АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/9628/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/21/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 квітня 2016 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним провадженням №0003883 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця. громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працював обрубником у ТОВ «Більшовик», в порядку ст.89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі строком на 9 років.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_7

потерпілий ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого тяжкі наслідки, завдані злочином. Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, прокурор також просив змінити в мотивувальній частині вироку посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, вказавши, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину. В іншій частині вирок просили залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року скасувати та направити кримінальне провадження відносно нього на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року ОСОБА_8 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_8 21.09.2014 року приблизно о 12.00 годині, разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 , перебували поблизу другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Де до них підійшов ОСОБА_13 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка.
В ході сварки, ОСОБА_13 дістав з рукава свого светру металевий прут, який приніс з собою та почав ним наносити удари по тілу та голові ОСОБА_8 , почавши таким чином бійку.
В ході обопільної бійки ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , наносивши удари один одному, перемістилися до першого під`їзду вищевказаного будинку, де впали на землю таким чином, що потерпілий ОСОБА_13 опинився лежачим на землі обличчям вниз, а ОСОБА_8 перебував зверху на потерпілому і, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, усвідомлюючи наслідки своїх дій, не маючи наміру на заподіяння смерті, правою рукою дістав ніж, який мав при собі, та наніс один удар в область правої бічної поверхні грудей, два удари в область задньої поверхні грудей, три удари в область правої сідниці потерпілого ОСОБА_13 .
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи №476 від 24.09.2014 року тілесні ушкодження у вигляді колотого непроникаючого поранення правої бічної поверхні грудей, що у прямому причинному зв`язку зі смертю не перебуває і, стосовно живих осіб, має ознаки легких тілесних ушкоджень, колотого проникаючого поранення задньої поверхні грудей без ушкодження внутрішніх органів, що стосовно живих осіб, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, колотого непроникаючого поранення задньої поверхні грудей, що у прямому причинному зв`язку зі смертю не перебуває і, стосовно живих осіб, має ознаки легких тілесних ушкоджень, колотого непроникаючого поранення правої сідниці, що у прямому причинному зв`язку зі смертю не перебуває і, стосовно живих осіб, має, ознаки легких тілесних ушкоджень, колотого поранення правої сідниці, проникаючого в черевну порожнину без ушкодження внутрішніх органів, що стосовно живих осіб, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, колотого непроникаючого поранення правої сідниці, що у прямому причинному зв`язку зі смертю не перебуває і, стосовно живих осіб, має ознаки легких тілесних ушкоджень, колотого проникаючого поранення лівої бічної поверхні грудей без ушкодження внутрішніх органів, що стосовно живих осіб, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, колотого непроникаючого поранення лівої бічної поверхні грудей, що у прямому причинному зв`язку зі смертю не перебуває і, стосовно живих осіб, має ознаки легких тілесних ушкоджень.
Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 о 15.40 год. в реанімаційному відділенні Нікопольської міської лікарні №1.
Смерть потерпілого ОСОБА_13 настала внаслідок сукупності спричинених йому колотих проникаючих поранень грудної клітини і черевної порожнини без ушкодження внутрішніх органів, які супроводжувалися рясною внутрішньою кровотечею та двобічним пневмотораксом і ускладнилися розвитком травматичного шоку.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України, посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, судом при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано обтяжуючою обставиною тяжкі наслідки, завдані злочином, а саме смерть потерпілого, що є кваліфікуючою ознакою. Крім того, в мотивувальній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, однак санкція ч.2 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від семи до десяти років, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на ті обставини, що допитані в судовому засіданні свідки показали, що потерпілий сам спровокував бійку, адже він прийшов до будинку, де мешкав ОСОБА_8 , з заздалегідь пристосованим знаряддям для завдання тілесних ушкоджень металевим предметом. Зі свого боку, ОСОБА_14 не очікував нападу, намагався уникнути бійки, але потерпілий був агресивно налаштований, в результаті чого обвинувачений захищав своє життя. У вироку суду вказано, що обвинувачений ОСОБА_8 ніж застосував лише тоді, коли потерпілий вже наніс йому удари в область голови і вже перестав наносити удари, тобто у ОСОБА_15 відпала необхідність наносити йому удари ножем, так як зі сторони потерпілого ОСОБА_13 не було погрози застосування металевого прута. Такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як потерпілий ОСОБА_13 наносив удари і металевим предметом і стільцем, і не зупинився, продовжуючи наносити удари після того, як ОСОБА_8 дістав ніж. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 захищав своє життя, так як йому завдавали удари по голові металевим предметом. Під час судового розгляду допитано обвинуваченого, свідків, переглянуто відеозапис слідчого експерименту, які повністю спростовують обвинувачення та вказують на напад на ОСОБА_8 з боку потерпілого ОСОБА_13 та на відсутність у обвинуваченого умислу та мотиву спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а також наявність в діях ОСОБА_8 необхідної оборони. Таким чином, його дії підпадають під ознаки ч.1 ст.36 КК України. Однак зазначені обставини судом з`ясовані не були, незважаючи на випливаючи з досліджених доказів очевидність в діях обвинуваченого ознак необхідної оборони та невизнання ним вини за ч.2 ст.121 КК України. Замість цього, мотивувальна частина оскаржуваного вироку ґрунтується на спотворенні показань обвинуваченого ОСОБА_8 та необґрунтованих домислах. Так, судом необґрунтовано перекручено позицію обвинуваченого, зокрема вказано, що він заперечує сам факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, про що ОСОБА_8 не вказував. При цьому судом повністю проігноровано незгоду ОСОБА_8 із правильністю правової кваліфікації його дій та наявність у них ознак необхідної оборони. Абсолютно надуманим є висновок суду про те, що мотивом вчинення злочину стали особисті неприязні стосунки, які раптово виникли у ОСОБА_8 під час сварки і бійки, оскільки цей факт повністю спростовується встановленим під час допиту свідків та проведення слідчого експерименту заздалегідь запланованого нападу потерпілого та ОСОБА_8 . Таким чином, вирок суду не містить жодних обґрунтованих висновків щодо наявності у діях ОСОБА_8 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.121 КК України. Більш того, встановлений показаннями свідків та проведеним слідчім експериментом факт нападу на ОСОБА_8 , суд спростовує вказівкою на неймовірність грубості з боку потерпілого, обґрунтовуючи це показаннями брата потерпілого про те, що останній був неконфліктною людиною. При цьому, зазначені доводи суд знайшов більш вагомими для винесення вироку, ніж встановлений факт нападу Осадчим із застосуванням спеціально заготовленого металевого прута. Таким чином, висновки суду не підтверджуються та повністю суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду, судом проігноровано відомості, здобуті під час допиту свідків та дослідженням протоколу і відеозапису слідчого експерименту, які спростовують висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, а також не зазначено мотиви, з яких судом не взято до уваги вказані відомості, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, необґрунтованих висновків щодо злочинності його діянь та незаконного засудження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 , посилається на ті обставини, що як досудове, так і судове слідство відносно нього проводилися необ`єктивно, з обвинувальним нахилом. Фактичні обставини справи не узгоджуються з висновками суду. Судом були взяті до уваги докази, які ґрунтуються лише на припущеннях та зібрані незаконним чином. Одночасно, судом не взяті до уваги докази, які підтверджують його невинуватість. Вважає, що кримінальне провадження проти нього сфабриковане.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в апеляційних скаргах вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати. В задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, апеляційну скаргу прокурора просив задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року змінити, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року зміні, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, що суд безпідставно взяв до уваги одні докази і відхилив інші, про те, що судовий розгляд був проведений необ`єктивно та з обвинувальним нахилом є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_8 .

Пояснення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_11 є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам. Наведені докази спростовують доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про те, що він не вчиняв злочинів.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 будучи допитаним в судовому засіданні пояснив, що потерпілого ОСОБА_13 знає з 2005 року. З ним у нього були нормальні стосунки. За день до 21.09.2014 року ОСОБА_12 перевів йому на банківську картку грошові кошти і коли він їх перевіряв у банкоматі, то кошти зависли. 21.09.2014 року він разом з ОСОБА_12 пішли до банкомату, який знаходиться біля «АТБ» на перехресті вулиць В.Усова і Шевченко. Але й там не змогли зняти гроші. Коли вони поверталися з банкомату назад, йому чи ОСОБА_12 на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_13 , який просив дати номер м/телефону знайомого ОСОБА_20 . Але він відповів ОСОБА_13 , що без дозволу ОСОБА_20 дати його номер не може. Тоді ОСОБА_13 сказав йому нецензурною лайкою і на його лайку він також відповів ОСОБА_13 нецензурною лайкою. Коли він з ОСОБА_12 сіли біля будинку на лавочку, до них підбіг ОСОБА_13 , який дістав правою рукою з лівого рукава монтировку і хотів даною монтировкою нанести йому удар в область голови. Тоді він ОСОБА_8 вистав руку і не дав ОСОБА_13 вдарити його. ОСОБА_13 намагався декілька разів вдарити його монтировкою. ОСОБА_12 намагався їх рознімати. Тоді ОСОБА_13 схватив стільця і даним стільцем наніс удар ОСОБА_21 . Стілець розбився і у руках у ОСОБА_13 залишилась спинка від стільця з ніжками. ОСОБА_13 почав дерев`яною ніжкою від стільця і монтировкою наносити йому ОСОБА_8 удари. Він захищався від ОСОБА_13 , ОСОБА_13 побив йому руку. Він намагався ОСОБА_13 викликати на діалог. ОСОБА_13 почав наносити йому удари монтировкою в область голови. У нього в голові виникла думка, а що буде з його донькою. Тоді він ОСОБА_8 дістав кухонний ніж і що було потім не пам`ятає. Прийшов до пам`яті коли його з землі підняв ОСОБА_12 , рядом знаходився ніж. Ніж був кухонний, який він носив із собою. Також встав і ОСОБА_13 . Так як йому кров заливала очі він пішов до додому. ОСОБА_13 також пішов за будинок. Коли ОСОБА_13 йшов він бачив на ньому плями крові. Дома він умився, переодягнувся і вийшов на вулицю, а потім пішов на дамбу і біля медучилища його затримали працівники міліції.
Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності по справі колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена дослідженими та наведеними у вироку доказами, а саме:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , який під час допиту в судовому засіданні суду пояснив, що 21 вересня 2014 року рано до нього додому прийшов його брат ОСОБА_13 , якому він дав продукти і брат пішов. Потім десь близько о 12.20 годин його брат ОСОБА_22 подзвонив на телефон його ОСОБА_11 дружині і сказав, що не може йти, що його підрізав «Софа», так він називав ОСОБА_8 . Коли він ОСОБА_11 прибув до будинків АДРЕСА_3 то побачив що у брата на груді зліва кров, також кров була у брата і на спині. Брат ще раз там сказав, що його підрізав «Софа» Там також знаходився молодий хлопець і літнього віку жінка. Викликали «швидку допомогу» і брата доставили у лікарню. Брат раніше працював із ОСОБА_8 , а коли брата побили, то між ОСОБА_8 і братом виникли неприязні стосунки;
- поясненнями свідка ОСОБА_16 , який під час допиту в судовому засіданні пояснив, що 21 вересня 2014 року десь близько о 12.00 годин, коли він вийшов на балкон, то побачив що на вулиці бились ОСОБА_8 і ОСОБА_23 . Вони лежали на землі, ОСОБА_8 був зверху на ОСОБА_13 . Там також знаходився незнайомий чоловік у шкіряній куртці, який рознімав їх. Коли даний чоловік їх розняв, то він ОСОБА_16 побачив у правій руці у ОСОБА_8 ніж, який був у крові. Після цього ОСОБА_8 пішов до свого будинку, а ОСОБА_13 щось кинув в його сторону і пішов в іншу сторону;
- поясненнями свідка ОСОБА_17 , яка під час допиту в судовому засіданні показав, що у вересні 2014 року десь близько о 12.00-13.00 годин побачила з вікна квартири, як до її будинку по АДРЕСА_2 до другого під`їзду йшов хлопець з арматурою в руках. Біля входу до під`їзду стояв ОСОБА_24 . Цей хлопець підбіг до ОСОБА_8 і вони про щось розмовляли. Але вона не чула і не бачила їх. Потім вона почула якийсь шум і чула що щось металеве вдарилось об асфальт і побачила що хлопець з арматурою пішов в сторону. Бачила що в під`їзд піднімався ОСОБА_8 з якимось чоловіком, який потім вийшов з цим же чоловіком і вони кудись пішли. Також бачила на східцях між першим і другим поверхом кров;
- поясненнями свідка ОСОБА_18 , яка під час допиту в судовому засіданні пояснила, що у вересні 2014 року десь ближче до 13.00 годин вона знаходилась дома по АДРЕСА_2 . Бачила що в під`їзді потерпілий хотів битися з ОСОБА_8 . ОСОБА_8 говорив йому щоб той заспокоївся. Тоді потерпілий схватив стільця і вдарив ним ОСОБА_8 , стілець розлетівся. Вони перемістилися до автоплощадки. Потерпілий вдарив ОСОБА_8 трубою по обличчю. Потім потерпілий відскочив і впав. Потерпілий лежав обличчям вниз, а ОСОБА_8 сидів на ньому зверху і наносив йому по спині удари. Потім ОСОБА_8 піднявся і пішов. Також піднявся і пішов потерпілий. Коли потерпілий йшов, то вона бачила що у нього на спині на светрі просочується кров. Також потерпілий коли йшов то тягнув ногу. Там на асфальті вона також бачила сліди крові;
- поясненнями свідка ОСОБА_25 , яка під час допиту в судовому засіданні пояснила, що у вересні 2014 року вона бачила у під`їзді по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 . Але на його вид вона тоді не звернула уваги. Знає зі слів сусідів, що там була бійка.
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 повною мірою доведена поясненнями свідків та потерпілого, які є послідовними та співпадають між собою. Крім того, допитуючи свідків та потерпілого, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав у суду першої інстанції сумніватися в достовірності їх показів.

Пояснення вказаних свідків та потерпілого надані ними з дотриманням вимог чинного КПК України, є послідовними та повністю узгоджуються між собою та щодо різних обставин справи, а суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що покази, які вони давали на досудовому слідстві та підтвердили в судовому засіданні правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

- протоколом огляду місця подій по вул. Шевченко, 104 в м. Нікополі від 21.09.2014 року де з місця подій були вилучені змиви рідини бурого кольору (РБК) а також фрагмент трави з плямами РБК (том 1 а.кп.16-21);
- протоколом огляду та вилучення ножа від 21.09.2014 року (том 1 а.кп.24-26);
- протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 09.12.2014 року в ході якого він показав і розповів, як ОСОБА_8 причинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження (том 1 а.кп.65-66);
- висновком судово-медичної експертизи (СМЕ) за № 476 від 23.10.2014 року згідно якої встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 21.09.2014 року причинив потерпілому ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя від яких той помер (том 1 а.кп.53-63);
- висновком додаткової СМЕ за № 476 від 12.12.2014 року після проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , яка підтвердила пояснення свідка ОСОБА_12 про механізм заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 обвинуваченим ОСОБА_8 (том 1 а.кп70-71);
- висновком імунологічної експертизи за № 508к від 29.09.2014 року згідно якої встановлено, що вилучені зразки крові у підозрюваного ОСОБА_8 відносяться до групи АВО (том 1 а.кп.78);
- висновком імунологічної експертизи за № 933 від 06.10.2014 року згідно якої встановлено, що одержаний результат дослідження не виключає можливості походження слідів крові в двох змивах та фрагменту трави, вилучених при огляді місця подій від 21.09.2014 року, від ОСОБА_13 , крові якого властиві антигени А і Н. Присутність в даних слідах крові ОСОБА_8 , крові якого властивий антиген Н, можлива тільки в якості домішки (том 1 а.кп.84-86);
- висновком імунологічної експертизи № 934 від 07.10.2014 року, згідно якої встановлено, що одержаний результат дослідження не виключає можливості походження слідів крові на брюках і парі кросівок, вилучених 22.09.2014 року у потерпілого ОСОБА_13 від ОСОБА_13 , крові якого властиві антигени А і Н. Присутність в даних слідах крові ОСОБА_8 , крові якого властивий антиген Н, можлива тільки в якості домішки (том 1 а.кп.92-94);
- висновком цитологічної експертизи за № 682 від 10.10.2014 року, згідно якої встановлено, що кров на клинку ножа та рукоятці могла походити від потерпілого ОСОБА_13 (том 1 а.кп.100-104);
- висновком медико-криміналістичної експертизи за № 713-МК від 11.11.2014 року, згідно якої встановлено, що пошкодження на шматку шкіри з лівої пахової області від трупа ОСОБА_13 могло бути заподіяне клинком представлено на експертизу ножа (том 1 а.кп.110-114).
Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_8 підтверджується відеозаписом та протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 09.12.2014 року, який був переглянутий під час підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження, де він показав і розповів механізм заподіяння обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень від яких наступила його смерть (том 1 а.кп.65-66, 67).
Більш того, відповідно до абзацу 3 п.27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для з`ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, суди мають призначати психолого-психіатричну експертизу.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час досудового слідства була проведена стаціонарна комплексна судова психолого-психіатрична експертиза №234 від 13.11.2014 року. Відповідно до цієї експертизи обвинувачений ОСОБА_8 жодними психічними хворобами не хворів і не хворіє В період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння випробуваний не проявляв ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності. За своїм психічним станом в той період часу він міг віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) та керуватись ними. За своїм психічним станом в даний час випробуваний також може віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) і керуватися ними. В застосуванні відносно нього примусових заходів медичного характеру не потребує. Випробуваний в досліджуваній ситуації у стані фізіологічного афекту на знаходився (том 1 а.кп.163-168).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно взяв до уваги висновки цієї експертизи, так як її об`єктивність не викликає сумнівів. Предметом перевірки при наданні висновку чотирма експертами були і матеріали кримінального провадження, і медичні документи. Будь-яких суперечностей чи розбіжностей у висновку експертів не встановлено.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника на те, що ОСОБА_8 , без достатніх на те доказів, було незаконно засуджено за ст.121 ч.2 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких видно, що події кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за які передбачена чинним Кримінальним кодексом України та вина ОСОБА_8 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в суді першої інстанції належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по справі докази обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту щодо відсутності вини останнього, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ст.121 ч.2 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину, навіть при не визнані останнім своєї вини.

Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі його об`єктивну сторону. Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Згідно ч.1 ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Відповідно до ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Відповідно до положень п.п.2, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 «Про судову практику в справах про необхідну оборону», при з`ясуванні наявності загрози посягання необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Фактичними обставинами справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс 6 ударів ножем в життєво важливі органи потерпілого ОСОБА_13 .
Крім того, ОСОБА_8 наніс удари потерпілому ОСОБА_13 у життєво важливі ділянки тіла, з яких один удар в область правої бічної поверхні грудей, два удари в область задньої поверхні грудей.
Колегія суддів приходить до висновку, що здійснюючи таку кількість нанесених ударів ножем та приймаючи до уваги їх локалізацію, а саме той факт, що більшість поранень у потерпілого знаходяться в життєво важливих ділянках тіла, обвинувачений ОСОБА_8 мав умисел саме на дії, передбачені ч.2 ст.121 КК України і не вбачає в його діях будь-яких ознак самозахисту та перевищення меж необхідної оборони.
Колегія суддів вважає, що здійснюючи таку кількість ударів ножем потерпілому, обвинувачений не міг не усвідомлювати особливо небезпечний характер таких дій і їх можливі наслідки у виді смерті потерпілого.
Крім того, Верховний Суд України неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу стану необхідної оборони (Постанова №5-12кс14), згідно якої для вирішення питання відсутність чи наявність стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

З фактичних обставин справи видно, що під час вказаних подій обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_13 обопільно наносили один одному удари. У потерпілого в руках була металева монтировка, якою, як стверджує обвинувачений, він наносив йому удари, в тому числі, намагався ударити його по голові. В зв`язку з чим ОСОБА_8 дістав ніж, який знаходився у нього при собі та почав наносити ОСОБА_13 удари, захищаючи своє життя.

Як видно з висновку експерта №749 від 12.12.2014 року у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлені наступні тілесні ушкодження: садна правої тім`яної області, садна підборіддя, садна правої щоки, садна лівої скроневої області, садна лівого передпліччя та лівого ліктьового суглобу, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Отже, викладені обставини свідчать, що ОСОБА_8 не зазнавав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку потерпілого, яке було реальним, і внаслідок його поведінки не мав підстави побоюватися за своє життя. Дії ОСОБА_8 не відповідають вимогам частини першої та частини другої статті 36 КК України щодо права особи на необхідну оборону з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди для припинення цього посягання.

Застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у виді тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого, за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений діяв в межах ст.36 КК України, не можуть беззаперечно свідчити про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тим більше не можуть бути підставою для його виправдання.
Також, є безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що суд невмотивовано взяв до уваги лише частину його пояснень, не взявши до уваги доводи, що підтверджують його невинуватість.

В цій частині колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає, що необхідно віднестися критично до пояснень обвинуваченого щодо не вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вони не ґрунтується на досліджених під час судового слідства матеріалах кримінального правопорушення, та приходить до висновку, що не визнання ним вини, викликане лише бажанням обвинуваченого ухилитися від кримінальної відповідальності.

Виходячи з аналізу даних, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що характер, послідовність, динамічність дій обвинуваченого, його поведінка до та під час вчинення кримінального правопорушення, локалізація та тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, знаряддя злочину, свідчать про те, що він мав прямий умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого та вчинив для цього всі необхідні дії.

Також, оцінюючи суб`єктивну сторону складу злочину, суд, як видно з вироку, обґрунтовано послався на те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав прямий умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого, оскільки він усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав і свідомо допускав настання смерті потерпілого. За таким ознаками суд правильно кваліфікував такі дії обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений з достатньою повнотою, дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ст.121 ч.2 КК України, а тому, підстав для його виправдання, як про це зазначено апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.

Будь-яких даних, які б свідчили про упередженість органів досудового слідства чи суду, колегією суддів не виявлено. Під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження вимоги норм чинного Кримінального процесуального кодексу України було дотримано.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які б могли вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення чи підстав для закриття кримінальної справи, колегією суддів не встановлено. Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 не ґрунтуються на матеріалах справи та є надуманими.

Одночасно, колегія суддів вважає, що підлягають задоволенню вимоги апеляції прокурора з приводу внесення змін до мотивувальної частини оскаржуваного вироку з наступних підстав.

Як передбачено ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З матеріалів кримінального провадження видно, що в порушення вимог зазначеної статті, при призначенні покарання, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, судом визнано тяжкі наслідки, завдані злочином (том 2 а.кп.128 абз.9).

Крім того, санкція ч.2 ст.121 КК України за злочин, вчинення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Відповідно до ч.4 ст.12 КК України, тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину (том 2 а.кп.128 абз.7).

Отже, вимоги апеляції прокурора підлягають задоволенню, посилання суду на обтяжуючу обставину у виді тяжких наслідків, завданих злочином та на вчинення обвинуваченим особливо тяжкого злочину підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року зміні.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як видно з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під вартою з 24 вересня 2014 року. Тому, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2014 року по день набрання чинності вироком суду, тобто до 14 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 тяжкі наслідки, завдані злочином.

Вказати з мотивувальної частини Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2015 року, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, згідно ст.12 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 24 вересня 2014 року до 14 квітня 2016 року (по день набрання чинності вироком суду), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4