АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1057/16 Справа № 175/190/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
09 червня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.ст.75,76 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки,
засудженого за ч.3 ст.307 КК України до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
На підставі ст.71, ч.3 ст.78 КК України остаточно призначено покарання у виді дев`яти років одного місяця позбаввлення волі.
За апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах:
прокурор ОСОБА_7 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Кримінальний закон застосовано неправильно. Суд помилково дійшов висновку щодо наявності в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, оскільки обвинувачений знятий з обліку на підставі Закону України «Про амністію 2007 року».
Просить вирок суду змінити, виключити з кваліфікуючих ознак за ч.3 ст.307 КК України ознаку «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України, в іншій частині вирок суду залигшити без змін.
захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим, висновки суду не відповідаають фактичним обставинам
кримінального провадження. Закон про кримінальну відповідальність застосовано неправильно. Доказів на наявність умислу щодо збуту наркотичної речовини не здобуто. Суд не дав оцінку показанням обвинуваченого, які нічим не спростовані. Кваліфікація скоєного за ч.3 ст.307 КК України неправильна.
Просить вирок суду в частині кваліфікації змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах 18 листопада 2015 року зателефонував раніше невідомому чоловіку на ім`я ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з яким домовився за 2000 грн., придбати особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс». Після того як він перевів вказану суму на невстановлений картковий рахунок, названий ОСОБА_10 , останній у ході телефонної розмови повідомив йому час та місце зустрічі.
Цього ж дня близько 20.00 год. ОСОБА_11 викликав таксі «Opel Vectra-C» реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому направився в с. Кринички, де під час зустрічі невстановлена особа передала йому сумку синього кольору з написом «Oriflame ntural Swedish cosmetics» з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» в особливо великих розмірах, який він, незаконно придбавши, поклав на заднє сидіння автомобіля і поїхав у напрямку м. Дніпропетровська, незаконно перевозячи по автодорогам Дніпропетровської області з метою збуту наркотичний засіб в особливо великих розмірах. . Того ж дня близько 22.30 год. на блокпосту «Район Краснопілля» Криворізької траси, було зупинено автомобіль для перевірки документів і встановлення даних осіб, де приблизно о 23.10 год. під час огляду транспортного засобу було виявілено та вилучено сумку синього кольору з написом «Oriflame ntural Swedish cosmetics» в якій містилися: один пакет з полімерного матеріалу, у якому знаходилося 786,3 г подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору і 37 пакетів із полімерного матеріалу з «фіксаторами» у яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, а також 27 пакетів із полімерного матеріалу з «фіксаторами», у яких знаходилася суміш подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, які відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» загальною масою в перерахунку на суху речовину 2542,075 г., який ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно придбав, зберігав і перевозив у особливо великих розмірах, із метою збуту..
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок суду змінити, виключити з кваліфікуючих ознак за ч.3 ст.307 КК України ознаку «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України, в іншій частині вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок суду в частині кваліфікації змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню а вирок суду зміні з наступних підстав.
Не дивлячись на те, що захист спростовує причетність до скоєного обвинуваченого ОСОБА_6 , однак вина обвинуваченого доведена та підтверджується наступними доказами:
показаннями свідка ОСОБА_12 , проте, що 18 листопада 2015 року його запросили працівники поліції бути присутнім у якості понятого при проведенні огляду речей ОСОБА_13 , а саме сумки з написом «Oriflamme», в якій знаходилися сліппакети з речовиною зеленого кольору, кількість яких була більше 10-15. Після огляду працівники поліції вилучений у ОСОБА_13 наркотичний засіб опечатали та він підписав протокол;
показаннями свідка ОСОБА_14 , з яких видно, що працював таксистом у службі таксі «Десяточка» і 18 листопада 2015 року близько 18.00 год. до його автомобіля підійшло двоє чоловіків і після того, як він повідомив про вартість поїздки, обвинувачений сів на переднє пасажирське сидіння, а інший чоловік розрахувався за проїзд. По дорозі ОСОБА_11 розповів йому, що необхідно буде зупинитися біля заправки аби забрати речі, однак не доїхавши до АЗС, попросив зупинитися біля автомобіля блакитного кольору маркою, схожою на «Mitsubishi», який стояв на узбіччі, що він і зробив, зупинившись позаду. Виконавши вказівку, став очікувати на обвинуваченого, який приблизно через одну хвилину повернувся та поклав на заднє сидіння сумку і вони вирушили у напрямку м. Дніпропетровська. Через 10-15 хвилин на блокпосту їх зупинили працівники поліції та почали проводити огляд, під час якого виявили вказану сумку. Коли обвинувачений відкрив її, то він побачив, що у сумці знаходився один великий пакет та багато маленьких сліппакетиків з речовиною зеленого кольору, схожою на тютюн. Після цього працівники поліції одразу забрали ОСОБА_13 разом із сумкою;
показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні пояснив, що у 2015 році, коли точно не пам`ятає, до нього підійшли працівники поліції та запропонували бути понятим під час огляду. Він погодився і разом із ними приїхав на блокпост, де за його участю працівники поліції провели огляд сумки зеленого кольору, в якій знаходилось багато різних пакетиків з речовиною, схожою на висушену перемелену траву. Обвинувачений пояснив, що сумка належить йому та в ній знаходиться «травка». У його присутності весь вміст сумки дістали, перерахували пакетики та сфотографували, після чого він підписав протокол;
протоколом огляду від 18 листопада 2015 року та фото-таблицею до нього, згідно з якими у цей день з 23 години 10 хвилин у присутності двох понятих був оглянутий автомобіль «Opel Vectra» реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому було виявлено сумку синього кольору з написом «Oriflamme», в якій містилися сліппакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 64 штук і один поліетиленовий пакет білого кольору з синіми смугами, всередині якого знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, загальною масою близько 2,5 кг. ОСОБА_11 пояснив, що сумка та весь її вміст належать йому і вилучене перевозив для власного вживання без мети збуту;
висновком експерта №70/10-88 від 01.12.2015 року та фото-таблицею до нього, відповідно до яких надані на дослідження речовини масами, що знаходяться у 37 пакетах із полімерного матеріалу з «фіксаторами», та речовина масою 786,3 г, що знаходиться у пакеті з полімерного матеріалу, відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовини масами, які знаходяться у 27 пакетах із полімерного матеріалу з «фіксаторами», є сумішшю речовин массами, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовини масами є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса «канабісу» (в перерахунку на висушену речовину) становить 2542,075 г;
протоколом огляду від 26 листопада 2015 року, відповідно до якого у цей день з 15.00 год. до 16.10 год. у присутності понятих здійснено огляд мобільного телефону «Nokia RM-969», який належить ОСОБА_6 , а саме переглянуто журнал вихідних дзвінків за 18.11.2015 року;
довідкою щодо відпрацювання технічної інформації відносно абонентських номерів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , відповідно до якої встановлені адреси базових станцій, на яких вказані номери, що найчастіше реєструвалися та інтенсивність з`єднань з іншими абонентськими номерами за період часу з 23.08.2015 року по 10.12.2015 року.
Довід захисту щодо того, що в ОСОБА_6 не було умислу щодо збуту наркотичних засобів, колегія суддів розцінює як безпідставний, оскільки поведінка та дії ОСОБА_6 під час придбання наркотичних засобів свідчать про його обізнаність про особливо великий розмір наркотичних засобів і їх послідуючий збут.
Аналіз усіх обставин вчинення злочину, дає суду підстави для висновку про те, що обвиннувачений ОСОБА_6 при обставинах, вискладених у вироку незаконно придбав, зберігав та перевозив вилучені у нього наркотичні засоби в особливо великих розмірах з метою збуту. Та обставина, що ОСОБА_6 вживає наркотичні засоби, сама по собі не свідчить про відсутність у нього умислу на збут таких засобів.
Таким чином доводи захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 та необхідність перекваліфікації на ч.2 ст.309 КК України а також про відсутність умислу на збут наркотичних засобів колегія суддів розцінює як безпідставні.
Як вбачається з журналу судового засідання судом були належним чином проаналізовані показання обвинувачення яким була надана відповідна правова оцінка, ці показання були співставлені з сукупністю добутих по справі доказів, та суд з цього питання виклав обгрунтований висновок у вироку, а відтак довід захисту проте, що суд не дав оцінку показаням обвинуваченого колегія суддів розхцінює як безпідставний.
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані норми судом першої інстанції були дотримані, а відтак доводи в апеляції захисту про незаконність вироку та неправильне застосування кримінального закону є необґрунтованими.
Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що суд неправильно дійшов висновку щодо наявності у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України», оскільки відповідно довідки кримінально-виконавчої інспекції Індустріального району м. Дніпропетровська ДПтС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 11 липня 2007 року знятий з обліку на підставі Закону Україний «Про амністію 2007 року».
Таким чином колегія суддів приходить до висновку щодо слушності доводів прокурора та необхідності зміни вироку в частині кваліфікації скоєного ОСОБА_6 ..
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з кваліфікуючих ознак за ч.3 ст.307 КК України ознаку «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України», в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4