Справа № 449/1267/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/95/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 367 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000071за апеляційними скаргами: адвоката ОСОБА_7 , в інтересах потерпілого ОСОБА_8 з доповненням, потерпілої ОСОБА_9 , за апеляційною скаргою старшого групи прокурорів - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду прокуратури області ОСОБА_10 з доповнення до апеляційної скарги прокурора подані заступником прокурора Львівської області старшим радником юстиції ОСОБА_11 - на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 10.11.2015 року відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,
якого виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_10 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_13 ,

виправданого - ОСОБА_12 , який, по стану здоров`я, знаходиться по місцю

проживання в

АДРЕСА_1 ,

встановила:
По даному кримінальному провадженні подали апеляційні скарги: адвокат ОСОБА_7 , в інтересах потерпілого ОСОБА_8 з доповненням, потерпіла ОСОБА_9 , прокурор області ОСОБА_10 з доповнення подані прокурором Львівської області ОСОБА_11 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 10.11.2015 року , яким ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю у вчиненні цього злочину.
Цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Арешт накладений на майно ОСОБА_12 ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 22 серпня 2013 року (справа №462/6305/13-к), а саме: земельну ділянку площею 0,13 га у м. Городок Львівської області, якою він володіє відповідно до Державного акту на право приватної власності на землю ЛВ №214 від 10 серпня 1994 року; автомобіль «SWIDNIK 23.61» 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; автомобіль «VOLKSWAGEN TIGUAN» 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; автомобіль «УАЗ-31512» 1992 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_3 , - скасовано.

Автомобілі: Фольксваген «Гольф», д.н.з. НОМЕР_4 ; Деу «Нексіа», д.н.з. НОМЕР_5 ; Шевроле «Авео», д.н.з. НОМЕР_6 повернуто власникам (уповноваженим особам).

Речові докази журнали реєстрації вхідних і вихідних документів, оригінали яких в судовому засіданні не вивчались, повернуто прокурору для передачі організаціям в яких вони вилучались.

Понесені процесуальні витрати на проведення судових експертиз з виправданого ОСОБА_12 не стягувались.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, провести судове слідство по даному кримінальному провадженню, після чого постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та обрати йому покарання у вигляді 4 років позбавлення з позбавленням права обіймати керівні посади на державних підприємствах протягом 3 років.

Вважає, що у вироку суду першої інстанції не наводиться жодної мотивації чому одні докази взято до уваги, а інші ні, як і покази свідків. В порушення вимог передбачених п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Проте, в порушення вказаних вимог суд посилається на докази, які не тільки безпосередньо не доводять невинуватість ОСОБА_12 , але які й ставлять під сумнів його невинуватість.

Апелянт покликається, що в судовому засіданні крім допитів свідків та потерпілих досліджувались і інші докази, з яких вбачається, що в той чи інший період часу на автодорозі Н-09 проводились певні роботи. Однак, суд першої інстанції дійшов висновку, що «з жодного досліджуваного доказу (у т.ч. і з тих, про які згадував прокурор під час судових дебатів) не випливає, що обвинувачений ОСОБА_12 мав можливість і повноваження ліквідувати саме ту ямковість, яка призвела до ДТП 21.10.2011 року о 17 год. 50 хв. на 410 км + 950 м автодороги державного значення Н-09 сполученням Мукачево-І.Франківськ-Рогатин-Львів».

Зокрема, ОСОБА_12 , будучи, згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 28.09.2005 року, зобов`язаний був організовувати роботу та ефективну взаємодію виробничих одиниць та структурних підрозділів філії, ніс відповідальність за недопущення дорожньо-транспортних пригод з вини або внаслідок бездіяльності на мережі доріг загального користування, що обслуговується філією. Крім того, актами обстеження автомобільних доріг встановлено, що станом на 05.10.2011 року автомобільні дороги Н-09 сполученням Мукачево-І.Франківськ-Рогатин-Львів та Н-02 сполученням Львів-Тернопіль, які обслуговувались філією «Львівська ДЕД», містили перешкоди руху транспортних засобів у вигляді ямковості (вибоїн) та колійності (напливів асфальту). В порушення вимог ст.9, ст.24 Закону України «Про дорожній рух» від 30.06.1993 року, філією «Львівська ДЕД» та ОСОБА_12 , як керівником структурного підрозділу дорожньо-експлуатаційної організації, уповноваженого власником вказаних автомобільних доріг здійснювати їх ремонт та експлуатаційне утримання, не було вжито необхідних заходів для забезпечення безпечних, економічних та комфортних умов дорожнього руху, а також, при виявленні перешкод дорожньому руху, в разі неможливості їх негайного усунення, не було вжито заходів для інформування учасників дорожнього руху про стан аварійності дорожнього покриття та невідкладного позначення перешкод руху відповідними дорожніми знаками. При цьому встановлено, що матеріали для ремонту в наявності філії були. Наведене також спростовує і висновок суду про те, що «всі роботи, які згідно цього договору виконує ДП «Львівський облавтодор» (чи його структурні підрозділи, в т.ч. і філія «Львівська ДЕД») виконуються виключно за погодженням з САД у Львівській області, або згідно попередньо визначеного графіку, або за зверненням підрядника у випадках передбачених п.1.3 Договору», оскільки будь-яких погоджень, виходячи з положень Закону України «Про дорожній рух», ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", пунктів 5 та 11 п.5 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 №198 не передбачено.

На даний вирок подав апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 з доповненням, який просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Апелянт покликається, що вирок суду першої інстанції є не обґрунтованим, не вмотивованим та таким, що суперечить зібраним по справі доказам.

У виправдальному вироку вимоги ст.370 КПК України не виконані. Зокрема суд першої інстанції тільки зазначив, що в діях ОСОБА_12 мала місце службова недбалість, але через інші державні установи: ДП «Львівський облавтодор», у філії якого працював начальником підсудний, та/або «Служби автомобільних доріг у Львівській області», які не відповідали та не відреагували на листи засудженого.

У вироку не зазначено які саме питання піднімались засудженим у цих листах, крім того в судовому засіданні встановлено, що листи ОСОБА_12 відправлялись про стан дороги Н-09, виділення коштів для ремонту першочергових ділянок та надати знаки для попередження водіїв про такі ділянки дороги. Які саме ділянки дороги Н-09 потребують першочергового ремонту, про які саме кошти, сировину, матеріали, у листах не зазначено.

Апелянт наголошує, що ОСОБА_12 про повторність ДТП та небезпечність руху на ділянці Н-09 ДП «Львівський облавтодор» та САД у Львівській області» не повідомляв, тому кошти скеровувались на ремонт іншої ділянки. Відсутність попереджувальних знаків про аварійну дорожню ділянку не може знімати відповідальність з ОСОБА_12 , так як існують інші заходи про попередження або локалізацію таких ділянок. За ремонт та експлуатацію ділянки дороги, яку обслуговувала філія під керівництвом ОСОБА_12 , протягом жовтня 2011 року на цій ділянці ДТП виникло вже другий раз, однак ОСОБА_12 приховав від керівництва такі події, тому в його діях є ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України - службова недбалість, якою спричинено тяжкі наслідки.

Апелянт обґрунтовує, що у вироку суду першої інстанції не зазначено та не обґрунтовано які саме докази, окрім листів засудженого, досліджені в судовому засіданні, свідчать про відсутність вини засудженого. Відсутність повідомлень про особливо небезпечну ділянку від ОСОБА_12 , після першого випадку ДТП на цій ділянці, доповідних або рапортів про усунення причин аварії в зв`язку із з небезпечними для руху транспорту ділянок дороги, невжиття ним заходів по обмеженню руху є прямою виною підсудного у загибелі людей та пошкодженню транспорту.

На ОСОБА_12 працівниками ДАІ, ще 08 жовтня 2011 року після першого ДТП було складено протокол про адмінправопорушення за невиконання припису, але не дивлячись на те, що ОСОБА_12 не є посадовою особою і не притягнутий до відповідальності, він був зобов`язаний вжити всіх заходів для усунення небезпеки руху на ввіреній йому ділянці.

Висновок суду, щодо обставин які виникли внаслідок наїзду автомобіля, а саме «ФОЛЬЦВАГЕН» під керуванням ОСОБА_15 , водій мав зупинитись не є виправданням ОСОБА_12 , та не витримує ніякої критики, так, як і після першого ДТП дана ділянка не була відремонтована.

Апелянт акцентує в своїх доповненнях, що 13.02.2014 року по даному кримінальному провадженні було проведене підготовче судове засідання по результатам якого суд не виніс відповідної ухвали чим порушив вимоги ст.316 КПК України, та не дав потерпілим можливість залучити захисників, оскільки вони не були присутні в залі суду.

Даний вирок оскаржила потерпіла ОСОБА_9 , яку підтримали своїми підписами потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , представник потерпілих ОСОБА_17 , та просила вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вирок є незаконним.

Апелянт покликається, що судовий розгляд проводився упереджено, не об`єктивно, не всебічно, надавалась перевага стороні захисту та було обмежено в правах сторону обвинувачення та потерпілих в можливості реалізувати свої процесуальні права, оскільки потерпілі були позбавлені можливості надавати докази. Суд першої інстанції порушував права сторін і тим самим не надавав можливості сторонам довести та обґрунтувати свою позицію. Тобто були порушені загальні засади змагальності сторін у кримінальному провадженні. Вищевказане викликає сумнів в неупередженості суду першої інстанції до учасників процесу.

Свої доводи апелянт також обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки не були взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так всі висновки обвинувачення відштовхувались від відсутності коштів на ремонт дороги та установлення відповідних знаків. Не було дано відповідь на питання про те, чому дорогу непридатну до експлуатації не закрили, тим більше, що на цій ділянці раніше вже була ДТП зі смертельним випадком. Виходить це не є доказом службової недбалості відповідальних службових осіб.

Наголошує, що не дивлячись на неодноразові скарги на дії всіх посадових осіб, які відповідальні за експлуатацію дороги та водіїв ОСОБА_15 , ОСОБА_18 ніхто не поніс відповідальності за смерть її доньки та онуки, а також за тяжкі травми, які отримав її зять. Ніхто з уповноважених осіб відповідальних установ не надав матеріальної допомоги на поховання та лікування до цього часу, а витрати вони понесли значні.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що призвело до неповного судового розгляду, під час якого залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді начальника філії «Львівська ДЕД» ДП «Львівський облавтодор», здійснював організаційно-розпорядчі функції, пов`язані з управлінням господарською діяльністю підрозділу дорожньо-експлуатаційної організації, відповідальної за ремонт та експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування Н-09 сполученням Мукачево-І.Франківськ-Рогатин-Львів в межах Львівської області на ділянці км388-км432.

На думку сторони обвинувачення, незважаючи на встановлену актом обстеження автомобільної дороги від 05.10.2011 року значну ямковість та колійність автомобільної дороги Н-09 сполученням Мукачево-І.Франківськ-Рогатин-Львів, які обслуговувались Філією «Львівська ДЕД», а також знаючи про ДТП, яке мало місце 08.10.2011 року о 08.00 год. на км 410+930 м автомобільної дороги загального користування Н-09 Мукачево-І.Франківськ-Рогатин-Львів під час якого внаслідок наїзду правим переднім колесом на перешкоду у вигляді вибоїни розмірами 0,7м х 0,8м та глибиною 0,15 м отримав механічне ушкодження автомобіль Фіат «Дукато» д.н.з. НОМЕР_7 під керуванням водія ОСОБА_19 , - ОСОБА_12 , як керівником структурного підрозділу дорожньо-експлуатаційної організації, уповноваженого власником вказаних автомобільних доріг здійснювати їх ремонт та експлуатаційне утримання, не було вжито необхідних заходів для забезпечення безпечних, економічних та комфортних умов дорожнього руху, а також, при виявленні перешкод дорожньому руху, в разі неможливості їх негайного усунення, не було вжито заходів для інформування учасників дорожнього руху про стан аварійності дорожнього покриття та невідкладного позначення перешкод руху відповідними дорожніми знаками. Маючи в розпорядженні спеціальну техніку та кваліфікованих працівників, ОСОБА_12 протягом усього 2011 року не вживав достатніх заходів для усунення колійності асфальту по всій протяжності доріг Н-02 та Н-09, які обслуговувались Філією, незважаючи на те, що такі роботи не потребували додаткових витрат матеріалів у вигляді асфальтобетонної суміші.

Така недбалість ОСОБА_12 , на думку сторони обвинувачення призвела до ще однієї ДТП, яка мала місце 21.10.2011 року о 17 год. 50 хв. на 410 км + 950 м автодороги державного значення Н-09 сполученням Мукачево-І.Франківськ-Рогатин-Львів між м. Бібрка та с. Шпильчина Перемишлянського району Львівської області, внаслідок якої загинули дві особи, одна особа отримала тяжкі тілесні ушкодження та одна особа отримала легкі тілесні ушкодження, пошкоджено три автомобілі, тобто було заподіяно істотну шкоду законним інтересам окремих громадян та юридичних осіб, з настанням тяжких наслідків.

Сторона обвинувачення вважає, що таким чином, ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, та інтересам окремих юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної справи, допитавши обвинуваченого ОСОБА_12 , потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , оглянувши документи, які наявні в матеріалах кримінального провадження, прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, обґрунтовуючи це тим, що ОСОБА_12 неодноразово звертався в ДП «Львівський облавтодор» і до САД у Л/о з листами про виділення коштів на першочерговий аварійний ремонт, закупівлю знаків та неодноразово піднімав ці питання на нарадах, а також не мав коштів, матеріальних ресурсів і повноважень сам вирішувати де і які роботи виконувати, а тому суд першої інстанції вважав, що обвинувачений належним чином виконував покладені на нього обов`язки і не мав можливості запобігти цьому ДТП, крім того відсутні чіткі відповіді на питання чи могла водій ОСОБА_15 уникнути зіткнення з автомобілем Деу «Нексіа», чи була яма основною/єдиною причиною ДТП.

Заслухавши доповідача, думки потерпілого ОСОБА_8 , підтриману його представником адвокатом ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги з доповненням адвоката ОСОБА_7 , інші апеляційні скарги задоволити в частині скасування вироку, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу з доповненням прокурора, апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_7 з доповненням задоволити в частині скасування вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_12 , підтриману захисником-адвокатом ОСОБА_13 , які, кожен окремо, просили залишити вирок суду першої інстанції - без змін, а апеляційні скарги учасників процесу - без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 з доповненням підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора з доповненням підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд , під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження твердження представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції були порушені права потерпілих, щодо їх прав на захист, оскільки підготовче судове засідання від 13.02.2014 року (а.с.59-60 т.15) було проведене без участі потерпілих, в справі наявний диск технічної фіксації підготовчого судового засідання, але по результатам цього засідання, в супереч вимог ч. 1 ст. 316 КПК України, в кримінальному провадженні відсутня відповідна ухвала про призначення судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку що можливості призначення судового розгляду.

Згідно ст.315 КПК України вирішуються питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду. Частиною 2 цієї статті передбачено, що з метою підготовки до судового розгляду суд:

1)визначає дату та місце проведення судового розгляд;

2)з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;

3)з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;

4)розглядає клопотання учасників судового провадження про:

здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів;

5)вчиняти інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Статтею 316 КПК України визначено, що після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Главою 27 КПК України не передбачено можливість проведення підготовчого судового засідання без участі когось з учасників процесу. Ця вимога підтверджується журналом судового засідання від 23.01.2014 року (а.с.39 т.15) коли в підготовче судове засідання прибули обвинувачений, його захисник, всі потерпілі та представник потерпілого, однак не прибув прокурор і підготовче засідання було перенесене на 13.02.2014 року з викликом в суд всіх учасників процесу.

Щодо перевірки доводів апеляційних скарг з доповненнями учасників процесу про безпідставність виправдання ОСОБА_12 та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, колегією суддів вони не перевіряються, оскільки вказаний вирок скасовується з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону та буде здійснюватися новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно забезпечити всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження, виконати вимоги кримінального процесуального і кримінального законів та постановити законне та мотивоване рішення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу з доповненням прокурорів Львівської області - задоволити частково.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнм представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 10.11.2015 року відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасуватита призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: