АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і потерпілого ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2015 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, громадянина України, який має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправданого за ч.3 ст.177, ст.232 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
виправданої за ч.3 ст.177, ст.232 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 і ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних підстав.
У період часу з листопаду 2002 року до 31 липня 2008 року ОСОБА_8 , працюючи на посаді плавильника-розливальника виробничого цеху ПНВПФ «Сітон» де займався саме виготовленням та виливанням чавунного посуду та знав технологію виготовлення, де також в період часу з листопада 2000 року до січня 2012 року, на посаді начальника виробничого відділу, начальника відділу збуту ПНВПФ «Сітон» працювала його цивільна дружина - ОСОБА_9 та мала доступ до технології виробництва і клієнтської бази.
Згідно угоди «Про нерозголошення комерційної таємниці підприємства» від 06.02.2003 між керівником ПНВПФ «Сітон» ОСОБА_10 та співробітником підприємства ОСОБА_9 , на останню покладено обов`язок нерозголошення комерційної таємниці на протязі 5 років з моменту звільнення з підприємства.
Відповідно до угоди «Про нерозголошення комерційної таємниці підприємства» від 22.11.2006 між керівником ПНВПФ «Сітон» ОСОБА_10 та співробітником підприємства ОСОБА_8 , на останнього покладено обов`язок нерозголошення комерційної таємниці на протязі 5 років з моменту звільнення з підприємства.
В 2011 році у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які працювали на ПНВПФ «Сітон», виник злочинний умисел, спрямований на незаконне використання патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 від 15.11.2006 на чавунний посуд, власником якого є ОСОБА_10 .
Відповідно до висновку економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності № 70/38-60 від 28.01.2013, проведеної на підставі вилучених бухгалтерських документів у ТОВ «ТНП. КОМ» та ТОВ ПП «Берліка», було виготовлено та постановлено для реалізації ТОВ «ТНП. КОМ» 2550 одиниць продукції, а саме: 1425 одиниць жаровень чавунних та 1125 одиниць сковорід чавунних (гриль), в яких використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України № 130/74 від 15.11.2006.
Розмір матеріальної шкоди, що була заподіяна внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України № 130/74 від 15.11.2006 становить 289062 гривень 50 копійок.
19.11.2012 у виробничому приміщенні ТОВ «ПП Берліка» за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Юнатів, 7, відповідно до постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська був проведений обшук, в ході якого виявлено та вилучено: 170 одиниць жаровень чавунних та 377 одиниць сковорід чавунних (гриль) виробництва ТОВ «ПП Берліка».
Таким чином, на думку органу досудового розслідування, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 спричинено майновий збиток на загальну суму 308895 гривень 33 копійки.
В апеляційних скаргах:
-прокурор, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить виправдувальний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення, м`якості покарання та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.177 КК України та призначити покарання 2 роки позбавлення волі, із знищенням відповідної продукції, яка стала предметом вчинення кримінального правопорушення, винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.232 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, за сукупністю злочинів, остаточно призначити 2 роки позбавлення волі, із знищенням відповідної продукції, яка стала предметом вчинення кримінального правопорушення.
На підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування основного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки, на підставі п.2,3,4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.177 КК України та призначити основне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися певними видами діяльності на протязі 3 років, із знищенням відповідної продукції, яка стала предметом вчинення кримінального правопорушення та винною у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.232 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, за сукупністю злочинів остаточно призначити 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права займатися певними видами діяльності на протязі 3 років, із знищенням відповідної продукції, яка стала предметом вчинення кримінального правопорушення.
На підставі ст.75 КК України, звільнити її від відбування основного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки, на підставі п.2,3,4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що судом незаконно та необґрунтовано визнано ряд доказів недопустимими. Також судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано наступні обставини та факти, а саме, що у 1996 році ОСОБА_10 став засновником Приватного науково-виробничого підприємства фірма «Сітон». З моменту створення підприємства основним напрямком його діяльності була розробка і впровадження нових технологій в металургійній промисловості. 12.12.2005 року він подав заявку на реєстрацію патенту на промисловий зразок. Після завершення процедури реєстрації він став власником патенту України на промисловий зразок. Отже, обвинувачені достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок за попередньою змовою групою осіб створили Товариство з метою незаконного виготовлення чавунного посуду з використанням винаходу ОСОБА_10 ;
-потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст.232, ч.3 ст.177 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією і знищенням незаконно виготовленої продукції, а також матеріалів і знарядь, використаних для її виготовлення. Визнати винною ОСОБА_9 за ст.232, ч.3 ст.177 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна і знищенням незаконно виготовленої продукції, а також матеріалів і знарядь, використаних для її виготовлення. Задовольнити клопотання про дослідження доказів в порядку п.5 ч.2 ст.396 КПК України та провести повторний огляд вилученого в ТОВ «ПП « Берліка» чавунного посуду та посуду отриманого в результаті контрольної закупівлі, що був переданий та зберігається у ОСОБА_10 , повторно допитати свідка ОСОБА_16 , дослідити матеріали кримінального провадження, що підтверджують підготовку та проведення контрольної закупівлі, дослідити матеріали кримінального провадження, в яких зафіксовано проведення слідчих дій, а саме: обшук, тимчасовий доступ, вилучення. У зв`язку з неповнотою судового розгляду, судом були зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційні скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили вирок суду залишити без змін, пояснення потерпілого і його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, як це передбачено ст.370 КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Також згідно з вимогами ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Висновки суду першої інстанції повинні бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами закону і дослідженими в судовому засіданні, враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту рішення суду, містити пояснення підстав, які суд, за наявності суперечливих доказів визнав достовірними одні з них і відкинув інші.

Колегія суддів, проаналізувавши докази, які були досліджені в судовому засіданні, дійшла до висновку, що вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.

Оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 був ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду увалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовно підставою для його скасування.

Так, судом визнано недопустимим доказом протокол огляду чавунних сковорідок та жаровень від 25.06.2012 року, які були вилучені в ході оперативної закупки 25.06.2012 року.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що оскільки не було надано до суду постанови про проведення оперативної закупівлі від 20.06.2012 року та документа на видачу грошових коштів для її проведення суд не міг перевірити правомірність чи не неправомірність проведення оперативної закупівлі, саме в рамках оперативно-розшукової справи.

У відповідності до ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібраний матеріал, в якому зафіксовані фактичні дані про протиправне діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченого КПК України.

Прокурором дійсно не було долучено до матеріалів кримінального провадження постанову про проведення оперативної закупівлі від 20.06.2012 року та документів про походження грошових коштів для її проведення, оскільки зазначені матеріали стосуються саме ОРД і які не розсекречувалися, у зв`язку з чим правових підстав для долучення зазначених доказів до матеріалів кримінального провадження не було. В той же час, до цих матеріалів був долучений огляд грошових коштів від 25.06.2012 року, які видавались для проведення оперативної закупівлі ОСОБА_17 , який приймав участь в оперативній закупівлі.

Грошові кошти у сумі 12 760 гривень були оглянуті слідчим в присутності понятих. У акті огляду цих грошей було зазначено, які банкноти і яким номіналом були надані для проведення цієї слідчої дії.

Фотографії цих купюр були долучені до протоколу огляду.

Оперуповноваженим ГУ БОЗ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_18 у відповідності до протоколу від 25.06.2012 року за участю двох понятих було оглянуто 35 сковорідок чавунних та 35 жаровень чавунних, які були вилучені в ході оперативної закупки.

Як вбачається із цього протоколу за результатами оперативної закупівлі жаровні і сковороди були вилучені і опечатані, але у зв`язку з тим, що товар мав громіздкі розміри та охоплював велику кількість виробів, опечатана була зразу вся партія, а не кожний вироб окремо.

Судом першої інстанції також було визнано недопустимим доказом протокол проведення обшуку від 19.11.2012 року в м. Бердянську відповідно до якого у обвинувачених були вилучені сковороди, діаметром 280х60 мм у кількості 170 штук та сковороди, діаметром 240х40 мм у кількості 377 штук.

Судом першої інстанції у зв`язку з цим не в повному обсязі були виконані вимоги закону, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи на підставі виділених з ОРД матеріалів було порушено кримінальну справу та у відповідності до постанови судом АНД району м. Дніпропетровська від 15.11.2012 року в рамках кримінальної справи було санкціоновано проведення обшуку за місцем знаходження виробничих потужностей ТОВ «ПП Берліка» в м. Бердянську, з метою виявлення та вилучення контрафактної продукції, виготовленої з порушенням законодавства про авторське право, а також речей та цінностей, що були здобуті злочинним шляхом

Обшук був проведений 19.11.2012 року на підставі постанови суду АНД району м. Дніпропетровська від 15.11.2012 року, з дотриманням норм процесуального законодавства за участю понятих і порушень кримінально процесуального законодавства при цьому допущено не було.

За результатами обшуку були вилучені сковороди та жаровні, але у зв`язку з тим, що товар мав громіздкий розмір фактично був опечатаний весь товар, а частина цього товару була опечатана липкою стрічкою.

Опечатувався товар в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були допитані в ході розгляду справи в суді і які підтвердили факт опечатування вилучених речей за їх участю.

Підстав не вірити їх показам у колегії суддів немає, однак суд першої інстанції не признав вищевказаний обшук достовірним і допустимим доказом, хоча не привів законних підстав цьому у вироку суду.

Крім цього, у відповідності до ухвали слідчого судді було дозволено слідчому СВ АНД РВ ДМУ ГУ МВС України ОСОБА_21 тимчасовий доступ та вилучення речових доказів, а саме сковорід діаметром 280х60 мм у кількості 170 штук та сковорід, діаметром 240х40 мм у кількості 377 штук, що були передані на зберігання потерпілому ОСОБА_22 за адресою

АДРЕСА_3 .

Зазначену продукцію у вигляді сковорід постановою слідчого від 28.03.2013 року було визнано речовим доказом та передано потерпілому ОСОБА_23 .

Обґрунтованих доводів, чому суд не прийняв до уваги даний доказ у вироку суду не наведено.

Судом також визнано недопустимим доказом висновок експерта № 70/38-624 від 19.09.2012 року, який дав експерт НДЕКУ при ГУМВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_24 .. При цьому, суд у вироку посилається на те, що даний висновок експерт проводив на підставі речових доказів, які належним чином не були описані та опечатані за участю понятих.

Цей висновок суду спростовується тим, що згідно протоколу огляду від 25.06.2012 року слідчим було оглянуто 35 сковорід чавунних та 35 чавунних жаровень.

Після огляду, як вказано в протоколі, вся продукція була опечатана і вилучена.

До цього протоколу, в ході якого були оглянуті жаровні і сковороди і які були закуплені у ТОВ «ТНП КОМ», виробництва ТОВ «ПП Берліка» долучено фото таблиці з зображенням закупленої продукції, про що свідчать відповідні фототаблиці (т.1 а.с.151-153), де кожний аркуш з фото скріплений підписами понятих з вказівкою їх прізвищ.

Експерт ОСОБА_24 описав кожен з пакетів, які надійшли для експертного дослідження. Із висновку експерта вбачається, що на експертизу надійшли зразки чавунних виробів, отриманих у ході оперативної закупки, проведеної 25.06.2012 року. Все було оформлено у відповідності до всіх процесуальних вимог, а висновки суду стосовно того, що речові докази отримані з порушенням вимог закону не відповідають дійсності.

Експерт ОСОБА_24 в своїх висновках експертизи № 70/38-624 від 19.07.2012 року, наголошує, що посуд, який був наданий йому на експертизу було виготовлено з використанням всіх суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № 13074 від 15.11.2006 року, власником якого є потерпілий ОСОБА_10 .. Строк дії патенту на промисловий зразок становить 10 років від дати подання заявки на реєстрацію, а це свідчить про те, що права ОСОБА_10 як винахідника виникли та діють з 12.12.2005 року і ПНВ ПФ «Сітон» на підставі ліцензійного договору № 2 від 01.03.2011 року має виключні права на використання патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 .

У зв`язку з цим, використання патенту іншими особами порушує право не тільки ОСОБА_10 , як власника, а також і ПНВП фірма «Сітон», як виключного ліцензіата.

У зв`язку з цим, висновок суду у вироку суду про визнання цієї експертизи недопустимим доказом, так як предмети, які були надані для проведення експертизи хоч і містили підписи, однак вони, не були опечатані печаткою органу, який проводив їх вилучення і не можливо ідентифікувати прізвище осіб за участю яких проводилось вилучення, є не обґрунтованими, так як даний недолік можна було усунути шляхом виконання ухвали згідно якої органи МВС вилучали цей чавунний посуд і там були вказані прізвища, ім`я та по батькові понятих та інших учасників цієї слідчої дії, а саме старшого слідчого ОСОБА_25 , понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ..

Поняті і інші учасники цієї слідчої дії ставили підписи на кожній сторінці протоколу обшуку, крім цього, будучи допитаними в судовому засіданні вони підтвердили свою участь у зазначеній процесуальній дії та розповіли коли саме підписали цей протокол. Суд же першої інстанції формально підійшов до розв`язання даної проблеми - відкинувши взагалі даний доказ, не давши йому аналіз. Крім того, враховуючи, що обшук проводився в м. Бердянську, а печатка СВ знаходилась у сейфі СВ АНД РВ у м. Дніпропетровську то є логічним факт відсутності печатки на вилученій продукції при опечатуванні.

Більш того, вилучену продукцію у загальній кількості 547 сковорід постановою слідчого від 19.11.2015 року було зразу визнано речовим доказом та передано на відповідальне зберігання директору фірми «Сітон» - ОСОБА_10 .

Суд в порушення вимог закону визнав недопустимим доказом також висновок експерта № 70/38/61 від 23.01.2013 року на тій підставі, що в основу даного висновку покладений,визнаний на думку суду недопустимим висновок експерта № 70/38/777 від 17.08.2012 року.

Як вбачається з висновку експерта № 70/38/61 від 23.01.2013 року було проведене експертне дослідження спричиненої матеріальної шкоди ПН ВПФ «Сітон» від укладеного договору між ТОВ «ТНП К ОМ» та ТОВ «ПП Берліка», внаслідок використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України від 15.11.2006 року № 13074.

Суд же без ніякого обґрунтування, аналізу та встановлення причинно наслідкового зв`язку , визнав цей доказ недопустимим , що є грубим порушенням закону.

Аналогічним образом суд першої інстанції визнав недопустимим також і висновки експертизи № 70/38/60 від 28.01.2013 року та № 11235/11236 від 03.03.2015 року, посилаючись при цьому на якісь факти, які не мають відношення до цих експертиз.

Крім того, суд вказує на відсутність понятих при опечатуванні вилученої продукції між тим у відповідності до протоколу обшуку від 19.11.2012 року вони були присутні при проведенні цієї слідчої дії і поставили свої підписи у протоколі.

Крім того, суд у вироку не дав оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, а саме рішенню Соломенського районного суду м. Києва від 26.03.2013 року, яким було визнано недійсним патент України № 23811 та промисловий зразок «Посуд для готування їжі», зареєстрований 10.10.2012 року на ім`я ОСОБА_8 та недійсним патент № НОМЕР_2 на промисловий зразок « Посуд для готування їжі», зареєстрований 25.10.2012 року на ім`я ОСОБА_8 .

Зазначене рішення залишено без зміни ухвалою апеляційного суду м. Києва від 28.11.2013 року та ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.02.2014 року.

В той же час, суд першої інстанції вказує, не дивлячись, на ці судові рішення, що між ОСОБА_28 і ОСОБА_29 виник спір у сфері інтелектуальної власності, який належить вирішувати у господарському суді, не зважаючи на те, що вчиненими злочинами, які інкримінуються в вину ОСОБА_29 і ОСОБА_30 порушуються охоронювані законом України права інтелектуальної власності ОСОБА_28 як власника промислового зразка.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що зібрані в ході досудового розслідування докази однозначно підтверджують факт того, що обвинуваченим ОСОБА_29 і ОСОБА_30 була відома як технологічна складова виробництва чавунного посуду так і сам процес лиття, вони усвідомлювали відповідальність за розголошення такої інформації та мали на меті свої плани.

Крім того, після звернення потерпілих до правоохоронних органів, обвинуваченими вчинялись дії, зі змісту яких вбачається, намагання приховати протиправність своїх дій і уникнути відповідальності за них.

Суд, визнаючи докази неналежними і недопустимими, посилається на ст.87 КПК України, що передбачає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини гарантованих Конституцією та Законами України.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що в ході дослідження доказів та надання їм правової оцінки судом першої інстанції були допущені серйозні порушення вимог Закону та не правильно були застосовані норми діючого КПК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 21.03.2013 року директор ТОВ «ПП Берліка» ОСОБА_31 звертався до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська щодо неповернення тимчасово вилучених документів та майна під час арешту 19.11.2012 року і ця скарга була задоволена, суд зобов`язав слідчого негайно повернути вилучені предмети. Підставою такого рішення було не продовження строку досудового розслідування, хоча відповідно до постанови слідчого строк досудового розслідування було продовжено вчасно.

З метою врегулювання даної ситуації слідчий ОСОБА_21 звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів і це клопотання було задоволено ухвалою суду від 27.03.2013 року.

В результаті чого слідчим було повторно вилучений зазначений чавунний посуд та винесено ухвалу про визнання його речовим доказом.

З цього вбачається, що докази, які були визнані судом недопустимими були вилучені в ході слідчої дії, що була проведена вже за новим КПК України, а не так як зазначено у вироку суду, в ході обшуку 19.11.2012 року тобто за старим КПК України.

Факт того, що даний посуд належить ТОВ «ПП Берліка» підтверджується і їх клопотаннями про проведення додаткової експертизи, показами обвинувачених і самим вироком суду від 06.11.2015 року, так як суд зобов`язав повернути речові докази саме обвинуваченим ОСОБА_29 і ОСОБА_30 .

Аналізуючи докази по кримінальному провадженні, колегія суддів встановила, що обвинувачені ОСОБА_30 і ОСОБА_29 , достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок за попередньою змовою групою осіб, створили ОСОБА_32 з метою незаконного виготовлення чавунного посуду з використанням винаходу потерпілого, так як ТУ як фірми «Сітон» так і ПП «Берліка» були розроблені на підставі деклараційного патенту, який належав потерпілому ОСОБА_28 .

Ця обставина доводить, що ТУ підприємства «Берліка» були списані ОСОБА_29 з підприємства «Сітон», які йому надала ОСОБА_30 з невеличкими змінами, коли вона ще працювала на фірмі «Сітон».

З цього вбачається, що оскільки офіційно з інших джерел ніж підприємство «Сітон» в 2013-2014 році неможливо дістати сертифікати якості за вказаний період, то факт наявності таких документів у Згібнева доводить той факт, що ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , звільняючись з фірми «Сітон» або працюючи на ньому скопіювали і винесли значну частину документації підприємства, на базі якої потім і налагодили виробництво власного чавунного посуду.

Крім того, згідно висновку експерта № 11235/11236 від 03.03.2015 року в чавунному посуді, наданому для проведення експертизи були використанні всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України № 13074 від 15.11.2006 року.

Що ж стосується доводу прокурора в судовому засіданні про те, що вирок суду повинен бути скасований також і в зв`язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження мається акт про непрацездатність комп`ютерної техніки від 20.07.2015 року, відповідно до якого у зв`язку зі збоєм в роботі програмного забезпечення суд не має можливості відтворити фіксування судового засідання по довідці, тобто в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Однак, колегія суддів враховує, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинним. Тому, якщо, в апеляційних скаргах не порушується питання щодо правових наслідків незастосування технічних засобів фіксування технічних засобів фіксування кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з власної ініціативи може скасувати судове рішення на підставі відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання або при застосуванні технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції не є підставою для скасування судового рішення за умови фактичної наявності вказаних об`єктів , у зв`язку з цим даний довод прокурора, колегією суддів не приймається як підстава для скасування вироку.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_30 і ОСОБА_29 у скоєнні ними кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.177 ч.2, 232 КК України, вказав, що вони виправдані за недоведеністю участі у вчиненні ними цих злочинів.

Але якщо подивитися в ст.373 КПК України, то законодавець передбачає постанову виправдувального вироку лише тоді, якщо не доведено, що:

1.вчинено кримінальне правопорушення , в якому обвинувачується особа;

2.кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3.в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку суду, підстава, наведена судом першої інстанції у виправдувальному вироку взагалі не передбачена законом.

В той же час обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушенні.

У зв`язку з цим суду першої інстанції в повній мірі необхідно виконати вимоги закону, які стосуються постановлення вироку, передбаченого ст.374 КПК України.

У зв`язку з чим в суді першої інстанції, необхідно досконало з`ясувати усі обставини, які стосуються реєстру матеріалів кримінального провадження, який був складений слідчим, так як по одним доказам чавунний посуд був долучений до матеріалів кримінального провадження, по іншим не був залучений взагалі.

Необхідно також легалізувати всі документи, які стосуються проведення оперативної закупівлі чавунного посуду, так як сторона обвинувачення посилається на вказаний чавунний посуд саме в якості доказу і навіть провела щодо нього експертизу у сфері інтелектуальної власності, які з огляду сторони захисту є неналежним та недопустимим доказом по справі.

Необхідно встановити чи входила слідча ОСОБА_33 в слідчу групу по даній справі, так як в матеріалах справи відсутня постанова про створення слідчої групи і входження до неї слідчої ОСОБА_34 , в той же час остання проводила окремі слідчі дії, зокрема, протокол обшуку від 19.11.2012 року.

Крім цього, треба з`ясувати чому чавунний посуд, який був вилучений у ОСОБА_29 і ОСОБА_30 не був опечатаний відповідно до вимог ч.1 ст.237 КПК України, так як є свідчення про те, що посуд зберігається насипом і не містить жодних ідентифікуючих ознак. У зв`язку з цим необхідно повторно допросити понятих, які брали участь в цих слідчих діях і встановити об`єктивну істину у цьому питанні.

Колегія суддів вважала би за доцільне залучити по справі судових експертів Харківського НДІСЕ ім. заслуженого професора Бокариуса, зважаючи на висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності № 8034 від 12.11.2013 року, який був проведений експертом ОСОБА_35 (т.5 а.с.2-48) в Харківському НДІСЕ, в якій указано , що не використана сукупність всіх суттєвих ознак промислового зразка № 130074 від 15.11.2006 року, права на який належить ОСОБА_10 , яку провів експерт ОСОБА_35 , яка була залучена до матеріалів кримінального провадження, так як вона має лише інформативний характер. Дану експертизу слід провести з участю всіх зацікавлених осіб, щоб кожна із сторін могла поставити необхідні питання і отримала відповіді експерта.

Суду першої інстанції слід розглянути цивільний позов, заявлений потерпілим, якщо такий буде, однак, перед цим необхідно правильно встановити спричинену шкоду, з`ясувати, кому, яке, коли і яка кількість чавунного посуду продали обвинувачені через ПП «Берліка».

Необхідно встановити в суді, як могло так статися, що 19.11.2012 року були вилучені у Згібнева чавунні вироби в м. Бердянську, копію ухвали вручили Згібневу 19.11.2012 року приблизно о 20.00 і в цей же день потерпілий ОСОБА_28 прийняв на відповідальне зберігання речові докази чавунні вироби в м. Дніпропетровську. Без з`ясування встановлених цих фактів постановити вирок ні обвинувальний ні виправдувальний не можливо.

Таким чином, колегія суддів на даний час позбавлена можливості розглянути дане кримінальне провадження у відповідності до вимог ст.9 КПК України та всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, а також позбавлена можливості заповнити існуючи по справі неповноту та неправильність.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що після скасування оскаржуваного вироку має бути призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, потрібно перевірити усі докази, наведені в апеляційних скаргах прокурора і потерпілого, а саме відповідність доводів, приведених в апеляційних скаргах і прийняти рішення, яке відповідає вимогам закону.

По справі мають місце і інші порушення вимог КПК України.

Вище зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тобто є істотними порушеннями, які є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, зазначені в ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.3 ст.376, ст.405, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.409-411, 418 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: