Дата документу Справа № 332/59/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 332/59/15-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/532/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 307 Доповідач в апел. інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Василівка Запорізької області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України йому призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

захисник адвокат ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду з апеляційною скаргою в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, посилається на призначення йому надто суворого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та його особі, внаслідок суворості. Вважає, що судом при призначенні покарання не було належним чином враховано всіх обставин справи, а саме: відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей збуту наркотичних засобів іншим агентам, окрім агента міліції, відсутність в матеріалах кримінального провадження встановлених фактів збуту, не врахування невеликого розміру наркотичних засобів, з якими він мав справу та факту вчинення злочину під впливом, на вмовляння закупного, відсутність у нього наміру збагатитись злочинним шляхом. Вказує на наявність у нього постійного місця проживання, задовільну характеристику, відсутність судимостей в силу ст. 89 КК України, активне та дієве сприяння розкриттю злочину, той факт, що він не перебуває на обліку в наркологічному та психіатричному диспансері і просить вирок в частині призначеного покарання змінити, застосувати до обраного судом покарання ст. 75 КК України з максимальним терміном випробування - 3 роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою в якій, вказує на:

- неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення норм кримінального процесуального права, оскільки судом не було досліджено законності отримання наявних в справі доказів з точки зору їх належності та допустимості, не дотримано встановленого законом порядку оцінки доказів, що навіть з урахуванням визнання ОСОБА_6 вини по двом останнім епізодам дає підстави сумніватись в правильності висновків суду та доведеності вини обвинуваченого;

- на відсутність у вироку посилання на матеріали (протоколи) негласних слідчих дій, на результати дослідження відео та звукозапису контролю особи, наявність суттєвих розбіжностей в зазначених документах, їх суперечність показам головного свідка ОСОБА_9 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів і на час закупівлі перебував на обліку в наркологічному диспансері, потребував лікування, перебував під слідством по іншим кримінальним провадженням, тобто був залежною від правоохоронної системи людиною, допит якої до того ж здійснювався дистанційно, з використанням лише аудіотехнічних засобів, що позбавляло обвинуваченого можливості впевнитись у відповідності допитуваної особи особі закупного ОСОБА_9 , з яким обвинувачений був знайомий задовго до викладених в обвинуваченні подій;

- зазначає, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази підтверджують, що ініціатива збуту наркотичних засобів була спровокована закупним ОСОБА_9 , що є порушенням ч.3 ст. 271 КПК України та п.1 ст.6 Конвенції Європейського суду з прав людини.

Просить повторно допитати свідка ОСОБА_9 , дослідити матеріали за результатами контролю за вчиненням злочину та матеріали за результатами аудіо-, відео контролю за особою; вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ч.3 ст. 284 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім`я ОСОБА_10 речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1708 від 04 грудня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого перерахунку на суху речовину складає 1, 8169 г., яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 02 грудня 2014 року, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будинку № 31 по вул. Орджонікідзе в м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_9 шляхом продажу за 70 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім`я ОСОБА_10 речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1750 від 09 грудня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,0256 г., яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 08 грудня 2014 року, приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи в місцях масового перебування громадян, а саме в парковій зоні поблизу будинку АДРЕСА_2 , повторно незаконно збув ОСОБА_9 шляхом продажу за 70 грн.

Також ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1757 від 10 грудня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,1790 г., яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 09 грудня 2014 року, приблизно о 15 год. 25 хв., перебуваючи в місцях масового перебування громадян, а саме в поблизу магазину «АТБ-маркет» по вул. Історичній, 22, в м. Запоріжжі, повторно незаконно збув ОСОБА_9 шляхом продажу за 150 гривень.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Підставою для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є встановлення передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Передбачені ст. 370 КПК України вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості вироку суду не були дотримані судом, що стало підставою для ухвалення вироку, який в будь-якому разі підлягає скасуванню.

Так, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить посилання на незаконне придбання ОСОБА_6 з метою збуту у невстановленої в ході досудового слідства особи особливо небезпечного нароктичного засобу канабісу (марихуани), а також на три епізоди незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (каннабісу) марихуани, масою 1,8169 г., 1,0256 г., 1,1790 г. датовані 02, 08 та 09 грудня 2014 року відповідно.

Встановлені у вироку обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, обгрунтовані, наступними, наведеними у вироку доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , згідно яких вона чула від обвинуваченого про те, що він може продати наркотики, про що вона повідомила міліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , згідно яких він у грудні 2014 року тричі (на перехресті вулиць Фільтровій-Орджонікідзе, на вулиці Глазунова, на вулиці Історичній) купляв у ОСОБА_6 марихуану;

- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що в грудні 2014 р. в його присутності в якості понятого робітники міліції обшукали закупного, видали гроші для закупки наркотиків. Біля магазину АТБ по вул. Історичній в м. Запоріжжі закупний придбав наркотики у обвинуваченого, якого затримала міліція. Наркотики у закупного були вилучені та упаковані в пакет, а у затриманого обвинуваченого вилучили гроші;

- поясненнями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , згідно яких в грудні 2014 року ОСОБА_13 тричі, а ОСОБА_14 двічі брали участь в якості понятого при закупці наркотиків. Вони були присутні при видачі грошей закупному та закупці наркотиків. В райвідділку в їх присутності закупного було обшукано та видано гроші для закупки наркотиків. Після цього вони їхали на місце закупки, де спостерігали, як закупний купував наркотики у обвинуваченого, після чого повертався до понятих та робітників міліції, де пред`являв закуплену марихуану, яку упаковували, та складали протокол вилучення. Закупки наркотиків були проведені перша - на перехресті вул. Фільтрова Орджонікідзе, друга - в парку на вул. Глазунова, третя - на вул. Історичній;

- даними протоколу огляду грошових коштів від 02, 08 та 09 грудня 2014 року, які підтверджують, що грошові кошти для оперативної закупки були видані закупному ОСОБА_9 (а.с. 30, 45, 49);

- даними протоколу огляду ОСОБА_9 від 02, 08 та 09 грудня 2014 року, які підтверджують те, що перед оперативними закупками закупний не мав при собі наркотичних речовин (а.с. 31,46,60);

- даними протоколу огляду від 02, 08 та 09 грудня 2014 року, які підтверджують видачу закупним ОСОБА_9 в присутності понятих речовин сіро зеленого кольору, що була придбана у ОСОБА_6 (а.с. 32,47,61);

- копіями грошових купюр з номерами, що підтверджує використання для закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 саме тих купюр, які були видані закупному (а.с. 33,48,62);

- даними висновку експерта № 1708 від 04 грудня 2014 року, які підтверджують, що речовина сіро зеленого кольору, придбана у ОСОБА_6 02 грудня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом- каннабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,8169г.;

- даними висновку експерта № 1750 від 09 грудня 2014 року, які підтверджують, що речовина сіро зеленого кольору, придбана у ОСОБА_6 08 грудня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом- каннабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,0256 г.;

- даними висновку експерта № 1757 від 10 грудня 2014 року, які підтверджують, що речовина сіро зеленого кольору, придбана у ОСОБА_6 09 грудня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом -каннабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,1790 г.

Разом з тим, судом першої інстанції, всупереч вимогам ст. 86 КПК України, належним чином не перевірено допустимість отриманих органом досудового слідства доказів, рівно як і виконання органом досудового слідства вимог ст. 271 КПК України, відповідно до положень якої контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення, або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, і проводиться такий контроль у тому числі, й у формі контрольованої та оперативної закупки.

Як вбачається із матеріалів провадження, суду стороною обвинувачення не було надано жодних даних, які б свідчили про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі здійснювалася на підставі рішення про проведення негласних слідчих дій, як того вимагають положення ч.3 ст. 246 КПК України.

Відсутність в матеріалах провадження рішення про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки позбавило суд можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу, оскільки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Крім того, відсутність зазначеної постанови унеможливила перевірку судом викладення в ній обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначення йому покарання, передчасними.

Вирок відносно ОСОБА_6 , як ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_7 в задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 30 квітня 2015 року, яким ОСОБА_6 , засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4