Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/696/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 297 (212) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000218 від 23 березня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14 листопада 2011 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.3 ст.313 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 05 грудня 2014 року ОСОБА_9 на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року звільнений від відбування покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України ОСОБА_9 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої інспекціїдля реєстрації.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те,що він вчинив наругу над могилою з корисливих мотивів, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 в 20-х числах березня 2015 року, більш точної дати слідством не встановлено, близько 19.00 год. прибув на кладовище, яке розташоване в м. Новоукраїнка Кіровоградської області біля вул. П.Комуни, діючи з корисливих мотивів, демонтував надмогильні огорожі, витягнув їх руками із землі за допомогою власної фізичної сили, чим здійснив наругу над могилами похованих ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та ОСОБА_13 (01.04.1929 30.10.2002 рр.). Своїми діями ОСОБА_9 завдав моральні страждання іншим особам. Реалізовуючи свій корисливий намір, ОСОБА_9 демонтовані надмогильні огорожі використав у власних цілях, збувши їх на металобрухт.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим,що суд при призначенні ОСОБА_9 покарання не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та його особу,

який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком, на шлях виправлення не став, вчинив новий тяжкий злочин,за місцем проживання характеризується негативно, а тому прокурор вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є недостатнім і необхідним для його виправлення і попередження вчиненням ним нових злочинів.

Захисник-адвокат ОСОБА_10 у своїй апеляції просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 змінити та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 297 КК України на ст. 198 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає,що висновки суду не відповідають фактичним обставинам цієї справи, ґрунтуються на припущеннях, за відсутністю достатніх та допустимих доказів, які б з об`єктивністю свідчили про те, що її підзахисний вчинив надругу над могилою.

Крім того зазначає, про те, що під час досудового розслідування не встановлено яким способом був вчинений злочин, за допомогою яких знарядь, вважає, що у діях ОСОБА_9 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України (придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляцію і просили вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 297 КК України на ст. 198 КК України, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за обставин, встановлених вироком під час судового розгляду, є правильним, таким що ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушенні визнав частково та пояснив, що в березні 2015 року проходив по АДРЕСА_2 зайшов до ОСОБА_14 який повідомив, що в нього є металобрухт, який він зібрав під час огляду своїх господарських приміщень.Запропонував йому здати металобрухт для того, щоб отримати кошти на придбання наркотичних засобів. Він взяв мішок білого кольору з металобрухтом та не дивлячись що в ньому в середині, поклав на велосипед та відвіз ОСОБА_15 , де останній зважив металобрухт та розплатився з ним грошовими коштами в сумі близько 70 грн., після чого він піднявся до лікарняного перевулку та в магазині купив 3-4 пакетики насіння маку та поїхав до ОСОБА_14 . Через деякий час його затримали працівники міліції та почали проводити слідчі дії. Просить суворо його не карати.
На переконання колегії суддів, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його вина повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні та узгодженими між собою показаннями свідків та потерпілого, а також письмовими та речовими доказами, яким суд першої інстанції дав всебічну, повну і об`єктивну оцінку, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_16 , який пояснив, що не пам`ятає коли саме, але десь в березні 2015 року йому сповістили про те, що на кладовищі, яке розташоване по вул. П.Комуни у м. Новоукраїнка вчинено погром. Поїхавши на місце подивитись, що сталось виявив, що дійсно, побито та демонтовано металеве огородження пам`ятників, викрадено дерев`яні хрести, залишились лише таблички померлих. Після чого він подав заяву в міліцію, поїхав разом із слідчим на кладовище, де останні оглянули пошкодження та зафіксували зникнення огорож.На вищевказаному кладовищі були поховані його дід, баба та дві тітки ( ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ), огорожі на могилах яких були поставлені в 90-х роках минулого століття. Також вказав, що огорожі були виготовлені з металу (труб та арматури), востаннє бачив їх на проводках після Пасхи, знарядь злочину не бачив та зазначив, що огорожі можливо було витягнути за допомогою власної сили. На даний час огорожі повністю відновленні, ніяких претензій до обвинуваченого не має, цивільний позов не заявляв;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно яких у березні 2015 року її сповістили про викрадення огорожі на кладовищі, де поховані баба, дід та тітки потерпілого ОСОБА_16 , після чого останній поїхав на кладовище та все оглянув. У квітні 2015 року вона перебувала біля свого двору у вечірній час та до неї підійшов ОСОБА_9 , який попросив у неї вибачення за те, що вчинив наругу над могилами, оскільки не мав коштів на лікування, вказав, що був сам, понівечив тільки огорожі могил їх рідних, як вчиняв злочин не розповідав що зробив з огорожами також не вказав. Огорожу ОСОБА_9 поставив через нетривалий час після розмови, вибачення просив щиро;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , відповідно до яких, він бачив ОСОБА_9 декілька раз упродовж 2015 року, оскільки останній приносив металобрухт туди, де він працює охоронником та приймає металобрухт.За усною домовленістю з власником, а саме на вул. Леніна поблизу Райсільгоспенерго. ОСОБА_9 останній раз приніс металобрухт в мішку, мішок не відкривав, оскільки він був незначної ваги. Вказав, що вага мішка, в якому приніс металобрухт ОСОБА_9 складала близько 12-13 кг., металобрухт зважив на вагах, за яку ціну купив не пам`ятає. Вподальшому металобрухт приїхали та купили закупівельники;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що в березні 2015 року в обідній час до нього додому за адресою АДРЕСА_3 , прийшов ОСОБА_9 , який в мішку приніс металеві прути діаметром 12-15 мм. порізані на частини довжиною близько 30 см. круглої форми та запропонував її купити. Арматура була пофарбована в синій колір, була одноманітною, знаходилась в мішку, вага якого складала 25-30 кг., скільки заплатив за неї не пам`ятає. Звідки ОСОБА_9 взяв вказаний метал не запитував. Куплений у останнього металобрухт в подальшому продав, оскільки мав передчуття, що він здобутий незаконним шляхом.
Крім того, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, а саме:

- заявою потерпілого ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення та витягом з кримінального провадження №0000218 від 23.03.2015 року;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 09.06.2015 року, на яких свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_18 впізнали ОСОБА_9 як особу яка у кінці березня 2015 року збула їм металеві вироби;
- протоколом огляду місця події від 23.03.2015 року, згідно якого встановлено, що об`єктом огляду є кладовище на якому виявлено могили з яких зняті огорожі, про що свідчать заглибини в землі різної форми.
Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена, а суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 297 КК України, як наруга над могилою з корисливих мотивів.

Доводи захисту, відносно того, що ОСОБА_9 не вчиняв кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, а в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України (придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом) у зв`язку з чим вирок суду слід змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 297 КК України на ст. 198 КК України, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно з якими у квітні 2015 року вона перебувала біля свого двору у вечірній час, до неї підійшов ОСОБА_9 , який попросив вибачення за те, що вчинив наругу над могилами, оскільки не мав коштів на лікування.Вказав, що був сам, понівечив тільки огорожі могил їх рідних. Огорожу ОСОБА_9 поставив через нетривалий час після розмови, вибачення просив щиро.
Крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , в березні 2015 року в обідній час до нього додому за адресою АДРЕСА_3 , прийшов ОСОБА_9 , який в мішку приніс металеві прути діаметром 12-15 мм. порізані на частини довжиною близько 30 см. круглої форми та запропонував її купити. Арматура була пофарбована в синій колір, була одноманітною, знаходилась в мішку, вага якого складала приблизно 25-30 кг.
За таких обставин, висновок суду щодо встановлених у вироку фактичних обставин справи ґрунтується на належних і допустимих, достовірних, достатніх та взаємопов`язаних доказах, адоводи адвоката ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 не вчиняв злочину передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необгрунтованими виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст. 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, щовідповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, судом в повній мірі враховано, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.Характеризуючи особу обвинуваченого, суд обґрунтовано вказав, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку із наркотичною залежністю, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем відбування покарання в період 2012-2014 рр. характеризується негативно.
Обставину, що пом`якшує покарання, судправильно визнав добровільне відшкодування завданих збитків. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував характеризуючі його особу дані, посередню характеристику,обставину що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, наявність постійного місця проживання, і з урахуванням всіх обставин справи і даних про особу обвинуваченого, призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 297 КК України, правильно зробивши висновок що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання новим злочинам.

За таких обставин з урахуванням принципу індивідуалізації покарання та враховуючи особу обвинуваченого, позицію потерпілих, конкретні обставини злочину, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправлення таперевиховання ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій, а вирок суду першої інстанції як законний та обґрунтований слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000218 від 23 березня 2015року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 297 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ: ( підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .