АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 жовтня 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000517 щодо обвинувачуваних:

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, раніше судимого, востаннє 29 жовтня 2015 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ст. 187 ч.2 КК України до покарання вигляді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 16 березня 2016 року вирок Вижницького районного суду від 29.10.2015 року змінено та призначено покарання за ст.187 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України;

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє 29.01.2010 року Вижницьким районним судом за ст.289 ч.2, ст.185 ч.3 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 15 днів, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
_________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/794/260/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_12
Категорія ст.186 ч.3 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1
в с т а н о в и л а:
На вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинувачених, доведеності їх вини, просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок районного суду відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок. Свої доводи обґрунтовує тим, що при складанні покарань суду необхідно було застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за злочин, вчинений 2 жовтня 2015 року, тобто до постановлення вироку Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2015 року.

Обвинувачений ОСОБА_5 також подав апеляційну скаргу на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року, в якій просить його виправдати, оскільки не вчиняв даний злочин.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 також подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити. Наводить відповідні доводи.

12 липня 2016 року потерпілий ОСОБА_11 подав доповнення, в якому повідомив суду апеляційної інстанції, що при вчиненні щодо нього злочину він не бачив ОСОБА_5 взагалі.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не оскаржується жодним апелянтом.
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року:
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 16 березня 2016 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 07 жовтня 2015 року. Зараховано строк попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2015 року по 29 жовтня 2015 року, і з 16 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день перебування в СІЗО - два дні позбавлення волі. До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.186 ч.3, ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання за ст.186 ч.3 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ст.185 ч.2 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою 02 жовтня 2015 року біля 01 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, зайшли на подвір`я господарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_3 , після чого шляхом ривка вхідних дверей, проникли до приміщення кухні, де застосовуючи насильство до ОСОБА_11 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанесли йому декілька ударів кулаками та ногами в область тулуба та голови, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця, садна на верхній губі справа, садна на передній поверхні правого колінного суглобу, синця на передній грудній стінці зліва на рівні 4-6 ребер по середньо ключичній лінії, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Надалі, супроводжуючи потерпілого, проникли до приміщення житлового будинку, що розташований на території його господарства за вищевказаною адресою, де, застосовуючи насильство до ОСОБА_11 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанесли йому декілька ударів кулаками в область голови, внаслідок чого спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження, після чого відкрито заволоділи коштами в сумі 1300 (одна тисяча триста) грн., після чого повернулися до приміщення кухні, звідки відкрито викрали дві скляні банки ємністю 3 л. кожна, які доверху були заповнені алкогольним напоєм «Самогон» вартістю 30 грн. за 1 л., які знаходились на підлозі неподалік вхідних дверей, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 480 (одна тисяча чотириста вісімдесят) грн.

Крім того, ОСОБА_6 14 січня 2016 року, точної години досудовим розслідуванням не встановлено, повторно, перебуваючи в будинку ОСОБА_14 , що в АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю власника будинку, з тумбочки кухонних меблів викрав кошти в сумі 1050 грн. та коротко стрижену чоловічу шубу чорного кольору вітчизняного виробництва вартістю 200 грн., що перебувала в приміщенні спальної кімнати будинку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1250 (одна тисяча двісті п`ятдесят) грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, просив її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляцій ОСОБА_5 та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , котрі підтримали доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника та просили їх задовольнити, заперечили проти задоволення апеляції прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів доходить наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою 02 жовтня 2015 року біля 01 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, зайшли на подвір`я господарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_3 , після чого шляхом ривка вхідних дверей, проникли до приміщення кухні, де застосовуючи насильство до ОСОБА_11 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанесли йому декілька ударів кулаками та ногами в область тулуба та голови, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця, садна на верхній губі справа, садна на передній поверхні правого колінного суглобу, синця на передній грудній стінці зліва на рівні 4-6 ребер по середньо ключичній лінії, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Надалі, супроводжуючи потерпілого, проникли до приміщення житлового будинку, що розташований на території його господарства за вищевказаною адресою, де, застосовуючи насильство до ОСОБА_11 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанесли йому декілька ударів кулаками в область голови, внаслідок чого спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження, після чого відкрито заволоділи коштами в сумі 1300 (одна тисяча триста) грн., після чого повернулися до приміщення кухні, звідки відкрито викрали дві скляні банки ємністю 3 л. кожна, які доверху були заповнені алкогольним напоєм «Самогон» вартістю 30 грн. за 1 л., які знаходились на підлозі неподалік вхідних дверей, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 480 (одна тисяча чотириста вісімдесят) грн.

Крім того, ОСОБА_6 14 січня 2016 року, точної години досудовим розслідуванням не встановлено, повторно, перебуваючи в будинку ОСОБА_14 , що в АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю власника будинку, з тумбочки кухонних меблів викрав кошти в сумі 1050 грн. та коротко стрижену чоловічу шубу чорного кольору вітчизняного виробництва вартістю 200 грн., що перебувала в приміщенні спальної кімнати будинку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1250 (одна тисяча двісті п`ятдесят) грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено виключний перелік ухвалення вироку апеляційним судом.
Допитом обвинуваченого ОСОБА_5 в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що він не визнає свою вину і не визнавав її в суді першої інстанції, вважає себе невинним та просить виправдати, оскільки злочину щодо ОСОБА_11 не вчиняв. Він показав, що у ніч з 1 на 2 жовтня 2015 року він з братами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 розпивали спиртні напої. Потім ОСОБА_17 запропонував піти по ще горілку до його знайомого в с. Іспас. В будинок ОСОБА_11 заходили брати Фочуки і повернулися звідти із самогоном. ОСОБА_5 залишився на вулиці, оскільки не знав потерпілого. На той час йому було невідомо, що брати ОСОБА_18 вчинили злочин проти ОСОБА_11 . Вважає, що вони його обмовили, щоб менший брат ОСОБА_19 уник кримінальної відповідальності.
Засуджений ОСОБА_6 показав суду, що він обмовив ОСОБА_5 в суді першої інстанції та на досудовому слідстві, щоб допомогти брату. Оскільки він перебував під запобіжним заходом, не пов`язаним із позбавленням волі, він часто вживав алкогольні напої і його на досудовому слідстві допитували у стані алкогольного сп`яніння. В суді першої інстанції він також давав показання у стані алкогольного сп`яніння.
На час допиту в суді апеляційної інстанції він хоче розповісти правду. В ніч на 2 жовтня 2015 року він разом з братом ОСОБА_19 та ОСОБА_5 розпивали спиртні напої. Коли вони закінчились, то він запропонував піти додому до ОСОБА_11 та взяти в борг самогону. ОСОБА_6 разом з братом ОСОБА_19 зайшли в будинок потерпілого ОСОБА_11 , а ОСОБА_5 чекав їх на вулиці. В будинку ОСОБА_11 він з братом вчинили злочин, а саме забрали у потерпілого гроші і самогон. В подальшому одну банку самогону віддали ОСОБА_5 , а решту поділили. ОСОБА_5 не знав про вчинення ними злочину в будинку потерпілого ОСОБА_11 , вони йому про це не розповідали.
Потерпілий ОСОБА_11 під час допиту в судовому засіданні повідомив суду апеляційної інстанції, що при вчиненні щодо нього злочину він не бачив ОСОБА_5 взагалі. При цьому наголосив, що після того, як на нього накинули покривало, через певний час мав можливість бачити з-під країв покривала нападників і ОСОБА_5 серед них не було. Пояснив, що до таких висновків дійшов на підставі порівняння голосу, зросту, статури ОСОБА_5 та братів ОСОБА_18 . Вважає, що його пограбували брати ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , яких він добре знає і може впізнати по голосу. На запитання суду повідомив, що до нього не застосовувалися погрози чи насильство з метою примусити дати завідомо неправдиві показання.
Свідок ОСОБА_22 повідомив суду апеляційної інстанції, що працює таксистом та один раз, в ніч на 2 жовтня 2015 року, підвозив братів ОСОБА_18 на своєму автомобілі в с. Тюдів на заправну станцію. ОСОБА_5 він бачить вперше в судовому засіданні і раніше його не бачив. В дорозі брати ОСОБА_18 вживали алкоголь, який мали з собою. Також у них були кошти. Проте, який алкоголь, і яка сума коштів у них була, - ОСОБА_22 не відомо.
В п. 19 постанови № 9 від 01.11. 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» пленум Верховного суду вказує на те, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності на підставі норм матеріального та процесуального права з урахуванням роз`яснень пленуму Верховного суду України, повторно допитавши обвинувачених, потерпілого та свідка, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_23 були в епіцентрі події даного злочину, і в суді апеляційної інстанції обоє показали, що ОСОБА_5 участі у скоєнні інкримінованого йому злочину не брав. Показання обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_24 суд бере до уваги як первинні та прямі докази невинуватості ОСОБА_5 ..
Судом недопустимий обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на його користь. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, апеляційний суд зобов`язаний закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вище наведене, апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції повинен бути скасований в частині засудження ОСОБА_5 .
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити повністю.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Обраний запобіжний захід у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 у виді тримання під вартою скасувати.

Рішення щодо стягнення солідарно з ОСОБА_5 та з ОСОБА_6 процесуальних витрат на проведення експертиз по справі в сумі 429 грн. в частині стягнення даних витрат з ОСОБА_5 скасувати.

В решті вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції впродовж трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1