Справа № 442/752/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/236/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями та уточненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , непрацюючий, українець, гр.-н України, уродженець м.Дрогобича Львівської області, українець, неодружений, з середньою освітою, проживаючий : АДРЕСА_1 , раніше судимий: 15.10.2001 року за ч.3 ст.101 КК України / в редакції 1960 року/ до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі

засуджений за ч.2 ст. 342 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч.2 ст. 345 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від основного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

-не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-періодично зявлятись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 20.08.2014 року близько 20 год. 10 хв., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, на території відпочинкового комплексу «Залісся», що в м. Дрогобич по вул. Завіжна, 121, вчинив опір працівникам правоохоронного органу Дрогобицького РВ УДСО при ГУ МСВ України у Львівській області, зокрема: молодшому інспектору СГЗ молодшому сержанту міліції ОСОБА_9 , молодшому інспектору СГЗ прапорщику міліції ОСОБА_10 , міліціонеру СГЗ молодшому сержанту міліції ОСОБА_11 , міліціонеру - водію молодшому сержанту міліції ОСОБА_12 , міліціонеру СГЗ рядовому міліції ОСОБА_13 та міліціонеру - водію молодшому сержанту міліції ОСОБА_14 , які у відповідності до п.п. 1, 2, 5 ч.1 ст. 10 Закону України «Про міліцію» виконували службові обов`язки, а саме здійснювали функції по забезпеченню безпеки громадян і громадського порядку, по запобіганню та припиненню злочинів, по припиненню адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, про що самому ОСОБА_8 було достовірно відомо, що проявлялось в активній фізичній протидії законним діям співробітників міліції по забезпеченню громадського порядку, затриманню правопорушника, який на законні вимоги, зауваження працівників міліції не реагував, виривався, впирався, шарпався, і виражався нецензурними словами, тобто перешкоджав законному застосуванню сили відносно нього, в ході чого умисно наніс удар ногою в пах потерпілому - молодшому інспектору міліції ОСОБА_10 , якому завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень та під час застосування останнім спеціального засобу «кайданок», умисно пошкодив його одяг, що виразилось у зриванні лівого погону з форменого одягу і кинув його на землю. ОСОБА_8 припинив свої протиправні дії лише після застосування до нього спеціального засобу «кайданок» та сльозоточивого газу «Терен 4м».

Крім цього, продовжуючи вчинення своїх протиправних дій 20.08.2014 року ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в оглядовій кімнаті Дрогобицької міської лікарні №1, що по вул. Шептицького, 9 в м. Дрогобич, для проходження медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, умисно наніс працівникові правоохоронного органу -міліціонеру - водію Дрогобицького РВ УДСО при ГУ МСВ України у Львівській області молодшому сержанту міліції ОСОБА_14 , який у відповідності до п.п. 1, 2, 5 ч.1 ст. 10 Закону України «Про міліцію» виконував службові обов`язки, а саме здійснював функції по забезпеченню безпеки громадян і громадського порядку, по запобіганню та припиненню злочинів, по припиненню адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, про що самому ОСОБА_8 було достовірно відомо, удар своєю головою в його обличчя, внаслідок чого ОСОБА_14 отримав тілесне ушкодження у вигляді рани на слизовій оболонці нижньої губи ближче до центру, що згідно висновку експерта №544 від 21.08.2014 року, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 покликається на те, що вирок відносно нього є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з грубим порушенням норм процесуального Закону, на сфабрикованих працівниками міліції матеріалах та доказах, без належного встановлення судом обставин справи і вивчення матеріалів справи, з порушенням його права на захист. Висновки суду, на його думку, є неповними та односторонніми, не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що до нього неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Вказує, що до нього та його дитини працівники міліції незаконно застосували заборонені засоби примусу.

В доповненнях та уточненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 покликається на те, що він фактично є потерпілим в кримінальному провадженні, оскільки отримав тілесні ушкодження від дій працівників ДСО, а його син отримав пошкодження очей, внаслідок застосування сльозоточивого газу працівниками ДСО.

Вказує, що судом не з`ясовано всіх обставин справи: на якій підставі у заклад відпочинку прибули працівники ДСО, які порушили Закон України «Про міліцію», адже охорона громадського порядку не входить в їхні професійні обов`язки. Він жодних хуліганських дій не вчиняв, а такі дії вчинили працівники ДСО, які перевищили свої службові повноваження, сфальсифікували протокол про перебування його у нетверезому стані, застосували до нього та сина сльозоточивий газ.

Також, на його думку, судом безпідставно відмовлено у його клопотанні про допит в якості свідків очевидців події, а також те, що по справі знищено речовий доказ запис з камери відео спостереження, на якому було зафіксовано цілісність форм працівниками ДСО. Суд не надав оцінку щодо недопустимості доказів, а саме того, що в матеріалах кримінального провадження наявні «Матеріали службового розслідування» з яких вбачається, що перевірка по них проводилась з 29.08.2014 по 19.09.2014р., в той час, як відомості в ЄРДР слідчою внесено 21.08.2014р., а отже під час досудового розслідування функції слідства поза нормами КПК виконувала особа не уповноважена на проведення розслідувань.

Також зазначає, що вироком встановлено, що він знаходився у стані алкогольного сп`яніння, що нічим не підтверджено, експертизи з цього факту не проводилося. У вироку суду невірно зазначено, що він раніше судимий, оскільки судимість у нього погашена. Суд, як на доказ його вини посилався на притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП, хоча на даний час він до адмінвідповідальності не притягнутий. В матеріалах справи у витягу є дві дати про надходження заяви, однак з них неможливо встановити заявника, а отже відсутні потерпілі в даному кримінальному провадженні.

Крім того вказує, що його засуджено по матеріалах кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0001966 від 21.08.2015р., а обвинувальний акт йому вручено у кримінальному провадженні №001966 від 21.08.2014р., а отже вирок суду постановлено до невідповідного кримінального провадження.

За таких обставин просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким його виправдати в пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , прокурора про законність і обґрунтованість вироку місцевого суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів визнала, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення , виходячи з наступного.

У відповідності до ст.409 ч.1 п.2 підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ст.411 ч.1 п.4 судове рішення вважається таким, що невідповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, на доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, місцевий суд у вироку посилався на дані в судовому засіданні покази потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , хоча в даних показах містяться суперечності, які місцевим судом усунуті не були.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що на виклик у відпочинковий комплекс «Залісся» він приїхав ще з двома працівниками ДСО Вариводою та Староміським. Охоронці вказали на невідомого, який був в нетверезому стані, нецензурно виражався, на усні зауваження не реагував. Вони почали відтягувати в сторону громадянина, щоб припинити його хуліганські дії. Громадянин вдарив його ногою в пах. Хотіли надягти кайданки, після чого він зірвав погон у ОСОБА_10 та кинув на землю. Староміський застосував до Якиміва газ після того, як він копнув ногою його в пах.

Потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що він, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приїхали у відпочинковий комплекс «Залісся» на виклик. Біля прохідної був конфлікт, крики, шарпанина. Працівника ДСО ОСОБА_10 тягали за одяг, вдарили ногою в пах. Він разом з працівником ДСО ОСОБА_17 намагалися вдягнути ОСОБА_18 кайданки, він виривався, відірвав ОСОБА_10 погон. Після чого він повалив ОСОБА_8 на землю та з ОСОБА_17 наділи йому кайданки. Газ до ОСОБА_8 застосовували так як він намагався бити працівників міліції, до нанесення ним удару ногою ОСОБА_10 в пах.

Свідок ОСОБА_11 показав в судовому засіданні, що приїхав на виклик в «Залісся». Побачив, що невідомий виясняє питання з ОСОБА_19 , нецензурно виражається, відмовляється вийти за територію. Після цього до них підбігло декілька осіб, які почали тягати їх за формений одяг. З сторони альтанок підбіг ОСОБА_18 і жінки. Якимів наніс удар ногою в пах ОСОБА_10 , шарпав за одяг, нецензурно виражався в нашу сторону. Він застосував газовий балончик до ОСОБА_18 так як той наніс ОСОБА_10 удар в пах. При цьому були присутні ОСОБА_10 і Варивода. Якимів заспокоївся від дії газу. Після цього приїхав другий наряд .

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що приїхав на об`єкт , де побачив, що група невідомих шарпала його колег, порушували порядок. Вони запропонували припинити, ОСОБА_18 шарпав ОСОБА_10 , погрожував. ОСОБА_8 повалили на землю, він шарпався, зірвав погон ОСОБА_10 . Як ОСОБА_8 наносив удари і чи застосовували до нього газ він не бачив.

За таких обставин, на думку колегії суддів, місцевий суд поклавши в основу вироку відносно ОСОБА_8 покази потерпілих та свідків не усунув наявні в них суперечності.

Крім того, суд першої інстанції в обґрунтування висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень послався на показання свідка ОСОБА_15 , які не відповідають точному змісту таких свідчень, зафіксованих на технічному записі судового процесу.

Зокрема, в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 показав, що до нього підійшов невідомий, вимагав надати лодку. З ним була дитина. Підійшла жінка, почала його відтягувати. Мужчина почав шарпати за одяг охоронців. Він викликав працівників ДСО. Коли приїхали працівники ДСО, мужчина почав обзивати працівників міліції, вони намагались його забрати. Від дев`ятої бесідки прибіг мужчина, і вдарив працівника міліції ногою в пах, відірвав погон. До нього застосували газ, наділи кайданки, забрали в машину.

В той же час, у вироку суду вказано, що свідок ОСОБА_15 показав, що до нього підійшов невідомий чоловік з дитиною, який був в нетверезому стані та попросив дати їм човна щоб покататися. Охорона йому пояснила, що кататися на човні не можна, але він надалі настоював на своєму, хамив, дружина його забирала але він не вступався і тоді він викликав наряд ДСО. Коли приїхали працівники ДСО цей мужчина почав обзивати їх нецензурними словами, потім підбіг до одного із працівників ДСО і вдарив його в пах ногою та зірвав з нього погон, його почали заспокоювати та застосували до нього сльозогінний газ. Від працівників ДСО він дізнався, що це був ОСОБА_18 , який відпочивав в компанії з 8-9 чоловік, а тому і викликали працівників ДСО, що їх було так багато.

За таких обставин, місцевим судом не встановлено, хто конкретно розпочав конфлікт у відпочинковому комплексі «Залісся», та у зв`язку з чиїми діями було викликано працівників ДСО. Не встановлено, які саме хуліганські дії вчиняв ОСОБА_8 , в результаті яких його було затримано працівниками міліції та в результаті припинення яких він чинив опір працівникам міліції.

Також не усунуто суперечностей в показах потерпілих та свідків в частині, хто саме був очевидцем нанесення ОСОБА_8 удару ногою в пах потерпілому ОСОБА_10 та моменту, коли ОСОБА_8 зірвав погон у ОСОБА_10 та в який час і послідовності це відбувалося, оскільки в показах потерпілих і свідків, даних ними в судовому засіданні суду першої інстанції містяться з цього приводу суперечності, які не були усунуті в судовому засіданні.

Зі змісту ст.374 КПК України вбачається, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В оскаржуваному вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив опір шести працівникам правоохоронного органу, які припиняли вчинення ним адміністративного правопорушення , передбаченого ст.173 КУпАП, тобто дрібного хуліганства.

Такий висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності і спростовується офіційною інформацією з Дрогобицького відділу поліції та Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області про те, що на час апеляційного провадження гр. ОСОБА_8 не був притягнутий у встановленому порядку до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП.

Наведені обставини існували і на момент винесення оскаржуваного рішення, але залишились без відповідного реагування з боку прокуратури та суду.

На думку колегії суддів, така невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи кримінального провадження впливає на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , на правильність застосування Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.342 ч.2 КК України.

Крім того, з показань обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що саме працівники правоохоронного органу вчинили проти нього та його неповнолітньої дитини злочин, оскільки діяли , на його думку, з перевищенням влади та службових повноважень. У зв`язку з чим, він звернувся 22.08.2014 року з відповідною заявою в місцеву прокуратуру, яка не розглянута.

Апеляційним судом встановлено, що дійсно в матеріалах кримінального провадження /а.с.109/ міститься згадана скарга обвинуваченого ОСОБА_8 по якій Дрогобицьким міжрайонним прокурором рішення не прийнято.

Як визначив Європейський Суд з прав людини у справі «Яременко проти України» / п.57 Рішення від 12.06.2008 року/, в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року / Далі Конвенція/, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст.1 цієї Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Наведені положення Конвенції та практики Європейського суду не були враховані судом першої інстанції.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не перевірив показання засудженого ОСОБА_8 про вчинення проти нього та його неповнолітньої дитини злочину представниками правоохоронного органу та не провів ефективної перевірки зазначених показань останнього в установлений Законом спосіб.

За наведених обставин рішення суду першої інстанції слід визнати передчасним, постановленим з істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Також апеляційним судом встановлена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, тому оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи апеляційної скарги засудженого, зокрема і про вчинення проти нього та його дитини злочину зі сторони працівників міліції, вжити заходів до проведення відповідної перевірки зазначених доводів в порядку ст. 214 КПК України з прийняттям відповідного процесуального рішення уповноваженим органом, а також перевірити всі інші доводи його апеляційної скарги, після чого з додержанням вимог КПК України ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.376,405,407, п.2 ч.1 ст.410, п.п.1,4 ч.1 ст.411, ч.1 ст.412,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та уточненнями до неї задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:
Судді: