АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1598/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
УХВАЛА
Іменем України
02 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14.04.2016р. відносно ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, освіта вища, працюючий юристом, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ч.1 ст.122 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.

Згідно вироку, 06.02.2013р. приблизно о 08год. 00хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазина № НОМЕР_1 на ТЦ «Барабашова» у м. Харкові, з причин неприязних стосунків до гр. ОСОБА_7 умисно завдав йому два удари кулаком в обличчя, від яких той впав на підлогу. Коли ОСОБА_7 намагався підвестись, ОСОБА_10 , завдав йому ще декілька ударів руками та ногами по голові, тулубу, верхнім та нижнім кінцівкам, внаслідок яких ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №386-А/13 від 07.02.2013р., отримав тілесні ушкодження: три синці на обличчі, на лобі праворуч, на лівій щоці в лівій подглазничної області, синець на передній поверхні грудної клітини в області проекції грудини, синець на тильній поверхні лівої кисті, синець на передній поверхні лівого колінного суглоба, численні садна на передній поверхні лівої гомілки, дві садна і синець на передній поверхні правої гомілки, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень та ротаційний подвивіх 1-го шийного хребту, який відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
В апеляційній скарзі прокурор просить вищезазначений вирок скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного покарання і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_10 3 роки позбавлення волі посилаючись на зухвалість та демонстративність фізичного насильства до потерпілого як до людини похилого віку.

Захисник у поданій апеляції просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. При цьому цей апелянт посилається те, що експертиза в наслідок якої був складений експертний висновок №386-ая/13 була проведена із грубими порушеннями законодавства. А слідчий експеримент з порушеннями ст.240 КПК України. Крім того, робоча зона магазину виключає на думку захисника можливість вчинення дій які інкримінуються обвинуваченому.

В апеляційній скарзі, з додатками, обвинувачений також просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що вирок ухвалений некомпетентним судом, є немотивованим, висновки суду не підтверджені дослідженими у суді доказами, не виконані приписи апеляційного суду Харківської області від 30.01.2014р. Крім того цей апелянт посилається на неповноту судового розгляду, попереднє судове рішення цього ж суду від 27.11.2013р. та корупційну змову між суддею, прокурором та потерпілим у цій справі. Поряд з цим, обвинувачений вказує на фальсифікацію показів свідків, невідповідність показів потерпілого його ж показам даним на досудовому слідстві.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який підтримав свою апеляцію, з`ясувавши позицію інших учасників судового провадження, які просили задовольнити апеляцію прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як свідчать матеріали кримінального провадження обвинувачений підчас судового провадження неодноразово заявляв відвід головуючому судді ОСОБА_1 , який отримав справу після самовідвідводу судді ОСОБА_11 (т.4 а.с.107).

Поряд з цим, з заяви про самовідвід судді ОСОБА_11 (т.4 а.с.108) вбачається, що остання заявила собі самовідвід лише тому, що обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник з червня по жовтень 2014р. подали до суду близько десяти відводів та скарг на її дії, як головуючого у справі.

Ухвалою районного суду від 20.11.2014р. була перевірене клопотання захисника та обвинуваченого щодо повернення обвинувального акту і призначений судовий розгляд (т.4 а.с.152).

25.02.2015р. (т.5 а.с.121-124) був заявлений перший відвід судді ОСОБА_1 , який був розглянутий в установленому законом порядку (т.5 а.с.133-146). В задоволенні відводу було відмовлено оскільки підстави для відводу не знайшли свого підтвердження.

04.03.2015р. (т.5 а.с.177-184) була подана аналогічна заява про відвід, яка також була залишена без задоволення (т.5 а.с.192-193).

12.03.2015р. (т.5 а.с.219-228) було заявлено відвід в трете, який знов був відхилений (т.5 а.с.239).

Крім того 04.03.2015р. ОСОБА_10 , будучи юристом звернувся із скаргою на незаконні дії судді (т.6 а.с.1) в апеляційну інстанцію, яка сприйняла його заяву як повторний відвід головуючого (т.6 а.с.9), що також був розглянутий аналогічним чином (т.6 а.с.20-21).

26.03.2015р. (т.6 а.с.35-44) було подано чергову заяву про відвід головуючого, яка була розглянута відповідним чином (т.6 а.с.57-58).

05.05.2015р., 07.05.2015р., 08.05.2015р., 12.05.2015р., 13.05.2015р., 14.05.2015р. (т.6 а.с.88-95, 100-107, 110-117, 120-127, 130-137,140-147) знову заявлені відводи головуючому, які були розглянути згідно процесуального законодавства (т.6 а.с.161-162).

Поряд з цим аналогічні за змістом відводи від 06.05.2015р., 18.05.2015р. (т.6 а.с.167-174, 183-190) були також розглянуті (т.6 а.с.215-216).

Разом з цим, обвинувачений намагався відвести і суддю який розглядав його заяви на відвід (т.6 а.с.219).

01.07.2015р. (т.7 а.с.13-19) знов подано відвід, який розглянуто (т.7 а.с.32-33).

06.07.2015р. (т.7 а.с.37-43) подано черговий відвід, який був правомірно, на думку колегії суддів, сприйнятий як зловживання правом на відвід (т.7 а.с.57) оскільки це був вже 15-а аналогічна заява.

01.12.2015р. обвинувачений знову подав заяву про відвід з тих саме підстав, що вже неодноразово розглядались раніше, а тому головуючий правомірно залишив її без розгляду розцінивши це як зловживання правом на відвід (т.7 а.с.92).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що головуючий суддя ОСОБА_1 законно розглядав справу за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.122 КК України, а останній у такий спосіб намагався уникнути кримінальної відповідальності.

З вироку суду (т.8 а.с.22-23) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді доказів. При цьому обвинувачений ОСОБА_10 вину в інкримінованому йому злочину визнав частково.

Так, він підтвердив факт завдання ударів потерпілому ОСОБА_7 кулаком в обличчя з приводу неприязних стосунків між ними проте ногами того не бив і не згоден з висновками судово-медичної експертизи щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Тож позиція обвинуваченого щодо фактичних обставин провадження в апеляційній інстанції залишається незмінною в порівнянні з його ж позицією у суді першої інстанції.

Проте, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.122 КК України повністю підтверджується, на думку колегії суддів, доказами дослідженими у районному суді.

Потерпілий ОСОБА_7 в районному суді пояснив, що 06.02.2013р. близько 8год. 00хв. до магазину на ТЦ «Барабашова», де він працював, зайшов ОСОБА_10 , який до цього був продавцем магазину та став збирати свої речі. Коли дружина потерпілого ОСОБА_12 вийшла з приміщення магазина, ОСОБА_10 замкнув вхідні двері повернув його до себе за плече і вдарив у ліву частину обличчя від чого потерпілий впав. Після цього, ОСОБА_10 вдарив його ще раз кулаком по обличчю і надалі завдав йому кілька ударів ногою після чого він на деякий час втратив свідомість. На місце події була викликана міліція, у відділку міліції він дав пояснення після чого звернувся за медичною допомогою і перебував на стаціонарному лікуванні з приводу отриманих тілесних ушкоджень.

Аналогічні за змістом показання в суді дали свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які кожен окремо підтвердили обставини справи таким чином, як це викладено у вироку суду.

Ті відмінності у показах зазначених свідків на які звертає увагу сторона захисту не мають критичного характеру, а пояснюються, на думку колегії суддів, суб`єктивним моментом сприйняття вказаних осіб, наведеним у вироку суду, як то давністю подій та особливостями сприйняття у збудженому стані.

Крім того, вищевикладені пояснення підтверджуються процесуальними документами долученими до матеріалів кримінального провадження в яких відображені дані слідчого експерименту за участю потерпілого та свідка ОСОБА_12 (т.1 а.с.46-51, 57-63).

Звідси, факт завдання ОСОБА_10 декількох ударів руками та ногами ОСОБА_7 повністю підтверджується вище приведеними доказами.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.242 КПК України тяжкість та характер тілесних ушкоджень обов`язково встановлюються на підставі відповідної експертизи.

Згідно висновків судово-медичних експертиз №386-ая/13 від 07.02.2013р., та №1639-ая/13 від 10.06.2013р. у гр-на ОСОБА_7 мали місце ряд тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я проте відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і поряд з цим у нього встановлені ознаки травми шийного відділу хребта у вигляді ротаційного підвивиху 1-го шийного хребця. Даний діагноз був підтверджений клінічно та рентгенологічно при первинному зверненні до лікаря-травматолога ХМКЛСНМП ім. проф. Мещанінова, а також підтверджений клінічно та рентгенологічно при повторному зверненні до консультанта-травматолога ГУ «Институту патології хребта та суглобів ім. проф. M.І. Сітенко» НАМИ України. Характер та клінічні особливості даного ротаційного підвивиху 1-го шийного хребця вказують на те, що він утворився у результаті травматичного впливу тупих твердих предметів, та, не виключно, могло бути причинено у комплексі з іншими пошкодженнями, зокрема, закрита черепно-мозкова травма та синці на обличчі, тобто у строк, відповідний вказаному засвідчуваним. За ступенем тяжкості, ротаційний підвивих 1-го шийного хребця відноситься до категорії пошкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я строком більш 3-х тижнів. При цьому всі тілесні ушкодження, які є у ОСОБА_7 , за своїм характером, локалізацією та механізмом утворення, є нетиповими для нанесення їх власною рукою. Характер та механізм виникнення пошкоджень у гр. ОСОБА_7 є не характерними для їх виникнення при падінні з висоти власного росту на плоску поверхню.

Таким чином, тяжкість та характер тілесних ушкоджень, які отримав ОСОБА_7 від дій ОСОБА_10 встановлені у законному порядку на підставі проведеної експертизи.

Відповідно до чинного КПК України встановлено норму, згідно якої до процесуальних джерел доказів поряд із висновком експерта віднесено й його показання, надані в усній чи письмовій формі під час допиту ст.ст.84, 95, 356 КПК України, що призвані забезпечити повноту дослідження доказів та удосконалити процедуру оцінки висновку експерта у суді.

Тож, оскільки з приводу висновку судово-медичного експерта №1638-ая/13 в судовому засіданні був допитаний судовий експерт ОСОБА_15 , який підтвердив висновки експертизи щодо тяжкості тілесних ушкоджень встановлених у потерпілого, механізму їх утворення та причинного зв`язку з ударами, які було завдано обвинуваченим то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги процесуального закону.

Звідси, доводи сторони захисту про їх незгоду з вищенаведеними висновками експертизи, колегія суддів сприймає як спробу затягування процесу розгляду справи, оскільки відповідно до ч.2 ст.243 КПК України сторона захисту наділена правом самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Поряд з цим матеріали кримінального провадження свідчать, що така версія виникла лише останнім часом, а до цього, починаючи з 2013р. таких сумнівів у обвинуваченого не було і сам ОСОБА_10 раніше погоджувався з таким висновком експертизи.

З приводу інших доводів апелянтів сторони захисту, направлених на визнання доказів недопустимими, колегія суддів погоджується з тими аргументами, які наведені у вироку суду першої інстанції, який також розглядав їх підчас судового провадження, а тому не знаходить підстав для задоволення апеляцій в цій частині.

Таким чином, дії обвинуваченого, що виразились в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст.122 КК України.

Перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував, характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується нейтрально.

Разом з цим, обґрунтовуючи покарання обвинуваченому суд послався на виключну зухвалість та демонстративність фізичного насильства до потерпілого як людини похилого віку, у присутності його цивільної дружини та колег за робочим місцем, ступень тяжкості, суспільну небезпеку скоєного, данні, які характеризують особу обвинуваченого як людину агресивну, нестриману і на підставі цього правомірно, на думку колегії суддів, з урахуванням промови обвинуваченого в останньому слові у суді першої інстанції, прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_10 повинно відбуватися в умовах його ізоляції від суспільства.

Проте, обґрунтовано і правильно призначивши ОСОБА_10 найсуворіший вид покарання за ч.1 ст.122 КК України, суд першої інстанції припустився помилки при визначенні його розміру.

Так, засудивши ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України до 2(двох) років позбавлення волі суд першої інстанції виходив з того, що відсутні обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Однак, п.6 ч.1 ст.67 КК України передбачає серед обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, на що звертає увагу прокурор.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку» громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що чоловіки, які мають право на різні державні пенсії, але не досягли 60 років, не варто відносити до категорії осіб похилого віку.

Потерпілий ОСОБА_7 1955р.н. на момент скоєння щодо нього злочину тобто станом на 06.02.2013р. не досяг 60 років, а тому доводи прокурора про необхідність врахування цієї обставини в якості обставини, що обтяжує покарання є необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції з цього приводу є правомірними.
Разом з цим, матеріали кримінального провадження (т.2 а.с.58-59, 111) свідчать, що обвинувачений ОСОБА_10 добровільно відшкодував завдані збитки та моральну шкоду потерпілому ОСОБА_7 , що відповідно до п.2 ч.1 ст.66 КК України визнаються обставинами, які пом`якшують призначене покарання.

Остання норма є імперативною і суд, на переконання колегії суддів, зобов`язаний її враховувати при призначенні покарання.

Крім того, колегія суддів вважає недоцільним сприймати вибачення обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує покарання так як сам потерпілий ОСОБА_7 таке вибачення не прийняв вважаючи його не щирим, що підтверджується виступом ОСОБА_10 в останньому слові у суді першої інстанції.

Таким чином, оскільки районний суд не врахував вищевказані обставини, які пом`якшують призначене покарання то колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання за своєю суворістю не можна вважати справедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду слід змінити відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КК України, шляхом пом`якшення призначеного покарання на підставі ч.2 ст.404 КПК України.

Наявність корупційної змови між суддею, прокурором та потерпілим у цій справі матеріалами кримінального провадження не підтверджується, а обвинувачений не надав суду доказів на обґрунтування свого твердження тому колегія суддів вважає його необґрунтованим.

Аргументи сторони захисту проте, що не виконані приписи апеляційного суду Харківської області від 30.01.2014р. колегія суддів находить надуманими оскільки у вироку приведено достатньо доказів, які підтверджують вину ОСОБА_10 у вчинені інкримінованого йому злочину.

Поряд з цим підроблення або інше штучне створення доказів, у випадку доведення цього факту є підставою згідно п.1 ч.2 ст.459 КПК України для перегляду кримінального провадження за ново виявленими обставинами, а тому аргументи сторони захисту, які цього стосуються, не є перешкодою для ухвалення рішення суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, 414, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14.04.2016р. відносно ОСОБА_10 змінити, шляхом пом`якшення призначеного покарання за ч.1 ст.122 КК України до 1(одного) року 4(чотирьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 01.12.2015р. по день набрання вироком законної сили тобто по 02.08.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з під варти в залі суду негайно, в зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді