Провадження № 11-кп/792/321/16
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17 лютого 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006639,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17.02.2016, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 10.03.2016, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіров Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 24.05.2006 Ленінським районним судом м. Дніпропетровськ - за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 20.01.2010 Козятинським районним судом Вінницької області - за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців 16 днів арешту;
- 28.04.2011 Київським районним судом м. Донецьк - за ч.3 ст.185 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженому залишено той же - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з 17 лютого 2016 року, зарахувавши йому в цей строк період затримання з 13 листопада 2015 року по 14 листопада 2015 року включно, строк перебування під вартою з 15 листопада 2015 року по 16 лютого 2016 року.
Відповідно до ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-V1II) зараховано ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, період з 13 листопада 2015 року по 16 лютого 2016 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи - 245 грн. 52 коп.
Вирішено речові докази: мобільний телефон марки «Iphone 3S» - передати потерпілій ОСОБА_8 ; мобільний телефон «Nokia» моделі «1600» - передати потерпілій ОСОБА_7 .
За вироком суду 12 листопада 2015 року близько 9 год. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщення НВК №31, що по вул. Щербакова, 17 м. Хмельницький, шляхом вільного доступу, з класу 1-Б, зі столу таємно викрав належні ОСОБА_8 ноутбук «Samsung - SF 510-S03» вартістю 5000 грн., мобільний телефон марки «Iphone» моделі «А1303» вартістю 1095,15 грн., який знаходився у чохлі вартістю 50 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», що цінності для потерпілої не представляє, та з класу 1-А, шляхом вільного доступу, зі столу, таємно викрав належний ОСОБА_7 мобільний телефон «Nokia» моделі «1600» вартістю 130,15 грн. з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, з коштами на рахунку в сумі 20 грн. Своїми діями обвинувачений спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 6145,15 грн., потерпілій ОСОБА_7 на 150,15 грн., а всього викрав майна на загальну суму 6295,30 грн.
В апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування закону, який підлягав застосуванню, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з м`якістю, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

При цьому прокурор зазначає, що, на його думку, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України з посиланням на те, що ОСОБА_9 проник у НВК № 31 у відкриті двері, а умисел на викрадення майна у нього виник уже у приміщенні школи, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги ряд доказів, котрі могли істотно вплинути на його висновки, зокрема те, що згідно з протоколом огляду двері НВК №31 обладнано кодовим замком, та те, що згідно з показаннями потерпілих - учителів НВК № 31 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на території навчального закладу функціонує дитячий садок та молодша школа, доступ на територію НВК № 31 мають лише батьки, діти та працівники навчального закладу, яким повідомляється код замка, а інші особи потрапляють на територію закладу викликаючи секретаря з приймальної за допомогою дзвінка.

Прокурор також вказує на те, що, взявши до уваги показання обвинуваченого в суді в частині того, що він проник у НВК №31 з метою справити природні потреби, суд не взяв до уваги його показання про те,

що він є жителем іншої області (м. Дніпропетровск);

що у НВК №31 та у класах, до яких він проникав, у нього немає ні знайомих, ні родичів, не навчаються діти чи онуки;

що в судовому засіданні він прямо вказав, що у коридорі НВК №31 на другому поверсі він побачив, що у приміщенні класу 1-Б нікого немає, а на столі лежить ноутбук та телефон, проник у приміщення класу саме з метою їх викрадення, також з метою викрадення чужого майна він проникав і у приміщення класу 1-А, з якого викрав мобільний телефон.

Таким чином, зазначає прокурор, класи «1-А» та «1-Б» є окремими приміщеннями, які розташовані в будівлі навчально-виховного закладу №31, у які обвинувачений, не маючи права у них перебувати, проник, саме з метою вчинення крадіжки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які уважають вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона задоволенню не підлягає виходячи з такого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи ж прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України не відповідають вимогам кримінального процесуального закону та фактично висунутому обвинуваченню.

За приписами статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч.1); з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч.3).
В обвинувальному акті, фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, викладено таким чином: „12.11.2015 року, близько 9 год. ОСОБА_12 з метою викрадення чужого майна проник в приміщення НВК №31 за адресою м. Хмельницький, вул. Щербакова 17, піднявся на другий поверх де із класу 1-Б, таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме ноутбук «Samsung - SF 510-S03» вартістю 5000 грн., мобільний телефон марки «Iphone» моделі «А1303» вартістю 1095,15 грн., який знаходився у чохлі вартістю 50 грн., в якому знаходилася сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», що цінності для потерпілої не представляє та на рахунку, якої грошових коштів не було, та із класу 1-А майно ОСОБА_7 мобільний телефон «Nokia» моделі «1600» вартістю 130,15 грн., в якому знаходилася сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності та на рахунку, якої знаходилися грошові кошти в сумі 20 грн., чим спричинив матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_8 на суму 6145,15 грн. та ОСОБА_7 на суму 150,15 грн., а всього на загальну суму 6295,3 грн.
Аналогічного змісту в обвинувальному акті викладено і формулювання обвинувачення.

При цьому зазначені дії ОСОБА_13 в обвинувальному акті отримали правову кваліфікацію за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.

Однак кваліфікація дій ОСОБА_13 за ознакою „проникнення в інше приміщення не відповідає точному змісту викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення.

Адже в обвинувальному акті не зазначено жодної обставини, зокрема й тих, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, що вказували б на те, що мета вчинити крадіжку виникла у ОСОБА_9 ще до проникнення в приміщення НВК №31, як не зазначено й того, що під час перебування в приміщенні НВК №31 у нього виник умисел проникнути в приміщення класів 1-Б та 1-А саме з метою викрадення чужого майна.

Сама ж по собі вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_9 проник в НВК №31 з метою крадіжки, без зазначення конкретних обставин, які вказують на те, що така мета виникла в обвинуваченого ще до проникнення в приміщення НВК, не давала суду підстав з власної ініціативи зазначати ці обставини у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, і відповідно засуджувати його за ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин, враховуючи, що обвинувачений в судовому засіданні стверджував, що зайшов у приміщення НВК №31 не з метою викрадення чужого майна, а в пошуках туалету, і вже знаходячись у цьому приміщенні, потрапивши у вказані класи шляхом вільного доступу та побачивши там ноутбук і телефони вирішив їх викрасти; що відомості, які вказували б на те, що умисел вчинити крадіжку у нього виник до входження у приміщення НВК №31, в обвинувальному акті не зазначені, та виходячи з меж висунутого обвинувачення суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.185 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за крадіжку, поєднану з проникненням в інше приміщення, на ч.2 ст.185 КК України, якою встановлено кримінальну відповідальність за викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Покарання ОСОБА_9 ч.2 ст.185 КК України призначено відповідно до вимог ст.65 цього Кодексу.

Отже колегія суддів уважає доводи прокурора необґрунтованими і підстав для скасування вироку в межах апеляційної скарги не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2016 року по 20 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2