АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11кп/796/362/2016 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за даним вироком і вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.07.2014 р. у виді 1 (одного) року і 6 (шести) місяців позбавлення волі з випробуванням, іспитовим строком на 1 (один) рік підлягають виконанню самостійно.
Запобіжний захід домашній арешт.
Стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення хімічної експертизи №165х від 30.01.2014 року у розмірі 882 гривні 60 копійок.
По справі вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_12 (на час скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_13 ), 16.01.2014, приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись по АДРЕСА_1 , незаконно зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 55,22 г. та психотропну речовину - амфетамін, масою 1,65 г.
Так, ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись по вул. Клавдієвська, 10 в м. Києві, при невстановлених обставинах, передала невстановленій слідством особі кошти в розмірі 3 000 гривень, з метою придбання та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - амфетаміна.
Після цього, ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), 16.01.2014р., приблизно о 20 годині, направилась на зустріч, з невстановленою досудовим розслідуванням особою від якої отримала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який містився у 60 (шістдесятьох) паперових згортках та психотропну речовину амфетамін, який містився у поліетиленовому пакеті. При цьому, для зважування наркотичного засобу канабісу, останній надали ваги чорного кольору.
Однак, цього ж дня, приблизно о 20 годині 30 хвилин, коли ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) знаходилась по бул. Ромена Роллана, 5/8 в м. Києві, вона була викрита працівниками міліції, які виявили в неї та у подальшому вилучили 60 (шістдесят) паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині та електронні ваги чорного кольору.
Згідно висновку хімічної експертизи № 165х від 30.01.2014 надані на дослідження частково подрібнені речовини рослинного походження темно- зеленого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Загальна маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 55,22 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Згідно висновку хімічної експертизи № 165х від 30.01.2014 надана на дослідження частково збита в грудки порошкоподібна речовина рожевого кольору містить психотропну речовину - амфетамін.
Маса амфетаміну у речовині становить 1,65 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2», є психотропною речовиною.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких:
- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного підсудній майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.07.2014 року виконувати самостійно, у решті вирок залишити без змін. При цьому прокурор зазначає, що суд безпідставно застосував вимоги ст.69 КК України, пославшись на обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та позитивну характеристику, оскільки відповідно до вимог ст. 66 КК України, позитивна характеристика не є обставиною, яка пом`якшує покарання, а як вбачається з вироку суду ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала. Крім того, на момент винесення вироку Святошинським районним судом м. Києва, ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) вже мала судимість (засуджена вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.07.2014 року за ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190, ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з призначенням іспитового строку 1 рік.), що свідчить про особу обвинуваченої, як про таку, яка схильна до вчинення кримінальних правопорушень.
- адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2014 року у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити їй покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України із звільненням від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України. Повторно дослідити матеріали справи, допитати обвинувачену, перевірити обставини зникнення речового доказу амфетаміну. При цьому зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Суд не звернув уваги на ті фактичні дані про які зазначила обвинувачена в суді першої інстанції, а саме що вона придбала у своєї знайомої наркотичні засоби для власного вживання у великій кількості за низькою ціною. При купівлі, наркотичний засіб їй було передано з вагами, але вагу вона не перевіряла, та після передачі їй наркотичного засобу, одразу була затримана працівниками СБУ. Після затримання пояснення надавала неправдиві, оскільки була розгублена. Після затримання не було проведено наркологічної експертизи для з`ясування чи вживає обвинувачена наркотичні засоби та не було перевірено особу у якої обвинувачена купувала наркотичні засоби. Суд не звернув уваги, що обвинувачена під час досудового розслідування та під час судового слідства визнавала вину в повному обсязі у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, та в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження спроби обвинуваченої у будь-який спосіб реалізувати наркотичний засіб. Суд не зазначив у вироку про проходження обвинуваченою лікування від наркотичної залежності, та про наявність у неї довідки «Соціотерапії», що впливає на правильність кваліфікації дій обвинуваченої. Крім того, згідно показань ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , працівника СБУ, який здійснював її затримання, обвинувачена сприяла оперативним підрозділам у викритті каналів реалізації наркотичних засобів, чим значно сприяла слідству.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисника, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З апеляційних скарг вбачається, що прокурор не оспорюючи доведеність вини та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченій більш суворе покарання, а адвокат посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити їй покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України із звільненням від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України.

Межі судового розгляду визначені ст. 337 КПК України. Згідно частини 1 цього закону судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04.08.2014 до Святошинського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000464, внесеному до ЄРДР 17.01.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Обвинувальний акт складений слідчим СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 та затверджений старшим прокурором прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_16 .

Під час судового розгляду, 05.12.2014, прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Святошинського району м. Києва, ОСОБА_17 , за погодженням із заступником прокурора Святошинського району м. Києва ОСОБА_18 , змінив обвинувачення.

Згідно положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Натомість, як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні та зміненого обвинувального акту ( т.1, а.с. 3 5, 148 150) він містить дані про повідомлення ОСОБА_13 про підозру, фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на відповідну частину та статтю Кримінального кодексу України, але обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, тобто твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, передбаченому КК України.

Таким чином, в порушення вимог ст.337 КПК України, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності обвинувачення, висунутого ОСОБА_13 , що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для скасування судового рішення, при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 407 КПК України, передбачені повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду після його скасування, а саме: ухвалити новий вирок; закрити кримінальне провадження; призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

По даному кримінальному провадженню, апеляційний суд не може вирішувати питання про постановлення нового вироку за апеляційною скаргою прокурора, як не може вирішувати і питання про перекваліфікацію дій обвинуваченої, з підстав зазначених у апеляційній скарзі захисника, з причин викладених у цій ухвалі, оскільки не можливо перевірити висновки суду першої інстанції про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого вона підозрюється.

З огляду на вищевикладене та вимог апеляційних скарг прокурора та захисника, а також враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції, за наслідками розгляду апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що після скасування вироку, щодо ОСОБА_7 , слід призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Таке рішення суду апеляційної інстанції, спрямоване на усунення кримінальних процесуальних порушень, допущених судом при постановленні оскаржуваного вироку, які не може усунути апеляційний суд, в силу своїх повноважень, та таке рішення не порушує прав учасників судового провадження.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, підлягають перевірці, при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4