Справа № 466/8844/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1155/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 15.09.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн..

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у виді домашнього арешту.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.

На даний вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор, який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання Яворівського районного суду Львівської області від 16.05.2014 року та призначити шляхом часткового поглинання покарань остаточне покарання у виді позбавлення волі терміном п`ять років шість місяців.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 винив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, під час іспитового строку, призначеного вироком Яворівського районного суду Львівської області від 16.05.2014 року, а тому призначаючи покарання суд першої інстанції був зобов`язаний визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього, на думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував особу обвинуваченого, зокрема те, що останній попередньо неодноразово вчиняв злочини, тричі перебував у розшуку з метою уникнення покарання за цей злочин, та не зважаючи на те, що застосовані до нього раніше покарання, були не пов`язані із позбавленням волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, що свідчить про те, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, 27.05.2014 року перебуваючи у с. Кожичі Яворівського району Львівської області, неподалік лісопаркової посадки, біля озера, незаконно придбав (знайшов) на землі згорток, з поліетиленового матеріалу, у якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку незаконно зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту. Реалізовуючи свій злочинний намір 29.05.2014 року ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, сів у маршрутне таксі, яке прямувало з с. Кожичі у м. Львів, та незаконно перевіз його без мети збуту, де о 16.30 хв. по вул. Шевченка, неподалік торгового центру «Сільпо» у м. Львові був затриманий працівниками міліції.
Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/588 від 11.07.2014 року: подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в згортку з полімерного матеріалу, є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 7,734 грама.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України).

Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано не було.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання від 03.06.2016 року (а.с.11), в якому дата проведення судового засідання виправлена ручкою чорного кольору. При цьому в матеріалах справи міститься ухвала про примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_7 від 03.06.2016 року (а.с.12), проте на технічному носії, що долучений до матеріалів кримінального провадження, відсутній аудіозапис судового засідання від 03.06.2016 року, натомість міститься запис виконаний 02.06.2016 року. Однак при прослуховуванні цього запису неможливо встановити чи судом першої інстанції здійснювались будь-які процесуальні дії або ухвалювались судові рішення.

Крім цього, на технічному носію повністю відсутня технічна фіксація судового засідання від 21.06.2016 року (а.с.18), під час якого судом було постановлено ухвалу про примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с.19), судового засідання від 24.06.2016 року (а.с.20), під час якого суд першої інстанції прийняв рішення про оголошення в розшук ОСОБА_7 та зупинив провадження у справі (а.с.24).

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок в цьому кримінальному провадженні підлягає безумовному скасуванню через виявлені істотні порушення вимог процесуального закону, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, який повинен бути проведений у відповідності до вимог КПК України і за наслідками чого постановлене законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення суду.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 15 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 направити до цього ж суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Судді: