АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 632/107/16к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1076/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.128 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Красноармійськ, Донецької області, громадянин України, з неповною базовою середньою освітою , не працюючий, не одружений, раніше судимий: 14.08.2012 року Красноармійським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, рішення суду про звільнення від кримінальної відповідальності відсутнє, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 місяців арешту.
Як встановив суд, 05 жовтня 2015 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, у ОСОБА_7 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , раптово виник умисел на скоєння крадіжки чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на частково неогороджену територію дачного домоволодіння ОСОБА_8 , де усвідомлюючи, що його ніхто не бачить, таємно, повторно викрав металеві предмети, а саме: шпалу довжиною 3 метри, 4 відрізки труби, 4 швелера та 2 пластини загальною вагою 70 кг, вартість яких згідно висновку експерта № 4527 від 22.10.2015 року становить 154 гривні. Вказаними діями, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вище вказану суму. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, обернувши викрадене на свою користь.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України і вважати його засудженим за цим законом до 3 місяців арешту.
Не оспорюючи фактичні обставини справи встановлені вироком суду, свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що досліджуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 суд не звернув увагу на те, що відповідно до п.1 ст.89 КК України таким , що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
ОСОБА_7 вчинив злочин 05.10.2015 р. , тобто після спливу іспитового строку , а даних про скасування рішення Красноармійського міського суду Донецької області від 14.08.2012р. про звільнення від покарання з випробуванням матеріали справи не містять.
Зважаючи на вимоги ч.4 ст. 32 КК України прокурор вважає, що в діях ОСОБА_7 повторність скоєння злочину відсутня.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 вчинив злочин 5 жовтня 2015 року , тобто після спливу іспитового строку , встановленого вироком Красноармійського міського суду Донецької області від 14.08.2012р. Матеріали кримінального провадження даних про скасування рішення Красноармійського міського суду Донецької області від 14.08.2012р. про звільнення від покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_7 до місць позбавлення волі не містять.
Згідно ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Таким чином на підставі ст. 408 КПК України вирок слід змінити, дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність скоєння злочину.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Враховуючи що дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації на менш тяжкий злочин, і з врахуванням незначної суми шкоди , колегія суддів вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог і пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання.
Керуючись ст.ст. 405,407, 408 КПК України судова колегія ,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -