Справа № 362/6190/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/322/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 17.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
17 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000366 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Даугавпілс, Латвія, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.04.2014 року Печерським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, -

засуджено за ч. 2 ст. 307КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за . 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна
Вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 9 вересня 2014 року, близько 21 год. 15 хв., при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу, працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області, у раніше обумовленому місці, по вул. М. Бурки, 5, м. Василькова, Київської області, незаконно збув - продав ОСОБА_9 за 350 грн. 5,0 мл концентрату з макової соломи, який знаходився у разовому медичному шприці ємністю 6 мл., що є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено і в перерахунку на суху речовину становить 0,1506 г.
Крім того, 9 листопада 2014 року, близько 19 год. 20 хв., при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу, працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області, по вул. Паризької Комуни, 72, м. Василькова, Київської область, ОСОБА_8 , маючи намір на вчинення шахрайський дій та реалізуючи їх, шляхом обману ОСОБА_9 збув незаконно продав останньому за 140 гривень, під видом особливо-небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого 2,0 мл невідомої речовини, котра наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не містить, що містилася у разовому медичному шприці ємністю 2 мл.
10 листопада 2014 року, близько 17 год. 30 хв., під час проведення огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області у будинку за місцем проживання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 12 грн., серед яких знаходились гроші в сумі 10 грн. однією купюрою серії СЖ №4073614, яка надавалась серед інших грошових купюр ОСОБА_9 09.11.2014 року для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини за рахунок коштів спеціального призначення ГУ МВС України в Київській області.
В результаті вищезазначених шахрайських дій ОСОБА_8 Головному управлінню МВС України в Київській області завдано матеріальної шкоди на суму 140 грн.
В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 190 КК України, та звільнити його з-під варти в залі суду.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що обшук за фактичним місцем його проживання був проведений працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області незаконно, а грошові кошти, які були вилучені працівниками міліції, йому підкинули.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 190 КК України, звільнивши останнього з-під варти із зали суду.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 відношення до наркотичних засобів не мав. При допиті свідків останні не були ознайомлені зі своїми процесуальними правами, їхні документи не перевіряли, при розгляді даної справи не було здійснено фіксування за допомогою технічних засобів відеозапису при допиті свідка ОСОБА_9 .
Крім того захисник зазначає, що докази, які отримані від свідка ОСОБА_9 є недопустимими, а кримінальне провадження сфальсифіковане. Також вважає, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , внаслідок якого з`явився доказ у вигляді 10 грн., проведений з грубим порушенням Конституції України та прав обвинуваченого.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить вирок суду залишити без змін, оскільки він є законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який апеляційні скарги підтримав частково, вказавши на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні допиту свідка ОСОБА_9 в режимі відеоконференції без відповідної фіксації на технічний носій та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, рішення суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення,відповідно до ч.4 ст.370 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про винність ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..309 КК України та у заволодінні чужим майном шляхом обману вчиненому повторно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, епізоди кримінального правопорушення, які органами досудового слідства були поставлені у вину ОСОБА_8 і 09.09.14р., і 09.11.14р. були викриті внаслідок проведення оперативних закупок наркотичних засобів, які здійснював свідок ОСОБА_9 під контролем працівників міліції.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України при проведенні заходів контролю за вчиненням злочину заборонено провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.
Речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину заборонено використовувати у кримінальному провадженні.
Проте судом дані вимоги закону не враховані і питання чи мала місце провокація зі сторони міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченим наркотичних засобів не з`ясовувалось.
Посилаючись на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при огляді будинку по АДРЕСА_2 , як на докази винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_8 , суд не звернув увагу на вимоги ч.2 ст.237 КПК України, де огляд житла чи іншого домоволодіння здійснюється з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи і у цьому зв`язку відповідної оцінки зазначеним доказам не надав.
Крім того, судом не дано належної оцінки і показанням свідка ОСОБА_9 , допит якого був проведений в режимі відеоконференції в порушення вимог 336 КПК України без постановлення про це обґрунтованої ухвали та без відповідної фіксації на технічний носій.
На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст..94 КПК України не вжив заходів щодо всебічного повного й неупередженого дослідження всіх обставин провадження та не надав належної оцінки кожному доказу з точки зору належної допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому дане рішення не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно ч.3,4, 6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Згідно п.3.2.6 та 5.1 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів дій проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання (кримінального провадження) затвердженої наказом Державної Судової Адміністрації України від 15.11.2012р. № 155, після закінчення проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції секретар повинен здійснити запис відеофонограми на носії відеозапису створивши архівну та робочу копії.

Робоча копія в окремому конверті додається до судової справи (матеріалів кримінального провадження).

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій, на якому зафіксовано відеозапис судового засідання, яке було проведено в режимі відео конференції.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7частини другої статті 412 цього Кодексу.

За наведених вище обставин вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції .

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду провадження, ретельно перевірити зібрані в ньому докази, дати їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою триває з 10.11.14 року, що не є коротким терміном в абсолютному вимірі, а розгляд кримінального провадження ще не завершено, то з огляду на вимоги рішення Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Плєшков проти України» від 10.02.2011 року, де зазначається, що національні судові органи в першу чергу мають забезпечити, щоб у кожній справі тримання під вартою не перевищувало розумного періоду часу, колегія суддів вважає за доцільне змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 . задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2015 рокущодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт строком на 2 (два) місяці з 17.03.2016 року, звільнивши його з під варти в залі суду.

Зобов`язати ОСОБА_8 :
- невідкладно прибути до місця свого проживання АДРЕСА_1 ;
- не відлучатися з місця постійного проживання - АДРЕСА_1 ;
-прибувати за першим викликом до суду;

- в разі наявності, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон.

Виконання ухвали в частині забезпечення запобіжного заходу ОСОБА_8 покласти на органи Національної поліції України за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4