Ухвала
іменем україни

23 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні

в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 лютого 2016 року.

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від

13 жовтня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрований та мешкає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 30 січня 2015 року Слов`янським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 26.11.2014 року, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до обраного покарання частково приєднано покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 30.01.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 7 місяців.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 лютого 2016 року цей вирок залишено без змін.

В цій ухвалі цим же судом 24 березня 2016 року виправлено описку, зокрема зазначено наступне: «резолютивну частину після третього абзацу абзацом такого змісту, зазначивши що ОСОБА_6
«Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 26 листопада 2014 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.»

«В силу ст. 70 ч. 4 КК України до обраного покарання частково приєднано покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців».

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 31 липня 2015 року о 15.30 год., перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, яка є небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною масою 7,90 г (у перерахунку на суху речовину масою 7,03 г), котрий він поклав у кишеню своїх штанів, тим самим незаконно придбав та зберігав згаданий наркотичний засіб для власного вживання. Цього ж дня о 16 год. його було затримано співробітниками СДІМ Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області, які під час особистого огляду виявили та вилучили у нього цей наркотичний засіб.
В касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, просить ухвалу апеляційного суду скасувати через істотні порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону (ним повною мірою не дотримані вимоги ст. 419 КПК України), неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні засудженому остаточного покарання і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на часткову підтримку касаційної скарги прокурора, який просив виключити з судових рішень посилання на застосування при визначенні ОСОБА_6 покарання ч. 4 ст. 70 КК України, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів, виходячи з положень ст. 433 КПК України, вважає, що ця скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються, а тому у касаційному порядку не перевіряються.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду від 26 листопада 2014 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України в період іспитового строку за вказаним вироком, а тому суд правильно до покарання призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України частково приєднав покарання за вироком суду від 26 листопада 2014 року, застосувавши ст. 71 КК України.

Проте злочин за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 скоїв після постановлення вироку Слов`янського міськрайонного суду від 30 січня 2015 року, яким його було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, а тому, як правильно зазначив у ухвалі апеляційний суд, судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, зокрема ч. 4 ст.70 КК України.

Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання ОСОБА_6 має визначатися за правилами ст. 71 КК України, про що він зазначив у мотивувальній частині ухвали. Разом з тим, у резолютивній частині ухвали цей суд виклав рішення про залишення вироку суду в частині визначення ОСОБА_6 остаточного покарання без змін, допустивши у такий спосіб протиріччя між мотивувальною і резолютивною частиною, а фактично допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виправлення апеляційним судом ухвалою від 24 березня 2014 року описки цих протиріч не усунуло, а сама ухвала за своїм змістом не є виправленням описок, а доповненням, що не передбачено нормами кримінального процесуального закону.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 не можна вважати обґрунтованою та законною, а тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати зазначені недоліки та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 6 розділу XII«Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати

і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3