АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

25 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження № 0000401 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Лозова Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. ч. 3, 4 ст. 321 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 306 КК України, з урахуванням вимог ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та, на підставі ст. 77 КК України, без конфіскації особистого майна ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 321 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 321 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та, на підставі ст. 77 КК України, без конфіскації особистого майна ОСОБА_8 , із застосуванням ст. 75 КК України з випробовуванням, з іспитовим строком 3 роки, і покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Провадження № 11-кп/774/286/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 306, ч. ч. 3, 4 ст. 321 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .

На зазначений вирок прокурором прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська принесена апеляційна скарга, в якій останній просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 306 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю з конфіскацією особистого майна, за ч. 3 ст. 321 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 321 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю з конфіскацією особистого майна.

Автор апеляційної скарги, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікації вчинених діянь, зазначає, що призначення судом покарання за ч. 2 ст. 306 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, є необґрунтованим та не відповідає вимогам закону, зокрема тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через м`якість.

Вироком суду встановлено, що у ОСОБА_8 наприкінці грудня 2013 року, у невстановленому місці виник злочинний умисел на придбання, пересилання з метою збуту та збут сильнодіючих лікарських засобів без спеціального на те дозволу, за попередньою змовою групою осіб, у тому числі у особливо великих розмірах, у розміщенні коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, при невстановлених обставинах, вступив у попередню змову з невстановленою особою на вчинення вказаних злочинів.

З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_8 у невстановлений час, за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 відкрив рахунок у відділенні ПАТ КБ ПриватБанк, а також у невстановлені час та місці зареєстрував в соціальній мережі В контакте на своє ім`я ОСОБА_9 сторінку, яку використовував за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою персонального комп`ютеру типу ноутбук Lenovo модель IdeaPadВ570е (20173) серійний номер WB06223125, для взаємодії з невстановленим співучасником злочину та можливими покупцями заборонених лікарських засобів, якими їх забезпечував у подальшому невстановлений співучасник злочину.

З метою доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_8 та невстановлений співучасник злочину збували заборонені в обігу сильнодіючі лікарські засоби зацікавленим особам безпосередньо через службу кур`єрської доставки Нова-Пошта, а одержані від реалізації сильнодіючих лікарських засобів грошові кошти ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, розміщував на власному банківському рахунку, або переводив співучаснику злочину - вказаній особі в місто Умань.

Так, 2.04.2014 року, близько 11 години ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, знаходячись за місцем свого мешкання, на персональному комп`ютері ноутбук Lenovo модель IdeaPadВ570е (20173) серійний номер WB06223125, користуючись послугами провайдера ЗАТ КиївСтар, через створену власну сторінку соціальної мережі В контакте (пароль - hardgamerasdfg, логін - НОМЕР_1 ), почав вести переписку із закупником ОСОБА_10 , в ході якої останній звернувся до ОСОБА_8 з проханням продати сто таблеток сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - комерційна назва Данабол вартістю 208,95 гривень та переслати їх службою кур`єрської доставки Нова-Пошта на відділення №27, що розташоване за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. №4.

ОСОБА_8 , діючи в групі з невстановленою слідством особою, прийнявши пропозицію ОСОБА_10 , погодився продати, тобто незаконно збути, за грошову винагороду в розмірі 208,95 гривень вказаний сильнодіючий лікарський засіб метандієнон - комерційна назва Данабол.

ОСОБА_10 , виконуючи умови досягнутої з ОСОБА_8 домовленості, в той же день, 2.04.2014 року, об 11-43 годин, користуючись терміналом № НОМЕР_2 ПАТ КБ ПриватБанк, що розташований за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Світанкова, буд. №15Д, переказав ОСОБА_8 на його особовий рахунок ПАТ КБ ПриватБанк карта № НОМЕР_3 грошові кошти у сумі 208,95 гривень в якості попередньої оплати за замовлені сто таблеток сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - комерційна назва Данабол.

ОСОБА_8 в той же день, 2.04.2014 р., переконавшись у надходженні зазначених грошових коштів на його рахунок, діючи в групі з невстановленою слідством особою, здійснив о 12-09 годин переказ вказаної суми на його банківську карту № НОМЕР_4 та повідомив про це співучасника в телефонному режимі.

Реалізовуючи умови злочинної змови, 3.04.2014 року невстановлений слідством співучасник злочину, діючи в групі з ОСОБА_8 , відправив, згідно товарно-транспортної накладної №7416 з відділення № 1 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: місто Умань, вул. Заводська, буд. № 25, на відділення № 27 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. № 4 упаковку, в якій знаходилося 5 конвалют зі ста таблетками сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - комерційна назва Данабол на ім`я ОСОБА_10 .

7.04.2014 року у відділенні № 27 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. 4, закупник ОСОБА_10 отримав упаковку, в якій знаходилося 5 конвалют зі ста таблетками сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - комерційна назва Данабол, які ОСОБА_10 в той же день видав працівникам СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи видані ОСОБА_10 2.04.2014 року працівникам міліції сто таблеток "Данабол" містять сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон, маса якого складає 1 г., які збув ОСОБА_10 у групі з ОСОБА_8 згідно товаротранспортної накладної невстановлений в ході досудового слідства співучасник злочину.

Таким чином, 7.04.2014 року ОСОБА_8 , діючи в групі з невстановленою в ході досудового слідства особою, збув сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон масою 1 г. ОСОБА_10 без спеціального на те дозволу.

Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_8 , маючи умисел на розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, з метою продовження незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, діючи в групі з невстановленою слідством особою, 02.04.2014 року об 11-43 годині, знаходячись за місцем свого мешкання, на власну карту ПАТ КБ ПриватБанка № НОМЕР_3 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 208,95 гривень в якості попередньої оплати за збут ста таблеток сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - (комерційна назва "Данабол"), таким чином розмістивши вказану грошову суму на власному рахунку банку ПАТ КБ ПриватБанк, головний офіс якого розташовано за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги № 50, карта № НОМЕР_3 .

Після чого ОСОБА_8 , користуючись програмою Приват 24, переконавшись у надходженні зазначених грошових коштів на вказану картку, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , діючи в групі з невстановленою слідством особою, здійснив о 12-09 годин переказ вказаної грошової суми на карту № НОМЕР_4 співучасника - невстановленої в ході досудового слідства особи.

Таким чином ОСОБА_8 , діючи в групі з невстановленою слідством особою, розмістив грошові кошти, здобуті від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, а саме на власному банківському рахунку, які зберігав там у період часу з 11-43 годин до 12-09 годин 2.04.2014 року, після чого з вказаними грошовими коштами здійснив банківську операцію, а саме перевів їх на банківський рахунок співучасника злочину - невстановленої в ході слідства особи.

Продовжуючи реалізовувати раніше виниклий злочинний умисел на збут сильнодіючих лікарських засобів без спеціального на те дозволу, в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 , вчиняючи злочин повторно, діючи в групі з невстановленою слідством особою, 12.05.2014 р. близько 12-10 години, знаходячись за місцем свого мешкання, використовуючи персональний комп`ютер типу ноутбук Lenovo модель IdeaPadВ570е (20173) серійний номер WB06223125, можливості всесвітньої мережі Інтернет, а саме користуючись послугами провайдера ЗАТ КиївСтар, через створену власну сторінку соціальної мережі В Контакте (пароль - hardgamerasdfg, логін - НОМЕР_1 ), повторно почав вести переписку з закупником ОСОБА_10 , в ході якої останній звернувся до ОСОБА_8 з проханням продати, тобто переслати йому службою кур`єрської доставки Нова-Пошта на відділення № 27, що розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. № 4, 40 мл. сильнодіючого лікарського засобу нандралону деканат - комерційна назва Декавер на суму 1960 грн. 15 коп..

ОСОБА_8 , діючи в групі з невстановленою слідством особою, прийнявши пропозицію ОСОБА_10 , погодився продати, тобто незаконно повторно збути, за грошову винагороду в розмірі 1960 грн. 15 коп. вказаний сильнодіючий лікарський засіб.

Закупник ОСОБА_10 , виконуючи умови досягнутої з ОСОБА_8 домовленості, в той же день, 12.05.2014 року о 12-46 годин, користуючись терміналом № НОМЕР_2 ПАТ КБ ПриватБанк, що розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Світанкова, буд. 15Д, переказав ОСОБА_8 на його власний рахунок ПАТ КБ ПриватБанк карта № НОМЕР_3 грошові кошти у сумі 1960 грн. 15 коп. в якості попередньої оплати за замовлені 40 мл. сильнодіючого лікарського засобу нандралону деканат - (комерційна назва Декавер).

Переконавшись у надходженні вказаних грошових коштів, ОСОБА_8 повідомив про це у телефонному режимі співучасника злочину - невстановлену особу.

Продовжуючи діяти за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_8 , 13.05.2014 р. невстановлена особа - співучасник злочину повторно відправив згідно товарно-транспортної накладної № 0836 з відділення № 1 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: місто Умань, вул. Заводська, буд. 25, на відділення № 27 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. 4, чотири упаковки з чотирма скляними флаконами по 10 мл. кожен сильнодіючого лікарського засобу нандралону деканат - (комерційна назва Декавер) на ім`я ОСОБА_10 .

14.05.2014 р. у відділенні № 27 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. 4, закупник ОСОБА_10 отримав у чотирьох упаковках чотири скляних флакони з 10 мл. кожен сильнодіючого лікарського засобу нандралону деканат комерційна назва Декавер та добровільно видав їх робітникам міліції СВ Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи видана 14.05.2014 року ОСОБА_10 рідина об`ємом 40 мл., що знаходиться у чотирьох флаконах з написом Декавер, містить сильнодіючий лікарський засіб нандралону деканат, маса якого складає 10 г., тобто є особливо великим розміром, які збув ОСОБА_10 у групі з ОСОБА_8 згідно товарно-транспортної накладної № 0836 невстановлений в ході досудового слідства співучасник злочину.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи в групі з невстановленою особою, повторно незаконно збув ОСОБА_10 сильнодіючий лікарський засіб нандралону деканат - (комерційна назва Декавер) масою 10 г. у особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_8 повторно маючи умисел на розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, з метою продовження незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, діючи в групі з невстановленою слідством особою, 12.05.2014 року о 12-46 годин, знаходячись за місцем свого мешкання, на власну карту ПАТ КБ ПриватБанка № НОМЕР_3 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1960,15 гривень в якості попередньої оплати за збут 40 мл. сильнодіючого лікарського засобу нандралону деканат - (комерційна назва Декавер), таким чином розмістивши вказану грошову суму на власному рахунку банку ПАТ КБ Приватбанк карта № НОМЕР_3 .

Таким чином ОСОБА_8 повторно, діючи в групі з невстановленою слідством особою, розмістив грошові кошти, здобуті від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, а саме на власному банківському рахунку, які зберігав там у період часу з 12-46 годин до 14-19 годин 12.05.2014 року, після чого з вказаними грошовими коштами здійснив банківську операцію, а саме здійснив операцію зняття готівки зі вказаного рахунку.

19.05.2014 року, в період часу з 15-40 годин до 17-48 годин за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований обшук, в ході якого у приміщенні спальної кімнати, що належить останньому, у столі, у картонній коробці виявлено і вилучено 65 таблеток раніше їм незаконно, повторно придбаного у групі з невстановленою слідством особою, сильнодіючого лікарського засобу - метандієнон -(комерційна назва Данабол), в трьох конвалютах; які згідно висновку судово-хімічної експертизи містять сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон, маса якого складає 0,65 г., який ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та зберігав з метою збуту у групі з невстановленою слідством особою.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу, повторила доводи, викладені в ній, та просила її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, та вказали на незаконність вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 306 КК України.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, скасувавши вирок апеляційного суду та призначивши новий розгляд в суді апеляційної інстанції, вказав в ухвалі на те, що під час нового розгляду необхідно перевірити доводи сторони захисту щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 306 КК України.

Перевіривши та проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з диспозицією ст. 306 КК України кримінальна відповідальність за цим законом настає в разі розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, в тому числі у банках, а суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується прямим умислом.

Матеріалами даного провадження підтверджено, що ОСОБА_8 , діючи в групі осіб та займаючи роль посередника між невстановленою особою та покупцем сильнодіючих лікарських засобів, відкрив в банку на своє ім`я рахунок, який використовувався для попередньої оплати вказаного товару. Після того, як грошові кошти від покупця поступали на цей рахунок, ОСОБА_8 повідомляв про це невстановленій особі, яка потім через пошту відправляла на адресу покупця сильнодіючі лікарські засоби. Якщо в першому випадку ОСОБА_8 отримані на його рахунок грошові кошти переказав невстановленій особі, то в другому випадку він зняв готівку з цього рахунку.

Отже, метою відкриття банківського рахунку була попередня оплата товару за угодою продажу сильнодіючих лікарських засобів. Крім того, грошові кошти на банківському рахунку обвинуваченого розміщувались тимчасово.

Таким чином, приведені фактичні обставини суперечать диспозиції ст. 306 КК України, яка передбачає відповідальність за легалізацію незаконно отриманого прибутку від злочинної діяльності, та вказують на відсутність прямого умислу у ОСОБА_8 на вчинення зазначеного кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України, а тому провадження щодо нього в цій частині підлягає закриттю відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Рішення апеляційного суду про закриття кримінального провадження при відсутності апеляційного приводу узгоджується з законодавчим приписом, а саме ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи, що в зв`язку із закриттям відносно ОСОБА_8 кримінального провадження за ч. 2 ст. 306 КК України об`єм обвинувачення суттєво зменшився, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання з випробуванням.

Аналізуючи відповідно до вимог ст. 65 КК України дані про особу обвинуваченого, його вік, роль та ступінь участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 321 КК України, коли його використовували в якості посередника між невстановленою особою та покупцем, колегія суддів вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 необхідним і достатнім буде покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На підставі ст. ст. 404, 284 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити, скасувати його в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 306 КК України і закрити кримінальне провадження відносно останнього за ч. 2 ст. 306 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме за ч. 3 ст. 321 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 321 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк терміном в 2 роки.

На підставі п.п. 2, 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області