Дата документу Справа № 328/4388/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 328/4388/15-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/798/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 336 Доповідач в апел. інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Запоріжжі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 26 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , який проживає по АДРЕСА_2 , зареєстрований по АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Прокурор звернувся з апеляційною скаргою в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій та фактичні обставини справи, посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, необгрунтоване призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України. Просить вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи в запасі у військовому званні «сержант» та згідно з Указом Президента України №15 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» підлягаючи призову до Збройних Сил України за мобілізацією 26 червня 2014 року ОСОБА_7 пройшов медичний огляд в ІНФОРМАЦІЯ_2 та згідно з протоколом №13 військово-лікарської комісії визнаний придатним до військової служби за статтями 38 «г», 64 «г» Наказу Міністерства оборони України №402-2008 року.

25 квітня 2015 року ОСОБА_7 оповіщено щодо прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , 29 квітня 2015 року на 07 год. 00 хв. на відправку по команді НОМЕР_1 . При оповіщенні ОСОБА_7 , який підлягає мобілізації та не має відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав на відстрочку чи звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, повістку отримав особисто під підпис, про що свідчить розписка.

29 квітня 2015 року о 07 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи права на відстрочку чи звільнення від призову на військову службу за мобілізацією, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , у визначений час не з`явився, про що свідчить складений комісією акт неявки на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 від 29 квітня 2015 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважає, що вирок підлягає скасуванню через грубі порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив не позбавляти його волі, посилаючись на його сімейний стан та захворювання, якими він страждає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що дослідження доказів судом першої інстанції проводилось в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В судовому засіданні стосовно вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, обвинувачений вказав, що він щиро розкаюється у вчиненому, однак до воєнкомату не з`явився за станом здоров`я, оскільки має хворе серце, потребує лікування, а тому не зможе належним чином виконувати військовий обов`язок за станом свого здоров`я, про що зазначив суд в обвинувальному вироку.

Таку думку обвинувачений висунув при апеляційному розгляді.

При судовому розгляді суд першої інстанції не звернув увагу на суть пояснень обвинуваченого щодо стану здоров`я та не з`ясував і не дослідив обставини, встановлення яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допустив неповноту судового розгляду.

Крім того, на технічному носії інформації відсутній запис судового засідання в частині оголошення вироку суду, що, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення, оскільки незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду тягнуть скасування вироку суду.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи, зокрема, і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляцію прокурора, задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 26 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 336 КК України, скасувати призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4