АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1333/2016 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 187 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 0007015 щодо обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

с. Воля Ковельського району Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_11

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2016 року ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за:

- ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені

п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено рішення про цивільні позови потерпілих з частковим їх задоволенням та стягнуто з ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_9 15 000 грн., на користь законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 10 000 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції у вироку, 18 серпня 2014 року приблизно о 21 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік від входу в магазин «Свіжа їжа», що по вул. А.Ахматової, 14-А в м. Києві, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, за допомогою ножа господарсько-побутового призначення, який мав при собі, наніс раніше незнайомому ОСОБА_9 один цілеспрямований удар лезом ножа в область передньої поверхні грудної клітини справа, чим спричинив йому тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення з ушкодженням діафрагми та печінки.

Крім того, в цей же день, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_10 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, підійшов до раніше незнайомих йому неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які їхали в цей час на належному ОСОБА_8 моторолері «LetsIISUZUKI», вартістю 6 200 грн., за кермом якого був ОСОБА_8 , та наказав зупинити моторолер. Далі підійшов до ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , штовхнув останнього в плече та наказав злізти з моторолера. Після того як ОСОБА_13 зліз з моторолера, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір на відкрите заволодіння вказаним моторолером, сів позаду ОСОБА_8 , приставив до його шиї ніж, наказав віддати моторолер, та ножем, який тримав у руці біля шиї потерпілого, спричинив тілесне ушкодження у вигляді різаної рани шиї, тобто вчинив напад, поєднаний з насильством небезпечним для життя особи та з погрозою застосування такого насильства. В подальшому ОСОБА_10 наказав ОСОБА_8 рушити, але той відмовився виконати його вимогу. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом розбою, утримуючи в руці ніж, ОСОБА_10 намагався рушити на моторолері разом з ОСОБА_8 , але потерпілий чинив опір, після чого ОСОБА_10 , притиснувши ножа до спини ОСОБА_8 , лівою рукою обхопив його шию та почав душити, а коли потерпілий почав кликати на допомогу і сторонні особи звернули на них увагу, ОСОБА_10 наніс кілька ударів ножем в праве плече потерпілого, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді різаних ран правого плеча, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши майнової шкоди потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 6 200 грн., але невдовзі був затриманий працівниками міліції.

На вказаний вирок подали апеляційні скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 , в яких вони, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 187 КК України, просять вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Потерпілий ОСОБА_9 та законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 також порушили в апеляційних скаргах питання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою та просять взяти його під варту в залі суду.

Крім того, оспорюючи висновки суду в частині вирішення цивільних позовів про стягнення з обвинуваченого на їх користь відшкодування завданої моральної шкоди, потерпілий та законний представник неповнолітнього потерпілого просять задовольнити їх позовні вимоги в повному обсязі.

За узагальненими доводами усіх апеляційних скарг, апелянти вважають, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання та приймаючи рішення про звільнення від його відбування, не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених діянь, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, суспільній небезпечності цих злочинів, які посягають на життя і здоров`я людини, а також на право власності, та фактичним обставинам їх вчинення, а саме кількості епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, неправомірними діями якого по черзі спричинено тілесні ушкодження двом потерпілим, один з яких був неповнолітнім.

Крім того, на думку апелянтів, суд залишив поза увагою той факт, що вказані злочини обвинувачений вчинив у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно не прийняв до уваги і дані про особу ОСОБА_10 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

До того ж потерпілий ОСОБА_9 та законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 вважають, що суд необґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 визнав в суді вину лише під тиском зібраних у справі доказів, але в чому кається не указав, тобто визнав її формально, не надавши належної критичної оцінки своїй протиправній поведінці.

За таких обставин, як вважають апелянти, суд безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував закон про кримінальну відповідальність, який в даному випадку не підлягав застосуванню.

Не погодившись з рішенням суду в частині вирішеного цивільного позову про стягнення моральної шкоди, законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 зазначає, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого її син вимушений був лікуватися тривалий час і це негативно вплинуло на його морально-психологічний стан, він став замкнутий, дратівливий, боїться виходити на вулицю в темну пору доби, у нього погіршився сон, тобто до теперішнього часу вся сім`я знаходиться в стані нервового напруження, а тому, виходячи із вимог розумності і справедливості, глибини фізичних і духовних страждань її сина, вважає, що розмір завданої неправомірними діями ОСОБА_10 моральної шкоди її сину повинен становити 50 000 грн., по що і просить постановити відповідне рішення.

Посилаючись на неправильне вирішення судом цивільного позову, потерпілий ОСОБА_9 на обґрунтування своїх вимог в цій частині зазначає, що неправомірними діями обвинуваченого йому було завдано тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок чого в нього значно погіршився стан здоров`я, він пережив сильний нервовий стрес, бо дії обвинуваченого становили реальну небезпеку його життю та здоров`ю, після спричинених тілесних ушкоджень він тривалий час лікувався і на даний час продовжує лікуватися, що негативно вплинуло на його загальний морально-психологічний стан, а тому вважає, що суд першої інстанції у вироку вирішив його цивільний позов без дотримання вимог ст. ст. 23, ч.1 ст. 1167 ЦК України, водночас оцінює завдану йому неправомірними діями обвинуваченого моральну шкоду в розмірі 70 000 грн., яку і просить стягнути на його користь.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілого та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги, заперечення обвинуваченого щодо доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, а саме завданні потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження та у нападі з метою заволодіння майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, за обставин, наведених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 187 КК України судом першої інстанції визначена правильно.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

За положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Проте зазначених вимог закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Як убачається із вироку, при призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ним злочинів, особу винного, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітнього сина, частково відшкодував потерпілім завдану матеріальну шкоду.

Встановивши обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття.

Між тим, згідно до змісту вироку, пославшись на ці ж обставини, суд визнав можливим звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте висновок суду першої інстанції по можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання слід визнати формальним та таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження та не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 КК України.

Так, на переконання колегії суддів, у вироку суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, які кримінальним законом віднесені до категорії тяжких злочинів, конкретним їх обставинам, характеру та обсягу дій обвинуваченого. Зокрема, суд першої інстанції не дав належної оцінки тим обставинам, що протягом незначного проміжку часу 18 серпня 2014 року ОСОБА_10 , із застосуванням ножа та з погрозою його застосування, вчинив два злочини проти життя і здоров`я осіб та проти власності, перебуваючи при цьому в стані алкогольного сп`яніння. Хоч обвинувачений раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно та має на утриманні неповнолітню дитину, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо зайняття ним суспільно-корисною працею, а розмір добровільно відшкодованої потерпілим матеріальної шкоди є незначним.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на початку судового розгляду ОСОБА_10 не визнавав свою винуватість, висував різні версії подій, звинувачуючи потерпілих у неправомірних діях щодо нього, але в подальшому формально заявив, що визнає свою вину та щиро кається у вчиненому.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням були відсутні, отже суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано прийняв рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

Тому доводи в апеляційних скаргах прокурора, потерпілого та законного представника неповнолітнього потерпілого про неправильне звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів визнає обґрунтованими.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до ст. 420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, колегія суддів, на виконання вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно до ст. 12 КК України є тяжкими, конкретні їх обставини та спосіб вчинення, дані про особу винного, які в цілому характеризують його посередньо, встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, та погоджується з тим розміром покарання, яке призначено ОСОБА_10 судом першої інстанції у виді позбавлення волі як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, отже призначає ОСОБА_10 покарання, яке в даному випадку буде необхідним та достатнім для його виправлення і яке обвинуваченому слід відбувати реально, бо в іншому випадку не буде досягнуто мети покарання.
Що стосується апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_9 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 відносно розміру моральної шкоди, то в цій частині колегія суддів уважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Як указував потерпілий ОСОБА_9 у цивільному позові та зазначає в апеляційній скарзі, неправомірними діями ОСОБА_10 йому було завдано тяжких тілесних ушкоджень, він тривалий час лікувався, до цього часу знаходиться під наглядом лікарів, було порушено нормальний спосіб його життя, зокрема й обмеження в частині заняття спортом.
За доводами цивільного позову та апеляційної скарги законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 , внаслідок злочинних дій обвинуваченого її син, який є неповнолітнім, вимушений був лікуватися тривалий час і це негативно вплинуло на його морально-психологічний стан, він став замкнутий, боїться виходити на вулицю в темну пору доби і до теперішнього часу вся сім`я знаходиться в стані нервового напруження.

Зазначені обставини підтверджуються і матеріалами справи, не спростовані обвинуваченим, проте суд першої інстанції, частково задовольнивши цивільні позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди, свій висновок належним чином не мотивував, отже не врахував дійсних моральних страждань потерпілих.

Враховуючи доводи апеляційних скарг потерпілого та законного представника неповнолітнього потерпілого, міру страждань потерпілих як наслідок злочинних дій ОСОБА_10 , порушення нормального способу життя обох потерпілих, колегія суддів вважає, що завдану моральну шкоду як потерпілий ОСОБА_9 , так і законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 оцінили в реальному розмірі, отже їх позовні вимоги є обґрунтованими, а тому вирок суду в цій частині також підлягає скасуванню в порядку ст. 420 КПК України з прийняттям судом апеляційної інстанції рішення щодо задоволення цивільних позовів потерпілих.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» колегія суддів також вважає необхідним зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2014 року по 21 серпня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що апеляційні вимоги потерпілого та законного представника неповнолітнього потерпілого в частині зміни ОСОБА_10 запобіжного заходу на більш суворий і взяття його під варту в залі суду достатньо необґрунтовані, обвинувачений під час судового розгляду не ухилявся від явки до суду, колегія суддів не вбачає підстав для взяття його під варту в залі суду і вважає, що зазначене питання повинно вирішуватись під час виконання вироку.

На підставі викладеного, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги потерпілого та законного представника неповнолітнього потерпілого за наведених підстав частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційні скарги законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеногопокараннята рішення щодо цивільних позовів потерпілих.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту фактичного звернення вироку до виконання.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2014 року по 21 серпня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілого ОСОБА_9 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування спричиненої моральної шкоди 70 000 грн. (сімдесят тисяч грн.)

Стягнути з ОСОБА_10 на користь законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 у відшкодування спричиненої моральної шкоди 50 000 грн. (п`ятдесят тисяч грн.)

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4