АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/5122/14-к
Провадження № 11кп/791/219/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого - ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, працюючого на посаді директора ПВКФ «Стройіндустрія», зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358 і ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у період з липня 2014 року до 17.09.2014 року, працюючи на посаді директора приватної виробничо-комерційної фірми «Стройіндустрія», зловживаючи своїм службовим становищем заволодів піском в обсязі 50 370 мЗ, який належить державі та перебуває на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, що знаходиться у постійному користуванні державного підприємства «Виробничий південний технологічний центр» згідно із державним актом на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ № 327393 від 23.07.2007 року, чим заподіяв державі збитки на суму 10 306 910,88 грн., що є особливо великим розміром, за наступних обставин. Відповідно до ч. 1 ст. 190 ЦК України майном як особливим об`єктом вважається окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Згідно ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки. Відповідно до Кодексу України «Про надра» від 27.07.1994 надра - це частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння. Надра є виключною власністю Українського народу і надається тільки у користування. Угоди або дії, які в прямій або прихованій формі порушують право власності Українського народу на надра, є недійсними. ОСОБА_7 , будучи директором ПВКФ «Стройіндустрія», розташованої за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 10. зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з метою незаконного видобування піску на території ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та заволодіння державним майном в особливо великих розмірах, 12.06.2014 року уклав з директором ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 договір № 06/14 п/р-1 про проведення рекультивації земельної ділянки, площею 157, 27 га, яка розташована на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області та належить ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 договору № 06/14 п/р-1 від 12.06.2014 року ПВКФ «Стройіндустрія» зобов`язується за завданням ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» на свій ризик, з використанням власних матеріалів, технічних засобів і обладнання, виконати відповідно до умов цього договору роботи по рекультивації земельної ділянки площею 157,27 га, яка розташована на території Великокардашинської сільської ради; роботи, передбачені цим договором, виконуються згідно з розробленим підрядником графіком, який підписується двома сторонами і є невід`ємною частиною цього поговору. При цьому відповідно до п. 5.4 договору № 06/14 п/р-1 від 12.06.2014 року замовник зобов`язаний у визначений додатковою угодою термін, після підписання цього договору, надати підряднику всю технічну документацію і дозвільні документи необхідні для проведення робіт по рекультивації земельної ділянки. При цьому договором не передбачено вилучення та вивезення піску. Незважаючи на відсутність графіку проведення робіт, без будь-якої технічної та дозвільної документації, а також погодження з ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», директор ПВКФ «Стройіндустрія» ОСОБА_7 у період часу з липня 2014 року до 17 вересня 2014 року, зловживаючи службовим становищем, з метою заволодіння державним майном в особливо великих розмірах, з використанням спеціальної автомобільної техніки та вантажних автомобілів організував і здійснив незаконне видобування та заволодіння піском загальним обсягом 50 370 мЗ з земельної ділянки площею 157,27 га, яка розташована на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області та перебуває у постійному користуванні ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». чим заподіяв державі збитки на суму 10 306 910,88 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 3401 від 06.11.2014 року.

Крім того, він на початку липня 2014 року, будучи директором ПВКФ Стройіндустрія»,

розташованої за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 10, перебуваючи в приміщені офісу

розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Дзержинського, 25, звернувся до ОСОБА_12 з метою надання юридичних послуг у вигляді заповнення декларації про початок

виконання підготовчих робіт та подальшого її спрямування до Інспекції державного

архітектурно-будівельного контролю Херсонської області, достовірно знаючи, що проектна документація з вертикального планування земельної ділянки, площею 157.27 га. розташованої на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського район) Херсонської області, яка належить державному підприємству «Виробничий південний біотехнологічний центр» на праві постійного користування не розроблялась, повідомив ОСОБА_12 завідомо неправдиві відомості щодо наявності проекту виконання підготовчих робіт, який, нібито, розроблений Херсонським обласним управлінням водних ресурсів та затверджений директором ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», а також неправдиву інформацію про те, що технічний нагляд при підготовчих роботах здійснюється інженером з технічного нагляду ОСОБА_13 . 24.07.2014 року ОСОБА_12 , будучи впевненою в достовірності інформації, яку повідомив їй ОСОБА_7 , заповнила декларацію про початок виконання підготовчих робіт шляхом внесення відомостей, які надав ОСОБА_7 та за його вказівкою направила зазначену декларацію до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області, де 29.07.2014 року її посвідчено та зареєстровано за №ХС 67.

Крім того, він 01 серпня 2014 року, перебуваючи в приміщені офісу, який розташований за адресою: Херсон, Бериславське шосе, 13, працюючи директором ПВКФ «Стройіндустрія». достовірно

знаючи, що декларація про початок виконання підготовчих робіт від 29.07.2014 року №ХС

67, є завідомо підробленим документом та містить недостовірні відомості щодо

наявності проектної документації з вертикального планування земельної ділянки та

здійснення технічного нагляду при підготовчих роботах інженером ОСОБА_13 ,

використав вказаний завідомо підроблений документ, шляхом пред`явлення його директору

ТОВ «Екоінтелтехнологія» ОСОБА_14 з метою запевнення її у

правомірності своєї діяльності до видобування піску із земельної ділянки, яка належить ДП

«Виробничий південний біотехнологічний центр» на праві постійного користування у с.

Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, площею 157.27 га, а

також вивезення добутого піску на територію, яка перебуває у користуванні ТОВ

«Екоінтелтехнологія» за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе. 13.

Він же, 03 вересня 2014 року, перебуваючи в приміщені офісу, який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Короленка, 2-А, будучи директором ПВКФ «Стройіндустрія», з метою

приховування своєї незаконної діяльності щодо видобування та вивезення піску у період часу

з липня по вересень 2014 року з території земельної ділянки, яка належить ДП

«Виробничий південний біотехнологічний центр» на праві постійного користування у с.

Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, площею 157.27 га. та

його подальшого зберігання за усною домовленістю на земельній ділянці за кадастровим

номером № :30:0050022 та № :10:001:0002, яка належить ФОП

ОСОБА_15 та розташована у м. Херсоні, використав, шляхом надання

останньому завідомо підроблений договір № 024/ОС від 03.09.2014 року про надання послуг

щодо прийняття на зберігання вивезеного піску, достовірно знаючи про те, що підпис у

вказаному договорі від імені директора ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр»

ОСОБА_11 виконаний іншою особою.

Не погодившись з ухваленим вироком, прокурор у провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій у сфері будівництва строком на 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 3 місяці;

- за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 6 місяці;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій у сфері будівництва строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взяти обвинуваченого під варту в залі суду.

Цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, просить провести часткове судове слідство дослідивши перелік письмових доказів та допитавши обвинуваченого та свідків.

Зокрема, апелянт вказує на необґрунтованість висновків суду про те, що пісок не є предметом злочин проти власності, оскільки дане твердження суперечить змісту ст. 190 КК України, ст. 179 ЦК України та Кодексу України «Про надра» від 27.07.1994 року, з яких вбачається що пісок має цінову вартість (оскільки були розраховані матеріальні збитки) і на праві власності належить державі в особі ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр».

Крім того, на думку апелянта, судом в порушення вимог ст. 242 КПК України не враховано та відхилено, як докази по провадженню аналіз проб пісків для встановлення їх ідентичності, проведеного Південно Українською гідрогеологічною експедицією Причорноморського державного регіонального геологічного підприємства, оскільки, як на думку суду особи які були залучені для цих цілей фактично провели експертне дослідження (ґрунтознавчу експертизу) при цьому не будучи атестованими судовими експертами. З аналогічних підстав судом не був взятий до уваги як доказ і технічний звіт по визначенню об`єму видобутого піску на земельній ділянці ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» від 30.10.2014 року.

Враховуючи не взяття до уваги, як доказу вищевказаного звіту, судом також не взято до уваги та відхилено як доказ і висновок судово економічної експертизи № 3401 від 06.11.2014 року, який ґрунтується на висновках вищевказаного звіту та аналізу проб пісків.

Також, як зазначає апелянт, при ухваленні виправдувального вироку за ч. 1 ст. 358 КК України, в обґрунтування свого рішення суд послався на покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_12 та оглянуту в судовому засіданні декларацію про початок виконання робіт.

Однак, з урахуванням того, що декларація про початок виконання підготовчих робіт, оформлена від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», завірена печаткою зазначеного підприємства, яка з показань свідка ОСОБА_16 зберігалась виключно у В.о. директора ОСОБА_11 судом було зроблено висновок про обізнаність останнього про оформлення зазначеної декларації та надано дозвіл на її засвідчення печаткою

Разом з тим, на думку апелянта, судом не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_11 , про те, що він декларацію про початок робіт не підписував та не заповнював, а також не скріплював печаткою підприємства, ОСОБА_13 про те, що він не укладав договору про здійснення технічного нагляду по вертикальному плануванню земельної ділянки з ДП чи з іншими особами, жодних переговорів ні з ким не вів, та ОСОБА_17 , який підтвердив що зустрічався з ОСОБА_7 з приводу розробки проектної документації, однак вона не була розроблена у зв`язку із не виконанням останнім усіх умов договору.

Таким чином, на думку апелянта, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України за цим епізодом доведена показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , висновком судово-почеркознавчої експертизи № 3538 від 20.11.2014 відповідно до якого підпис у декларації виконаний не директором ДП ОСОБА_11 , а іншою особою.

Крім того, як зазначає апелянт, за аналогічних обставин, суд першої інстанції без належної мотивації, не з`ясувавши всіх обставин і не перевіривши належним чином надані докази та покази свідків зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які б доводили вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України (III епізод).

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, не намагаючись зважити всі об`єктивні обставини справи, поклав в основу прийнятого рішення лише показання свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні заперечила, що саме ОСОБА_7 пред`явив їй підроблену декларацію про початок робіт.

Однак, із показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що у серпні 2014 року їй зателефонував її знайомий ОСОБА_7 та запропонував роботу, а саме надати послуги по перевозці та зберіганні піщаного ґрунту, на що вона погодилась. Вона дійсно бачила декларацію про дозвіл на початок робіт, видану ДП, але хто саме цю декларацію їй пред`являв ( ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 ) вона не пам`ятає.

Зазначені покази не проаналізовані судом із урахуванням свідчень тих осіб, на яких посилається свідок ОСОБА_14 , яка до речі, на стадії досудового розслідування прямо зазначила про пред`явлення їй зазначеної декларації обвинуваченим ОСОБА_7 .

Так, свідок ОСОБА_11 з ОСОБА_14 не зустрічався, декларацію про початок робіт не підписував, що підтверджується його показами та висновком судово-почеркознавчої експертизи № 3539 від 20.11.2014 відповідно до якого підпис у декларації виконаний не директором ДП ОСОБА_11 , а іншою особою. Також, в ході допиту свідка ОСОБА_18 встановлено, що з обвинуваченим ОСОБА_7 (який мав доступ до декларації про початок робіт) він жодних справ не мав, переговорів не вів.

Таким чином, стає зрозумілим, що зазначену вище декларацію саме обвинувачений ОСОБА_7 пред`явив ОСОБА_14 , оскільки інші особи були фактично позбавлені такої можливості.

Більше того, судом не взято до уваги, що свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_14 є давніми знайомим обвинуваченого ОСОБА_7 , що не заперечується ними самими та підтвердилось в залі суду. Однак, судом їх покази оцінені не критично, а навпаки покладені в основу прийнятого рішення, що є не повнотою судового розгляду.

Аналогічні порушення, на думку апелянта, допущені судом першої інстанції при мотивуванні свого рішення при вирішенні питання щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України за IV епізодом.

Суд мотивуючи своє рішення зазначив, що не доведено обізнаності обвинуваченого у підроблені договору і базує свої висновки на показаннях свідка ОСОБА_19 , який також є знайомим обвинуваченого, та знову-таки на показаннях свідка ОСОБА_16 .

В свою чергу суд не врахував висновок судово - почеркознавчої експертизи № 3515 від 19.11.2014 року, а також фактичні обставини, які випливають із хронології подій.

Так, незважаючи на те, що факт підписання зазначеного договору № 024/ОС від 03.09.2014 року ОСОБА_11 спростовується його показами та висновком судово - почеркознавчої експертизи № 3515 від 19.11.2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 був в цьому обізнаний, оскільки станом на 03.09.2014 року ОСОБА_11 не перебував на посаді директора ДП і не міг підписувати документи від імені ДП. Більше того, сам обвинувачений, а також представники ДП та компаньйони обвинуваченого зазначили, що з серпня місяця 2013 року, після того, як розпочалося досудове розслідування діяльності ОСОБА_7 будь-яких дій пов`язаних з оформленням документів не проводилось, директор ДП взагалі перестав контактувати з ОСОБА_7 та його знайомим.

Вище викладене свідчить про те, що з метою юридичного оформлення вивезення піску до м. Херсон на ділянки ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , вже після початку досудового розслідування за даним фактом, намагався організувати підписання зазначеного договору, на що не погодився ОСОБА_11 про що прямо зазначив при його допиті в суді.

Крім того, апелянт звертаю увагу на істотне порушення судом вимог КПК України, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати.

В підтвердження зазначеного, апелянт вказує на те, що 16.12.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з останнім словом, після чого колегія судів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 видалилась до нарадчої кімнати до постановлення вироку.

Незважаючи на це, в період перебування в нарадчій кімнаті з 16 по 21.12.2015 року, згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя ОСОБА_1 за цей час ухвалив 10 рішень (№№54380518 від 17.12.2015 року, 54417580 від 17.12.2015 року, 54417573 від 17.12.2015 року, 54417543 від 17.12.2015 року, 54417535 від 17.12.2015 року, 54417436 від 17.12.2015 року, 54417428 від 17.12.2015 року, 54417578 від 17.12.2015 року, 54417433 від 17.12.2015 року, 54750234 від 18.12.2015 року); суддя ОСОБА_20 3 рішення (№№54662298 від 17.12.2015 року, 54666748 від 17.12.2015 року, 54662440 від 17.12.2015 року), суддя ОСОБА_21 також ухвалив 10 рішень (№№54395397 від 17.12.2015 року, 54504071 від 17.12.2015 року, 54549158 від 17.12.2015 року, 54423669 від 17.12.2015 року, 54469064 від 17.12.2015 року, 54469094 від 17.12.2015 року, 54504096 від 18.12.2015 року, 54504094 від 18.12.2015 року, 54505882 від 18.12.2015 року, 54504077 від 18.12.2015 року).

Також, посилаючись на ч. З ст. 404 КПК України, апелянт просить суд апеляційної інстанції провести часткове судове слідство в ході якого допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , а також дослідити письмові докази: протоколи огляду місця події від 04.08.2014 року, від 09.08.2014 року, від 11.08.2014 року, від 12.08.2014 року та від 17.08.2014 року з фото таблицями до них, протокол обшуку від 20.09.2014 року, договір підряду № 06/14 п/р-1 від 12.06.2014 року, протокол обшуку від 20.09.2014 року, протокол обшуку від 20.09.2014 року, протокол обшуку від 20.09.2014 року, декларацію про початок виконання підготовчих робіт, лист від 14.08.2014 року, висновки судових експертиз № 3539 від 20.11.2014 року та № 3515 від 19.11.2014 року, лист від 30.10.2014 року за № 780/02, технічний звіт від 30.10.2014 року, висновок експерта № 3401 від 06.11.2014 року.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1, 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання, як про те зазначено в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, під час апеляційного розгляду провадження допитати обвинуваченого, свідків, а також дослідити ряд письмових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений, зазначені в апеляційній скарзі прокурора свідки, яких він просить повторно допитати під час апеляційного розгляду провадження, а також письмові докази по провадженню допитані та досліджені повністю без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Враховуючи наведене вищевказане клопотання прокурора задоволеною не підлягає.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи, поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України забезпечує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно рішення Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У роз`ясненні п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, а тому доводи апеляції прокурора, що вирок суду необґрунтований є безпідставними.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами, зокрема стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 органам досудового розслідування і підстави для його виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув певні докази сторони обвинувачення, та прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано достовірних доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а показання свідків обвинувачення та інші письмові докази по провадженню не містять об`єктивних, конкретних і безперечних доказів вчинення ОСОБА_7 вищевказаних кримінальних правопорушень.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та повідомив, що .він дійсно працює на посаді директора ПВКФ «Стройіндустрія». В кінці травня на початку червня місяця 2014 року до нього приїхала делегація у складі керівництва ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та ще ряду осіб, яких він знав раніше по роду своєї діяльності, які йому розповіли про перспективний інвестиційний проект посадки саджанців. Оскільки ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» перебувало на стадії банкрутства, у підприємства була заборгованість по заробітній платі перед працівниками, відсутні оборотні кошти, вони попросили його за свій рахунок та власними силами провести роботи по плануванню території та рекультивації земельної ділянки площею 157,27 га, яка належить на праві постійного користування ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», розташована в Голопристанському районі Херсонської області в с. Велика Кардашинка, а після того, як надійдуть кошти від іноземного інвестора, вони заплатять йому за надані послуги. З метою подальшого отримання прибутку за виконання вищевказаних робіт він погодився цю пропозицію та уклав договір підряду із ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», уклав договори на виконання робіт із підприємством «БАМ», які поставили на місце робіт три скрепери, бульдозер та уклав договір із «СІПІ плюс» на послуги навантажувача. Зазначена техніка зберігалася на огородженій території ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», яка була передана йому в користування для зберігання техніки та ним охоронялася, а роботами керували працівники ПП «БАМ», при цьому на місці постійно працював геодезист, який контролював планування території до відповідного рівня. Згідно договору підряду, укладеного між ПВКФ «Стройіндустрія» та ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» останнє повинно було надати йому всі необхідні дозвільні документи для проведення робіт із планування території та рекультивації земельної ділянки площею 157,27 га, а він, в свою чергу, маючи значний досвід роботи в будівельній галузі та маючи певні зв`язки, взявся допомагати їм в отриманні зазначених документів. Так, він звернувся до своєї знайомої ОСОБА_12 , з якою давно співпрацює, з проханням допомогти в оформленні декларації про початок виконання підготовчих робіт та належного її оформлення в Інспекції ДАБК в Херсонській області. Вона надала йому перелік необхідних документів, який він, з метою їх повного зібрання, передав директору ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 . Через деякий час він отримав від ОСОБА_11 пакет документів, які передав ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_12 віддала йому заповнений бланк декларації для того, щоб її підписали уповноважені особи ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та скріпили підпис печаткою підприємства, яку він передав комусь із керівництва ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». Через деякий час йому була передана підписана та скріплена печаткою підприємства декларація, яку він відвіз ОСОБА_12 для надання її до Інспекції. Після отримання декларації від інспекції, він отримав її від ОСОБА_12 та передав керівнику ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 . Зазначену декларацію для огляду директору ТОВ «Екоінтелтехнологія» ОСОБА_14 він не надавав. Таким чином, його роль в заповнені та надані декларації зводилася до ролі кур`єра, він декларацію не заповнював, вказівок щодо її заповнення певною інформацією нікому не давав, її не підписував і те, що вона містить неправдиву інформацію не знав. Відповідно до договору підряду саме ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» несе відповідальність за отримання дозвільних документів на початок робіт, а він приступив до виконання робіт по планування території на підставі наказу директора ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 . В процесі здійснення робіт по вертикальному плануванню території виникла необхідність вивозити пісок на зберігання в іншу місцевість, так як не було можливості зберігати на земельній ділянці, яка підлягала плануванню. Він допоміг ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» знайти місця (площадки) де можливо було зберігати грунт, щоб потім завезти його назад для планування. Договори на зберігання укладалися від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», він привозив керівництву ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» бланк договору, після чого йому повертали договір з підписом та печаткою підприємства, один примірник якого він передавав зберігачеві ґрунту. Хто саме підписував ці договори із посадових осіб ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та ставив на договорі «мокру» печатку підприємства йому не відомо, це ж стосується і договору № 024/ОС від 03.09.2014 року, укладеним ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» із ОСОБА_15 . Він просто виконував роль посередника між сторонами договору. Під час планування території необхідно було вивозити грунт на зберігання, питанням вивозу ґрунту він не займався, цим питанням займалося керівництво ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». Скільки ґрунту вивозили, якими автомобілями та куди його не цікавило та йому не було відомо. Ніяких вказівок щодо вивозу ґрунту він нікому ніколи не давав. В процесі здійснення вертикального планування території знімався верхній шар піщаного ґрунту, а не піску. Таку кількість піску, яку йому інкримінують на цій території добути неможливо, оскільки ґрунтові води залягають дуже близько до поверхні (близько 1,2 м), а тому для того, щоб добути таку кількість піску необхідно було вирити котлован висотою у багатоповерховий висотний будинок, який би був заповнений водою. За точки відліку спеціалістами «Херсонгеоінформ» були взяті дані геодезичної зйомки 1979 року, тобто близько 35 років ця ділянка піддавалася вітряній, водяній ерозії, мали місце численні випадки самовільної добичі піщаного ґрунту місцевими мешканцями і всі ці фактори, не були враховані у технічному звіті та вплинули на загальний обсяг піску, який інкримінують йому як добичу. Також, незрозуміло за чиїм завданням та хто був замовником послуг «Херсонгеоінформ» і оплачував їх. Таким замовником виступила невідома фізична особа, яка оплатила ці послуги і незрозуміло яким чином технічний звіт потрапив до слідчого, а потім до експерта для проведення товарознавчої експертизи. При цьому спеціалістом були обміряні тільки ті ділянки, на яких встигли здійснити планування території, а це 1,8 га, а потім цю різницю в рівнях було накладено на всю площу земельної ділянки 157,27 га за вказівкою прокурора, який був присутній під час замірів. Не було взято до уваги кількість ґрунту, яка залишилася лежати в кучах на цій земельній ділянці та була вивезена на зберігання. Техніка, яка працювала на земельній ділянці - скрепера не призначена для добування піску, а призначена саме для планування ґрунту - вирівнювання площі ділянки.

Свідок ОСОБА_11 показав, що з 23.11.2013 року по 23.08.2014 року виконував обов`язки директора ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», щодо якого з 2009 року було розпочато процедуру банкрутства. Приблизно в травні 2014 року до нього приїхали ОСОБА_19 , ОСОБА_23 і ОСОБА_7 . Перші двоє запропонували йому певний бізнес-проект по закладці саду на належній підприємству земельній ділянці площею 157,27 га, розташованій на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області та подальшого розподілу доходів від саду. Він погодився на це, оскільки від підприємства необхідно було лише надати землю та підготувати дозвільні документи для проведення рекультивації земельної ділянки, а саме зняття верхнього неродючого шару ґрунту та завезення родючого шару ґрунту, з урахуванням того, що дана земельна ділянка підприємством не використовувалася взагалі. Роботи по рекультивації повинен був проводити ОСОБА_7 власними силами та за власний рахунок, що його влаштовувало. Він уклав із фірмою, яку очолював ОСОБА_7 , договір підряду від 12.06.2014 року на проведення рекультивації зазначеної земельної ділянки, відповідно до пункту 5.4 якого ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» повинно було надати підряднику всю необхідну технічну документацію та дозвільні документи, необхідні для проведення робіт по рекультивації земельної ділянки. Приступати до проведення робіт по рекультивації підрядник повинен був після узгодження із замовником графіку проведення робіт. Про те, що на зазначеній земельній ділянці проводяться роботи по рекультивації він не знав, був там всього один раз і бачив лише техніку, яку туди поставив ОСОБА_7 , а саме скрепери та бульдозер. Між ними також була укладена угода на оренду земельної ділянки для зберігання техніки. Свої зобов`язання про надання обвинуваченому технічної та дозвільної документації на проведення робіт з рекультивації земельної ділянки він виконав лише частково, так як ще під час підписання договору підряду з обвинуваченим розумів, що всієї документації підготувати він не зможе. Наказ про початок робіт з рекультивації земельної ділянки він дійсно видавав. Також він видав обвинуваченому довіреність на представництво інтересів ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» щодо отримання дозвільних та інших документів та просив його допомоги в отриманні таких документів. На земельній ділянці обвинувачений почав роботи з її рекультивації, а саме знімав верхній неродючий шар ґрунту, який не є піском, збитків підприємству діями обвинуваченого не завдано, добича піску на земельній ділянці не велася. Знятим шаром ґрунту він не розпоряджався і не давав вказівок щодо його вивозу. Договір з TOB «Екоінтелтехнологія» на зберігання ґрунту він укладав на прохання ОСОБА_19 . Також ОСОБА_19 приїздив до нього у вересні 2014 року та просив підписати договір на зберігання ґрунту від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» з ФОП ОСОБА_15 , але він відмовився, так як вже не працював В.о. директора. Декларацію про початок робіт він не підписував та не заповнював, а також не скріплював печаткою підприємства. Певний перелік документів, який був необхідний для отримання такої декларації йому привозив ОСОБА_7 і частково вони надали йому документи за цим переліком. ОСОБА_7 періодично цікавився у нього станом виконання зобов`язань щодо надання пакету дозвільних та технічних документів на проведення рекультивації земельної ділянки. Ініціаторами закладки саду та отримання з цього доходів виступали ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , а ОСОБА_7 був лише виконавцем робіт по рекультивації земельної ділянки.

Свідок ОСОБА_19 показав, що до нього звернувся давній знайомий ОСОБА_24 , який працював юристом ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та попросив допомогти знайти підприємству інвесторів, щоб покращити фінансовий стан підприємства, яке перебували в процесі банкрутства. Він зустрівся із директором ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 та проаналізував можливості та активи підприємства, зв`язався із турецькими бізнесменами, які зацікавилися проектом закладки саду горіха на земельній ділянці підприємства, площею 157 га. Бізнес-план планували розробити після проведення робіт по вертикальному плануванню земельної ділянки під сад, який вони повинні були здійснити за власний рахунок. Він попросив допомоги у ОСОБА_7 , якого відрекомендували йому як порядну людину, і останній взявся виконати ці роботи за власний рахунок, розраховуючи на прибутки в майбутньому. Підтвердив факт того, що він приїздив до ОСОБА_11 з проханням підписати договір на зберігання ґрунту із ОСОБА_15 від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», так як один примірник договору забрали працівники міліції, але той відмовився підписувати договір.

Свідок ОСОБА_23 показав, що він разом із ОСОБА_19 мали намір, спільно із директором ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 , здійснити іноземний інвестиційний проект по закладці саду на земельній ділянці підприємства, площею 157 га. ОСОБА_7 зобов`язувався за власний рахунок здійснити рекультивацію вказаної земельної ділянки розраховуючи на прибутки в майбутньому від інвестиційного проекту.

Свідок ОСОБА_16 показала, що у 2014 році вона працювала головним бухгалтером ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» і в цьому році підприємство уклало договір підряду із ПВКФ «Стройіндустрія», керівником якого є ОСОБА_7 , який повинен був за власний рахунок здійснити роботи із вертикального планування земельної ділянки площею 157,27 га, яка планувалася для закладки експериментального саду. ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» на той час було в стадії банкрутства і не мало можливості розрахуватися із ПВКФ «Стройіндустрія», а за свої послуги він мав би отримувати кошти від закладеного саду. Технічну документацію для цього повинно було готувати ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», а ОСОБА_7 повинен був оплачувати послуги із виготовлення цієї документації. Печатка ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» перебувала виключно у директора підприємства ОСОБА_11 . Видобування піску на цій ділянці не проводилася і не могло проводитися, оскільки там близько до поверхні залягають ґрунтові води (приблизно 0,9 м).

Свідок ОСОБА_15 показав, що в 2014 році до нього звернувся ОСОБА_7 з проханням надати можливість завезти на зберігання піщаний грунт для ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», на що він погодився, так як з обвинуваченим має давні приятельські стосунки. ОСОБА_7 привіз йому два примірники договори, які були підписані директором ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та скріплені печаткою підприємства, він підписав зі свого боку та віддав один примірник договору ОСОБА_7 . На зберігання було завезено 4 автомобілі з піщаним ґрунтом, який був описаний працівниками міліції під час обшуку. Даний грунт не є піском, хоча зовні на нього схожий, мав значні домішки трави, глини, чорноти. Він розуміється на піску, так як веде бізнес з продажу будівельних матеріалів, в тому числі і піску.

Свідок ОСОБА_14 показала, що у серпні 2014 року до неї звернувся ОСОБА_7 з проханням надати послуги по перевозці та зберіганні піщаного ґрунту, на що вона погодилася. Вона розробила примірники договорів на перевезення та зберігання піщаного ґрунту, які були укладені між очолюваним нею TOB «Екоінтелтехнологія» та ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». Хто саме підписував договори від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» вона не знає. Було вивезено декілька автомобілів з піщаним ґрунтом до місця зберігання. Дійсно вона бачила декларацію про дозвіл на початок робіт видану ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», але хто цю декларації їй показував ( ОСОБА_7 , ОСОБА_18 чи ОСОБА_11 ) вона не пам`ятає. При цьому зазначила, що з ОСОБА_7 особисто не зустрічалася, вони спілкувалися по телефону, оскільки є давніми знайомими.

Свідок ОСОБА_25 показав, що він, працюючи на посаді водія в літку 2014 року був відряджений до с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, де допомагав складувати знятий скреперами грунт у кучі та навантажував цей грунт із куч в автомобілі ДАФ. Завантажив три автомобіля. Знятий грунт використовувався для підсипання дороги, тобто вирівнювання території. Зі слів свого керівника йому відомо, що дана площадка планувалася під сад.

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 (директор ПП «БАМ»), кожен окремо показали, що 11.07.2014 року їхнім підприємством з ПВКФ «Стройіндустрія» директором, якого є ОСОБА_7 було укладено договір субпідряду на вертикальне планування земельної ділянки, яка належить ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області та сплатив їм аванс. В липні 2014 року, після отримання авансу, вони перегнали туди три скрепери та бульдозер і почали роботи по плануванню. На земельній ділянці були численні сліди самовільного відібрання ґрунту, та також самовільне звалище сміття. ОСОБА_26 виконувала функції майстра геодезиста та контролювала вирівнювання ділянки відповідно до заданих точок. Скрепера знімали верхній поверхневий шар піщаного грунту (не більше 0,5-1 м), а не піску. Встигли спланувати ділянку площею 0,5-0,6 га та заготувати (звезти на кучі) приблизно 3-4 тисячі метрів кубічних грунту. Інша техніка там не працювала.

Свідок ОСОБА_28 показав, що він працюючи на посаді голови Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, він особисто вручив директору ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» ОСОБА_11 листа з вимогою надати дозвільні документи на видобування піску, який в телефонній розмові його неодноразово запевняв, що майже всі дозвільні документи є в наявності, не вистачає лише двох печаток. 30.07.2014 року обвинувачений ОСОБА_7 прибув на сесію сільської ради та проінформував депутатів, що ведуться роботи з рекультивації земельної ділянки, видобування піску ніхто не здійснює і піском він не розпоряджається, оскільки власником земельної ділянки є ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». Він особисто виїздив на земельну ділянку та бачив, що там горнуть верхній шар суміші ґрунту з піском, вирівнюючи територію.

Свідок ОСОБА_29 показав, що працює помічником громадського помічника дільничного інспектора міліції і в липні 2014 року слідкував за проведенням робіт по плануванню території на земельній ділянці, яка належить ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та розташована в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Він декілька разів виїздив на місце та бачив, що спеціальна техніка вирівнює земельну ділянку, знімає верхній шар ґрунту, який формувався в кучі, які і зараз там знаходяться. Також відбувався вивіз ґрунту за допомогою вантажних автомобілів. На даній земельній ділянці раніше були неодноразові випадки самовільного забору ґрунту мешканцями села, але у невеликих обсягах. Також раніше на цій ділянці проводилися роботи по вирівнюванню території, тоді грунт вигорнули за межі ділянки і там його залишили.

Свідок ОСОБА_30 показав, що влітку 2014 року директор ПП «БАМ» ОСОБА_27 орендував у нього належний йому скрепер, який повинен був працювати в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. На земельній ділянці працювали три скрепери та бульдозер, які здійснювали роботи по вертикальному плануванню території. Зняли поверхневий шар ґрунту обсягом приблизно 1500 тисяч метрів кубічних.

Свідок ОСОБА_31 показав, що він охороняв техніку, яка знаходилася в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Там перебувало три скрепери, бульдозер, автомобіль КРАЗ та навантажувач.

Свідок ОСОБА_32 показав, що влітку 2014 року на протязі тижня власним автомобілем возив у с. Велику Кардашинку Голопристанського району Херсонської області тракториста з м. Гола Пристань, який працював на бульдозері.

Свідок ОСОБА_33 показав, що влітку 2014 року приблизно тиждень працював на бульдозері в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. ОСОБА_7 він не знає і там ні разу не бачив. В його завдання входило нагортання куч знятого піску. Випадків вивозу піску автомобілями з куч він не бачив.

Свідок ОСОБА_34 показав, що у вересні 2014 року на протязі тижня працював на навантажувачі завантажуючи пісчаний грунт на вантажні автомобілі в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Завантажив чотири автомобілі.

Свідки ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , кожен окремо показали, що вони бачили, як у 2014 році на земельній ділянці біля с. Велика Кардашинка Цюрупинського району Херсонської області працювала спеціальна техніка, яка нагортала пісок, а потім вантажні автомобілі вивозили пісок за межі села. Кучі піску, які були нагорнуті й наразі знаходяться на цій земельній ділянці.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні показав, що у очолюваного ним ПП «АНК» є дві площадки у м. Херсоні та одна земельна ділянка у м. Гола Пристань. Він дійсно прийняв на зберігання піщаний грунт із с. В.Кардашинка Голопристанського району. Під час відбору проб працівниками міліції, останні відібрали проби піску привезеного із морського порту та Кардашинського піщаного кар`єру, а не того ґрунту, який був привезений із с. Велика Кардашинка Голопристанського району на зберігання, про що ним було заявлено працівникам міліції, але вони не реагували на його заяви та зауваження. Земельну ділянку в м. Гола Пристань він здає в оренду TOB «Екоінтелтехнологія» вже не один рік. Також в оренду цій фірмі він здав декілька вантажних автомобілів вантажопідйомністю 40 тон. З ОСОБА_7 він жодних справ не мав та не вів ніяких переговорів.

Свідок ОСОБА_41 показав, що працює водієм на фірмі «АНК», директором якої є ОСОБА_18 та перевозив піщаний ґрунт із с. В.Кардашинка Голопристанського району до м. Херсон автомобілем «МАН» вантажопідйомністю 40 тон на замовлення TOB «Екоінтелтехнологія». Здійснив приблизно 2 ходки. Перевезення здійснювали два автомобіля.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що працює начальником технічного відділу Херсонського обласного управління водних ресурсів. Влітку 2014 року до них звернувся ОСОБА_7 з проханням розробити проект вертикального планування земельної ділянки, яка належить ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», що знаходиться в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Був укладений відповідний договір. Він виїздив на місце оглядав ділянку на предмет наявності на ній комунікацій, об`єктів нерухомості на інших факторів, які потребували отримання технічних умов. Після цього ОСОБА_7 був виданий план погодження, який він не виконав, оскільки не отримав погодження Великокардашинської сільської ради, а тому вони не продовжили далі роботи по виготовленню проекту.

Свідок ОСОБА_42 показав, що він працює інженером - геодезистом в ДП «Херсонгеоінформ». У 2014 році, на прохання працівників прокуратури, вони склали технічний звіт про кількість видобутого піску в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Прибувши на місце з працівником прокуратури, бачили дві ділянки площею 0,85 га та 1,0 га, на яких проводилася розробка. Виконали геодезичні роботи та співставили дані 2014 року з даними, які були зроблені у 1979 році за допомогою комп`ютерної програми та визначили кількість піску на розроблених ділянках, як різницю між рівнем ґрунту в 1979 році та рівнем ґрунту у 2014 році. Співставляли із даними геодезичної зйомки цієї місцевості саме за 1979 рік, так як пізніше геодезичних зйомок цієї місцевості ніхто не робив. Обсяг ґрунту, який був на місці вони не враховували, так як працівники прокуратури сказали не робити цього.

Свідок ОСОБА_43 у судовому засіданні показав, що він працює директором ДП «Херсонгеоінформ». У 2014 році на прохання працівників прокуратури працівники його підприємства склали технічний звіт про кількість видобутого піску в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Договір на виконання робіт був укладений із фізичною особою, який не є працівником прокуратури. Ця особа виступила замовником та оплатила їхні послуги. Технічний звіт отримав працівник прокуратури.

Свідок ОСОБА_12 показала, що працює директором ПП «Спілка юристів» і ПВКФ «Стройіндустрія», директором якого є ОСОБА_7 , якийбільше ніж 10 років обслуговується у неї з юридичних питань. У 2014 році до неї звернувся ОСОБА_7 з проханням допомогти отримати декларацію на початок підготовчих робіт на земельній ділянці на підприємство ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр». Вона назвала йому пакет документів, які необхідно зібрати для підготовки декларації, він їх через деякий час привіз. Вона заповнила декларацію, але оскільки не було даних сертифіката проектанта, то зв`язавшись по телефону з проектантом зі слів останнього вказала дані про його сертифікат, так як проектант підтвердив той факт, що він буде здійснювати проектні роботи. Копію сертифікату особи, який буде здійснювати технічний нагляд їй привіз ОСОБА_7 і вона записала до декларації дані з копії цього сертифікату. Копії договору з особою, яка буде здійснювати технічний нагляд ОСОБА_7 їй не надавав. Декларацію вона заповнила особисто та передала її ОСОБА_7 , щоб він привіз декларації із підписом керівника та печаткою ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», що він і зробив через деякий час. Оскільки у неї не було доручення від ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» то декларацію до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області вона відправляла поштою, а саме відправив її працівник фірми ОСОБА_44 за її вказівкою. У декларації про початок робіт заповнюються дані про тих осіб, з якими підприємство планує в подальшому укласти відповідні договори про виконання ними певних робіт (держтехнагляд чи проектні роботи) і такі дані в декларації про початок робіт можуть заповнюватися без наявності договорів, укладених із зазначеними в декларації особами, оскільки ці особи після початку робіт договори можуть укладатися і з іншими особами. ОСОБА_7 декларації не заповнював і не оформлював її у Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Херсонській області, цим займалася вона.

Свідок ОСОБА_44 підтвердив, що у 2014 році на виконання вказівки директора ПП «Спілка юристів» ОСОБА_12 , в якому він працює помічником юриста, відправляв кур`єром до Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Херсонській області пакет документів, які були оформлені від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр».

Свідок ОСОБА_13 показав, що він не укладав договору про здійснення технічного нагляду за вертикальним плануванням земельної ділянки з підприємством ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» чи з ОСОБА_7 , а також не вів з ними жодних переговорів щодо цього. При цьому внесення номеру його сертифікату до декларації про початок робіт без його відома не є порушенням закону.

Зміст наказу № 5-вир від 12.06.2014 року «Про проведення робіт по рекультивації земельної ділянки 157,27 га», який було вилучено під час обшуку 20.09.2014 року, вказує на те, що на вказаній земельній ділянці планувалося проведення саме рекультивації (вертикальне планування) земельної ділянки, а не видобуток піску, як корисної копалини.

З договору підряду № 06/14 п/р-1 від 12.06.2014 року, укладеного між ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та ПВКФ «Стройіндустрія» директором якого є ОСОБА_7 , вбачається, що останнє зобов`язувалося провести на свій ризик з використанням власних матеріалів, технічних засобів і обладнання роботи по рекультивації земельної ділянки площею 157,27 га, розташованої в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, право постійного користування на яку належить замовнику.

Як вбачається з договорів субпідряду № 11-1/07-14 від 11.07.2014 року, укладеного між ПВКФ «Стройіндустрія» та ЧП «ПКФ» «БАМ», та договору оренди техніки укладеного між ПВКФ «Стройіндустрія» та ТОВ «СІТІ ПЛЮС», вони були укладені для здійснення вертикального планування земельної ділянки, що розташована в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області.

Крім того, згідно протоколів огляду місця події від 04.08, 09.08, 11.08, 12.08.2014 року та від 17.09.2014 року з відповідними фото таблицями, на них зафіксоване місце проведення робіт по рекультивації земельної ділянки в с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, куча піщаного ґрунту, бульдозер та три скрепери, вантажний автомобіль МАН.

Наведені вище докази повністю узгоджуються між собою, відповідають фактичним обставинам провадження, та повністю спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та недоведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України.

Всупереч додам апеляційної скарги прокурора, колегія судді апеляційного суд вважає цілком обґрунтованими та належно мотивованими висновки суду першої інстанції щодо визнання неналежними і недопустимим та відхилення певних доказів по провадження.

Так, як вбачається з аналізу проб пісків, які були проведені Південно - Українською гідрогеологічною експедицією, які оформлені у виді листа від 30.10.2014 року за № 780/02, незрозуміло на підставі чого та коли, хто саме, в який спосіб та яким чином відбирав проби піску, аналіз яких здійснювався, чи було забезпечено неможливість замінити такі проби до передачі їх на аналіз. Об`єктивність та спроможність зроблених аналізів проб піску ставлять під сумнів і показання свідка ОСОБА_18 про те, що очолюване ним ПП «АНК» приймало на зберігання саме піщаний грунт, а не пісок із с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області. Однак, під час відбору проб працівниками міліції були відібрані проби піску, привезеного із морського порту та Кардашинського піщаного кар`єру, а не того ґрунту, який був привезений із с. Велика Кардашинка Голопристанського району на зберігання, про що ним було заявлено працівникам міліції, але вони не реагували на його заяви та зауваження.

Крім того, обґрунтовано зауважив суд першої інстанції і про те, що Південно - Українською гідрогеологічною експедицією фактично було проведено експертне дослідження (грунтозгнавча експертиза) не уповноваженими на те особами, тобто не атестованими судовими експертами, а отже в не процесуальний спосіб.

З огляду на показання свідків ОСОБА_43 та ОСОБА_45 обґрунтованим є і висновок суду першої інстанції про відхилення, як доказу Технічного звіту по визначенню об`єму видобутого піску на земельній ділянці ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», розташованої на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області від 30.10.2014 року, як незаконного та недопустимого доказу, оскільки згідно показань останнього він виконав геодезичні роботи та співставив дані 2014 року з даними, які були зроблені у 1979 році за допомогою комп`ютерної програми і визначив кількість піску на розроблених ділянках, як різницю між рівнем гранту в 1979 році та рівнем ґрунту у 2014 році. Співставляли із даними геодезичної зйомки цієї місцевості саме за 1979 рік, так як пізніше геодезичних зйомок цієї місцевості ніхто не робив. Обсяг ґрунту, який був на місці вони не враховували, так як працівники прокуратури сказали їм не враховувати обсяг ґрунту, який був на місці в кучах. Дані технічного звіту є недостовірними щодо визначеного обсягу добутого піщаного ґрунту під час вертикального планування вказаних ділянок, так як містять відомості про різницю в рівнях піщаного ґрунту на двох ділянках площею 0,85 га та 1,0 га за 35 років при цьому взагалі не враховані вплив на рівень піщаного ґрунту господарської діяльності, яка проводилася на цих землях, вітрова та водна ерозії, самовільний відбір піщаного ґрунту місцевим населенням, про що в судовому засіданні повідомляли свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , та наявність певної кількості піску на місці в кучах. Фактично при складанні даного звіту фактично було проведено експертне дослідження не уповноваженими на те особами, тобто не атестованими судовими експертами, а отже доказ отриманий в не процесуальний спосіб.

Цілком обґрунтовано судом першої інстанції було зауважено і про те, що є незрозумілим яким чином даний звіт було долучено до матеріалів кримінального провадження, оскільки договір на виконання робіт по складанню зазначеного технічного звіту, згідно показань свідка ОСОБА_43 , був укладений із фізичною особою, який не є працівником прокуратури та який виступив замовником та оплатив їхні послуги, тобто даний документ долучено до справи у не процесуальний спосіб.

Обґрунтовано не взято до уваги і Висновок експерта № 3401 від 06.11.2014 року, як недопустимий доказ, оскільки даний висновок ґрунтується на аналізі проб піску та технічному звіті Херсонського державного підприємства геодезії, картографії та кадастру (Херсонгеоінформ) Державного агентства земельних ресурсів, які обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, на думку колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що в даному випадку, саме пісок є предметом злочину проти власності, оскільки у змісті процедури кваліфікації злочинів проти власності та їх відмежування від суміжних злочинів, насамперед необхідно враховувати і встановлювати ознаки, відмінності, якими ці злочини відрізняються між собою і свідчать про їх специфічні (індивідуальні) риси та якості і на цій підставі проводити розмежування між ними.

Головними із вказаних ознак визнаються об`єкт і предмет злочину.

Насамперед, предмет даного злочину це предмет матеріального світу, що може бути вилучений з фондів власника або іншого законного власника й звернений на користь окремих осіб, тобто він повинен мати фізичну ознаку.

Предметом можуть бути тільки товарно-матеріальні цінності, що володіють економічною властивістю вартості і її грошовим вираженням ціною, а також гроші, як особливий товар, що представляє собою загальний еквівалент будь-яких інших видів майна.

Не є предметом злочину проти власності природні об`єкти, посилання на які відноситься до злочинів проти довкілля. Ці предмети стають предметом злочинів проти власності, якщо вони вже раніше (до заволодіння ними чи знищення їх) були вилучені з природного стану.

Домінуючим підходом у відмежуванні злочинів проти власності від злочинів проти довкілля за предметом злочину визнається концепція трудового вкладу (внеску) людини у створення цих предметів у процесі виробництва матеріальних благ. Із цієї причини не можуть бути предметом розкрадання природні ресурси й інші об`єкти, у які не вкладена праця людини.

Зокрема, згідно зі ст.13 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу, тому предметом злочинів проти власності не можуть виступати природні багатства в їх природному стані - блага, які, хоч і мають об`єктивну цінність, проте не створені повністю або частково працею людини. Протиправне обернення таких об`єктів у свою власність за наявності підстав може розглядатися як злочини проти довкілля. Проте такі саме дії щодо природних об`єктів, які вилучені з природного стану завдяки вкладеній праці людини, розглядаються залежно від способу посягання як викрадення чи інший злочин проти власності.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки пісок, заволодіння яким ставиться в провину ОСОБА_7 не був вилучений з природного стану та не створений працею людини, а тому не може бути предметом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Неспроможними є і доводи апеляційної скарги про не усунення судом першої інстанції протиріч в показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, а саме не взяття до уваги судом показання свідка ОСОБА_11 про те, що він Декларацію про початок робіт не заповняв, не підписував та не скріплював печаткою ДП, оскільки крім нього та головного бухгалтера на підприємстві право підпису не має, показання свідка ОСОБА_13 про те, що він не укладав договору технічного нагляду по вертикальному плануванню земельної ділянки з ДП чи з іншими особами та ні з ким переговорів не вів, показання свідка ОСОБА_17 про те, що він зустрічався з ОСОБА_7 з приводу розробки проектної документації, а також показання свідка ОСОБА_12 про те, що інформацію яку необхідно було вносити до декларації вона отримала від ОСОБА_7 .

Крім того, як зазначає апелянт показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , спростовуються висновками експерта №№ 3538 і 3539 від 20.11.2014 року.

Однак, вищезазначені доводи апеляційної скарги нівелюються наступними доказами, на які цілком слушно послався суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

Як вбачається із оскаржуваного вироку в судовому засіданні суду першої інстанції була оглянута Декларація про початок виконання підготовчих робіт, яка оформлена від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» та містить печатку цього підприємства. Згідно показань свідка ОСОБА_16 , які не спростовані і самим свідком ОСОБА_11 , печатка вказаного підприємства зберігалася виключно у В.о. директора ОСОБА_11 , тобто зазначене свідчить про обізнаність останнього з оформленням відповідної Декларації та безпосереднє посвідчення її ним чи з його відома іншою особою печаткою підприємства.

Цілком обґрунтовано в оскаржуваному вироку суду зазначено і з приводу показань ОСОБА_12 , зазначених стороною обвинувачення про те, що саме ОСОБА_7 повідомив їй завідомо неправдиві відомості щодо наявності проекту виконання підготовчих робіт, який, нібито, розроблений Херсонським обласним управлінням водних ресурсів та затверджений директором ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», а також неправдиву інформацію про те, що технічний нагляд при підготовчих роботах здійснюється інженером з технічного нагляду ОСОБА_13 », оскільки сам ОСОБА_7 категорично заперечує зазначене, і такі його показання, крім показань ОСОБА_12 , нічим не спростовані, а сама ОСОБА_12 , за відсутності відносин підлеглості чи інших обставин певної залежності від ОСОБА_7 , як директор фірми, яка надає юридичні послуги, повинна була перевірити будь-яку інформацію, яку вона отримує від клієнта перед тим, як заносити цю інформацію до офіційних документів (в даному випадку до Декларації про початок виконання підготовчих робіт), та не повинна була виконувати його вказівок щодо внесення певної інформації до офіційного документу без проведення відповідної перевірки достовірності такої інформації. Крім того, саме ОСОБА_12 , а не ОСОБА_7 заповнювала Декларацію про початок виконання підготовчих робіт від імені ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», внісши до неї зазначену вище інформацію, не перевіривши її достовірність.

Більш того, наявність у матеріалах справи договору на виконання робіт від 14.07.2014 року № 11-31/11, укладеного між ЧПКФ «Стройіндустрія» та Херсонським обласним управлінням водних ресурсів на виконання робочого проекту капітального планування ділянки площею 157,27 га ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», розташованої на території Великокардашинської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, свідчить про те, що таке проектування якраз і здійснювалося Херсонським обласним управлінням водних ресурсів, а тому зазначені в декларації відомості щодо проектних робіт є правдивими та відповідають дійсності, а те що виконавець не приступив до виготовлення проекту за відсутності певних умов, про що викладено в листі від 14.08.2014 року, не свідчить про відсутність договору на виконання проекту чи його розірвання.

Показання свідка ОСОБА_13 про те, що він не укладав договору технічного нагляду по вертикальному плануванню земельної ділянки з ДП чи з іншими особами та ні з ким переговорів не вів, не свідчить про безпосереднє відношення до цього самого ОСОБА_7 і підробленням ним офіційного документу.

Висновки судових почеркознавчих експертиз № 3539 від 20.11.2014 року та № 3515 від 19.11.2014 року про підписання декларації та договору із ФОП ОСОБА_15 від імені ОСОБА_11 іншою особою також не свідчать про те, що таке підписання вчинене безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_7 , а також про його обізнаність про їх підписання іншою особою. Крім того, при проведенні почеркознавчої експертизи належна кількість зразків підпису ОСОБА_46 , які б мали бути використані експертом для надання висновку, відібрана не була та при проведенні експертного дослідження не використовувалась.

Неспроможними є і доводи апеляційної скарги про те, що суд без належної мотивації, з`ясування всіх обставин та належної перевірки доказів і показань свідків, прийшов до висновку що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використання шляхом надання 01.08.2014 року ОСОБА_7 Декларації про початок виконання підготовчих робіт № ХС 7 від 29.04.2014 року, яка є завідомо підробленим документом та містить недостовірні відомості, директору ТОВ «Екоінтелтехнологія» ОСОБА_14 , оскільки сама ОСОБА_14 , будучи допитаною судом першої інстанції, спростувала зазначену обставину, повідомивши суду, що вона бачила вищевказану декларацію про дозвіл на початок робіт видану ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», але хто цю декларації їй показував ОСОБА_7 , ОСОБА_18 чи ОСОБА_11 вона не пам`ятає. При цьому повідомила, що з ОСОБА_7 особисто не зустрічалася.

Що стосується показань свідка ОСОБА_14 , даних нею на досудовому розслідування про те, що саме ОСОБА_7 надав їй декларацію, то такі показання цілком слушно не взяті до уваги судом першої інстанції, оскільки згідно вимог КПК України, суд має право брати до уваги тільки ті показання, які отримані ним безпосередньо в судовому засіданні.

Сам факти того, що ОСОБА_14 з ОСОБА_11 не зустрічалася, зі слів останнього він вищевказану декларацію не підписував, відсутність зі слів свідка ОСОБА_18 співпраці з ОСОБА_7 та знайомство останнього зі свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , які при дачі показань судом були попередженні про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і надання правдивих показань, ніяким чином не можуть самі по собі свідчити про вчинення ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення.

Фактично за аналогічних обставин є неспроможними і доводи апеляційної скарги щодо відсутності належної мотивації, з`ясування всіх обставин та належної перевірки доказів і показань свідків, висновків суду, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використання шляхом надання ОСОБА_7 . 03.09.2014 року ОСОБА_15 завідомо підробленого договору № 024/ОС від 03.09.2014 року про надання послуг щодо прийняття на зберігання вивезеного піску, достовірно знаючи що підпис у вищевказаному договорі виконано не ОСОБА_11 , а іншою особою, оскільки допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що саме ОСОБА_19 , а не ОСОБА_7 приїздив до нього з проханням підписати договір з ФОП ОСОБА_15 , що в судовому засіданні підтвердив і сам свідок ОСОБА_15 . Зазначена обставина, з урахуванням показань свідка ОСОБА_16 про те, що печатка ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр» зберігалася виключно у В.о. директора ОСОБА_11 вказує на фактичну обізнаність останнього та його дозвіл на проставляння на вищевказаному договорі печатки ДП, оскільки, як слушно зазначено судом першої інстанції, про випадки викрадення чи незаконного заволодіння печаткою підприємства ОСОБА_11 не заявляв та нікому не повідомляв.

Крім того, як цілком обґрунтовано зазначено судом першої інстанції і про те, що доказів, які б свідчили про обізнаність ОСОБА_7 , що договір № 024/ОС від 03.09.2014 року, укладений між ФОП ОСОБА_15 та ДП «Виробничий південний біотехнологічний центр», підписаний не ОСОБА_11 , а іншою особою, тобто доказів обізнаності обвинуваченого, що вказаний договір є підробленим документом, суду не надано. Сам факт передачі вказаного договору, особою не обізнаною про те, що він є підробленим, не утворює складу відповідного кримінального правопорушення.

Вищевказане, за відсутності інших доказів, цілком спростовує пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Не заслуговують на увагу суду і доводи апеляційної скарги про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, а саме порушення таємниці наради суддів під час ухвалення цього вироку.

З метою перевірки таких обставин, а саме розгляду суддями, які входили до складу колегії для розгляду цього кримінального провадження інших справ у проміжок часу з 16 по 21 грудня 2015 року, як про це зазначається прокурором в апеляційній скарзі, апеляційним судом була призначена і проведена відповідна перевірка, за результатами якої встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме оскаржуваного вироку, журналу судового засідання, фіксації судового провадження на CD диску та матеріалів перевірки, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з останнім словом не 16.12.2015 року, як про те йдеться в апеляційній скарзі прокурора, а 18.12.2015 року, після чого колегія суддів о 09 годині 19 хвилин видалилася до нарадчої кімнати, повернувшись з якої о 09 годині 25 хвилин 21.12.2015 року був оголошений вирок. Згідно автоматизованої системи документообігу суду суддями ОСОБА_1 , ОСОБА_47 та ОСОБА_20 справи розглядались до 09 години 18.12.2015 року та після 10 години 30 хвилин 21.12.2015 року, тобто до видалення колегії суддів до нарадчої кімнати та після повернення з нарадчої кімнати і проголошення вироку.

Зважаючи на викладене доводи апеляційної скарги про порушення таємниці наради суддів під час ухвалення оскаржуваного вироку, є безпідставними.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування і ухвалення нового, обвинувального вироку, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: