АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/93/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 386 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ;

прокурора ОСОБА_6 ;

захисника-адвоката ОСОБА_7 ;

обвинуваченого ОСОБА_8 ;

захисника-адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 грудня 2015 року,-
Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Коцюбинці Гусятинського району Тернопільської області, громадянина України,
з вищою освітою, одруженого, має на утриманні
неповнолітню дитину, непрацюючого, жителя
АДРЕСА_1 , раніше не
судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 386 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 2 (два) роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та зі спеціальною конфіскацією предмета злочину- грошей в сумі 1500 гривень.

На підставі ст. 54 КК України постановлено позбавити ОСОБА_8 спеціального звання підполковник міліції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в користь держави процесуальні витрати за проведення технічної експертизи документів №1-683/14 від 29 серпня 2014 року в розмірі 368,94 грн., судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №2-665/14 від 14 серпня 2014 року в розмірі 786,24 грн. на загальну суму 1155,18 грн. (одна тисяча сто п`ятдесят пять гривень вісімнадцять копійок).

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 працюючи згідно наказу начальника УМВС України в Тернопільській області №313 о/с від 25 грудня 2007 року на посаді начальника кінологічного центру підпорядкованого УМВСУ в Тернопільській області, а також будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, будучи внаслідок цього службовою особою, що займає відповідальне становище, та згідно п.п. «д» п.1 ч.1 суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з метою власного збагачення, усупереч інтересам служби, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» одержав неправомірну вигоду за виконання дій з використанням наданост.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції`го йому службового становища, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

Так, в червні 2014 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, до начальника кінологічного центру підпорядкованого УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_10 з приводу можливості проведення дресирування собаки породи «німецька вівчарка». Тоді ж у ОСОБА_8 , який відповідно до функціональних обов`язків, затверджених 28 березня 2012 року начальником УМВС України в Тернопільській області, керує всією діяльністю кінологічного центру, організовує й координує роботу спеціалістів-кінологів кінологічного центру УМВС, контролює виконання підлеглими співробітниками правил утримання, зберігання, тренування розшукових собак, та якому відомо про заборону дресирування та утримання інших собак, крім службових, виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 . Під час розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що в силу посади і наданих у звязку з цим службових повноважень, він в змозі вирішити питання щодо поміщення його собаки в підпорядкований йому кінологічний центр та проведення загального курсу дресирування підлеглими інспекторами - кінологами, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень, з яких 1500 гривень ОСОБА_10 необхідно було передати до початку дресирування собаки, а решту після завершення курсу.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , ОСОБА_8 15 липня 2014 року близько 18 години 25 хвилин, перебуваючи в своєму службовому кабінеті кінологічного центру підпорядкованому УМВС України в Тернопільській області, що за адресою м.Тернопіль вул. С.Будного, 38-А, отримав частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в сумі 1500 гривень від ОСОБА_10 за поміщення собаки в підпорядкований йому кінологічний центр та проведення загального курсу дресирування підлеглими інспекторами - кінологами.

Того ж дня, за вказівкою начальника кінологічного центру при УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 , собаку ОСОБА_10 поміщено у вольєр, який знаходиться на території підпорядкованого йому кінологічного центру. В подальшому, впродовж періоду часу з 15 липня 2014 року по 4 серпня 2014 року безпосередньо ОСОБА_8 та підпорядкованим йому працівником центру - інспектором кінологом ОСОБА_11 , який діяв за вказівкою ОСОБА_8 , проведено курс дресирування собаки ОСОБА_10 .

Доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , 4 серпня 2014 року близько 15 години ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбулася на території TOB «Ровекс», що за адресою вул. Подільська, 21, м.Тернопіль, отримав від ОСОБА_10 другу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 1500 гривень, а в загальному 3000 гривень, за поміщення собаки породи німецька вівчарка, що належить ОСОБА_10 в підпорядкований йому кінологічний центр та проведення загального курсу дресирування підлеглими інспекторами кінологами.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду ухвалений судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду, що викладені у оскарженому вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому обвинувачений ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14.12.2015 року, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати, а кримінальне провадження закрити з наступних підстав.

ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо нього допустив поверхневе дослідження доказів без перевірки та аналізу їх на предмет законності отримання та допустимості, не дав належної оцінки процесуальним порушенням ораганів досудового слідства при проведенні слідчих дій та фіксування результатів їх проведення, жодним чином не аргументував та не спростував його твердження про вчинення стосовно нього провокації хабара (неправомірної вигоди) з боку органу досудового слідства, а також у оскаржуваному вироку суд не аргументував чому його дії як обвинуваченого, кваліфіковано як вчинені службовою особою, що займає відповідальне становище, зокрема в чому полягало відповідальне становище.

В матеріалах кримінальної справи № 607/16584/14-к відсутні рішення слідчих суддів апеляційного суду та прокурора, котрі згідно вимог ст. 246 КПК України дають право проводити негласні слідчі дії слідчому чи за його дорученням-уповноваженим ним оперативним підрозділам внутрішніх справ чи органам безпеки, а також відсутні самі доручення слідчого чи прокурора.

Відсутність процесуальних рішень позбавило його разом із його захисником належним чином перевірити законність проведення оперативними підрозділами негласних слідчих (розшукових) дій, дані яких лягли в основу оскаржуваного вироку суду, встановити-які конкретно заходи були санкціоновані слідчим суддею чи прокурором, щодо кого саме, на який строк, та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими дозволами та дорученнями слідчого чи прокурора-що вважає є порушенням його законних прав в кримінальному провадженні на захист.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що матеріали кримінального провадження стосовно нього сформовані на підставі провокування (підбурювання) його старшим оперуповноваженим в ОВС відділу внутрішньої безпеки в Тернопільській області ДВБ МВС України підполковником міліції ОСОБА_13 з використанням агента ОСОБА_10 до вчинення злочину з метою його викриття, якого б він не вчинив, якщо працівник оперативного органу та органи слідства не сприяли б цьому.

Також, ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує на те, що не отримував від ОСОБА_10 коштів для себе, а для відшкодування витрат на харчування та дресирування його собаки, які в результаті цього становили 3354 гривні, з яких 1500 гривень отриманих 15.07.2014 року від ОСОБА_10 та 2054 гривні його власні кошти. Враховуючи наведене апелянт вважає, що гроші від ОСОБА_10 отримав правомірно - за дресирування його собаки, оскільки в розпорядженні, інструкції чи законі не вказано про те, що начальник кінологічного центру не мав права дресирувати собаку ОСОБА_10 чи будь-яку іншу собаку, в тому числі в кінологічному центрі, а тому вважає, що між ним і заявником у кримінальному провадженні були суто цивільно-правові стосунки.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, а також Пам`ятки-застереження працівника органів внутрішніх справ України про спеціальні обмеження, передбачені законодавством України, про ознайомлення з якими він поставив свій підпис встановлено обмеження службових осіб щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, зокрема, займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової, творчої, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту в поза робочий час). ОСОБА_8 наголошує на тому, що в даних обмеженнях визначено заборону займатися іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю-крім, зокрема, інструкторською. В даному ж випадку здійснення ним особисто дресирування собаки ОСОБА_10 в поза робочий час ніщо інше, як інструкторська практика особою, яка має стаж роботи із собаками більше 20-ти років.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_7 вважає вирок Тернопільського міськрайонного суду таким, що прийнятий судом першої інстанції з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду, що викладені у оскарженому вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Такими порушеннями, перш за все, захист вважає грубі порушення проведення та фіксування негласних слідчих дій на досудовому слідстві по кримінальному провадженні № 000101 від 23.06.2014 року, дані з яких лягли в основу оскаржуваного вироку. В матеріалах кримінальної справи відсутні процесуальні рішення, котрі в силу вимог ст. 246 КПК України дають право проводити негласні слідчі дії слідчому чи за його дорученням-уповноваженим ним оперативним підрозділам внутрішніх справ чи органам безпеки. Відсутність названих процесуальних рішень позбавило обвинуваченого та захист належним чином перевірити законність проведення оперативними підрозділами слідчих дій, дані яких лягли в основу оскаржуваного вироку суду, встановити які конкретно заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк, та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими дозволами, що зобов`язує суд на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України не допустити відомості, що містяться в них, як докази, що в свою чергу призводить до визнання недопустимими усіх доказів, якими прокурор обгрунтовує обвинувачення, отриманих під час проведення таких негласних слідчих дій.

У зв`язку з цим, захист вважає безпідставною відмову Тернопільського міськрайонного суду (ухвала від 01.09.2015 року) в задоволенні клопотання № 4 від 31.08.2015 року захисника про тимчасовий доступ до документів ухвали слідчих суддів апеляційного суду Тернопільської області від 24.06.2014 року та від 21.07.2014 року, що приймались за клопотанням органу досудового слідства у кримінальному провадженні № 0000101 від 23.06.2014 року, рішення прокурора про контроль вчинення злочину у кримінальному провадженні № 0000101 від 23.06.2014 року, доручення слідчих та прокурора оперативним підрозділам, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії, про проведення таких негласних слідчих дій.

Докази, якими орган обвинувачення обгрунтував винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК України і, які містяться в протоколі про результати аудіо-, відео-, контролю особи від 05.08.2014 року та в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 05.08.2014 року, складені старшим оперуповноваженим в ОВС відділу внутрішньої безпеки в Тернопільській області ДВБ МВС України підполковником ОСОБА_13 , а також в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.08.2014 року, складеного о-у 2 сектору відділу БКОЗ Управління СБУ в Тернопільській області ст. лейтенантом ОСОБА_14 -повинні визнаватися судом як очевидно недопустимі, оскільки вказаними особами неправомірно залучено до участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій -аудіо-, відео-, -контроль особи та контроль за вчиненням злочину-заявника ОСОБА_10 , котрий проводив -відео та -аудіо зйомку обставин зустрічі з підозрюваним ОСОБА_8 15.07.2014 року та 04.08.2014 року, та котрий, за даними кримінального провадження, не є працівником оперативного підрозділу і не працює з оперативними підрозділами на умовах конфіденційного співробітництва (хоча саме в останньому сумніви у захисту наявні і захист вказував на протиправність такої співпраці, що виразилось в провокації хабаря стосовно ОСОБА_8 ), тобто, фактично вказані вище негласні слідчі (розшукові) дії було проведено не уповноваженою на те особою- ОСОБА_10 .

Таким чином, старшим оперуповноваженим в ОВС відділу внутрішньої безпеки в Тернопільській області ДВБ МВС України підполковником міліції ОСОБА_13 при фіксації результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій -аудіо-, відео-, контроль особи та контроль за вчиненням злочину, що проводились 15.07.2014 року та 04.08.2014 року, грубо порушено вимоги ч. 1 ст. 106, ч. 1 та 3 ст. 252, ч. 4 ст. 271 КПК України та пунктів 4.1., 4.2., 4.3., 4.14., 4.15. Інструкції в частині не складення протоколів за наслідками проведених негласних слідчих дій 15.07.2014 року відразу ж після їх проведення, а фіксування результатів таких негласних слідчих дій через 21 календарний день після їх проведення під час фіксації проведення негласних слідчих дій 04.08.2014 року, який повинен був складатися в присутності підозрюваного ОСОБА_8 .

Окрім цього, при складанні протоколу про результати аудіо-, відео-, контролю особи від 05.08.2014 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 05.08.2014 року грубо порушено вимоги статті 104 КПК України щодо правильності та повноти зазначення відомостей про проведені негласні слідчі (розшукові) дії та відомостей про осіб, які приймали участь в їх проведенні, зокрема:відсутні відомості про місце проведення слідчої дії; відсутні відомості про спосіб ознайомлення учасниківа зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу; протокол не підписано усіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії, зокрема ОСОБА_10 та о/у СОТР УБОЗ.

Крім вказаних вище порушень вимог статті 104 КПК України, при складанні протоколу про результати контрлю за вчиненням злочину від 05.08.2014 року грубо порушено вимоги відображення відомостей в протоколі та допущено ряд неточностей: зазначено про проведення контродю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину шляхом передачі заявником ОСОБА_10 неправомірної вигоди в розмірі 3000,0 грн., в той час як в самому протоколі відзначено передачу коштів по 1500,00 грн окремо 15.07.2014 року з розривом у часі, та інші.

Також, з протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 08.08.2014 року, складеного о/у 2 сектору відділу БКОЗ Управління СБУ в Тернопільській області ст.лейтенантом ОСОБА_14 вбачається, що вказана негласна слідча (розшукові) дія проводилась на підставі доручень №21/2-449т від 24.06.2014 року та №21/2-550т від 21.07.2014 року, та ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області №01/1236т від 24.06.2014 року та №01/1429т від 21.07.2014 року, які не існують в природі і не виносились слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області у кримінальному провадженні №0000101 від 23.06.2014 року, принаймні інформація про такий дозвіл у захисту відсутня і вона не була предметом дослідження в даному кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч. З статті 271 КПК України - під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину (а саме такий вид контролю за твердженням прокурора ОСОБА_6 здійснювався стосовно ОСОБА_8 і постанова стосовно цього органом прокуратури з якогось «дива» також не розсекречена) - забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якщо б слідчий цьому не сприяв.

Ухвалюючи вирок від 14.12.2015 року у кримінальній справі №607/16584/14-к Тернопільський міськрайонний суд жодним чином не аргументував кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім цього, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку від 14.12.2015 року застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію предмету злочину - грошей в сумі 1500 гривень.

В той же час, Законом України №770-VІІІ від 10.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні», що набрав законної сили з дня наступного за днем опублікування - 27.11.2015 року, пунктом 14 з абзацу другого частин першої-четвертої статті 368 КК України виключено слова «та зі спеціальною конфіскацією», що вказує на невідповідність призначеного судом покарання нормам кримінального закону.

Вироком від 14.12.2015 року у кримінальній справі №607/16584/14-к Тернопільський міськрайонний суд визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.З ст.368 КК України - як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди - за одержання неправомірної вигоди в розмірі 3000,00 грн. від ОСОБА_10 за поміщення його собаки порода німецька вівчарка в підпорядкований ОСОБА_8 кінологічний центр та проведення загального курсу дресирування підлеглими інспекторами-кінологами.

Відповідно до примітки до статті 364-1 КК України - під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Об`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами:

1) прийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища;

2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Прийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду - це згода (погодження, виявлення готовності) службової особи на передачу або надання їй обіцяної неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (за цих умов фактично йдеться про криміналізацію злочинного наміру).

Одержання неправомірної вигоди - це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій , або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

В доповненнях до апеляційної скарги від 11.01.2016 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_7 зазначає, що після ознайомлення з процесуальними рішеннями прокурора, розсекреченими ним в ході апеляційного провадження даної кримінальної справи та наданих стороні захисту в порядку вимог статті 290 КПК України вважає, що докази, якими процесуальний прокурор обгрунтовував обвинувачення є очевидно недопустимими та стверджують про незаконність засудження обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України за доказами, які повинні були визнаватись судом першої інстанції як очевидно недопустимі.

Тому, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14.12.2015 року скасувати, а кримінальне провадження у кримінальній справі № 607/16584/14-к закрити з підстав, передбачених п. 1, п. 2 чи. п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Специфіка суб`єктивної сторони складу цього злочину полягає в існуванні щільного зв`язку між умислом особи, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду, та умислом того, хто її пропонує або надає.

В той же час, умислу та корисливого мотиву у ОСОБА_8 на одержання неправомірної вигоди не було, оскільки предметом правовідносин, що мали місце між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були цивільно-правові відносини, надання послуг мало місце при цьому в позаробочий час та без виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, без надання розпоряджень адміністративно-розпорядчого характеру підлеглим працівникам з боку ОСОБА_8 , принаймні доказів цьому не має. Усі допитані по справі свідки працівники кінологічного центру дали вичерпні свідчення, що ОСОБА_8 , як керівником кінологічного центру, не видавалися усні чи письмові розпорядження щодо утримання та дресирування собаки ОСОБА_10 , а й якщо були окремі прохання чи звернення ОСОБА_8 щодо певної допомоги з собакою ОСОБА_10 , то такі як правило були в позаробочий час, та сприймалися останніми як приятельськими проханнями.

Як вбачається з доказів, досліджених сторонами кримінального провадження в порядку судового дослідження доказів, домовленість між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 полягала в якісному дресируванні собаки ОСОБА_10 з оплатою ОСОБА_8 витрат, пов`язаних з утриманням та дресируванням собаки, в тому числі витрат на годування собаки, проведення відповідних щеплень тощо, а сам ОСОБА_10 зобов`язувався відшкодувати такі витрати на собаку. Тобто, в даному випадку має місце цивільно-правова угода про надання послуг з утримання та дресирування собаки строком на 21 день.

За наведених обставин, з урахуванням наведених грубих порушень норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог крммінального процесуального закону, висновки суду, що викладені у оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14.12.2015 року у кримінальній справі №607/16584/14-к не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

У апеляційній скарзі старший прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні- ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження ,які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14.12.2015 року підлягає доскасування через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що призвело до призначеня надто м`якого покарання

Призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та зі спеціальною конфіскацією предмета злочину- грошей в сумі 1500 гривень, та на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання-підполковника міліції, є за своїм видом явно не справедливим через м`якість і не забезпечує мету покарання, а саме виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Також, призначаючи ОСОБА_8 основне покарання у виді 5 років позбавлення волі, судом залишено поза увагою ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що вчинене ним кримінальне правопорушення є, відповідно до ст. 12 КК України тяжким та, яке відповідно до примітки до ст. 45 КК України є корупційним. Більше того, ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу-керівником підрозділу УМВС України в Тернопільській області, займаючи у зв`язку із цим відповідальне становище, будучи зобов`язаним в силу цього діяти у суворій відповідності із Конституцією та законами України, боротись із злочинністю та корупцією, сам вчинив злочин. Цими своїми умисними діями він створив реальну загрозу безпеці, демократичному розвитку держави і суспільства, конституційного ладу, а саме: підрив авторитету правоохоронних органів, довіра до яких з боку громадян на даний час вкрай низька, підірвав авторитет держави в цілому, завдав шкоди демократичним засадам суспільства, функціонування державного апарату, порушив принцип верховенства права, порушив встановлений порядок здійснення повноважень посадовими і службовими особами правоохоронних органів, зруйнував моральні та суспільні цінності, дискредитував державу на міжнародному рівні.

Крім того, судом не враховано те, що ОСОБА_8 своєї вини не визнав, не сприяв розкриттю злочину, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому злочині та його прагненню все-таки уникнути кримінальної відповідальності.

За таких обставин, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 грудня 2015 року про засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України-скасувати через призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок своєї м`якості, ухвалити новий вирок апеляційним судом Тернопільської області, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та зі спеціальною конфіскацією предмета злочину- грошей в сумі 1500 гривень. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання-підполковника міліції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які підтримують подані апеляційні скарги і вважають, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною і такою, що до задоволення не підлягає, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, що призвело до призначення надто м`якого покарання, а тому просить ухвалити новий вирок та заперечує проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів установила наступне.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції та апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 вони заперечують факт одержання обвинуваченим неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн. від ОСОБА_10 , а саме - 15 липня 2014 року в сумі 1500 грн. та 04.08.2014 року в сумі 1500 грн. та вважають, що вказані суми ОСОБА_8 отримав правомірно за дресирування та годування собаки ОСОБА_10 .

Показання ОСОБА_8 , відповідно до яких він заперечує одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 в сумі 3000 грн., вважаючи, вказану суму отримано правомірно, спростовується сукупністю досліджених судом першої інстанції та викладених у вироку доказів.

Колегією суддів, з урахуванням наявних клопотань сторін кримінального провадження, під час апеляційного розгляду та на виконання вимог закону щодо повного та всебічного розгляду кримінального провадження, перевірки обгрунтованості доводів апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора, проведено часткове судове слідство, і зокрема, додаткове дослідження окремих, наявних у кримінальному провадженні та досліджених судом першої інстанції доказів, і доказів досліджених судом апеляційної інстанції, які в своїй сукупності, на переконання колегії суддів об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_8 у незаконному одержанні від ОСОБА_10 , як службовою особою, неправомірної вигоди для себе у виді грошей у сумі 3000 грн.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 , які він дав у суді першої інстанції убачається, що у нього на утриманні знаходиться собака породи німецька вівчарка, яку він хотів видрисерувати, а тому звернувся в кінологічний центр при УМВС України в Тернопільській області і йому дали номер мобільного телефону начальника вказаного центру- ОСОБА_8 . В червні 2014 року він вперше звернувся до ОСОБА_8 і під час розмови останній роз`яснив йому умови перебування собаки в кінологічному центрі та зазначив, що оплата за дрисерування буде становити 3000 грн. з передоплатою 70 %, які необхідно йому передати.. У вказану суму входило дресирування собаки, перебування її в кінологічному центрі та оплата за її харчування. Однак, вони домовилися, що спочатку він передасть ОСОБА_8 1500 грн., а решту пізніше. В другій половині липня 2014 року він привів свою собаку в нашийнику в кінологічний центр і кінолог на ім`я ОСОБА_15 разом із ОСОБА_8 помістили її у вольєр на території центру. Після цього близько 17-18 год. у кабінеті в кінологічному центрі він передав у руки ОСОБА_8 свої власні кошти у сумі 1500 грн. за навчання собаки, про шо ОСОБА_8 зробив запис у своєму блокноті. Будь-яких документів про оплату чи про перебування собаки у кінологічному центрі йому обвинувачений не надавав. Тренування собаки проводилися на території військового комісаріату разом з іншими собаками і тривали біля трьох тижнів на яких кілька разів він був присутнім. Вказані тренування проводив кінолог на ім`я ОСОБА_15 на яких був присутнім ОСОБА_8 і спостерігав за процесом тренувань. Його собака була здорова і медичної допомоги не потребувала, а тому дане питання з ОСОБА_8 не обговорювалося. Крім того, за час тренувань йому ніхто не говорив, що собака потребує медичної допомоги. Після навчання собаку на територію торгової бази Ровекс привіз ОСОБА_8 разом з чоловіком, який також брав участь у тренуванні його собаки. Там же він передав ОСОБА_8 1500 грн., однак, останній сказав, що він повинен доплатити ще 500 грн. та показав аркуш паперу на якому було розписано за що саме. Після повернення собака була худа і у неї були відсутні навички, обумовлені попередньо із ОСОБА_8 . Перша передача грошей у сумі 1500 грн. та друга передача грошей у сумі 1500 грн. ОСОБА_8 були оброблені спеціальною речовиною, а сама передача грошей фіксувалася технічними засобами отриманими в органах досудового розслідування.

Вказані показання свідка ОСОБА_10 про передачу ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 3000 грн. об`єктивно підтверджуються сукупністю наявних у кримінальному провадженні доказів.

Крім цього, сам обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції визнав, що дійсно прийняв у кінологічний центр собаку ОСОБА_10 з метою її дресирування на що потратив 3350 гривень без врахування послуг таксі у сумі 200 гривень, за що отримав від останнього 3000 гривень, які вважає отриманими правомірно, а обставини, описані в обвинувальному акті є провокацією.

Зокрема, відповідно до дослідженого судом протоколу огляду місця події від 04 серпня 2014 року та відеозаписом даної слідчої дії на території складських приміщень гуртовні Ровекс, що в м. Тернополі по вул. Подільська, 21, у ОСОБА_8 виявлено і вилучено з правої кишені шортів грошові кошти у сумі 1500 грн

Протоколом огляду місця події від 04 серпня 2014 року та відеозаписом даної слідчої дії, згідно яких оглянуто територію складських приміщень гуртові «Ровекс», що в м. Тернополі по вул. Подільська, 21, де у ОСОБА_8 виявлено і вилучено з правої кишені шортів грошові кошти в сумі 1500 грн., купюрами номіналом 100 грн., наступних серій ГВ 4916627, ЕЖ 9516351, ЕЖ 0235805, ГХ 0994099, ЗЄ 2114545, ВИ 8003100, ЗВ 6251549, ГЖ 1344782, КЄ 5409304, ЕЧ 6375985, КБ 2598859, КЄ 5409305, ЕБ 5188464, КА 5064201, ЗГ 5375869, мобільний телефон Нокіа та аркуш паперу, які поміщенні у поліетиленові пакети. Здійснено освідування ОСОБА_8 , в процесі якого зроблено змиви з його лівої та правої рук(а.п.100-102).

Протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 08 серпня 2014 року та доданими до нього оптичними дисками «ESPERANZA DVDR» інв. №655, №656, що здійснено на підставі доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №№21/2-449т від 24 червня 2014 року та 21/2-550т та ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області №01/1236т та №01/1429т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів від 21 липня 2014 року, з мобільного номеру телефону НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в якому зафіксовані розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за 14 липня 2014 року (з`єднання за мобільним номером телефону НОМЕР_2 ), 15 липня 2014 року (з`єднання за мобільним номером телефону НОМЕР_2 ), 16 липня 2014 року (з`єднання за мобільним номером телефону НОМЕР_2 ) з приводу навчання собаки, його тривалості, домовленостей про особисті зустрічі (а.п.107-109).

Протоколом про результати здійснення аудіо, -відео, контролю особи від 05 серпня 2014 року, на підставі доручення прокуратури Тернопільської області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24 червня 2014 року №21/2-453т, №21/2-549т від 21 липня 2014 року, ухвал апеляційного суду Тернопільської області №01/1235т від 24 червня 2014 року та №01/1428т від 21 липня 2014 року про аудіо-, відео контроль особи, в якому зафіксовані розмови між ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та працівником кінологічного центру на імя ОСОБА_15 за 15 липня 2014 року, 04 серпня 2014 року з приводу передачі собаки до кінологічного центру та тривалості його залишення, передачі грошових коштів ОСОБА_8 15 липня 2014 року в сумі 1500 грн. та 04 серпня 2014 року в сумі 1500 грн. (а.п. 111-114).

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05 серпня 2014 року у формі імітування обстановки злочину, на підставі постанов прокурорів відділу прокуратури Тернопільської області від 24 червня 2014 року №21/2-452т та від 21 липня 2014 №21/2-549т, згідно якого: 15 липня 2014 року о 17 год. 00 хв. за згодою ОСОБА_10 , який надав свої власні грошові кошти, що були пізніше оброблені спеціальними препаратами: люмінесцентним фломастером та аерозолем «Промінь-1» грошові кошти в сумі 1500 грн. (4 купюри номіналом по 200 грн. та 7 купюр номіналом 100 грн.). Також, ОСОБА_10 вручено спеціальний виріб «Оберіг» та карта пам`яті «Мікро СD 16 Гб», та на яку буде здійснюватися аудіо-, відеозапис. Після чого, останній направився до КЦ УМВС України в Тернопільській області, де зустрівся із ОСОБА_8 , в подальшому передавши йому гроші в сумі 1500 грн..Крім цього, 04 серпня 2014 року о 12 год. 00 хв. за згодою ОСОБА_10 , який надав свої власні грошові кошти, що були пізніше оброблені спеціальними препаратами: люмінесцентним фломастером та аерозолем «Промінь-1» грошові кошти в сумі 1500 грн., 15 купюр номіналом по 100 грн. ЕЧ 6375985, ЗГ 5375869, ЗВ 6251549, ВИ 8003100, ЗЄ 2114545, ГВ 4916627, ГХ 0994099, КА 5064201, ЕЖ 0235805, ЕЖ 9516351, ГЖ 1344782, ЕБ 5188464, КБ 2598859, КЄ 5409305, КЄ 5409304. Також, ОСОБА_10 вручено спеціальний виріб «Оберіг» та карта пам`яті «Мікро СD 8 Гб», відеокасету міні ДВ, оптичний диск ДВД-Р, на яких буде здійснюватися аудіо-, відеозапис. Після чого, останній направився до парковки, що знаходиться поблизу складів ТОВ «Ровекс», по вул. Подільська, 21, де зустрівся із ОСОБА_8 , в подальшому передавши йому гроші в сумі 1500 грн. (а.п. 115-117).

Вказані докази були зібрані в процесі досудового розслідування, у встановленому законом порядку, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і зокрема ст.ст. 40, 104-106, 252, 258, 260, 270 КПК України, уповноваженими на те процесуальними особами.

З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 04 серпня 2014 року, слідує, що в правій кишені шортів ОСОБА_8 було виявлено гроші в сумі 1500 грн. (15 купюр по 100 грн.), зокрема купюри за серійними номерами: ГВ4916627, ЕЖ9516351, ЕЖ0235805, ГХ0994099, ЗЄ2114545, ВИ8003100, ЗВ6251549, ГЖ1344782, КЄ5409304, ЕЧ6375985, КБ2598859, КЄ5409305, ЕБ5188464, КА5064201, ЗГ5375869 (а.п. 101-102).

Висновки суду першої інстанції, зазначені у вироку про те, що саме ті кошти, які ОСОБА_10 надавав для контролю за вчиненням злочину правоохоронним органам в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 , були виявлені в правій кишені шортів останнього, на переконання колегії суддів є обгрунтованими, оскільки, об`єктивно підтверджуються вищевказаними, дослідженими доказами, і зокрема показаннями заявника ОСОБА_10 , протоколом від 05 серпня 2014 року про результати контролю за вчиненням злочину, протоколом огляду місця події від 04 серпня 2014 року.

Аналізом цих доказів встановлено, що серії та серійні номери виявлених у правій кишені шортів ОСОБА_8 , купюр, відповідають тим, що були надані заявником ОСОБА_10 та належно оформлені правоохоронними органами відповідно до ст. 99, 104, 252 КПК України, для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та повного викриття одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн.

Колегія суддів не бере до уваги твердження захисника ОСОБА_7 про те, що протокол контролю за вчиненням злочину (огляду місця події від 04.08.2014 року) складено з порушенням вимог ч. 4 ст. 271 КПК України - за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки спростовується підписами учасників вказаної процесуальної дії, у тому числі підозрюваного ОСОБА_8 (а.п. 100-102).

Крім цього, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на те, що при складанні протоколу про результати аудіо-, відео-, контролю особи від 05.08.2014 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 05.08.2014 року, грубо порушено вимоги ст. 104 КПК України щодо правильності та повноти зазначення відомостей про проведені негласні слідчі (розшукові) дії та відомостей про осіб, які приймали участь в їх проведені, зокрема: відсутні відомості про місце проведення слідчої дії; відсутні дані про осіб ( ОСОБА_10 , о/у СОТР УБОЗ), які присутні під час проведення слідчої дії та підстави їх залучення до такої слідчої дії, а також відсутня інформація про те, що такі особи заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів; зазначено про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину шляхом передачі заявником ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн., в той час, як в самому протоколі відзначено передачу коштів по 1500 грн окремо 15.07.2014 року та 04.08.2014 року; зазначено про вручення ОСОБА_10 спеціального виробу Оберіг та карт пам`яті для здійснення відео- та аудіо- запису інформації, разом з тим в протоколі не зазначено про факти повернення ОСОБА_10 спеціального виробу Оберіг та карт пам`яті для здійснення відео-, аудіо- запису після кожного факту проведення слідчих дій без опису інформації, що на таких носіях мала б зберігатися (тривалість зйомки, час зйомки, об`єм здобутої інформації та інше), а також інші неточності в часі проведення процесуальних дій.

Крім цього, з протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 08.08.2014 року, складеного о/у 2 сектору відділу БКОЗ Управління СБУ в Тернопільській області ст. лейтенантом ОСОБА_14 вбачається, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проводилась на підставі доручень №21/2-449т від 24.06.2014 року та №21/2-550т від 21.07.2014 року, та ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області №01/1236т від 24.06.2014 року та №01/429т від 21.07.2014 року, які не існують в природі і не виносились слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області у кримінальному провадженні №000101 від 23.06.2014 року, принаймні інформація про такий дозвіл у захисту відсутня і вона не була предметом дослідження в даному кримінальному провадженні.

Тобто, така негласна слідча (розшукова) дія як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем)-проведена всупереч вимогам статей 263 та 264 КПК України-без ухвали слідчого судді, та з порушенням вимог до складання протоколу визначених вимогами ч. 1 ст. 106 та 104 КПК України, що у свою чергу вказує на явну недопустимість протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 08.08.2014 року як доказу у кримінальному провадженні №000101 від 23.06.2014 року, а тому вважає такі докази недопустимими.

З метою перевірки наведених тверджень обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника його інтересів адвоката ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції в процесі проведення часткового судового слідства досліджено ряд доказів.

Так, з оглянутої у суді апеляційної інстанції розширеної довідки голови Апеляційного суду Тернопільської області від 29 березня 2016 року №01/433, встановлено, що слідчим суддею Апеляційного суду Тернопільської області дійсно постановлялись ухвали про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у кримінальному провадженні №0000101 від 23.06.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме:

ухвала № 01/1235т від 24.06.2014 року про -аудіо -відеоконтроль особи, строком на 30 днів;

ухвала № 01/1236т від 24.06.2014 року на зняття інформації з транспортних телекомунікаційний мереж, строком на 30 днів;

ухвала № 01/1428т від 21.07.2014 року, -аудіо -відеоконтроль особи, строком на 30 днів;

ухвала № 01/1429т від 21.07.2014 року, на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, строком на 30 днів.

Рішення про зняття грифів секретності із ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області №01/1235т, №01/1236т від 24.06.2014 року та №01/1428т, №01/1429т від 21. 07 2014 року відносно вищевказаної особи не приймалось, у зв`язку з чим доступ до таких документів є обмеженим.

Також, судом апеляційної інстанції, досліджено та проаналізовано розсекречені стороною обвинувачення матеріали, що стали підставою для проведення негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину, а саме:

доручення прокурора відділу прокуратури Тернопільської області начальнику УСБ України в Тернопільській області від 24.06.2014 року №21/2-449т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 , у порядку ст. 36 КПК України, (додаток ухвала апеляційного суду Тернопільської області №01/1236т від 24.06.2014 на 2 аркушах (таємно));

постанова прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 24.06.2014 року № 21/2-452т про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з якою проведення імітування обстановки злочину ОСОБА_8 в отриманні неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень від ОСОБА_10 доручено співробітникам ВВБ в Тернопільській області ДВБ МВС України із залученням заявника ОСОБА_10 ;

доручення прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 24.06.2014 року №21/2-453т про проведення негласних слідчих розшукових дій, згідно з якою доручити співробітникам ВВБ в Тернопільській області ДВБ МВС України провести з 24 червня 2014 року строком на 30 днів: негласну слідчу (розшукову) дію -аудіо, відеоконтроль особи, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину; негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж особи ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що доручено ВОТЗ УСБУ в Тернопільській області (додатки: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-452т від 24.06.2014 р. на 2 аркушах (таємно), ухвала апеляційного суду Тернопільскої області №01/1235т від 24.06.2014 р. на 2 аркушах (таємно));

постанову старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 21.07.2014 року №21/2-548т про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з якою: для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття вимагання та одержання ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Неправомірної вигоди в сумі 3000гривень від ОСОБА_10 провести, на строк 30 днів, в період з 24 липня по 23 серпня 2014 року негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину шляхом передачі ОСОБА_8 , із використанням зазделегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів в сумі 1500 гривень для відтворення ситуації вчинення ним тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України; проведення імітування обстановки злочину доручити співробітникам ВВБ в Тернопільській області ДВБ МВС України. До проведення імітування обстановки злочину залучити заявника ОСОБА_10 ;

доручення прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 21.07.2014 року №21/2-549т про проведення негласних слідчих (розшукових0 дій, згідно з якою доручити співробітникам ВВБ в Тернопільській області ДВБ МВС України провести з 24 липня 2014 року строком на 30 днів: негласну слідчу (розшукову) дію -аудіо, відеоконтроль особи, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину; негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж особи ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що доручено ВОТЗ УСБУ в Тернопільській області (додатки: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-548т від 21.07.2014 р. на 2 аркушах (таємно), ухвала апеляційного суду Тернопільської області №01/1429т від 21.07.2014 р. на 3 аркушах (таємно));

доручення старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 21.07.2014 року №21/2-550т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій згідно з якою: доручити співробітникам ВОТЗ УСБ України в Тернопільській області провести з 24 липня 2014 року строком на 30 днів: негласну слідчу (розшукову дію) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 (додаток ухвала апеляційного суду Тернопільської області №01/1428т від 21.07.2014 р. на 2 аркушах (таємно)).

Таким чином, законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій об`єктивно підтверджується отриманими в процесі апеляційного розгляду вищенаведеними письмовими доказами.

Оскільки, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні та фіксації вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), аудіо відео контролю особи та контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , підстави для визнання цих доказів недопустимими, в розумінні ст.ст. 86, 87 КПК України, на що вказали обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах, відсутні.

Сукупність вищенаведених доказів на які суд першої інстанції обгрунтовано послався у вироку, підтверджують винуватість ОСОБА_8 в одержання ним , як службовою особою неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі 3000 гривень, у вироку в цій частині є вірними.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України.

Зокрема, визнаючи ОСОБА_8 службовою особою , яка займає відповідальне становище жодним чином не мотивував свій висновок з цього приводу , а тому колегія суддів вважає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, за кваліфікуючою ознакою службова особа, яка займає відповідальне становище, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки кваліфікуюча ознака ч.3 ст.368 КК України інкримінована ОСОБА_8 без будьякого обгрунтування.

Так відповідно до наказу №313 о/с від 25 грудня 2007 року начальника УМВС України в Тернопільській області, ОСОБА_8 був призначений на посаду начальника кінологічного центру, підпорядкованого УМВС.

Згідно з Положенням Про кінологічний центр при УМВС України в Тернопільській області затверджений заступником начальника УМВС в Тернопільській області 04.01.2013 року, п. 1.1. кінологічний центр, підпорядкований УМВС в Тернопільській області - це структурний підрозділ, що входить до блоку кримінальної міліції на правах самостійного відділу і здійснює практичну, організаційну-методичну, контрольно-наглядову та облікову діяльність у кінологічній сфері. Згідно з п. 4.1.1., начальник кінологічного центру здійснює керівництво кінологічним центром, забезпечує виконання покладених завдань.

Однак, згідно з пунктом 2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 25 Закону України Про державну службу віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць до яких посада, яку займав обвинувачений ОСОБА_8 не належить.

Наведені переліки є вичерпними і поширювальному тлумаченню не підлягають.

Таким чином, як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 не був службовою особою, яка займає відповідальне становище. Кінологічний центр при УМВС України в Тернопільській області, начальником якого він працював, підпорядкований УМВС України в Тернопільській області -є структурним підрозділом, що входить до блоку кримінальної міліції на правах самостійного відділу і здійснює практичну, організаційно-методичну, контрольно-наглядову та облікову діяльність у кінологічній сфері. Він був керівником порівняно невеликого підрозділу, що входить в склад УМВС України в Тернопільській області і не був наділений будь-якими владними повноваженнями, властивими для службової особи , яка займає відповідальне становище. Відповідно до функціональних обов`язків він не мав права прийому і звільнення, призначення, переміщення та присвоєння підлеглим йому працівникам спеціальних звань, а також їх заохочення чи накладення стягнень на них.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища (в редакції статті Закону №1261-VІІ (1261-18) від 13 травня 2014 року).

Інші доводи наведені захисниками у клопотаннях про визнання окремих доказів неналежними та недопустимими, були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, за результатами оцінки яких, колегія суддів прийшла до висновку, що вони не впливають на зміст і обсяг обвинувачення та доведеність винуватості у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскаржуваний вирок підлягає до зміни при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є корупційним і віднесений до категорії середньої тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого та його сімейного стану, зокрема: особу винного, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та за останнім місцем роботи, має на утриманні дитину, конкретні обставини кримінального правопорушення, зокрема, що воно вчинено працівником правоохоронного органу, однак не був службовою особою, яка займає відповідальне становище, приходить до переконання, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає, що йому слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в максимальному його розмірі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки, зі спеціальною конфіскацією грошей, одержаних в якості неправомірної вигоди в сумі одна тисяча п`ятсот гривень, які не були вилучені правоохоронними органами після вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації, колегія суддів керується вимогами ст. 96-1, п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України (в редакції Закону№1261VII (1261-18) від 13.05.2014 року), за змістом яких спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадкаї, визначених цим Кодексом, за умови вчинення злочину, передбаченого в тому числі і ст. 368 КК України розділу ХVII Особливої частини цього Кодексу, за умов якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину.

Оскільки, судом достовірно встановлено та доведено, що обвинуваченим ОСОБА_8 незаконно одержано 04 серпня 2014 року від ОСОБА_10 , як частину неправомірної винагороди, гроші в сумі 1500 грн., які не були вилучені у обвинуваченого правоохоронними органами, ці гроші підлягають спеціальній конфіскації.

На переконання колегії суддів призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання та буде сприяти запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Що стосується вимог прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування положень ст. 54 КК України та позбавлення обвинуваченого ОСОБА_8 спеціального звання підполковник міліції, то такі задоволенню не підлягають, оскільки судом встановлено та доведено, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, який віднесений до категорії середньої тяжкості і відповідно до вказаної норми закону, позбавлення особи спеціального звання у випадку засудження за злочини середньої тяжкості не передбачено.

Саме на підставі ст.54 КК України судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 і було позбавлено спеціального звання підполковник міліції, а тому на підставі наведеного , колегія суддів вважає, що з вироку суду першої інстанції слід виключити вказівку про позбавлення ОСОБА_8 спеціального звання підполковник міліції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокуратури відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури Тернопільської області задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 грудня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить двадцять п`ять тисяч п`ятсот гривень з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк два роки.

На підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію предмета злочину одна тисяча п`ятсот гривень.

На підставі ст.54 виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку про позбавлення ОСОБА_8 спеціального звання підполковник міліції.

У решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2