
Як вбачається з журналу судового засідання від 20 січня 2016року, під час його проведення вирішувалось клопотання прокурора про продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою.
Відсутність технічного носія інформації судового провадження у суді першої інстанції позбавляє суд апеляційної інстанції та учасників кримінального провадження перевірити досліджені судом першої інстанції докази з точки зору їх достатності та допустимості та відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту в своїх клопотаннях, перевірити інші доводи захисту в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Оскільки судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_6 було залишено незмінним до вступу вироку у законну силу, колегія суддів, скасовуючи судове рішення, вважає необхідним з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання ризиків, передбачених ч.1ст.177 КПК України, залишити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 30 днів до 08 вересня 2016р.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 06 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ: