Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/384/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 229 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.06.2016 року м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

представника ТОВ « Піонер Насіння України» ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000148 від 08 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розношенське, Ульяновського району, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, приватного підприємця, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ульяновка, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, працюючого трактористом ФГ « ОСОБА_13 » проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-21 лютого 2012 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 70 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади в органах внутрішніх справ строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Таужне, Гайворонського району, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину, проживає за адресою АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 31 березня 2008 року Первомайським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.15, ч.5 ст.185, ч.5 ст.186, ч.4 ст.187, ч.3 ст. 289, ч.2 ст.263 КК України, із застосуванням ст. 69 та ст. 70 КК України остаточно на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Звільнений 16 липня 2009 року по відбуттю строку покарання, -

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.229 КК України та призначене покарання у вигляді штрафу у розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян кожному з конфіскацією та знищенням відповідної продукції, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення.

На користь держави з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 стягнуто 1569, 61 грн. процесуальних витрат за залучення експерта.

Цивільний позов представника компанії ТОВ « Піонер Насіння України» залишено без розгляду.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

Ухвалено про повернення обвинуваченому ОСОБА_9 з рахунку Державної судової адміністрації - 24360, 00 грн. внесеної застави.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.229 КК України при слідуючих обставинах.

Так, на початку 2015 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне використання знаку для товарів і послуг та фірмового найменування.

З метою отримання незаконного прибутку шляхом продажу фальсифікованого ОСОБА_9 звичайного насіння польових культур під знаками для товарів і послуг під фірмовим найменуванням «Ріопеег», виключні права на які належать компанії ТОВ «Піонер Насіння Україна», та які добре відомі споживачам, ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з рідним братом - ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , згідно якої ОСОБА_11 повинен здійснювати реалізацію виготовленої фальсифікованої продукції маркованої знаками для товарів та послуг з фірмовим найменуванням « Піонер Насіння України», а брати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в свою чергу згідно їх злочинних намірів здійснювали фасування та виготовлення фальсифікованої продукції, а саме посівного матеріалу насіння польових культур під знаками для товарів і послуг під фірмовим найменуванням «Ріоnеег» споживачам на території Кіровоградської області.

Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в період з березня по квітень 2015 року вчинили наступні дії спрямовані на вчинення злочину.

ОСОБА_9 закупив насіння звичайних польових культур, які зберігав в виробничому приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , замовив на типографії пакувальний матеріал - паперові мішки ємкістю 25 кг. кожен, які відповідно до оригіналу за формою, розмірами та зовнішнім виглядом були марковані знаками для товарів і послуг та фірмовими найменуваннями « ІНФОРМАЦІЯ_4 », місце замовлення яких слідством не встановлено.

При виробництві продукції ОСОБА_9 використовував маркувальні етикетки, голограми, інструкції по використанню виготовленні з наслідуванням оригінальних позначень, якими компанія ТОВ «Піонер Насіння Україна» здійснює маркування своєї продукції.

Крім того, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 у виробничому цеху використовували 2 бетонозмішувалки для фарбування насіння польових культур та в подальшому здійснювали фасування пофарбованого насіння до мішків з фірмовим найменуванням «Ріопеег».

Зазначене майно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зберігали для продажу та після отримання замовлення, реалізацію, звичайного насіння польових культур під виглядом продукції корпорації «Pionеег», здійснював ОСОБА_11

29 квітня 2015 року, з метою документування злочинних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 працівниками УПЗСЕ УМВС України в Кіровоградській області проведено контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої закупівлі під час якої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_5 реалізував покупцеві ОСОБА_15 49 мішків спеціально виготовленої продукції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 посівного матеріалу кукурудзи «РіоnеегPR39D81», які відповідно до оригіналу за формою, розмірами та зовнішнім виглядом були марковані знаками для товарів і послуг та фірмовими найменуваннями «Ріопеег», вагою 25 кг/ кожний.

Таким чином, за вищевикладених обставин ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_11 умисно, з корисливих мотивів, порушили регламентований порядок здійснення господарської діяльності та відносин, які регулюються Законом України від 15.12.1993 № 3689-ХІІ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», який передбачає виключне право власника користуватися і розпоряджатися на власний розсуд зареєстрованим у встановленому порядку знаком для товарів і послуг, забороняти іншим особам використовувати знак без його дозволу, маючи намір на незаконне використання знака для товарів і послуг та фірмового найменування «Ріопеег», виключні права на території України на використання яких належить компанії ТОВ «Піонер Насіння Україна».

Згідно висновку судово-криміналістичної експертизи інтелектуальної власності НДЕКП при ГУ УМВС України в Дніпропетровській області №70/38-476 від 02.07.2015 року знаки для товарів та послуг, що містяться на упакувальних матеріалах - мішках: 49 мішках кукурудзи «Ріопеег РR39D81» є схожими на знаки для товарів і послуг за свідоцтвом України № 1191 від15.09.1993 року, № 1197 від 15.09.1993 року,№ 119153 від 25.02.2010року настільки, що їх можна сплутати та застосування даних позначень є використанням знаків для товарі із і послуг.

Таким чином, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заподіяли своїми умисними, незаконними діями, шляхом незаконного використання торгових знаків і фірмового найменування «Ріоnеег», матеріальних збитків компанії ТОВ «Піонер Насіння Україна», в особі представника ОСОБА_16 , який на підставі довіреності від 12.03.15 року уповноважений на території України представляти вищевказані торгові знаки, в сумі 174715,87 грн. що є великими розмірами.

У вироку суд зазначив, що при таких обставинах дії ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.2 ст. 229 КК України, як незаконне використання знаків для товарів і послуг та фірмового найменування, за попередньою змовою групою осіб, що завдало матеріальної шкоди у великих розмірах.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини цієї справи та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 229 КК України та призначити кожному з них покарання у виді штрафу у розмірі 7000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 119000, 00 грн., з конфіскацією та знищенням відповідної продукції, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення.

В якості обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі враховував, ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, їх особи, які свою вину не визнали, а ОСОБА_11 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

У апеляційних скаргах ОСОБА_10 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просять скасувати вирок суду першої інстанції, вказуючи на те, що пред`явлене їм обвинувачення у незаконному використанні відповідного товарного знаку, фасуванні, виготовленні та реалізації фальсифікованої продукції за попередньою змовою групою осіб ґрунтується на припущеннях, що суд за відсутності конкретних даних та достовірних доказів про їх винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину, з урахуванням презумпції невинуватості, на думку обвинувачених повинен був закрити кримінальне провадження за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 229 КК України,однак допустив необ`єктивність та неповноту у з`ясуванні фактичних обставин цієї справи та дослідженні доказів, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства та право обвинувачених на захист, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ними вироку.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 судове слідство в обсязі дослідження висновку експерта від 02.07.2015 року, а також характеризуючи даних обвинувачених, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою та заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , їх захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги своїх підзахисних та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

а також представника ТОВ «Піонер Насіння України» ОСОБА_12 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та прокурора задоволенню не підлягають за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Так, замість того щоб у мотивувальній частині вироку чітко сформулювати проти ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд визнав їх винуватими та засудив за те, що вони за версією слідства обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 229 КК України, тобто фактичні обставини цієї справи судом не встановлені і у вироку не наведені.

Доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх захисників про відсутність в матеріалах кримінального провадження прямих, належних та допустимих доказів доведеності винуватості вказаних осіб, неконкретність та надуманість пред`явленого обвинувачення у незаконному використанні торгових знаків та фірмового найменування «Ріоnеег», що призвело до заподіяння ТОВ «Піонер Насіння України» збитків на суму 174715,87 грн., суд взагалі нічим не спростував, обмежившись формальним посиланням про те, що вина обвинувачених підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, належність, допустимість та достатність яких не викликає жодних сумнівів.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Зазначений висновок колегії суддів, також підтверджується тим, що при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Положеннями ст. 53 КК України визначено, що розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

В даному випадку, суд в порушення вимог ст.ст. 53 та 65 КК України,призначив ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто не в гривнях, а у неоподаткованих мінімумах, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, рішення суду щодо цивільного позову повинно бути мотивоване у вироку.

В мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви задоволення (повного чи часткового) цивільного позову, відмову у його задоволенні чи залишення без розгляду (ч. 3 ст. 374 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Положеннями ч. 5 ст. 128 КПК України встановлено - цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку із цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч.1 ст.326 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду.

Суд не повинен залишати позов без розгляду, а розглянути і вирішити, а у разі неявки в судове засідання цивільного позивача/відповідача з поважних причин і неможливості без його участі вирішити цивільний позов, суд, так само як і у випадку неявки потерпілого, повинен відкласти судовий розгляд, тим більш такий підхід узгоджується із положеннями ст. 169 ЦПК України.

За даними журналів судових засідань представник ТОВ «Піонер Насіння України» безпосередньо приймав участь в судових засіданнях, таким чином, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 129 КПК України не мав права залишати цивільний позов ТОВ «Піонер Насіння України» без розгляду, більш того підстави та мотиви такого рішення, у вироку також взагалі не мотивовані.
Колегія суддів переконана, що вирок, з такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність не може залишитись в силі, а тому повинен бути скасованим на підставі загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7,9,17,21 КПК України, до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступу до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Отже, колегія суддів, дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 410-412, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2016 року в кримінальному провадженні № 0000148 від 08 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 229 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4