Номер провадження: 11-кп/785/24/16
Номер справи місцевого суду: 501/313/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарях с/з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001289 від 02.11.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 і захисників обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 28.01.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Іллічівськ Одеської області, громадянин України, не одружений, з середньою спеціальною освітою, військовослужбовець за контрактом, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експерта, у сумі 884 гривні 25 копійок.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволений, стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди - 12000 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20000 гривень.

Обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений незмінним до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання відраховано з моменту затримання, тобто з 02.11.2014 року,-
встановив:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 02 листопада 2014 року, приблизно о 19 годині, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , із особистих неприязних стосунків, умисно, з метою заподіяння потерпілому ОСОБА_11 , тяжких тілесних ушкоджень наніс йому не менше трьох ударів кулаками в обличчя, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у м`які тканини вік обох очей, закритої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку легкого ступеня та переламу латеральної стінки верхньощелепної пазухи зліва з переходом на орбіту, які належать до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та не менше чотирьох ударів кухонним ножем у голову і тулуб, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого в порожнину черепа однієї колото-різаної рани, рани тім`яної ділянки голови зліва, непроникаючої в плевральну порожнину однієї колото-різаної рани задньої поверхні грудної клітини по навколо хребцевій лінії напроти остистого відростку одинадцятого грудного хребця справа, які належать до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також проникаючої у праву плевральну порожнину однієї колото-різаної рани задньої поверхні грудної клітини по навколо хребцевій лінії напроти остистого відростку сьомого грудного хребця, проникаючої у спинномозковий канал однієї колото-різаної рани задньої поверхні грудної клітини по навколо хребцевій лінії напроти остистого відростку дев`ятого грудного хребця зліва з неповним пошкодженням грудних сегментів спинного мозку на рівні дев`ятого-десятого грудних хребців з порушенням рухових функцій нижніх кінцівок та тазових органів, які належать до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду зазначив, що вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому послався на те, що судом не враховано те, що ініціатором конфлікту був потерпілий ОСОБА_11 .

Крім того, вважає, що судом не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, часткове відшкодування збитку, а також не вирішено питання про можливість застосування щодо нього вимог ст.75 КК України.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першій інстанції;

- захисник ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вказав, що вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого.

Послався на те, що судом належним чином не враховано щире каяття обвинуваченого, визнання вини, позитивні характеристики обвинуваченого, часткове відшкодування матеріальних збитків потерпілому та інші обставини, які пом`якшують покарання.

Також зазначив, що судом не врахована позиція потерпілої сторони про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Просить вирок змінити, призначивши ОСОБА_8 - покарання із застосуванням положень, передбачених ст.ст.69,75 КК України.

- захисник ОСОБА_9 , послалася на допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, в зв`язку з чим просила скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Так захисник вказала, що обвинуваченому не була надана відповідна кваліфікована допомога з боку захисника ОСОБА_10 , який приймав участь на досудовому розслідуванні та розгляді кримінального провадження судом. Вважає, що в ході судового розгляду не був встановлений мотив злочину, оскільки ініціатором конфлікту, який призвів до спричинення тяжкого тілесного ушкодження, являвся сам потерпілий ОСОБА_11 , який вчинив протиправні дії відносно матері обвинуваченого. В зв`язку з позбавленням обвинуваченим можливості отримати належну та кваліфіковану правову допомогу, ці обставини не були предметом розгляду місцевим судом, що на думку захисника свідчить про порушення його права на захист, неповноту судового розгляду та не відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам вчиненого.

Крім того захисник вказала, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд не врахував у повному обсязі дані про його особу, а саме його відношення до вчиненого, щире каяття, позитивну характеристику, відсутність судимостей та наявність у його матері інвалідності, які пом`якшують покарання та не вирішив питання про можливість застосування відносно обвинуваченого вимог ст.75 КК України.

Також захисник вважає, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілого.

Уточнивши свої апеляційні вимоги, захисник послалася на недоведеність вини її підзахисного у скоєному злочині, просила вирок суду змінити, визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та звільнити його від відбування покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 представник потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , посилаючись на законність прийнятого місцевим судом рішення, просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Заслухавши доповідь головуючого - судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляції, а в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого, який прохав перекваліфікувати його дії та звільнити його з під варти з урахуванням відбутого на даний час строку; прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, посилаючись на його законність та обгрунтованість; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Положення ст.55 КПК України визначають, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Відповідно до ч.1 ст.58 КПК України потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.

Повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються, зокрема, свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , який надійшов на розгляд суду, потерпілими у кримінальному провадженні по ч.1 ст.121 КК України є ОСОБА_11 .

При цьому у матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.23) міститься копія довіреності від 23.01.2015 року, відповідно до якої потерпілий ОСОБА_11 , уповноважує цією довіреністю ОСОБА_12 , яка є дружиною потерпілого, подавати від його імені позовні заяви, вести всі справи, бути його представником в судах різної юрисдикції та інших державних та правоохоронних органах з питання захисту його інтересів.

З тексту зазначеної довіреності видно, що ОСОБА_11 , надав ОСОБА_12 право на захист його інтересів, наданими законом позивачу, відповідачу, третій особі, тобто особі, яка у відповідності до вимог Цивільно-процессуального Кодексу має право бути представником цивільного позивача чи відповідача.

При цьому, місцевий суд не врахував вимоги чинного кримінального процессуального законодавства та допустив до участі у кримінальному провадженні як представника потерпілої - ОСОБА_12 , яка у відповідності до вимог ст.58 КПК України не є належним представником та розглянув справу безпосередньо за її участі.

Таким чином, апеляційним судом було достовірно встановлено, що судове провадження фактично було здійснено за відсутністю потерпілого.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні до суду з обвинувальним актом, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити:1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 та правова кваліфікація кримінального правопорушення. Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_8 за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджала судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті (а.с. 2-4).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачений скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, що є безпідставним на недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників-адвокатів ОСОБА_10 щодо суворості покарання та ОСОБА_9 щодо невинуватості обвинуваченого у вчиненому та наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та інших доводів учасників апеляційного розгляду, то вони апеляційним судом не розглядаються, оскільки встановлені апеляційним судом порушення вимог закону, фактично виключають розгляд обвинувального акту без усунення недоліків, наведених в даній ухвалі.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що потерпілий у цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_13 відмовився від підтримання обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України, та вважає, що предметом нового судового розгляду має бути лише кримінальне провадження за ч.1 ст.121 КК України, а саме по факту спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Надалі, у разі призначення судом справи до розгляду, неухильно дотримуючись вимог кримінального процесуального закону України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і захисників обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 28.01.2015 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001289 від 02.11.2015 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити раніше обраний під час досудового розслідування у вигляді тримання під вартою, до розгляду цього питання в порядку, передбаченому ст.314 КПК України.
Ухвала є остаточною та оскарження у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4