Справа №469/1232/15-к 13.05.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вознесенськ Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає у цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , раніше судимий Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області:
1)04.08.2010 р. за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.5 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку на 1 рік на підставі ст. 75 КК України;
2)04.08.2011 р. за ст. 185 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 27.06.2014 р. за постановою Білозерського районного суду Херсонської області від 19.06.2014 р. на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

провадження № 11-кп/784/422/16 суддя у 1 інстанції ОСОБА_7
категорія: ст.289 ч.2 КК України доповідач в апеляційному суді
ОСОБА_1
3)29.10.2015 р. за ст. 125 ч.1 КК України на 200 годин громадських робіт.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Шевченково -2 Новобузького району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає в цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_4 , раніше судимий:
1)23.07.2003 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку на 3 роки на підставі ст. 75 КК України;
2)21.07.2005 р. цим же судом за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Постановою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 07.05.2007 р. на підставі ст. 82 КК України невідбута частина покарання 1 рік 8 місяців 12 днів замінена на виправні роботи із відрахуванням в дохід держави 20 % з заробітку. Звільнений з місць позбавлення волі 15.05.2007 р.
3)07.07.2011 р. Березанським районним судом Миколаївської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.05.2014 р. на підставі ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 12.05.2014 р. умовно-достроково на 4 місяці 13 днів.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
захисник ОСОБА_10 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 11.03.2016 р. змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за ст. 185 ч.2 КК України та за ч.1 ст.125 КК України за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.10.2015 р., більш суворим покаранням за ст. 289 ч.2 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 289 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обвинувачених обставину рецидив злочинів.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 11.03.2016 р. засуджено ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ст. 289 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України за даним вироком та ст. 125 ч.1 КК України за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.10.2015 р. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 засуджено за ст. 289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 ч.5 КК України постановлено зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з 07.08.2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі кожному.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у солідарному порядку на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2304 грн. 00 коп. та 3530 грн. 40 коп.

Також вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою суду 1 інстанції від 18.03.2016 р. виправлено описку в мотивувальній частини вироку. Постановлено вважати, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання, передбачене санкцією ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі (а не у виді обмеження волі).

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора:
Вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у необґрунтованому посиланні на рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обвинувачених обставину та у не обговоренні судом питання про застосування додаткового покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді конфіскації майна, яке є альтернативним.

Стосовно необґрунтованого посилання у вироку на рецидив злочинів апелянт вказує на розяснення, яке міститься в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року.

Стосовно додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ст. 289 ч.2 КК України, яке є альтернативним, апелянт вказує, що в мотивувальній та резолютивній частинах вироку суд не вказав про призначення або не призначення цього покарання обвинуваченим. Посилаючись на обставини вчинення злочину, дані про особу обвинувачених, вважає, що обох обвинувачених слід вважати засудженими за ст. 289 ч.2 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Встановлені судом 1 інстанції обставини.
Згідно з вироком, 04.08.2015 р., приблизно о 12 год. 30 хв., знаходячись на узбережжі Чорного моря поблизу бази відпочинку «Бригантина» між с. Коблеве та с. Морське Березанського району Миколаївської області, ОСОБА_6 здійснив повторно крадіжку належного ОСОБА_11 майна із автомобіля марки «Opel Kadett Caravan 1.6 D» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 на загальну суму 2840 грн., у тому числі двох мобільних телефонів з сим-картками та зарядними пристроями, гаманця, спортивної сумки, грошей та ключа від замку запалювання даного автомобіля.

Після цього він з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Цього ж дня, приблизно о 13 год. 30 хв., в цьому ж місці, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які раніше вчиняли злочини, передбачені ст. 185 КК України, діючи за попередньою змовою між собою та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом зазначеним вище належним ОСОБА_11 автомобілем, з метою його подальшого використання в особистих цілях, підійшли до автомобіля, двері якого не були зачинені.

ОСОБА_6 сів на пасажирське сидіння, а ОСОБА_8 за кермо автомобіля. ОСОБА_8 , використовуючи раніше викрадений ОСОБА_6 ключ від замка запалювання автомобіля, запустив двигун. В подальшому вони разом уїхали на даному автомобілі з місця вчинення злочину, незаконно заволодівши даним автомобілем, що ними вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_10 , яка залишила на розсуд суду вирішення апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апелянтом не оспорюється доведеність вини обох обвинувачених у вчиненні ОСОБА_6 злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України, ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, а також вид та розмір призначеного кожному обвинуваченому основного покарання.

Виходячи з визначених ст. 404 ч.1 КПК України меж перегляду судом апеляційної інстанції вирок в цій частині не переглядається.

Матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що обидва обвинувачені раніше вчиняли злочини, передбачені ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_6 засуджено вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.08.2010 р. - за ст. 15 ч.3, 185 ч.5 КК України; вироком цього ж суду від 04.08.2011 р. - за ст. 185 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України.

ОСОБА_8 засуджено вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.07.2003 р.- за ст. 185 ч.3 КК України; вироком цього ж суду від 21.07.2005 р. - за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 71 КК України; вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07.07.2011 р. - за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України.

Зазначені судимості обох обвинувачених не погашені і не зняті.

За оскаржуваним вироком обвинувачених визнано винуватими у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому не лише за попередньою змовою групою осіб, а й повторно, тобто, з урахуванням вчинення раніше кожним вказаних злочинів, передбачених ст. 185 КК України та положень п.2 примітки до ст. 289 КК України, яка визначає зміст кваліфікуючої ознаки даного злочину - повторність.

Вказуючи в мотивувальній частини вироку на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обох обвинувачених, суд не врахував положень ст. 67 ч. 4 КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Поза увагою суду залишилися й розяснення, які містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року, згідно з якими якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

З наведених мотивів оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2 КПК України у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. Посилання суду на обтяжуючу покарання обвинувачених обставину рецидив злочинів, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Водночас, виключення вказаної обтяжуючої покарання обставини не дає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченим з огляду на призначення за ст. 289 ч.2 КК України ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією закону; ОСОБА_8 у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією закону.

Санкція ст. 289 ч.2 КК України, крім основного покарання у виді позбавлення волі, передбачає і додаткове покарання у виді конфіскації майна як альтернативне з конфіскацією майна або без такої.

Однак, при ухваленні вироку суд не обговорював питання про застосування або незастосування обвинуваченим додаткового покарання. Фактично суд його не застосував, не вказавши на це ані в мотивувальній, ані в резолютивній частинах вироку.

Враховуючи межі апеляційної скарги прокурора, який не просить про застосування вказаного додаткового покарання, слід вважати, що кожному обвинуваченому призначено покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на визначений судом строк, без конфіскації майна.

З наведених мотивів оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1 КПК України у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Виходячи на підставі ст. 404 ч. 2 КПК України за межі апеляційних вимог, чим не погіршується становище обвинувачених, апеляційний суд вважає про наявність й інших підстав для зміни оскаржуваного вироку.

Так, вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.10.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 ч.1 КК України (т.2 а.с. 147-149). Оскаржуваним вироком від 11.03.2016 р. його визнано винуватим у інших злочинах, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України, вчинених 04.08.2015 р., тобто, до постановлення попереднього вироку.

За такого, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для застосування положень ч.1, ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, але допустив неправильність, не визначивши йому покарання окремо за ч.1 ст. 70 КК України, окремо за ч.4 ст. 70 КК України. На такий порядок призначення покарання вказують розяснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з наступними змінами).

Зараховуючи строк попереднього увязнення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 р.), суд 1 інстанції не визначив часові межі періоду попереднього увязнення, оскільки вказав, що зарахуванню у строк покарання підлягає строк попереднього увязнення обвинувачених з 07.08.2015 р. до набрання вироком законної сили, що є неконкретним. Суду слід було вирішувати зазначене питання станом на час ухвалення вироку.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За такого, період попереднього увязнення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в рамках даного кримінального провадження на час апеляційного перегляду становить з 07.08.2015 р. по 13.05.2016 р. (включно), що складає 9 місяців 6 днів. Зарахуванню у строк позбавлення волі на підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 р.) підлягає 1 рік 6 місяців 12 днів з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі (9 місяців 6 днів х 2).

Суд 1 інстанції, вирішуючи питання про розподіл процесуальних витрат, повязаних із залученням експертів, вказав про стягнення з обох обвинувачених в солідарному порядку на користь держави: 2304 грн. 00 коп. - на проведення авто товарознавчої експертизи, 3530 грн. 40 коп. на проведення молекулярно-генетичної експертизи, що разом становить 5834 грн. 40 коп. Однак, судом допущена помилка, оскільки процесуальні витрати мають визначатися у певних частках. З урахуванням однакового ступеню вини обох обвинувачених у незаконному заволодінні транспортним засобом, який і був предметом вказаних експертних досліджень, з кожного обвинуваченого підлягає стягненню половина процесуальних витрат по 2917 грн. 20 коп.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 11 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ст. 185 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначити 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України за даним вироком та ст. 125 ч.1 КК України за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.10.2015 р. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обчислювати з 07.08.2015 р. кожному.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 р.) зарахувати строк попереднього увязнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з 07.08.2015 р. по 13.05.2016 р. (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 6 місяців 12 днів позбавлення волі - кожному.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обставину рецидив злочинів.

Стягнути з ОСОБА_6 та з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, повязані із залученням експертів, по 2917 грн. 20 коп. з кожного.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуюча:

Судді: