АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/3055/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/791/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Червоне Поле, Софіївського району Дніпропетровської області; освіта загальна середня, не одруженого; не працюючого, раніше судимого :
1) 10.01.1978 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 117 ч.1 КК України (в ред. 1960 року) до 6 років позбавлення волі. 04.11.1977 року Указом ПВС СССР «Про амністію», вирок переглянуто та строк покарання скорочений на 1/2 до відбуття 3 років позбавлення волі у ВТК посиленого режиму. Звільнився, 01.09.1979 року з Кременчуцької ВК Полтавської області за ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01.09.1979 року на підставі ст.52-2 КК Украйни ( в ред. 1960 року) умовно на не відбутий строк 1 рік 11 місяців 9 днів;
2) 18.01.1988 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 85 ч. 3, 81 ч.4, 81 ч.4, 140 ч.2 КК України (в ред. 1960 року) з застосуванням ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 28.10.1992 року постановою Софіївського районного суду Дніпропетровської області вирок переглянуто на підставі п. 2 постанови Верховної Ради України від 07.07.1992 року, якою виключено з вироку засудження за ст. 85 ч.3 КК України (в ред. 1960 року) та засуджено за ст.ст. 81 ч.3, 140 ч.2 (в ред. 1960 року) до 5 років 6 місяців позбавлення волі у виправній колонії суворого режиму. Звільнився, 21.01.1993 року з ВК-94 Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання;
3) 13.07.1993 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 81ч.3 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився, 25.09.1996 року з ВК №89 Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання;
4) 17.01.1997 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 101 ч. 1 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився, 14.07.2000 року з ВК №89 Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання;
5) 05.09.2002 року Дніпропетровським апеляційним судом ст.ст. 93 п. «і», 185 ч.2 КК України (в ред. 1960 року) з застосуванням ст. 70 КК України (в ред. 1960 року) до 13 років позбавлення волі. Звільнився, 14.06.2011 року з ВК №3 Донецької області, за постановою Жданівського міського суду Донецької області від 03.06.2011 року, на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 3 роки 2 місяці 12 днів; проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання 21 листопада 2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 21 листопада 2015 року по 12 вересня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Питання з речовими доказами судом першої нінстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.09.2016 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.09.2016 року відносно ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком суду встановлено, що близько о 22.00 годині 19.11.2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, бажаючи примиритися та продовжити спільне проживання зі своєю колишньою співмешканкою ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою перебував у сварці, навідався до її помешкання домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей час гостювала її рідна сестра ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка наглядала за малолітньою дитиною сестри, а сама ОСОБА_11 знаходилася поза межами будинку.
Прибувши на територію домоволодіння за вказаною адресою, ОСОБА_6 без дозволу ОСОБА_9 , ввійшов до будинку, в приміщеннях якого розшукував ОСОБА_11 , чим спровокував ОСОБА_9 на сутичку, в ході якої остання завдала ОСОБА_6 декількох ударів дерев`яним держаком у різні ділянки тіла і видворила його на вулицю, чим викликала у ОСОБА_12 гостру неприязнь до себе, та умисел на спричинення останній тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів.
Діючи з цією метою, ОСОБА_12 пішов до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де вживав спиртні напої з невстановленою слідством особою та взяв кухонний ніж, який належав невстановленій слідством особі та таким чином підшукав собі знаряддя злочину.
Після цього ОСОБА_12 поклав підшуканий ним ніж, до правої кишені вдягнутої на ньому куртки та діючи з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , близько о 23.00 годині 19.11.2015 року повернувся на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де став гучно стукати у вхідні двері будинку.
Вказана поведінка ОСОБА_6 обурила ОСОБА_9 і вона відчинивши вхідні двері будинку нанесла ОСОБА_6 одного удару лівим кулаком в ділянку носа, чим посилила у ОСОБА_6 почуття гострої неприязні до себе.
Відразу ж після цього, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись на ґанку будинку АДРЕСА_1 , діючи з метою спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, на ґрунті особистої неприязні до неї, дістав із правої кишені вдягненої на ньому куртки, раніше підшуканий ним кухонний ніж, та, утримуючи його у правій руці, близько о 23.05 годин 19.11.2015 року умисно завдав потерпілій ОСОБА_9 яка стояла звернутою до нього обличчям в приміщенні веранди даного помешкання, один удар клинком вказаного кухонного ножа в ділянки живота та один удар в ділянку лівого плеча, не переслідуючи за мету спричинити ОСОБА_9 смерть.
Відразу ж після цього потерпіла ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 , яка на цей час повернулася до свого помешкання, застосовуючи фізичну силу повалили ОСОБА_12 на землю на подвір`ї даного домоволодіння та відібрали у нього з руки кухонний ніж, чим припинили злочинні дії останнього.
Після цього ОСОБА_6 покинув територію домоволодіння за вказаною адресою, а потерпілу ОСОБА_9 бригадою швидкої медичної допомоги, що прибула за викликом ОСОБА_11 , близько 00.20 годин 20.11.2015 року було госпіталізовано до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР», де їй було надано належну медичну допомогу.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням селезінки, серозно-м`язового шару товстої кишки, що викликало гемоперетоніум та різаної рани лівого плеча.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №2636 від 24.12.2015 року виявлені у потерпілої ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді:
- різаної рани лівого плеча, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я;
- колото-різаного поранення живота з ушкодженням селезінки і товстого кишковика, що викликало гемоперетоніум, за своїм характером відносятьсядо категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознаками небезпеки для життя.
В обгрунтування апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що не були допитані всі свідки, судом не взято до уваги покази малолітньої ОСОБА_13 , яка пояснила що потерпіла ОСОБА_14 неодноразова наносила йому побої, що потерпіла ОСОБА_14 вилучила його паспорт і віддала цей паспорт лише в суді. Вважає, що слідчім на досудовому слідстві було допущено ряд помилок та невірно кваліфіковано його дії.Суд першої інстанції не дав належної оцінки наявним доказам кримінального провадження. Свої висновки вини суд мотивував виключно поясненнями потерпілої, безпідставно залишивши поза увагою його пояснення. Слідством не встановлена істина причина їхньої з потерпілою сварки і той факт, що потерпіла перша накинулася на нього та почала бити. Також у своїй апеляційній скарзі апелянт заперечував факт того, що у його діях мав місце умисел направлений на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. Також зазначає , що захисника ОСОБА_15 бачив тільки на санкціїї, та більше його не бачив, на слідчому експеременті його не було, також не була присутя і потерпіла, крім того не було захисника і при одночасному допиті з потерпілою.
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_6 , на законних підставах проживав за адресою, де сталися події, АДРЕСА_1 , де він і був зареєстрований. В судовому засіданні був встановлений факт того, що потерпіла ОСОБА_14 у протиправний спосіб вилучила паспорт ОСОБА_16 і віддала цей паспорт лише в суді, і однією із вимог ОСОБА_16 19.11.2015 року, була його законна вимога повернути відібраний паспорт, ОСОБА_14 не бажала це виконувати і це викликало негативні емоції у ОСОБА_16 .Із допита ОСОБА_16 в суді встановлено, що ОСОБА_14 раніше до подій 19.11.2015 року неодноразово здійснювала побиття ОСОБА_16 . Це доводиться також показаннями свідків ОСОБА_11 ( надані суду 14.04.2016) і малолітнього свідка ОСОБА_17 (26.04.2016), але суд на ці обставини уваги не звернув.Клопотання про допит свідків захисту ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які мали б прояснити вказані відносини сторін, суд не задовольнив, що, на думку захисту порушило право ОСОБА_16 на справедливий суд ( стаття 6 ЄКПЛ);ухвала суду від 14.04.2016 року. Сторона захисту вважає, що суд відмовився досліджувати докази, які мав надати захист, чим порушив принцип рівності сторін кримінального процесу і право на захист .

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 ввечері того дня приходив до свого житла двічі, але прийшовши в перший раз, він був побитий ОСОБА_14 : його штовхнули, він упав, а потім був додатково побитий деревяним держаком від лопати. Вказане доводиться : показаннями самої потерпілої(31.03.2016), показаннями свідка ОСОБА_20 (14.04.2016), показаннями ОСОБА_21 (18.05.2016).Коли ОСОБА_6 , прийшов до свого помешкання у другий раз, то ОСОБА_14 знову застосувала до нього силу : однією рукою вона схопила його за горло, а другою рукою почала бити ОСОБА_16 по обличчю Саме в цей час, коли ОСОБА_16 однією рукою душили, а другою били по обличчю, він застосував ніж, який нащупав у своєму кармані. Саме перший удар ножем, який здійснювався ОСОБА_16 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло у ОСОБА_16 внаслідок протизаконного насильства щодо нього зі сторони потерпілої і спричинив тяжке тілесне ушкодження, другий удар ножем спричинив легке тілесна ушкодження. Сторона захисту вважає що ОСОБА_6 , вчинив злочин відносно ОСОБА_14 , але він має кваліфікуватися за ст. 123 КК України. умисне тяжке тілесне ушкодження заподіяне в стані сильного душевного хвилювання, що виникло раптово і склалося в обстановці протизаконного насильства з боку потерпілої.Захисник вказує на те , що за показаннями ОСОБА_16 , він вечеряв на вулиці із сусідом ОСОБА_22 поклав ніж в поліетиленовий пакет, але ніж випав із пакету і ОСОБА_16 підібрав ніж з землі і поклав його до себе в кишеню, щоб потім віддати ніж власнику- сусіду ОСОБА_22 і ці дії ніяк не є заздалегідь підшукуванням знаряддя злочину. Потім ОСОБА_16 нащупав ніж у себе в кармані, коли його душила і била потерпіла ОСОБА_14 і він його застосував у встановлений судом спосіб.

Захисник вважає, що докази Протокол огляду місця події від 20.11.2015 року і Протокол огляду місця події від 22.12 2015 року, які (обидва) здійснювалися за адресою : АДРЕСА_1 , з порушенням ч. 3 ст.233 КПКСторона захисту вважає, що всі докази, повязані із цими незаконними діями слідчого є недопустимими, у тому числі і вилучений ніж, який надалі, 30.12.2015 року пред`являвся для впізнання потерпілій ОСОБА_14 , а також Постанова слідчого про визнання ножа речовим доказом від 30.12.2015(а.с.132). Всі ці протоколи , на думку захисту, є недопустимими доказами, внаслідок порушення органами досудового слідства вимог КПК при отриманні і вилученні цих доказів

Захисник вважає , що було порушено право на захист обвинуваченого, хоча і є заява ОСОБА_16 від 17.12.2015 року про його відмову від захисника ОСОБА_23 , якого було призначено Регіональним Центром безоплатної правової допомоги але із показань ОСОБА_6 ,виходить що цю заяву його вимусила написати слідча ОСОБА_24 за відсутності захисника, крім того в протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_6 , від 30.12.2015 року зазначено, що ОСОБА_6 , виявив бажання мати захисника, але фактично захисник був відсутній, 30.12.2015 року було вручено повідомлення про підозру і обвинувальний акт

Захисник вказує на те , що суд першої інстанції допитав захисника ОСОБА_23 , але в цілому на доводи захисту уваги не звернув і повністю став на сторону сторони обвинувачення, визнавши, що слідча допустила помилку в протоколі допиту підозрюваного від 30.12.2015 року і право на захист ОСОБА_6 , порушено не було.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 кожен окремо, підтримали викладені в їх апеляційних скаргах вимоги та просили скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Потерпіла в судовому засіданні вказала , що вирок підтримує, вважає його законним, а апеляційні скарги такими , що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання , звукозапис судових засідань, що міститься на технічному засобі та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України за ознаками: умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд належно дослідив і правильно оцінив.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено, грунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , що не досліджено всі докази ,що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта ….
Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази, у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, наведені у вироку докази спростовують доводи апеляції захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про те, що він не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Судом було допитано овинуваченого, потерпілу, свідків, досліджено докази і тільки на підставі всебічно і повно досліджених обставин справи і доказів, проаналізованих у сукупності, зроблено висновок про винність обвинуваченого у інкримінованому злочині.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, та пояснив, що вчинив злочин у стані душевного хвилювання, що потерпіла на протязі тривалого часу ображала його, що він протягом п`яти років проживав однією сім`єю з ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_1 , за даною адресою зареєстрований, що за декілька днів до 19.11.2016 року він почав пити в зв`язку з чим в сім`ї виник конфлікт в результаті якого, ОСОБА_11 вигнала його з дому. 19 листопада 2015 він вживав алкоголь, протягом дня він ходив до співмешканки ОСОБА_25 , щоб вирішити конфліктну ситуацію, як додому так і на роботу. Не заставши ОСОБА_11 на роботі пішов додому де стався конфлікт з ОСОБА_26 , рідною сестрою ОСОБА_11 . Потерпіла ОСОБА_9 ображала його та виганяла з дому, нанесла йому удари палкою по різним частинам тіла, виштовхала та зачинила двері. Після чого він направився у сусідське домоволодіння, де продовжив вживати алкоголь. Ніж, яким він наніс потерпілій удари зберігав в кармані, так як хотів повернути власнику. Він щиро розкаюється в спричиненні тілесних ушкоджень потерпілій, просить кваліфікувати його дії за ст.123 КК України та не позбавляти волі. Від послуг захисника ОСОБА_23 відмовився, але точно не пам`ятає коли саме. Відмову від захисника в протоколі від 30 грудня 2015 року писав власноруч. Вибачився перед потерпілою та просив її клопотати перед судом про більш м`яке покарання, оскільки людини його віку важко перебувати в місцях позбавлення волі.
Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника стосовно того, що обвинувачений не підшукував знаряддя злочину , що скоїв злочин у стані сильного душевного хвилювання суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності по справі колегія суддів не вбачає.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з їх оцінкою обвинуваченим і захисником у апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі захисника щодо неправильної оцінки доказів судом у вироку, на упередженість суду нічим не підтверджені і є безпідставними.
Стосовно доводів захисника в частині, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення скоєно у стані сильного душевного хвилювання з приводу неправомірних дій потерпілої відносно нього та неправильного застосування судом кримінального закону в частині кваліфікації його дій, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.1 КК України доведена дослідженими та наведеними у вироку достовірними доказами
Так допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції в якості потерпілої ОСОБА_9 суду вказала, що знайома з обвинуваченим багато років. Стосунки до вчинення злочину були нормальними, інколи виникали сварки через вживання ОСОБА_6 алкоголю. Приблизно 0 23 годині 19 листопада 2015 року обвинувачений ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння наніс їй два ножових поранення в черевну порожнину та ліве плече, після чого пішов з двору та через деякий час підпалив хату.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що проживала з ОСОБА_6 однією сім`єю в будинку АДРЕСА_1 , де і були зареєстровані. Стосунки склалися нормальні, але виникали конфлікти через вживання алкоголю ОСОБА_6 . За декілька днів до вчиненого злочину, вона посварилася з ОСОБА_6 та вигнала його з дому, він зловживав алкоголем. Декілька разів обвинувачений намагався з нею примиритися. 19.11.2015 року вона працювала в вечірню зміну в зв`язку з чим попросила рідну сестру ОСОБА_26 переночувати в неї в дома та доглянути за донькою. Приблизно о 22.00 приїхала на велосипеді за місцем свого проживання, де сестра повідомила, що приходив ОСОБА_6 та шукав її. Стукав у двері, гукав, розбудив дитину. З сестрою вони сіли за стіл та випили небагато горілки. Приблизно о 23.00 в двері постукав ОСОБА_6 , який був в стані алкогольного сп`яніння. Вона заховалася, а сестра пішла відчиняти двері. Після того, як сестра ОСОБА_27 відчинила двері, ОСОБА_16 наніс їй удари ножем. Вона вискочила на допомогу сестрі, викрутила у нього з рук ніж та нанесла декілька ударів держаком, після чого ОСОБА_16 пішов з подвір`я. Через деякий час загорілася хата, вона тушила її разом з сусідами, а потім приїхала швидка допомого, яка госпіталізувала сестру в лікарню. Про конфлікти ОСОБА_6 з її сестрою ОСОБА_27 їй раніше не було відомо.
Малолітній свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що вона знає обвинуваченого ОСОБА_6 , так як він проживав разом з її мамою. Стосунки склалися добрі. В сім`ї виникали конфлікти через зловживання ОСОБА_6 алкоголю. Конфлікти виникали також між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , її рідною тіткою. Зазначила, що боїться тітку ОСОБА_9 , тому як вона неодноразово проявляла агресивну поведінку до неї, її подружок та сварилася на ОСОБА_6 , якщо останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. 19.11.2015 року її мама працювала в нічну зміну, в зв`язку з чим до неї прийшла ночувати тітка ОСОБА_27 . Приблизно о 20.00 її розбудив шум, в двері стукав вітчим ОСОБА_28 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння. В будинку шукав маму, але не знайшов і пішов з дому, а вона знову лягла спати. Приблизно о 23.00 знову проснулася від шуму. ОСОБА_6 наніс ножові поранення її тітці ОСОБА_27 . Потім вони разом з мамою гасили пожежу, яку вчинив ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повною мірою доведена показами як обвинуваченого,який вказав , що наносив удари ножем , так і послідовними та співпадаючими між собою показами потерпілої та свідків.
Крім того, допитуючи свідків, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в достовірності їх показів.
Пояснення потерпілої, свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Як було встановлено при прослуховуванні аудіозаписів судових засідань, під час яких судом першої інстанції були допитані свідки, жодних суттевих протиріч або будь-яких непослідовностей в їх поясненнях колегією суддів виявлено не було.
Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, також підтверджується вивченими, наголошеними та проаналізованими у судовому засіданні письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
протоколом огляду місця події від 20.11.2015 року з фототаблицею до нього, проведеного за участю понятих та інспектора криміналіста ОСОБА_29 , користувача домоволодіння ОСОБА_11 , встановлена обстановка на місці вчинення злочину, а саме оглянута територія домоволодіння АДРЕСА_1 . В ході огляду вилучено ніж зі слідами речовини бурого кольору (а.с. 6-12 т.2). та протоколом огляду місця події від 22.12.2015 року з фото таблицею до нього, проведеного в присутності понятих, проведеного на горищі будинку АДРЕСА_1 виявлено та вилучено фрагмент обгорілої тканини (а.с. 113-121 т.2) огляду речей від 20.11.2015 року, проведеного за участю понятих та власника приміщення ОСОБА_30 , що належать ОСОБА_9 та які знаходились в камері схову міської лікарні №2 м. Кривого Рогу вилучено наволочку блакитного кольору, кофту чорного кольору, капці, брюки чорного кольору, труси жіночі (13-14 т.2),протоколами: проведення слідчого експерименту від 17.12.2015 року, проведеного в присутності понятих за участі потерпілої ОСОБА_9 , лікаря судово медичного експерта ОСОБА_31 , потерпіла розповіла та показала обставини та механізм нанесення їй тілесних ушкоджень (а.с.106 -109 т.2) слідчого експерименту від 24.12.2015 року з фототаблицями, проведеного за участю понятих, лікаря судово медичного експерта ОСОБА_31 та підозрюваного ОСОБА_6 , який розповів про обставини вчинення злочину та механізм заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, підтвердивши свої покази щодо виникнення сварки між ним та потерпілою. (а.с. 124-127 т.2). пред`явлення речей для впізнання від 30.12.2015 року з фототаблицею, проведеного за участю потерпілої та понятих потерпіла впізнала ніж під номером 1, яким їй 19.11.2015 року ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження (а.с.134 136 т.2).Відповідно до акта про пожежу від 20.11.2015 року, пожежа виникла 19.11.2015 року о 23.50 у житловому будинку в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 . Пожежею пошкоджено дах будинку в результаті ймовірного підпалу ОСОБА_6 (а.с.18 т.2)
Згідно висновку судово-медичного експерта № 2470 від 23.11.2015 року, виявлені у ОСОБА_6 23 садна в області обличчя, верхніх кінцівок, правої поперекової області і в області правої ключиці, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають скороминучі наслідки, час виникненні може відповідати 19.11.2015 року, виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, не менше 13 ти кратної дії травмую чого предмету (предметів) (а.с. 67-68 т.2).Відсутні телесні ушкодження в області шиї обвинуваченого спросотовує твердження обвинуваченого і захисту про те що потерпіла хапала обвинуваченого за шию і душила його. Тобто, посилання обвинуваченого та захисника на те , що потерпіла його схопила за шию і душила спросотовуються не тілики вище переліченими доказами , а й висновком судово-медичного експерта № 2470 від 23.11.2015 року
В той же час , відповідно до висновку експерта № 2636 від 17.12.2015 року, наявні тілесні ушкодження у ОСОБА_9 проникаюче колото різане поранення живота с ушкодженням селезінки, серезно м`язкового шару товстої кишки, що викликало гемоперетоніум, різана рана лівого плеча. Проникаюче колото різане поранення живота з ушкодженнями селезінки і товстого кишковика, що викликало гемоперетоніум по характеру відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезбечного для життя, виникло від дії плескатого колюче ріжучого предмету типу клинка ножа або іншого предмету з такими ж властивостями. Різана рана лівого плеча по характеру відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, виникла від дії гостро-ріжучого предмету, яким могло бути лезо клинка ножа або іншого предмету з такими ж властивостями. Тілесні ушкодження виникли від 2 кратної дії травмуючого предмету в область передньої черевної стінки і в область лівого плеча. Час виникненні ушкоджень може відповідати 19.11.2015 року.
При нанесені проникаючого колото різаного поранення живота потерпіла була звернена більше всього передньою поверхнею тіла в сторону напрямку дії травмуючого предмету.
Анатомічна локалізація різаної рани лівого плеча може свідчити, що потерпіла в момент її утворення могла знаходитись в любому положенні.
Напрямок дії травмуючого предмету в результаті якого виникло проникаюче колото різане поранення живота був з переду назад і з низу в верх. В момент надходження потерпілої до стаціонару виявлено 0,17 % алкоголю.
Тілесні ушкодження у потерпілої могли виникнути при обставинах і умовах на які вказала сама потерпіла в момент проведення слідчих експериментів (а.с. 103-105 т.2)
Суд першої інстанції навівши у вироку приведені вище докази, оцінивши їх, обґрунтовано вказав, що вони логічно і повністю узгоджуються один з одним і відповідають встановленим фактичним обставинам, істотних протиріч у них немає.
У апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника вказано , що суд у підтвердження поганих відносин між потерпілою і обвинуваченим не допитав свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , але, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені клопотання захисту були поставлені на обговорення учасників судового провадження, за наслідками розгляду яких судом постановлено обгрунтовану ухвалу (т.2,а.кп. 67, ) .При цьому , відмовити у задоволенні клопотання або його задовольнити є процесуальним правом суду, і підстави до того зазначені у відповідній ухвалі. Крім того, колегія суддів зауважує, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, враховуються судом при вирішенні питання про доведеність винуватості особи у злочині, обставин його вчинення та про його кримінально-правову кваліфікацію у сукупності при детальному аналізі всіх доказів досліджених у суді .
Безпідставними є посилання захисту на те , що суд не звернув уваги на відносини між обвинуваченим і потерпілою.
Так судом першої інстанції встановлено і вказано у вироку про те, що потерпіла ОСОБА_9 дійсно застосувала до обвинуваченого ОСОБА_6 фізичну силу з метою, позбавитись його присутності в будинку, який належить їй на праві власності, так як він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, сварився, шумів та будив дитину. Судом досліджено і обгрунтовано відкинуто версію обвинуваченого і захисту про стан сильного душевного хвилювання і зроблено обгрунтований висновок про те , що з моменту застосування потерпілою фізичної сили до обвинуваченого ОСОБА_6 та часом нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, обвинуваченим ОСОБА_6 19.11.2015 року, пройшло декілька годин, на протязі яких, обвинувачений перебував в іншому місці та вживав алкоголь.
Судом обгрунтовано зроблено висновок про відсутність ознак , зазначених у ст. 123 КК України, під час заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, так як з боку потерпілої по відношенню до ОСОБА_6 не було ні протизаконного насильства, ні тяжкої образи. Та й взагалі, коли ОСОБА_6 прибув на місце вчинення злочину, двері будинку були зачинені і там не було ні сварок, ні бійок.
З цим висновком погоджується суд апеляційної інстанції, підстав для зміни кваліфікації на ст.123 КК України, про що посилається в апеляційній скарзі захисник та обвинувачений - не вбачає.
Крім того,як вірно зазначено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 не звертався до правоохоронних органів з заявою про вчинення відносно нього будь якого злочину, потерпілою ОСОБА_9 .
Колегія суддів звертає увагу на те, що версія обвинуваченого і захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_6 був у стані сильного душевного хвилювання нічим не підтверджена, спростовані всіма доказами , дослідженими у суді першої інстанції у сукупності, крім того ні до суду першої інстанції ні до апеляційного суду не надано доказів на підтвердження цієї версії ,що в свою чергу спростовує твердження захисту і обвинуваченого про скоєння злочину у стані сильного душевного хвилювання .
Вимога захисника про визнання протоколу огляду місця події від 20.11.2015 року та 22.12 2015 року недопустимими доказами , а також визнання всіх доказів, пов`язаних із цими незаконними діями слідчого недопустимими, у тому числі, вилученого ніжа, який надалі, 30.12.2015 року пред`являвся для впізнання потерпілій ОСОБА_14 , а також постанови слідчого про визнання ножа речовим доказом від 30.12.2015(а.с.132) є необгрунтовані і безпідставні , при цьомупосилання захисника на порушення норм КПК України є надуманими.
Судом першої інстанції ці вимоги і клопотання захисту були належним чином досліджені і спростовані, та визнані такими, що не підлягають задоволенню
Так судом першої інстанції з посиланням на покази надані у судовому засіданні: ОСОБА_6 , який підтвердив, що знаряддя злочину ніж, який визнаний речовим доказом по справі, є саме тим, яким він наніс тілесні ушкодження потерпілій та відібраний свідком ОСОБА_11 у нього на території домоволодіння; потерпілої ОСОБА_9 ,яка пояснила, що є власником домоволодіння, на території, якого проводився огляд 20.11.2015 року, а фактичним користувачем є ОСОБА_11 , яка безпосередньо там мешкає та зареєстрована, вона фізично не могла бути присутня при огляді, так як знаходилась у медичному закладі, де їй надавалась медична допомога і жодних заперечень щодо проведення огляду в присутності користувача ОСОБА_32 вона не мала; дослідженого протоколу від 20.11.2015 року де зазначено , що огляд проведений в присутності користувача ОСОБА_11 двох понятих та інспектора криміналіста, що підтверджується їх особистими підписами, підтвердженими показами свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні;заявою ОСОБА_33 від 20.11.2015 року, що вона не заперечувала проти огляду працівниками міліції її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.5 т.2)
Судом першої інстанції на підставі дослідженого з посиланням на рішення ЄСПЛ від 10 березня 2009 року у справі "Биков проти Росії" враховуючи , що зазначені документи не є єдиними доказами винуватості ОСОБА_6 , конкретний доказ відігравав лише обмежену роль у комплексній сукупності доказів, оцінених судом.,зроблено висновок про те , що відображена у протоколах інформація, повністю знайшла своє підтвердження у судовому засіданні , не суперечить жодному іншому доказу,що аргументи сторони захисту про недопустимість зазначених протоколів та постанови є безпідставними, надуманими і не базується на нормах КПК України ,з цим восновком погоджується і колегія суддів
Посилання захисника та обвинуваченого на порушення права на захист досліджені і обгрунтовано спросовані у суді першої інстанції, колегія суддів також вважає їх.безпідставними та надуманими
Так судом першої інстанції допитано під час судового засідання захисника ОСОБА_15 , який пояснив, що належним чином виконував покладені на нього обов`язки, забезпечив належний захист прав підозрюваного ОСОБА_6 , однак після розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 під час конфіденційного спілкування висловив йому, як адвокату, наміри відмовитись від захисника та в присутності слідчої відмовився від його послуг. Норми ст. 54 КПК України були дотримані в повному обсязі. Причини неналежного оформлення з боку слідчої протоколу відмови від захисника йому не відомі.
Судом першої інстанції допитана також ОСОБА_34 , яка пояснила, що вона, як слідчий, проводила досудове розслідування по даному кримінальному провадженню. В залі судового засідання Центрально міського районного суду м. Кривого Рогу, підозрюваний ОСОБА_6 , після конфіденційного спілкування з захисником адвокатом ОСОБА_15 , публічно відмовився від послуг захисника. Належним чином вона, не змогла оформити відмову від захисника в зв`язку з тим, що адвокат ОСОБА_23 послався на зайнятість в іншому процесі. Підозрюваному ОСОБА_6 30.12.2015 року повторно роз`яснювалось право на захист, про що складено протокол, в якому підозрюваний власноруч зробив запис про небажання мати захисника на досудовому розслідуванні. Посилання в друкованому тексті на бажання підозрюваного ОСОБА_6 мати захисника є лише опискою, допущеною при копіюванні тексту. Жодних ознак поганого слухи у ОСОБА_6 на досудовому розслідуванні вона не помітила, будь яких клопотань з даного приводу підозрюваним не заявлялось, документів про наявність будь яких фізичних вад їй не надавали.
Судом досліджено також протокол допиту підозрюваного від 30 грудня 2015 року, з 13.20 до 13.40 дійсно містить друкований запис «… підозрюваний ОСОБА_6 виявив бажання на участь захисника», однак відповідно до протоколу від 30 грудня 2015 року, складеного в період часу з 13.10 до 13.15 ОСОБА_6 власноруч зробив запис, що свої права захищатиме самостійно, від допомоги захисника відмовляється і це не пов`язане з його матеріальним становищем (а.с.141,147 т.2) Відповідно до заяви (а.с. 110 т.2) ОСОБА_6 від допомоги захисника відмовився. Дану обставину ОСОБА_6 підтвердив в судовому засіданні. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 суду повідомив, що погано чує, після перенесеної хвороби, але медичних документів, підтверджуючих дану обставину не має, до лікарів не звертався. Чує погано лише в залі судового засідання, так як велике приміщення.Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердила, що розладами слуху обвинувачений не страждав.
Згідно технічного запису судових засідань прослуханих в порядку підготовки обвинувачений ОСОБА_6 давав послідовні свідчення
Жодних доказів наявності у обвинуваченого ОСОБА_6 будь - яких вад слуху та низького інтелектуального рівня, як суду першої інстанції так і апеляційному суду -не надано.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставне посилання захисника на вади слуху та низький інтелектуальний рівень обвинуваченого, а також безпідставне твердження про порушення права на захист, бо ці твердження захисника і обвинуваченого спростовуються вище вказаними доказами.
При цьому, порушення процедури оформлення протоколу відмови від захисника слідчим, не може ототожнюватися с порушенням правом на захист підозрюваного при проведенні досудового розслідування.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено згідно з вимогами ст.ст ст.50,65 КК України.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції у повній мірі врахував суспільну небезпечність скоєного злочину, тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, характеристику особистості обвинуваченого, який раніше був судимий ( т.1,а.кп.55-57), ), офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.п.60-61 т.1) вину визнав частково, за місцем мешкання характеризуються посередньо (а.кп. 62 т.1) стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на туберкульоз (а.кп.54-55т.2).
У відповідності зі ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання не встановлено, відповідно до ст. 67 КК України встановлені обставини, що обтяжують покарання :вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину і з урахуванням вказаного суд призначив покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті, але не на максимальний строк у відповідності до КК України.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і не може бути визнане таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, які б призводили до скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
В той же час , законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Натомість , судом першої інстанції застосовано вимоги ч.5 ст. 72 КК України , але зараховано тільки до дня винесення вироку тоб то з 21 листопада 2015 року по 12 вересня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,тому вимоги ч.5 ст. 72 КК України підлягають застосуванню починаючи з наступного дня після винесення вироку і до вступу вироку в законну силу .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України- залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 -тримання під ватрою - залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час починаючи з наступного дня після винесення вироку і по день вступу вироку в законну силу - з 13 вересня 2016 року по 10 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4