АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 533/807/15-к Номер провадження 11-кп/786/266/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора потерпілогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь у даному провадженні, та першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 15 січня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лозки Козельщинського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

26 травня 2008 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.162, ст.75 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 5 березня 2009 року постановою цього ж суду іспитовий строк скасовано та направлений для відбування покарання; звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 20 днів постановою Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 квітня 2010 року;

2 червня 2011 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.297, ч.3 ст.15 і ч.2 ст.289, ч.1 та ч.4 ст.70, ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 6 червня 2014 року ухвалою Київського районного суду м. Полтава на підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;

21 квітня 2015 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

8 червня 2015 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 червня 2015 року, та остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

10 вересня 2015 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.297 КК України на 4 роки обмеження волі,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 10 вересня 2015 року, остаточно засуджений на 4 роки обмеження волі.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно вироку, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

27 квітня 2015 року близько 22 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 , таємно, шляхом демонтажу, викрали стулку металевих воріт вартістю 1296 грн. з домогосподарства потерпілого ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_3 .

30 квітня 2015 року біля 21 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 , з території домогосподарства потерпілої ОСОБА_14 , яке розташоване по АДРЕСА_4 в цьому ж селищі, таємно викрали металеву жаровню, ніж до грейдера та алюмінієвий бідон загальною вартістю 733 грн. 80 коп.

19 червня 2015 року близько 10 год. ОСОБА_9 з господарського приміщення потерпілого ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_5 в цьому ж населеному пункті, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Ямаха» вартістю 4227 грн. 02 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 стверджує, що не вчиняв злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і просить вирок в цій частині скасувати та призначити новий судовий розгляд. Визнає себе винуватим за ч.2 ст.185 КК України та розкаюється у вчиненому.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_11 просить вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, оскільки крадіжки були вчинені до постановлення вироку Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 червня 2015 року.

Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України (епізоди крадіжок від 27 та 30 квітня 2015 року) покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 червня 2015 року, засудити ОСОБА_9 на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, визначити покарання, обране судом, тобто 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна, та на підставі ст.71 цього Кодексу, остаточно засудити на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі прокурор Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь у даному провадженні, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає безпідставним застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 цього Кодексу, оскільки, на його думку, відсутні обставини, що пом`якшують покарання. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та вважав за необхідне задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_11 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжок за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи обвинуваченого про невинуватість у незаконному заволодінні мопедом потерпілого ОСОБА_7 спростовуються належними та допустимими доказами, які були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції на підставі клопотань скаржників.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.289 КК України, передбачена кримінальна відповідальність, зокрема, за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху).
Злочин має формальний склад і вважається закінченим з моменту початку такого протиправного переміщення.

Про це наголошує і Пленум Верховного Суду України в роз`ясненнях, викладених в п.15 постанови №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».

Факт вилучення 19 червня 2015 року ОСОБА_9 мопеду «Ямаха» з господарського приміщення потерпілого ОСОБА_7 ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи обвинуваченого про те, що він з відому потерпілого взяв мопед, щоб його відремонтувати, спростовуються показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_7 , який категорично заперечив надання будь-якого дозволу ОСОБА_9 користуватися цим транспортним засобом, чи ремонтувати його.

При цьому обвинувачений в судовому засіданні не зміг пояснити для чого він виводив мопед на вулицю з огляду на те, що ремонтувати його можливо було і в гаражі потерпілого чи біля нього.

Допитані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що цього дня (19 червня 2015 року) близько 10 год. бачили, як ОСОБА_9 вивів мопед на вулицю з подвір`я потерпілого, який є їх сусідом.

Наведене спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про його невинуватість, оскільки він усвідомлював, що протиправно заволодіває чужим транспортним засобом поза волею власника і бажав це зробити.

Отже, суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 щодо м`якості призначеного покарання та безпідставного застосування ст. 69 КК України є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Приписами ч.1 ст.69 КК України та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, обвинувачений добровільно усунув заподіяну шкоду, розкаявся у вчиненому. Ці пом`якшуючі покарання обставини колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину. Враховуючи конкретні обставини справи, а також те, що обвинувачений є молодою людиною, частково визнав свою вину, з огляду на відсутність тяжких наслідків та думку потерпілого, який просив його суворо не карати, суд дійшов правильного висновку про можливість призначення основного покарання за ч.2 ст.289 КК України нижче від найнижчої межі, визначеної законом.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд допустив помилку, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі перший заступник прокурора Полтавської області.

Суд першої інстанції встановив, що епізоди таємного викрадення майна у потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 обвинуваченим вчинені до,- а злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, після постановлення вироку Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 червня 2015 року.
Приписами п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначений порядок призначення покарання в разі вчинення злочинів до та після постановлення вироку.
Зокрема, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Проте суд, всупереч наведеним вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України, не застосував положень ч.4 ст.70 КК України та не призначив покарання на підставі цієї норми Кодексу.

Остаточне покарання, призначене судом, відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, наслідків, що настали, даним про його особу, обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання, є справедливим та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Тому підстав для його посилення, про що просив процесуальний прокурор, колегія суддів не вбачає.

Оскільки апеляційним судом в даному випадку не встановлено підстав для ухвалення свого вироку, визначених приписами ч.1 ст.420 КПК України, зокрема, не застосовується закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, не збільшується обсяг обвинувачення, не призначається більш суворе покарання, то вирок місцевого суду в частині призначення покарання необхідно змінити.
Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь у даному провадженні, не підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_11 необхідно задовольнити частково.

Водночас, на підставі ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк призначеного обвинуваченому покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня по 13 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь у даному провадженні, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 3 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, встановлених даним вироком та вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 червня 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, до покарання, обраного судом, тобто на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно з ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, визначену цим вироком в порядку ч.4 ст.70 КК України, та вважати ОСОБА_9 остаточно засудженим на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2016 року по 13 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_17 ОСОБА_3 ОСОБА_4