АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; ЄУ № 727/9978/13-к; Доп. ОСОБА_2 ; пров. № 11-кп/794/41/16; катег: 1) ст. 368 ч.5 КК Укр.; 1) ст.ст. 27 ч.5, 368 ч.5 КК Укр.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2016 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, судді ОСОБА_2 ,

СуддівОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
за участю:
секретаряОСОБА_7 ,
прокурораОСОБА_8 ,
адвокатів:ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинуваченогоОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника, адвоката ОСОБА_13 та доповнення до апеляційних скарг, подані його захисником, адвокатом ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 грудня 2015 року по кримінальному провадженню № 0000036 від 31 травня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні злочину передбаченого ст. 368 ч.5 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ст.ст. 27 ч.5, 368 ч.5 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ст. 368 ч.5 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) із застосуванням ст. 69 КК України на п`ять років шість місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування строком на три роки, з конфіскацією всього майна, крім житла з позбавленням восьмого рангу посадовця органу місцевого самоврядування на підставі ст. 54 КК України.

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ст.ст. 27 ч.5, 368 ч.5 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на два роки, з конфіскацією всього майна, крім житла.

Запобіжний захід обвинуваченим до набрання вироком законної сили залишено заставу, ОСОБА_12 в сумі 344 100 грн. 00 коп., ОСОБА_11 в сумі 95 000 грн. 00 коп.
Ухвалено, після набрання вироком законної сили, внесену ОСОБА_15 заставу за обвинуваченого ОСОБА_11 в сумі 95 000 грн. 00 коп. по квитанції № 10749328 від 01 жовтня 2013 року (Т. №2, а.с. № 175), і внесену ОСОБА_16 заставу за обвинуваченого ОСОБА_12 в сумі 344 100 грн. 00 коп. по квитанції № 1 від 07 червня 2013 року (Т. №1, а.с. № 240) повернути заставодавцям.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судової експертизи, в сумі 8 537 грн. 60 коп. з кожного.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнані винними в тому, що ОСОБА_12 працюючи на посаді заступника голови Першотравневої районної у місті Чернівці ради, з питань діяльності виконавчих органів, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування восьмого рангу четвертої категорії посад, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, був безпосередньо підпорядкований голові районної ради, і відповідно до своїх функціональних повноважень здійснював контроль за дотриманням санітарного стану району, закріплених на прилеглих територіях підприємств, організацій, установ; контроль за роботою по дотриманню санітарного та технічного стану, благоустрою територій ринків, мікроринків, кіосків, павільйонів; здійснював керівництво та координував роботу відділом з питань благоустрою, санітарії та екології районної ради, а також виконував інші обов`язки відповідно до своїх функціональних повноважень.
В лютому 2013 року ОСОБА_12 , будучи обізнаним щодо намірів директора ринку «Нива» ТОВ «Світанок» ОСОБА_17 здійснити роботу по реконструкції ринку, вирішив незаконно збагатитись шляхом одержання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів. З метою реалізації свого злочинного умислу він за пособництвом ОСОБА_11 , який працював начальником відділу з питань благоустрою, санітарії та екології Першотравневої районної у місті Чернівці ради і був його підлеглим, повідомив директору ринку «Нива» ТОВ «Світанок» ОСОБА_17 про те, що за не створення перешкод у діяльності ринку та сприяння в отриманні дозволів на його реконструкцію він має передати йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 120 000 доларів США.
27 лютого 2013 року в період часу з 15 години 40 хвилин до 16 години 57 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи на перехресті вулиць Руської та Винниченка м. Чернівців, під час розмови з ОСОБА_17 підтвердив незаконну вимогу щодо необхідності передачі йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 120 000 доларів США, усвідомлюючи при цьому, що в силу наданих йому повноважень за займаною посадою він може надати рекомендації Чернівецькій міській раді щодо неможливості проведення робіт щодо реконструкції цього ринку та необхідності його закриття.
Протягом березня - травня 2013 року ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час особистих зустрічей з ОСОБА_17 підтверджували протиправні вимоги щодо необхідності передачі неправомірної вимоги ОСОБА_12 , зменшивши при цьому її розмір до суми 100 000 доларів США.
01 квітня 2013 року секретарем Чернівецької міської ради ОСОБА_18 у зв`язку із зверненнями підприємців ринку «Нива» розпорядженням № 88-р створено комісію з вивчення проблемних питань функціонування мікроринку «Нива» ТОВ «Світанок», в склад якої було включено і ОСОБА_12 , який за пособництвом ОСОБА_11 вирішив скористатися даними обставинами для подальшого отримання неправомірної вигоди.
ОСОБА_12 особисто, а також через ОСОБА_11 повідомили ОСОБА_17 про створення вищевказаної комісії і наголосили про наміри комісії надати пропозиції Чернівецькій міській раді про необхідність закриття ринку, а не його реконструкції. При цьому зазначали, що за умови надання неправомірної вимоги в сумі 100 000 доларів США комісія прийме рішення про необхідність реконструкції ринку, а не його закриття, оскільки ОСОБА_12 є членом вказаної комісії та вплине на її рішення як особисто, так і через інших членів комісії.
ОСОБА_17 , сприймаючи ОСОБА_12 як службову особу, яка може вплинути на вирішення питання щодо можливої реконструкції ринку, погодився на цю вимогу щодо передачі неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 100 000 доларів США.
Усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_12 за пособництвом ОСОБА_11 з метою убезпечення себе від викриття обумовив механізм передачі цієї неправомірної вигоди через свого брата ОСОБА_12 . Для цього ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_12 01 червня 2013 року о 18 годині 23 хвилини зустрівся з ОСОБА_17 на перехресті вулиць Комарова та Стасюка м. Чернівців, де в ході розмови повідомив його, що неправомірну вигоду в сумі 100 000 доларів США або в еквіваленті в гривнях він має передати через рідного брата ОСОБА_12 , який проживає в будинку АДРЕСА_2 .
01 червня 2013 року о 18 годині 55 хвилин ОСОБА_17 , діючи за вказівкою ОСОБА_12 , яку йому передав ОСОБА_11 , прибув за місцем проживання ОСОБА_12 на АДРЕСА_2 , де на подвір`ї цього будинковолодіння передав йому гроші в сумі 810 000 грн., про що повідомив у телефонній розмові обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11
02 червня 2013 року о 10 годині ОСОБА_12 особисто прибув до будинку свого брата, де оглянув ці грошові кошти і розпорядився ними, залишивши їх у брата для подальшого зберігання.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник, адвокат ОСОБА_13 , просять вирок суду щодо нього скасувати і кримінальне провадження закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч.5 КК України, посилаючись на те, що всі докази покладені в основу вироку досудовим розслідуванням були отримані до моменту внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тому є недопустимими, ОСОБА_12 у відповідності до посадової інструкції не мав повноважень приймати рішення про проведення реконструкції ринку чи надання рекомендацій з цього питання Чернівецькій міській раді, наявні у кримінальному провадженні висновки експерта щодо звукозаписів між ним та ОСОБА_17 не дають відповіді на питання про їх достовірність і на їх думку правоохоронні органи через ОСОБА_17 вчинили провокацію злочину з одержанням ним неправомірної вигоди, що виключає кримінальну відповідальність.
В доповненнях до апеляційної скарги, поданої захисником ОСОБА_13 , захисник обвинуваченого ОСОБА_12 , адвокат ОСОБА_14 , ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_12 у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості та відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись крім підстав зазначених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 на те, що у кримінальному провадженні відсутні докази про заведення щодо ОСОБА_12 оперативно-розшукової справи та ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області від 25 лютого 2013 року та 01 червня 2013 року про проведення негласних слідчих (розшукових дій), суд першої інстанції не допитав в якості свідка попереднього власника ТзОВ «Світанок», для перевірки показів ОСОБА_17 , та громадянина ОСОБА_19 , з яким зустрічався ОСОБА_12 і який повинен був готувати проектну документацію щодо реконструкції ринку і отримати за це гроші, вилучені у брата обвинуваченого.
Також в доповнення до апеляційної скарги захисник ОСОБА_14 зазначає, що дії ОСОБА_12 слід було правильно кваліфікувати за ст. 368 ч.4 КК України в редакції Закону від 13 травня 2014 року.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 , адвокат ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати і кримінальне провадження закрити на підставі ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів його винуватості, посилаючись на те, що у відповідності до чинного законодавства та посадової інструкції ОСОБА_12 не мав повноважень особисто приймати рішення про проведення реконструкції ринку чи надавати рекомендації з цього питання Чернівецькій міській раді, тому не може розглядатись як службова особа, що може прийняти одноособово рішення про реконструкцію ринку, яке би він міг або повинен був прийняти з використанням наданої саме йому або покладених на нього обов`язків, що виключає відповідальність ОСОБА_11 у пособництві в отриманні неправомірної вигоди, виходячи з вказаної у вироку об`єктивної сторони поставленого йому у вину кримінального правопорушення.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що правоохоронні органи штучно створили докази, щодо вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 злочину передбаченого ст. 368 ч.5 КК України, вони неправомірну вигоду у ОСОБА_17 не вимагали і суд в основу вироку поклав докази які є недопустимими.
Крім цього, адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі зазначив, що ОСОБА_11 хворіє, має на утриманні неповнолітню дитину, тому призначене йому покарання є надто суворим.
Колегія суддів вважає, що оскільки прокурор відмовився від апеляційної скарги в якій ставив питання про погіршення становища обвинувачених, підстав для відкладення розгляду кримінального провадження у зв`язку з неявкою в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_12 , який належним чином, шляхом вручення повісток у відповідності до вимог ст.ст. 111, 135 КПК України членам сім`ї, був повідомлений про час і місце розгляду справи і не повідомив суд про поважні причини свого неприбуття, у відповідності до положень ст.ст. 401, 405 КПК України, немає.
Обвинувачений ОСОБА_12 двічі 16 лютого 2016 року та 01 березня 2016 року з`явився в судове засідання, однак не зявився його захисник ОСОБА_14 , у зв`язку з чим йому у встановленому законом порядку було призначено захисника.
Після явки в судове засідання 22 березня 2016 року адвоката ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_12 22 березня 2016 року та 04 квітня 2016 року будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи в апеляційний суд не зявився.
За таких обставин, колегія суддів неявку ОСОБА_12 в судове засідання розцінює як штучне створення умов спрямованих перешкодити апеляційному суду розглянути дане кримінальне провадження.
Також немає підстав для відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_14 , оскільки у зв`язку із зловживанням ним своїми процесуальними правами захисника та неявкою в попередні судові засідання без поважних причин, апеляційний суд про порушення ним ст. 47 КПК України та Правил адвокатської етики, довів до відома голови Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Чернігівської області, і у відповідності до ст. 52 КПК України призначив обвинуваченому ОСОБА_12 захисника, який з`явився в судове засідання.

Будучи належним чином, в судовому засіданні 22 березня 2016 року, повідомленим про час і місце розгляду справи, адвокат ОСОБА_14 в апеляційний суд не з`явився, про поважні причини неявки не повідомив, тому беручи до уваги, що в суд з`явився за призначенням адвокат ОСОБА_9 , неявка адвоката ОСОБА_14 не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи прокурора про відмову від своєї апеляційної скарги та відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, поданих обвинуваченим ОСОБА_12 та захисниками ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги та доповнення до них, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_11 , в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, дослідивши докази що містяться у кримінальному провадженні та додаткові докази, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.
Винуватість ОСОБА_12 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, в особливо великому розмірі, ОСОБА_11 у пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, в особливо великому розмірі, за обставин наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_12 в ході судового розгляду заперечуючи свою вину у вчиненні злочину, разом з тим, підтвердив, що неодноразово зустрічався з ОСОБА_17 , погодився сприяти йому в реконструкції ринку «Нива ТзОВ Світанок», у червні 2013 року доручив ОСОБА_11 відвезти ОСОБА_17 записку з адресою свого брата ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_11 заперечуючи свою вину у вчиненні злочину підтвердив, що працюючи начальником відділу з питань благоустрою, санітарії та екології Першотравневої у м. Чернівці ради, до його повноважень входило здійснення контролю за санітарним станом району, в тому числі ринків. За своєю посадою він був підпорядкований ОСОБА_12 як заступнику голови ради з виконавчих питань. В ході зустрічей з ОСОБА_17 неодноразово наголошував на незадовільності санітарного стану ринку, один раз у відношенні нього склав протокол про вчинення адміністративного правопорушення, ОСОБА_17 говорив йому, що хоче зробити реконструкцію ринку. 01 червня 2013 року за вказівкою ОСОБА_12 він повідомив ОСОБА_17 адресу брата ОСОБА_12 і пояснив, що він має до нього поїхати.

Свідок ОСОБА_17 показав суду, що з 2012 року працював директором ринку «Нива» ТзОВ «Світанок» в м. Чернівці, який розташований по вулиці Руській, 250-А, в Першотравневому районі м. Чернівці. Ринок потребував реконструкції, у зв`язку з чим постійно відбувалися перевірки різних контролюючих органів, наслідком чого були накладення стягнень, це створювало конфліктні ситуації на ринку.
Приблизно в лютому 2013 року до нього підійшов начальник сектору благоустрою Першотравневої районної у місті Чернівці ради ОСОБА_11 і повідомив, що якщо вони хочуть розпочати ремонтні роботи на ринку і безперешкодно отримати відповідні дозволи на це та уникнути в подальшому перевірок з негативними наслідками (закриття ринку), мають сплатити ОСОБА_12 та іншим особам, яких він не називав, кошти в сумі 120 000 доларів США. Крім того, побудувати і надати декілька торговельних місць.
Він вирішив особисто з`ясувати це питання з ОСОБА_12 , але той уникав зустрічі з ним, тоді він попросив свого знайомого підприємця ОСОБА_20 поговорити з ОСОБА_12 з цього приводу і уточнити, чи дійсно він хоче отримати гроші в сумі 120 000 доларів США та чи не можна зменшити цю суму. ОСОБА_20 домовився з ОСОБА_12 про його зустріч, яка відбулась 27 лютого 2013 року на розі вулиць Руської та Вінниченка м. Чернівців. Під час цієї зустрічі ОСОБА_12 не погодився на зменшення суми і повідомив, що подальші всі розмови слід вести через ОСОБА_11 . Після цього він ще декілька разів зустрічався з обвинуваченими, вів розмови щодо суми та термінів передачі грошей, внаслідок чого сума була зменшена ОСОБА_21 до 100 000 доларів США. У підприємства таких коштів не було, він не хотів платити кошти та постійно під надуманими приводами відтягував передачу їм грошей.
За скаргами підприємців ринку в квітні 2013 року була створена Чернівецькою міською радою комісія по вивченню проблемних питань діяльності ринку, в склад якої ввійшов ОСОБА_12 , комісія повинна була дослідити проблеми ринку і внести пропозиції по їх розв`язанню. Під час подальших розмов з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вони повідомляли йому, що для прийняття комісією позитивного рішення щодо реконструкції ринку, а не його закриття, необхідно їм передати 100 000 доларів США, при цьому повідомляли, що гроші необхідно передати до прийняття комісією рішення.
Так як він дійсно мав намір реконструювати ринок, тому за порадою ОСОБА_12 звернувся до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради і почав роботи по виготовленню необхідної технічної документації. В середині травня 2013 року відбулось перше засідання комісії, на якому були озвучені проблемні питання ринку, в тому числі необхідність його реконструкції.
30 травня 2013 року він звернувся до управління СБУ в Чернівецькій області з заявою про те, що стосовно нього здійснюється ОСОБА_12 та ОСОБА_11 протиправне вимагання грошових коштів. 01 червня 2013 року він прийшов до ОСОБА_12 в його кабінет і той сказав йому, що зателефонує ОСОБА_11 і повідомить як передати гроші. Через деякий час передзвонив ОСОБА_11 і сказав, що терміново потрібно зустрітись. Вони зустрілись на вулиці Комарова м. Чернівців, ОСОБА_11 продиктував йому адресу, на яку він має відвезти гроші. На таксі він приїхав за вказаною адресою, до нього вийшов чоловік, який завів його на подвір`я, він передав йому гроші. Після цього цей чоловік по телефону повідомив ОСОБА_12 , що гроші отримані, а він підтвердив, що передав гроші і запитав, що буде далі. ОСОБА_12 сказав, що передзвонить йому в понеділок і все повідомить. Ним було передано гроші в сумі 810 000 грн., які йому надали працівники СБУ.
Зміст аудіо записів, які містяться в кримінальному провадженні повністю відповідає розмовам, які мали місце в ході його зустрічей з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_20 показав суду, що працював на ринку «Нива». Директор ринку «Нива» ОСОБА_17 звернувся до нього з проханням організувати йому зустрічі із ОСОБА_12 , для вирішення питання про реконструкцію ринку. Таку зустріч він організував, вона відбулась в районі вул. Фастівської. В ході зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_17 говорили про гроші та зменшення суми. ОСОБА_17 повідомив його, що домовився з ОСОБА_12 про передачу йому 100 000 доларів США, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 мали вплинути на вирішення питання про реконструкцію ринку, оскільки займали певні посади, які дозволяли їм і давали можливість це зробити.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що у 2013 році будучи секретарем Чернівецької міської ради виконував повноваження міського голови. До нього звернулися депутати Чернівецької міської ради для того, щоб створити комісію по вивченню питання на ринку «Нива» і він видав розпорядження створити комісію. Склад комісії визначався по зверненню депутатів, які просили включити їх у склад комісії. ОСОБА_12 як заступник голови Першотравневої районної у місті Чернівці ради активно займався всіма питаннями і претензій до нього не було. Цей ринок є приватним, земля в оренду була надана на 49 років. На ринку був антисанітарний стан. До нього на прийом приходили підприємці і скаржилися на те, що немає вбиралень, вони не задоволені тими умовами, які є на ринку. Також вони висловлювали невдоволення з приводу проекту реконструкції ринку, так як боялись, щоб не поміняли їх місцями за цим проектом. ОСОБА_17 приходив до нього з питанням щодо оренди земельної ділянки в межах червоних ліній. Була створена комісія, до складу якої був введений представник архітектури, але дана комісія ніяк не могла вплинути на реконструкцію і приймала рішення, які мали тільки рекомендаційний характер. Неможливо було робити реконструкцію без відповідних проектів, яких не було.

Свідок ОСОБА_22 пояснив суду, що він був членом комісії, яка розглядала питання про реконструкцію ринку «Нива ТзОВ Світанок», очолював комісію ОСОБА_23 . Рішення комісії носять рекомендаційний характер. ОСОБА_12 входив до складу комісії, висловлював свою думку, оскільки робота ринків та їх благоустрій входили до його службових повноважень. Він особисто вважав, що землю слід виділити для побудови нового ринку.

Свідок ОСОБА_24 показав суду, що є депутатом Чернівецької міської ради. До нього часто звертались підприємці ринку «Нива ТзОВ Світанок» з проханням допомогти вирішити проблеми ринку. Цей ринок є дуже проблемним там відсутні вбиральні та проточна вода.

Контроль за благоустроєм ринку здійснював ОСОБА_11 як начальник відділу з питань благоустрою, санітарії та екології Першотравневої у м. Чернівці ради.

Секретарем Чернівецької міської ради ОСОБА_18 була створена комісія з вивчення проблемних питань ринку «Нива» ТзОВ «Світанок». Комісія готує документи і проект рішення на сесію міської ради. Те, що пропонувала комісія та підприємці не влаштовувало адміністрацію ринку.

Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , показали суду що були членами комісії з вивчення проблемних питань функціонування мікроринку «Нива» ТзОВ «Світанок» ОСОБА_12 теж був членом комісії. Підприємці не погоджувались з варіантом реконструкції ринку, який пропонував директор ринку ОСОБА_17 .

З рішення першої сесії VI скликання Першотравневої районної у місті Чернівці ради від 08 грудня 2010 року (Т. №1, а.с. №№ 188-189, 192-193) видно, що ОСОБА_12 був затверджений на посаді заступника голови з питань діяльності виконавчих органів ради і до його повноважень входило здійснення контролю за роботою по дотриманню санітарного і технічного стану, благоустрою ринків, мікроринків, кіосків та павільйонів.

З Розпорядження голови Першотравневої районної у місті Чернівці ради від 08 жовтня 2012 року та посадової інструкції (Т. №1, а.с. №№ 195-197) видно, що ОСОБА_11 був призначений на посаду начальника відділу з питань благоустрою, санітарії та екології і до його функціональних обов`язків, зокрема входив контроль за діяльністю підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, службових осіб і громадян з питань виконання ними рішень та розпоряджень районної у місті ради, виконавчого комітету та вимог інших нормативних актів, спрямованих на поліпшення благоустрою і санітарно-екологічного стану в районі.

З положення про відділ з питань благоустрою санітарії та екології при виконавчому комітеті Першотравневої районної у місті Чернівці ради (Т. №1, а.с. №№ 48-50) вбачається, що цей відділ був створений для виконання завдань по поліпшенню благоустрою та санітарно - екологічного стану району і завданням відділу є дотримання юридичними та фізичними особами нормативних документів з питань благоустрою, санітарії та екології території району, «Правил охорони зелених насаджень в містах та населених пунктах». «Правил видачі ордерів та контролю за виконанням розкопок у районі»; здійснення контролю за дотриманням правил санітарії та благоустрою на ринках і підприємствах району, які займаються торгівлею, також при виносній та виїзній торгівлі; відділ очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади головою ради, а начальник відділу безпосередньо підпорядкований голові ради та заступнику голови з питань діяльності виконавчих органів влади, що підтверджує факт безпосереднього підпорядкування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , як заступнику голови районної ради з питань діяльності виконавчих органів.

З розпорядження Чернівецького міського голови (Т.№1, а.с. №№ 51-53) видно, що 01 квітня 2013 року було створено комісію з вивчення проблемних питань функціонування мікроринку «Нива» ТОВ «Світанок», до складу якої, зокрема був включений ОСОБА_12 , як заступник голови з питань діяльності виконавчих органів Першотравневої районної у місті Чернівці ради, а з протоколу засідання комісії з вивчення проблемних питань функціонування мікроринку «Нива» ТОВ «Світанок» від 16 травня 2013 року (Т. №1, а.с. №№ 89-90) вбачається, що участь в засіданні комісії приймав ОСОБА_12 . На засіданні комісії виступав ОСОБА_17 стосовно питання по запланованому проведенню реконструкції мікроринку «Нива», однак іншими членами комісії, зокрема ОСОБА_22 , було зазначено, що розглядати питання реконструкції мікроринку на теперішньому місці розташування недоцільно.

Із матеріалів кримінального провадження (Т. №1, а.с. №9) видно, що 25 лютого 2013 року слідчим суддею Апеляційного сулу Чернівецької області на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» було прийнято рішення про проведення негласних розшукових заходів щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

З протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу щодо ОСОБА_12 від 30 травня 2013 року (Т. №1, а.с. №№ 9-21) видно, що 27 лютого 2013 року з 15 години 40 хвилин до 16 години 57 хвилин мала місце зустріч ОСОБА_17 та ОСОБА_20 з ОСОБА_12 , в ході якої ОСОБА_17 просить ОСОБА_12 , продовжити на декілька років діяльність ринку, зменшити суму плати за це, на що ОСОБА_12 повідомляє, що він домовився на один рік за «120».
Із змісту інформації (Т. №1, а.с. № 10), отриманої 13 квітня 2013 року з 13 години 10 хв. до 15 год. 00 хв. в м. Чернівці по вулиці Руській, № 250-А на території ринку «Нива», з розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_12 повідомляє ОСОБА_17 про створення спеціальної комісії в міській раді, яка з 15-16 квітня приступить до роботи, спочатку буде працювати в міській раді, а після буде виїзне засідання, і від рішення цієї комісії буде все залежати. ОСОБА_12 повідомляє ОСОБА_17 про те, що в комісії «всі потрібні люди, щоб дали нормальне заключення», а також, що «у людей не повинно бути страхів, що люди дадуть «посилку», а щось не вийшло і посилка пропала. Не вийшло воно, «посилка» повернулася назад у повній цілісності».
Із змісту інформації, отриманої 18 квітня 2013 року з 10 год. 00 хв. до 12 год. 37 хв. по вулиці Руській, 183 в м. Чернівці, вбачається, що в ході розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_12 вони обговорюють суму неправомірної вигоди. Крім цього, ОСОБА_12 ставить до відома ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_11 є його уповноваженою особою, сприймати його слова слід абсолютно серйозно, а також, що «створена комісія, працює на те, щоб ліквідувати ринок, до п`ятниці слід жорстко ставити питання, щоб не затягували, тобто я дзвоню вам і кажу коли, ви мені говорите де, як і вперед, зрозумів? В понеділок виїжджає комісія на об`єкт».
З протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу щодо ОСОБА_20 від 30 травня 2013 року (Т. №1, а.с. №№ 22-30) видно, що 26 лютого 2013 року з 10 години 40 хвилин до 11 години 52 хвилин та з 17 години 00 хвилин до 18 години 50 хвилин на вул. Руській, 250-А, в м. Чернівці, мала місце зустріч між ОСОБА_17 та ОСОБА_20 в ході якої вони обговорюють питання реконструкції ринку, а також пропозиції щодо надання неправомірної вигоди іншим особам.
З інформації, отриманої 27 лютого 2013 року в період часу з 15 години 40 хвилин до 17 години 11 хвилин видно, що в ході розмови між ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 , на перехресті вулиць Руської та Винниченка в м. Чернівці, ОСОБА_17 повідомляє ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_11 назвав йому суму, необхідну для вирішення питання реконструкції ринку в розмірі «120 тисяч зелених».
З протоколу про результати проведення негласного розшукового заходу щодо ОСОБА_11 від 30 травня 2013 року (Т. №1, а.с. №№ 31-41) видно, що 26 березня 2013 року в період з 10 години 30 хвилин до 12 години 24 хвилин на перехресті вулиць Руської та Винниченка в м. Чернівці в ході розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , ОСОБА_11 з`ясовує чи не вийшов ОСОБА_17 у питанні про реконструкцію ринку на інших осіб, на що ОСОБА_17 запевняє його, що інших осіб він шукати не буде, а буде так як домовились.
З інформації, отриманої 03 квітня 2013 року в період часу з 14 години 00 хвилин до 16 години 30 хвилин по вулиці Руській, № 250-А в м. Чернівці в ході розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , вбачається, що ОСОБА_11 ставить до відома ОСОБА_17 про те, що 01 червня 2013 року комісія припиняє свою роботу і до цього часу він «має дати».
З інформації, отриманої 11 квітня 2013 року в період часу з 12 години 10 хвилин до 12 години 55 хвилин по вулиці Руській, № 250-А в м. Чернівці в ході розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , вбачається, що вони обговорюють питання як ОСОБА_17 має передати «посилку».
Згідно з п.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч.2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

В ході апеляційного розгляду апеляційним судом, з метою перевірки законності проведення оперативними підрозділами СБУ негласних розшукових заходів, було здійснено запит на ім`я голови апеляційного суду Чернівецької області про те, чи надавались слідчим суддею апеляційного суду Чернівецької області 25 лютого 2013 року рішення про проведення негласних розшукових заходів щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Згідно з отриманою відповіддю такий дозвіл надавався.

У зв`язку з цим, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , що ці оперативно-розшукові заходи були проведені до внесення відомостей до ЄРДР, тому є незаконними та недопустимими, необґрунтовані.
З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується) (Т. №1, а.с. №№2-4) видно, що 30 травня 2013 року о 17 год. 30 хв. ОСОБА_17 звернувся з усною заявою в СБУ про вимагання у нього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди і дає з цього приводу детальні пояснення, внаслідок чого (Т. №1, а.с. № 5), 31 травня 2013 року були внесені відомості до ЄРДР про вчинення службовими особами ради злочину передбаченого ст. 15 ч.3, 368 ч.5 КК України.
З протоколу огляду від 01 червня 2013 року (Т. №1, а.с. №№ 91-106) видно, що за згодою ОСОБА_17 був проведений огляд речей і проведеним оглядом встановлено, що у нього виявлено матерчату сумку чорного кольору, в якій знаходяться гроші в 33 пачках купюрами номіналом 500, 200, 100 та 50 грн. на суму 810 000 грн. При огляді всіх виявлених коштів з застосуванням ультрафіолетової лампи встановлено, що всі купюри з обох боків світяться жовто-зеленим кольором, наявні водяні захисні знаки. Після огляду кошти повернуті ОСОБА_17 .
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02 червня 2013 року (Т. №1, а.с. №№ 277-294) вбачається, що на підставі постанови старшого прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області, в ході контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою конспірації за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_17 01 червня 2013 року о 09 годині вручено грошові кошти в розмірі 810 000 грн. в кількості 650 купюр номіналом 500 грн., 2400 купюр номіналом 200 грн., 96 купюр номіналом 50 грн., 2 купюри номіналом 100 грн., номери та серії яких переписані. Зазначені купюри оброблені спецзасобом - препаратом «Промінь-1», які люмінесціюють в ультрафіолетових променях лампи МД 001 світлозеленим кольором. Після вручення заявнику вищевказаних грошових купюр з ним проведено інструктаж щодо поведінки під час передачі коштів в якості неправомірної вигоди та застережено про невчинення ним дій щодо підбурювання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до одержання неправомірної вигоди. В подальшому 01 червня 2013 року о 18 годині 02 хвилини ОСОБА_17 зателефонував ОСОБА_11 і запропонував зустрітись на автостоянці поблизу готелю «Черемош» в м. Чернівці. В ході цієї зустрічі повідомив ОСОБА_17 , щоб той взяв кошти, які необхідно передати для вирішення питань щодо діяльності ринку, замовив таксі та поїхав на АДРЕСА_2 , де проживає брат ОСОБА_12 , та передав там ці кошти. При цьому ОСОБА_11 вказав передзвонити йому після передачі коштів та сказати, що він не встиг покосити траву, зробить це в понеділок. Після чого ОСОБА_17 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , взявши сумку з грошима, замовив таксі та виїхав за зазначеною ОСОБА_11 адресою, де його чекав брат ОСОБА_12 ОСОБА_12 , який запросив ОСОБА_17 на подвір`я свого будинку та надав пакет для перекладання коштів. ОСОБА_17 переклав кошти, зателефонував ОСОБА_12 і ОСОБА_11 о 19 годині 26 хвилин та повернувся за місцем свого проживання, де був проведений його огляд та коштів не виявлено. 02 червня 2015 року на таксі на вулицю Курильську, № 13 о 13 годині 37 хвилин прибув ОСОБА_12 , в подальшому виїхав., а його брат ОСОБА_12 в цей день о 15 годині 05 хвилин видав пакет з грошовими купюрами в сумі 810 000 грн., після чого проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було закінчено.
З протоколу огляду місця події із застосуванням відеозапису від 02 червня 2013 року (Т.1, а.с. №№ 109-124) видно, що за участю власника будинку ОСОБА_12 , який погодився видати гроші, передані для його брата ОСОБА_12 , і надав письмову згоду на проведення огляду у його житлі по АДРЕСА_2 , було проведено огляд коштів, виданих власником будинку ОСОБА_12 із застосуванням відеозапису. При цьому власник будинку ОСОБА_12 повідомив, що в його будинку знаходяться кошти в сумі 810 000 грн., які 02 червня 2013 року невідомий йому чоловік передав для брата ОСОБА_12 , а брат в свою чергу попросив його одержати їх, після чого провів учасників слідчої дії в свою спальню, де вказав на сейф, повідомивши, що в ньому знаходяться кошти. Він відчинив сейф і витягнув поліетиленовий пакет, в якому знаходився інший пакет, в якому виявлено гроші в гривнях в 33 пачках купюрами номіналом 500, 200, 100 та 50 гривень. При огляді всіх виявлених коштів з застосуванням ультрафіолетової лампи встановлено, що всі купюри з обох боків світяться жовто-зеленим кольором, на них наявні водяні захисні знаки.
З протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) (Т. №1, а.с. №№ 295-305) від 04 липня 2013 року вбачається, що за результатами проведення негласних слідчих дій отримано дані, що можуть стати джерелом доказів в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , а саме: зафіксовані розмови по мобільним телефонам між ними та іншими особами 01 та 02 червня 2013 року.
З протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії (Т. №1, а.с. №№ 305-309) від 04 липня 2013 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 31 травня 2013 року стосовно ОСОБА_17 , вбачається, що отримана інформація з приводу спілкування ОСОБА_17 з ОСОБА_11 01 червня 2013 року о 18 годині 23 хвилини, під час якого ОСОБА_11 називає ОСОБА_17 адресу «Курильська, 13», наказує їхати на таксі, зазначає, що треба передзвонити йому після передачі коштів, а також зафіксована розмова ОСОБА_17 з братом ОСОБА_12 , якому він передає кошти, а після цього телефонує ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
З протоколу за результатами проведення негласної дії аудіо-відео-контролю (Т. №1, а.с. №№ 310-311) від 04 липня 2013 року вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 31 травня 2013 року проведено аудіо-відеоконтроль ОСОБА_12 , з якого отримано інформацію стосовно того, що ОСОБА_17 о 12 годині 31 хвилині відвідав обвинуваченого ОСОБА_12 по місцю його роботи і ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_17 про те, що він має чекати дзвінка, йому передзвонить ОСОБА_11 і повідомить куди відвезти гроші.
З відповіді керівника РСО апеляційного суду Чернівецької області отриманої під час апеляційного розгляду кримінального провадження видно, що такий дозвіл слідчим суддею апеляційного суду Чернівецької області про проведення цієї негласної процесуальної дії надавався, що спростовує доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисників ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про незаконність цієї негласної, слідчої, (розшукової) дії.
З протоколу затримання та особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_12 (Т. №1 а.с. №№ 201-205) від 2 червня 2015 року вбачається, що на фалангах вказівного та середнього пальців лівої руки наявне світіння речовини світло-зеленого кольору, що підтверджує факт перевірки ним переданих ОСОБА_17 коштів.
З висновку криміналістичної експертизи відео звукозапису (Т. №2, а.с. №№ 96-102) видно, що експертом дослідження проводилось на предмет встановлення змісту розмов між обвинуваченими та ОСОБА_17 і ОСОБА_20 , досліджувалась наявність ознак монтажу, проводилось ідентифікаційне дослідження усного мовлення. Експерт прийшов до висновку про відсутність в записах розмов, зафіксованих у вказаних в постанові про призначення експертизи файлах, ознак монтажу, в тому числі перерваності запису не виявлено. Додатки до висновків криміналістичної експертизи містять сементичний зміст розмов, зафіксованих на досліджуваних фонограмах та належність висловлювань певним фігурантам.
Цей висновок повністю спростовує доводи обвинувачених та їх захисників про те, що зміст розмов між ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , сфальсифіковано.
Суд першої інстанції правильно відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 про проведення експертизи матеріалів та засобів відеозвукозапису, оскільки ст. 242 КПК України не містить таких підстав для її проведення.
З кримінального провадження видно, що оперативні підрозділи СБУ у встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» порядку, одержали в апеляційному суді дозвіл на проведення у відношенні обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 оперативно-розшукових заходів.

Згідно з ч.2 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази, тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , що всі докази отримані до моменту внесення відомостей про вчинений злочин до ЄРДР є недопустимими, не ґрунтуються на законі.
Також, в ході розгляду справи в апеляційному порядку прокурором була надана суду довідка та інші документи розсекречені в установленому законом порядку про те, що оперативно розшукова справа щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 була заведена 25 лютого 2013 року, що спростовує доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про незаконність проведення оперативними підрозділами СБУ оперативних розшукових заходів в період з 25 лютого 2013 року до внесення відомостей в ЄРДР 31 травня 2013 року.

У правових висновках Верховного Суду України (справи №№ 5-5кс13, 5-28кс14) та інших зазначено, що нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду визначення якої міститься у ст. 368 КК України, передбачає, що представник влади чи органів місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Це законодавче положення означає, що кримінальна відповідальність за порушення заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку із можливостями цієї посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значимість займаної нею посади, її статусність та можливості, вагомість цієї посади у сприйнятті особи, яка дає неправомірну вигоду, мету яку переслідує останній, та його віру в те, що мета буде досягнута у зв`язку з можливостями посади, яку обіймає одержувач неправомірної вигоди.
У відповідності до функціональних повноважень ОСОБА_12 , як заступника голови Першотравневої районної у місті Чернівці ради входило здійснення контролю за дотриманням санітарного стану в районі та здійснення контрою за роботою по дотриманню санітарного і технічного стану, благоустрою ринків, мікроринків, кіосків та павільйонів, начальник відділу з питань благоустрою, санітарії та екології ОСОБА_11 був безпосередньо підпорядкований йому (Т. №1, а.с. №№ 48-50, 191, 196-197).
Свідок ОСОБА_17 показав суду, що неправомірну вигоду дав ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за можливості їх посад, пов`язаної з не проведенням перевірок ринку та сприяння в його реконструкції.
За таких обставин, посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , що ОСОБА_12 не є суб`єктом злочину передбаченого ст. 368 ч.5 КК України, внаслідок чого його дії та дії ОСОБА_11 не містять складу цього злочину, не ґрунтуються на законі.
За змістом ст. 368 КК України, виконання чи невиконання службовою особою дій, які вона могла або повинна була виконувати з використанням наданої ій влади знаходиться за межами об`єктивної сторони даного злочину.
У зв`язку з цим, посилання обвинуваченого ОСОБА_12 , та його захисника ОСОБА_13 на те, що з показів свідка ОСОБА_36 та інших вбачається, що він не узгоджував з ними питань щодо, реконструкції ринку не спростовують одержання неправомірної вигоди за можливості займаної ним посади.
Згідно з ст.ст. 246, 271 КПК України прийняття рішення про проведення негласної слідчої дії, у виді контролю за вчиненням злочину, належить виключно прокурору.

З кримінального провадження (Т. № 1, а.с. №№ 2-5) видно, що ОСОБА_17 із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення звернувся в Службу безпеки України 30 травня 2013 року і відомості про нього були внесені до ЄРДР 31 травня 2013 року після чого в цей же день (Т. №1, а.с. №277) старшим прокурором відділу нагляду прокуратури Чернівецької області було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, що спростовує доводи апеляційних скарг про незаконність його проведення.

Сторона захисту в суді першої інстанції не заявляла клопотання про допит в якості свідка попереднього власника ТзОБ «Світанок» ОСОБА_19 , тому посилання захисника ОСОБА_14 , що суд повинен був допитати його з метою підтвердження чи спростування показів ОСОБА_17 не ґрунтуються на законі.

Крім цього, доводи наведені захисником ОСОБА_14 , щодо необхідності допиту ОСОБА_19 , в якості свідка, знаходяться поза межами доказування в цьому кримінальному провадженні.

Досліджені судом докази повністю спростовують доводи апеляційних скарг про недоведеність винуватості обвинувачених у скоєнні поставлених їм у вину злочинів.

Таким чином, винуватість ОСОБА_12 в одержанні як службової особи, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, в особливо великому розмірі, ОСОБА_11 у пособництві, в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, в особливо великому розмірі, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, тому дії ОСОБА_12 за ст. 368 ч.5 КК України, ОСОБА_11 за ч.5 ст. 27, ч.5 ст. 368 КК України в редакції від 18 квітня 2014 року кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_14 про те, що дії ОСОБА_12 необхідно було кваліфікувати за ст. 368 ч.4 КК України в редакції Закону від 14 жовтня 2014 року теж є необґрунтованими, оскільки згідно з ч.2 ст. 4 КК України, злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Що стосується міри покарання, то вона обрана обвинуваченим у відповідності до вимог ст.ст. 65-67, 69 КК України із урахуванням тяжкості скоєного злочину, даних про їх особи та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до п. 3 Постанови Пленуму верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Згідно з ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
ОСОБА_11 вчинив особливо тяжкий, корисливий злочин, тому підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 та застосування до нього ст. 75 КК України немає.

Згідно з ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
З кримінального провадження (Т. №1, а.с. №№ 239-240) видно, що 07.06.2013 року ОСОБА_16 вніс заставу за обвинуваченого ОСОБА_12 в сумі 344 100 грн. 00 коп. і на обвинуваченого ОСОБА_12 було покладено обов`язки прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора, слідчого судді або суду, не відлучатись з постійного місця проживання без дозволу слідчого, прокурора чи суду.

При ухваленні вироку судом було постановлено після набрання вироком чинності заставу повернути заставодавцю ОСОБА_16 .

Разом з тим, в ході розгляду кримінальної справи в апеляційному порядку ОСОБА_12 22 березня в суд не з`явився, про поважні причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим до нього було застосовано привід на 04 квітня 2016 року, однак в ході виконання приводу було встановлено його відсутність за місцем проживання, він повторно в апеляційний суд не зявився, про причини неявки не повідомив.

У відповідності п.8 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
За таких обставин вирок щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , необхідно змінити, виключити з нього вказівку про повернення застави заставодавцю ОСОБА_16 , і звернути її в дохід держави.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Клопотання прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , змінити, виключити з нього вказівку про повернення застави ОСОБА_16 .
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обчислювати з моменту їх затримання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення в період з 02 червня 2013 року по 07 червня 2013 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заставу в розмірі 344 100 грн. 00 коп., внесену ОСОБА_37 по квитанції № 1 від 07 червня 2013 року (Т. №1, а.с. № 240), звернути в дохід держави.

В решту частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий,осуддя [підпис] ОСОБА_2

Судді

[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

[підпис]ОСОБА_5

[підпис]ОСОБА_6
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач ____________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

04.04.2016 року

ОСОБА_2 .