Провадження № 11-кп/792/433/16
Справа № 671/1585/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 10 червня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000253, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької від 18 квітня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 18 квітня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кашубівка, Полтавського району, Полтавської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із неповною середньою освітою не працює, одруженого, раніше судимого:

- 16 червня 2005 року Тернопільським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі;

- 21 липня 2010 року Тернопільським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- 9 травня 2014 року Тернопільським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений 21 червня 2013 року від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки три місяці позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки два місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2014 року, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз: дактилоскопічних у розмірі 368,28 грн., 245,52 грн., трасологічних 736,56 грн., 294,62 грн.

Накладений арешт на автомобіль ЗАЗ-1102, р.н. НОМЕР_1 скасовано.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту проголошення вироку суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено зарахувати строк його перебування під вартою з 10 червня 2015 року по 17 квітня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду в ніч з 9 на 10 червня 2015 року близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_10 , маючи на меті злочинні наміри та корисливі мотиви щодо викрадення чужого майна, діючи повторно та умисно, зламавши невстановленим слідством способом навісний замок на вхідних дверях, таємно проник до магазину ПП ОСОБА_11 , що в с. Шельпаки Підволочиського району, Тернопільської області, звідки викрав рукавиці робочі в кількості три пари, вартістю 5 грн. кожна, бавовняну ковдру, вартістю 320 грн., жіночу спортивну куртку з емблемою «Стенфорд», вартістю 250 грн., комбінезон дитячий з емблемою, «Олдое» вартістю 360 грн., шкарпетки жіночі капронові в кількості 5 пар, вартістю 5 грн. кожна, шкарпетки чоловічі в кількості 5 пар, вартістю 10 грн. кожна, шампунь « GLISS KUR» в кількості 1 шт., вартістю 45 грн., миючий засіб «GALA» ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 24,5 грн., миючий засіб «Чистюня», ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 30 грн., дезодорант «NIVEA» в кількості 1 шт., вартістю 40 грн., олію «Соняшна», ємністю 1 літр в кількості 1 пляшка, вартістю 29 грн., олію «Соняшна» ємністю 3 л. в кількості 2 пляшки, вартістю 87 грн. кожна, олію «Олія родинна» ємністю 1 літр в кількості 1 пляшка, вартістю 25 грн., плитки шоколаду «Світоч» в кількості 6 шт., вартістю 20,5 грн. кожна, плитки шоколаду «ROSHEN» в кількості 5 шт., вартістю 22 грн. кожна, плитка шоколаду «ROSHEN» в стіках в кількості 1 шт., вартістю 34 грн., плитки шоколаду « Aipella» в кількості 2 шт., вартістю 15 грн. кожна. Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1684,50 грн.

Крім того, 10.06.2015 року близько 04 год. 30 хв. ОСОБА_10 , маючи на меті злочинні наміри та корисливі мотиви щодо викрадення чужого майна, діючи повторно та умисно, шляхом вибиття віконного скла, таємно проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , належного КП «Війтівецьке», звідки намагався таємно викрасти майно, а саме: горілку «Франківська» ємністю 0,75 літра в кількості 6 шт., вартістю 86 грн. кожна, горілку «Франківська» ємкістю 0,5 літра в кількості 4 шт., вартістю 58 грн. кожна, горілку «Спецназ» ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 67 грн., горілку «Спецназ» ємністю 0,7 літра в кількості 2 шт. вартістю 93 грн. кожна, горілку «Поляна» ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 47 грн., горілку «Galicya» ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 63 грн., горілку «Галицька» ємністю 0,5 літра в кількості 4 шт., вартістю 51 грн. кожна, горілку «Гріндей» ємністю 0,7 літра в кількості 4 шт., вартістю 80 грн. кожна, горілку «Сотник» ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 50 грн., горілку «Малинівка» ємністю 0,7 літра в кількості 1 шт., вартістю 71 грн., горілка «Приватна колекція» ємністю 0,5 літра в кількості 3 шт., вартістю 52 грн. за одну на суму 156 грн., горілка «Гріндей» ємністю 0,5 літра в кількості 2 шт., вартістю 55 грн. за одну на суму 110 грн., коньяк «Marintal» ємністю 0,5 літра в кількості 1 шт., вартістю 89 грн., коньяк «Marintal» ємністю 0,25 літра в кількості 1 шт., вартістю 53 грн., коньяк «Шабський» ємністю 0,25 літра в кількості 1 шт., вартістю 44 грн., набір горілки «Неміров» ємністю по 100 грамів в кількості 5 пляшок, вартістю 108 грн., олія ємкістю 1,5 літра 4 пляшки, вартістю 34 грн. за одну, на суму 136 грн., олія «Малятко» ємністю 3,0 літра одна пляшка, вартістю 93 грн., олія «OL&DI» ємністю 3,0 літра одна пляшка, вартістю 99 грн., олія «Олейна» ємністю 1 літр, одна пляшка, вартістю 34 грн., олія «Чумак» вагою 920 гр., вартістю 86 грн. проте його злочинні дії були припинені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , якими ОСОБА_10 був помічений.

Обвинувачений ОСОБА_8 , як видно з апеляційної скарги та доповнень до неї, просив скасувати вирок суду щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на допущені місцевим судом неповноту та однобічність розгляду справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримавши апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в тому числі з підстав відсутності частини записів фіксування судового засідання технічними засобами; прокурора, який вважав вирок суду таким, що підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого скасуванню в порядку ст. 404 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини) статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, висновки суду містять істотні суперечності, чим порушено, зокрема, право обвинуваченого на захист, про що слушно зазначав обвинувачений ОСОБА_8 , вказуючи, що йому незрозуміло, за що саме його засуджено.

Як видно з вироку суду, суд, викладаючи формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним за епізодом від 10 червня 2015 року, виклав формулювання обвинувачення таким чином, з якого незрозуміло, за який злочин засуджується особа; не викладено, чи вчинений обвинуваченим замах на крадіжку чужого майна є незакінченим, незважаючи на те, що такі обставини були зазначені в обвинувальному акті. Також, незважаючи на викладення в вироку суду при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, про вчинення крадіжки та начебто незакінченого замаху на крадіжки чужого майна, суд вказував про вчинення цих злочинів повторно, з проникненням в приміщення, згодом в вироку вказав про те, що такими своїми діями ОСОБА_8 вчинив правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України (т. 3 а.м.к.п. 232-233 (зворот)), в подальшому в вироку вже на а.м.к.п. 237 суд вказав, що «суд приходить до висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) поєднаній із проникненням у приміщення та у замаху на вчинення крадіжки незакінченому з причин, що не залежали від його волі.»

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які зважаючи на повноваження апеляційного суду колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою обвинуваченого.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілих.
Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу і на інші порушення, допущені судом першої інстанції при постановленні вироку.
Визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, суд першої інстанції не врахував, що вказана обставина не була зазначена в обвинувальному акті (т. 1 а.м.к.п. 2-3) та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України не була предметом доказування в даному кримінальному провадженні. Також, зважаючи на ті обставини, що обвинувачений, як видно з вироку суду, засуджувався лише за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, незрозуміло з яких міркувань виходив суд першої інстанції, вказуючи на наявність такої обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини.

Допустив суд першої інстанції порушення вимог кримінального закону і при призначенні покарання. За змістом ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Незважаючи на ті обставини, що санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання в виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, суд першої інстанції за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі (однак призначене покарання не могло перевищувати двох третин максимального строку чотирьох років).

З врахуванням викладеного, в зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 слід скасувати з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи.

Колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 20 грудня 2016 року. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується у вчиненні ряду тяжких злочинів, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик переховування від суду, впливу на свідків та потерпілих, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.

З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 9, 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Білогірського районного суду Хмельницької від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 дію запобіжного заходу до 20 грудня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2