У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря та прокурораОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 липня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року.
Вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 4 вересня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка Олександрійського району Кіровоградської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч. 1 ст. 317 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу; наданні приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, а також у виготовленні та носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 4 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 263 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 1314 грн. 72 коп.
Судові витрати в розмірі 368 грн. 72 коп. за залучення експерта віднесено за рахунок коштів Державного бюджету України.
Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що наприкінці грудня 2014 року, в денний час, він прийшов до лісопосадки на околицю с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області, де виявивши кущі рослини коноплі, реалізуючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, він зірвав з цих кущів коноплі гілки з листям та переніс до свого домоволодіння, що по АДРЕСА_1 .
Зірвані гілки з листям коноплі ОСОБА_7 з метою їх просушування залишив зберігати на території вказаного домоволодіння. Через деякий час, знаходячись в господарчій споруді зазначеного домоволодіння, він незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), який помістив в шість паперових згортків та залишив зберігати з метою збуту.

18 лютого 2015 року, під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 працівники міліції виявили та вилучили цей канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину 93,367 г, який він незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

Крім того, на початку лютого 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 надав дозвіл ОСОБА_8 в приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом паління із застосуванням «бульбулятора» вжити приблизно 1 г наркотичного засобу - канабіса, який він незаконно зберігав у приміщенні господарчої споруди.

На початку лютого 2015 року ОСОБА_7 подарували кастет, що є холодною зброєю, який він з того часу і до 18 лютого 2015 року носив при собі без передбаченого законом дозволу.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вироки місцевого та апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (якого не зазначає) внаслідок відхилення твердження сторони захисту про провокацію злочину, взяття до уваги доказів (яких саме не вказує), отриманих з порушенням закону при проведенні негласної слідчої дії та обґрунтування вироку доказом (зафіксованому на оптичному диску запису оперативної закупки), який стороні захисту не відкривався. Просячи про скасування вироку апеляційного суду, захисник посилається на порушення цим судом вимог ст. 404 КПК України, оскільки у вироку не проаналізовані та не спростовані доводи апеляції захисника про істотне порушення вимог кримінального закону, наслідком якого мало бути визнання недопустимим доказом оптичного диску, на якому зафіксовано проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 та скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо засудженого за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України за відсутності події та складу злочину в його діях відповідно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про часткове задоволення касаційної скарги та скасування вироку апеляційного суду в повному обсязі з призначенням нового апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 4 вересня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) з метою збуту та збуті такого наркотичного засобу громадянину ОСОБА_9 при здійсненні оперативної закупки, наданні приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу громадянину ОСОБА_8 та виготовленні і носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинених ним протягом грудня 2014 р. - лютого 2015 р. Вказані дії ОСОБА_7 судом були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 та ч. 2 ст. 263 КК України.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року вирок місцевого суду було скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у тому ж придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, наданні приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу та носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Вказані злочинні дії ОСОБА_7 також були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 та ч. 2 ст. 263 КК України. Свій вирок апеляційний суд ухвалив шляхом часткового задоволення апеляції прокурора, який оскаржував вирок місцевого з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості за першими двома статтями обвинувачення, а також часткового задоволення апеляції захисника ОСОБА_6 , який оскаржував обгрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України, посилаючись на недопустимість ряду доказів та порушення кримінального процесуального закону щодо необхідності відкриття окремих матеріалів кримінального провадження, які вважав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому захисник стверджував, що в діях ОСОБА_7 відсутня подія злочину як щодо придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, так і щодо надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, а щодо збуту наркотичного засобу стверджував про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину. Що ж стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України, то вирок місцевого суду в цій частині прокурором та захисником взагалі не оскаржувався.
Проте, незважаючи на постановлення апеляційним судом свого вироку із зменшенням обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за апеляцією захисника та ч. 2 ст. 263 КК України за власною ініціативою без зазначення про це у резолютивній частині вироку, захисник у своїй касаційній скарзі зазначає про те, що вирок апеляційним судом постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 404 КПК України, оскільки свої висновки про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів апеляційний суд обґрунтував доказами, дослідженими судом першої інстанції та при цьому виходив із того, що цим доказам дано правильну юридичну оцінку. Разом з тим захисник вважає, що апеляційний суд не спростував його доводи про відсутність в діяннях ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України стосовно незаконного збуту наркотичних засобів та надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів події злочину, а за ч. 2 ст. 307 КК України щодо незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, відповідно до пред`явленого обвинувачення, - складу злочину.
Наведені у касаційній скарзі доводи захисника колегія суддів вважає обґрунтованими. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд погодився із доводами апеляції захисника про те, що збут ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 ґрунтується на недопустимих доказах. В той же час апеляційний суд визнав ОСОБА_10 винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, обґрунтувавши свої висновки доказами, дослідженими судом першої інстанції, які вважав такими, що отримали правильну юридичну оцінку. При цьому з вироку апеляційного суду не вбачається, які саме докази підтверджують висновки цього суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних незаконних дій з наркотичними засобами з метою збуту, оскільки сам обвинувачений вчинення цих дій заперечував і з цього приводу давав показання, які апеляційний суд не спростував, тоді як факт виявлення наркотичного засобу за місцем проживання останнього не свідчить про вчинення ним злочину, кваліфікованого апеляційним судом за ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, апеляційним судом обґрунтовані показаннями свідка ОСОБА_8 , який причетний до обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених як ч. 2 ст. 307, так і ч. 1 ст. 317 КК України. Зазначені висновки апеляційного суду колегія суддів вважає сумнівними, бо свідок ОСОБА_8 апеляційним судом не допитувався і його показання належній перевірці та оцінці з боку апеляційного суду не піддавалися; не досліджувалися щодо вказаних обвинувачень ОСОБА_7 й інші докази, оскільки в основу своїх висновків щодо обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України апеляційний суд поклав лише докази, що були досліджені судом першої інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду стосовно визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України є передчасними, оскільки ці висновки (з урахуванням постановлення цим судом свого вироку зі зменшенням обсягу обвинувачення у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування щодо зібраних у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 доказів) грунтуються на суперечливих доказах, що були предметом дослідження та оцінки лише суду першої інстанції.
Оскільки вирок апеляційного суду постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому цей вирок, у тому числі й щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 263 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду.
При новому апеляційному розгляді апеляційний суд має ретельно перевірити доводи апеляції захисника та з дотриманням вимог ст. 404 КПК України постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення відповідно вимог ст. 370 цього Кодексу. У разі постановлення свого вироку апеляційний суд зобов`язаний дотримуватися як загальних засад постановлення вироку, передбачених ст. 374 КПК України, так і вимог, передбачених ст. 420 КПК України, щодо постановлення свого вироку апеляційним судом. При цьому мотивувальна та резолютивна частини вироку мають відповідати одна одній як щодо обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного доведеним, так і щодо його обвинувачення ч. 2 ст. 307 КК України, яке було виключено за апеляцією захисника, а також у зв`язку зі зміною обвинувачення за ч. 2 ст. 263 КК України за власною ініціативою апеляційного суду, оскільки свій вирок апеляційний суд має ухвалювати з урахуванням висновків суду першої інстанції та в межах апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .

Оскільки висновки апеляційного суду (з урахуванням постановлення цим судом свого вироку зі зменшенням обсягу обвинувачення у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування щодо зібраних у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 доказів) грунтуються на суперечливих доказах, що були предметом дослідження та оцінки лише суду першої інстанції, висновки апеляційного суду стосовно визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України колегія суддів вважає передчасним та таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому цей вирок підлягає скасуванню, у тому числі й щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 263 КК України, з призначенням нового апеляційного розгляду.