Ухвала
іменем україни
18 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє 27.12.2012 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 9 місяців, звільненого 26.06.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулись потерпілий ОСОБА_7 та в інтересах засудженого ОСОБА_5 захисник ОСОБА_8 з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_5 .

Вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2015 року в частині призначеного покарання скасовано вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року щодо ОСОБА_5 та за ч. 3 ст. 185 КК України засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В решті вирок місцевого суду, яким засуджено також й ОСОБА_9 , залишено без зміни.

ОСОБА_5 засуджено за те, що він 4 червня 2015 року приблизно о 24 годині, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з проникненням у житло ОСОБА_7 у с. Кудринці Борщівського району, умисно, таємно заволодів майном потерпілого на загальну суму 6 588 грн.

За змістом касаційних скарг, як захисник засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_8 , так і потерпілий ОСОБА_7 посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що вплинуло на призначення засудженому такого покарання, що не відповідає тяжкості злочинних дій та особі засудженого, внаслідок суворості, просять вирок апеляційного суду змінити, звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням останньому іспитового строку. Обґрунтовуючи касаційні скарги скаржники стверджують, що ОСОБА_5 визнав свою вину, має на утриманні двох малолітніх дітей, відшкодував потерпілому шкоду, останній не має претензій до ОСОБА_5 просив його суворо не карати та не позбавляти волі, на що апеляційний суд не звернув уваги.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з частиною другою цієї ж статті вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_5 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
За змістом апеляційної скарги, прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок місцевого суду та ухвалити свій вирок у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема вимог ст. 75 КК України.
З вироку апеляційного суду вбачається, що суд погодився з апеляційною скаргою прокурора у цій частині, зазначивши про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 без реального відбування покарання, однак вирок суду першої інстанції скасував у частині призначення покарання. Ухвалюючи свій вирок апеляційний суд не взяв до уваги, що вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України передбачені самостійні підстави для ухвалення вироку апеляційним судом. У разі встановлення судом апеляційної інстанції порушень допущених судом першої інстанції вимог розділу ХІІ КК України «Звільнення від покарання та його відбування» та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у цій частині. Проте апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та без прийняття ніякого рішення щодо вироку місцевого суду в частині звільнення від відбування покарання ОСОБА_5 , залишив у решті вирок без зміни.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про м?якість призначеного ОСОБА_5 судом першої інстанції покарання, однак своїм вироком призначив йому ще більш м?яке покарання, чим допустив суперечності.

Наявність зазначених вище протиріч свідчить про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що в силу ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Новий розгляд в суді апеляційної інстанції слід провести з дотриманням всіх вимог закону, та з урахуванням вимог ст. 439 КПК України щодо підстав скасування вироку апеляційного суду, постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Оскільки вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а скаржники у своїх скаргах порушували питання про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що вплинуло на призначення засудженому такого покарання, що не відповідає тяжкості злочинних дій та особі засудженого, внаслідок суворості, їх касаційні скарги не підлягають задоволенню.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Вирішення питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 щодо призначення ОСОБА_5 покарання, є передчасним, оскільки такі питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій та мають бути розглянуті при новому апеляційному розгляді.
Керуючись ч. 2 ст. 433, ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12