Справа № 742/4758/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/407/2016
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження №12.015.270.210.001.879, за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року та ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 лютого 2016 року, постановлені щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Драгово, Хустського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком місцевого суду визнано винуватими та засуджено:

- ОСОБА_8 - за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна (окрім житла);

ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна (окрім житла).

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обом обвинуваченим залишено тримання під вартою.

Зараховано в строк відбування покарання:

- ОСОБА_8 - період його затримання з 05 по 06 листопада 2015 року і період тримання його під вартою з 13 листопада 2015 року по час винесення вироку 09 лютого 2016 року;

- ОСОБА_10 - період його затримання і тримання під вартою з 05 листопада 2015 року по час винесення вироку 09 лютого 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави витрати понесені на оплату експертиз в сумі 368 грн. 56 коп., з кожного.

Автомобіль марки ВАЗ 2103, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , повернуто власнику.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити новий і призначити покарання:

- ОСОБА_8 - за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 187 КК у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточну міру покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд, застосувавши обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання, не забезпечив досягнення мети покарання виправлення осіб та попередження нових кримінальних правопорушень. При ухваленні вироку суд не в повній мірі врахував, що обвинувачені вчинили особливо тяжкий злочин, з корисливих мотивів та власного збагачення, щодо особи похилого віку. ОСОБА_10 вину визнав частково, ОСОБА_8 вини не визнав взагалі, що слід розцінювати як спосіб уникнення справедливого покарання за скоєне. Вказане свідчить про те, що обвинувачені проявили нещирість, у скоєному не розкаялись. Крім того, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 67, ст. 34 КК України, суд безпідставно не вказав, а отже не врахував при призначенні покарання ОСОБА_10 , обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки останній має не зняті та не погашені в установленому порядку судимості.

Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду та ухвалу в якій просить їх змінити, застосувавши ч. 2 ст. 186 КК України. Витребувати у сторони обвинувачення та дослідити у судовому засіданні пояснення ОСОБА_8 , яке дане 04.11.2015 року оперуповноваженому СКР Прилуцького МВ УМВС України лейтенанту міліції ОСОБА_12 , протоколи про підозру та допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 05.11.2015 року. Зазначає, суд у вироку не спростував жодного наведеного у судових дебатах грубого порушення вимог кримінально-процесуального законодавства з боку органів досудового слідства. Крім того, з наданого у судове засідання протоколу огляду місця події від 04.11.2015 року, вбачається, що місцем огляду є гараж по АДРЕСА_3 , та автомобіль ВАЗ 2103 д.н.з. НОМЕР_2 , дозвіл на огляд яких надав ОСОБА_13 , як власник будинку за вищевказаною адресою. Однак, згідно довідки, наданої КП «Прилуцьке МБТІ» право власності на будинок з господарськими будівлями в АДРЕСА_3 , не зареєстровано. Згідно наданого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ВАЗ 2103 д.н.з. НОМЕР_2 , останній належить на праві власності ОСОБА_14 , мешканцю м. Суми. Вищезазначений автомобіль знаходився у користуванні ОСОБА_8 який не надавав дозволу на обшук автомобіля. В даному випадку слідчий не звернувся до суду в порядку ст.ст. 234-236 КПК України та не отримав ухвалу на проведення обшуку будинку АДРЕСА_3 з господарськими будівлями. Також вважає, що потерпілий ОСОБА_15 через свій похилий вік та стан здоров`я постійно змінює свої покази про події, які відбулися у його домогосподарстві 04.11.2015 року, в зв`язку з чим не можливо встановити які дійсно були обставини злочину, та ставиться під сумнів правдивість показів самого потерпілого. Окрім того, згідно висновку експерта ОСОБА_16 № 493 від 06.11.2015 року, тілесних ушкоджень, характерних для з`язування рук та ніг, падіння на площині, ударів ногами чи руками сторонньої особи на тілі у г-на ОСОБА_15 , не виявлено.

Захисник ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, просить перекваліфікувати діяння з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Зазначає, що ОСОБА_8 винуватим себе визнав частково, лише заперечував деякі обставини скоєння злочину та правильність кваліфікації його дій. Суд поклав в основу вироку та доведеності вини ОСОБА_8 докази які повинні були бути визнані судом недопустимими. ОСОБА_8 обвинувачують у скоєнні розбійного нападу, скоєному в стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою, з проникненням до житлового будинку, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя, яке виразилося в погрозі вбивством та заволодінні грошима в сумі 13000,00 грн., мішком з горіхами вагою 19 кг, вартістю 20 грн. за 1 кг на загальну суму 380 грн.. Органами судового слідства не проводилось зважування горіхів і вага горіхів 19 кг ніякими доказами не підтверджена. В матеріалах кримінального провадження відсутній акт зважування горіхів. Лише прокурором надано довідку про вартість 1 кг горіхів видану приватним підприємцем ОСОБА_17 , що є недопустимим доказом по справі. Крім того мішок з горіхами, вагою 19 кг, як речовий доказ судом не досліджувався бо потерпілий їх продав під час досудового слідства. Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній акт зважування горіхів, незаконно визначена їх вартість, відсутній речовий доказ (мішок з горіхами), то суд повинен був би виключити з вироку посилання на заволодіння зазначеними мішком з горіхами. Під час розгляду справи, допитані в якості свідків поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 зазначили, що протокол слідчого експерименту вони підписали через декілька днів не читаючи його. Із цього протоколу вбачається, що він датований 26.11.2015 року в м. Прилуки, при тому, що слідчий експеримент проводився в смт. Линовиця. Крім того, протокол друкований на принтері, що підтверджує покази понятих про час і місце його складання та підписання. Також протокол огляду місця події в с. Горова Білещина, від 04.11.2015 року є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події був проведений в порушення вимог КПК, а саме без згоди на це власника домоволодіння та власника автомобіля. В протоколі вказана не існуюча адреса його проведення ( АДРЕСА_3 ), огляд проведений без згоди власника, а тому, все що вилучено під час цього огляду є також незаконним, а докази недопустимими. Також в матеріалах справи наявний висновок судово-медичної експертизи № 493 від 06.11.2015 року, згідно якого тілесних ушкоджень, характерних для з`язування рук та ніг, падіння на площині, ударів ногами чи руками сторонньої особи на тілі потерпілого не виявлено, що свідчить про відсутність застосування насильства характерного для кваліфікації за ст. 187 КК України. З пояснень ОСОБА_8 видно, що прибувши до господарства потерпілого він зайшов за його згодою в коридор будинку, де між ними відбулась розмова з приводу повернення боргу за придбані горіхи. Потерпілий впізнав ОСОБА_8 , останній не приховував свого обличчя. Таким чином, він потрапив в середину будинку зі згоди потерпілого. Зазначає, що ОСОБА_8 позитивно характеризується, має на утриманні малолітніх дітей, які мають хворобливий стан здоров`я та потребують лікування, в судовому засіданні вибачився перед потерпілим та на досудовому слідстві повністю відшкодував потерпілому завдані збитки.

Захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду в якій просить його змінити, застосувавши ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної частини статті. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Зазначає, що ОСОБА_10 свою вину визнав частково, але заперечував проти того, що злочин вчинив за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та проти того, що застосовував небезпечне для життя потерпілого насильство, яке виразилося в погрозі вбивством, із застосуванням предмета, який потерпілий сприймав, як ніж, тобто вважає, що вчинив грабіж, а не розбій. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 493 від 04.12.2015 року у потерпілого, крім термічного опіку, не виявлено жодних інших тілесних ушкоджень, а ні від тримання , а ні від зв`язування, що свідчить про відсутність реальної небезпеки для життя та здоров`я потерпілого. У частині заволодіння горіхами, вагою 19 кг на суму 380 грн., обвинувачення також є не підтвердженим, оскільки відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Захист наполягав на огляді речових доказів у судовому засіданні, проте суд був позбавлений такої можливості, оскільки речовий доказ (мішок горіхів) на час судового розгляду уже був відсутній (потерпілий їх продав). Також протокол огляду місця події в с. Горова Білещина від 04.11.2015 року є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події був проведений в порушення вимог КПК, а саме без згоди на це власника домоволодіння, оскільки ОСОБА_13 таким не являється, а його повноваження на надання такої згоди не перевірено. Під час розгляду справи, допитані в якості свідків, поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 зазначили, що не були присутні при здійсненні всіх дій, відображених у протоколі, зокрема перенесенні запису на диск за допомогою комп`ютера, протокол був складений та підписувався ними через два дні після проведення слідчої дії. До протоколу долучений СD диск, на який безпосередньо не проводився запис слідчої дії, а лише скопійовано відеозапис слідчої дії, в той час як ч. 3 ст. 107 КПК України вимагає зберігати у матеріалах кримінального провадження оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії. Довідка про вартість горіхів видана фізичною особою - підприємцем, вид діяльності якого та повноваження на видачу такої довідки не перевірялися. Речові докази (мішок горіхів, два ножі, планшет, автомобіль, документи на нього, ключі, мотузки та ін.) є недопустимими оскільки вони були вилучені з порушеннями. Крім того, згідно вимог КПК України, вилучені вищевказані речі та документи вважаються тимчасово вилученим майном, на яке необхідно було накладати арешт. Проте з відповідним клопотанням ні слідчий, ні прокурор під час досудового розслідування не звертався. А також, при призначенні покарання ОСОБА_10 не в повній мірі враховано позицію обвинуваченого, який свою вину у вчиненому визнав та підтвердив фактичні обставини справи, незгода стосується лише кваліфікації, і не є протидією розкриттю злочину, крім того, він вибачився перед потерпілим та покаявся у вчиненому, має багатодітну сім`ю, що складається з дружини та 3 неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок та ухвалу місцевого суду в якій просить їх змінити та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст. 69, 70, 75, 76 КК України у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки та з покладенням обов`язків. Зазначає, що при винесенні йому вироку суд не врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як під час досудового слідства так і під час судового розгляду справи, добровільне відшкодування збитків потерпілому, відсутність судимості, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні 2 неповнолітніх дітей, наявність постійного місця проживання з цивільною дружиною, яка перебуває на обліку з приводу вагітності.

При розгляді справи судом І інстанції встановлено, що 04 листопада 2015 року, близько 14 год. 30 хв., по АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , який раніше вчиняв розбій, за попередньою змовою між собою, із застосуванням сили проникли в середину вищевказаного будинку і вчинили напад на потерпілого ОСОБА_15 , яке виразилося в погрозі вбивством, із застосуванням предмета, який потерпілий сприймав як ніж, та відкрито заволоділи грошима в сумі 13000 грн. і мішком з горіхами вагою 19 кг, вартістю 20 грн. за один кг, чим заподіяли потерпілому збитків на загальну суму 13380 грн..

Заслухавши доповідача, прохання прокурора задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та відхилити інші, думку потерпілого, прохання захисників і обвинувачених задовольнити апеляційні скарги сторони захисту і відмовити прокурору, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення всіх апеляційних скарг.

З матеріалів кримінального провадження видно, що умисні дії обох обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України і висновок місцевого суду про доведеність їхньої вини відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Потерпілий в апеляційному суді пояснив, що обидва обвинувачені зайшли у двір його домоволодіння, заштовхнули до веранди, почали вимагати гроші. При цьому ОСОБА_8 приставив йому до боку якийсь предмет який він сприймав як ніж. Погрожуючи убивством обвинувачені забрали 13000 грн. грошей, місця зберігання яких на їхню вимогу він показав, та мішок з горіхами. Зв`язавши його вони покинули господарство.

Обидва обвинувачені в апеляційному суді по суті підтвердили покази потерпілого.

До заперечення обома обвинуваченими насильницького заходу в будинок та погрози вбивством колегія суддів ставиться критично і розцінює як намагання уникнути відповідальності, бо у потерпілого нема жодних підстав їх оговорювати.

Заяви адвокатів про чисельні порушення КПК не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді, бо обставини, на які вона вказували як на порушення, що не дали місцевому суду прийняти обґрунтоване та законне рішення, у вироку не зазначені, а отже суд їх не враховував взагалі.

Добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та врахував при призначенні покарання.

Вчинення злочину щодо особи похилого віку суд визнав обставиною, що обтяжує покарання обох обвинувачених.

При обранні виду та міри покарання обом обвинуваченим місцевий суд врахував дані про їх особи, сімейний стан, тяжкість скоєного і прийшов до правильного висновку про призначення покарання у межах санкції інкримінованої статті, яке є достатнім та справедливим.

Підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів також не вбачає.

Інкримінування ОСОБА_10 такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів є зайвим, бо йому інкриміновано вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій.

Нема підстав і для скасування ухвали Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 лютого 2016 року про виправлення описок. В описовій частині вироку місцевий суд в адресі потерпілого пропустив назву населеного пункту, що є технічною помилкою, та виправлено описку „05 листопада на „13 листопада.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року та ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4