Єдиний унікальний номер 243/4/14-к Номер провадження 11-кп/775/289/2016

11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі
головуючої судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
прокурора: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костянтинівка Донецької області, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, раніше судимий:
1)15.11.2005 року Костянтинівським міськарйонним судом Донецької області за ст.ст. 309 ч.1, 186 ч.1, 71, 104, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
2)15.06.2006 року Костянтинівським міськарйонним судом Донецької області за ст.ст.190 ч.2, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 09.08.2008 року звільнений УДО.
3)30.09.2010 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 3, 15 ч.3, 185 ч.2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 07.03.2013 року звільнений по відбуттю строку покарання;
який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 26.11.2013 року о 20 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за будівлею Пекарні у м. Слов`янську на Привокзальній площі в 25 метрах від будівлі залізничного вокзалу ст. Слов`янськ ДП «Донецька залізниця» в 10 метрах від будинку № 42 по вул. Комяхова м. Слов`янська та 100 метрах від магазину «Привокзальний», побачив на землі шприц ємкістю 20 мл, наповнений речовиною жовтого кольору. Після чого він підняв з землі вказаний шприц і впевнившись, що рідина в ньому є наркотичним засобом, поклав його до правої зовнішньої кишені чорної куртки з сірими вставками одягненої на ньому та направився в приміщення залізничного вокзалу ст. Слов`янськ ДП «Донецька залізниця», чим повторно, незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб без мети збуту.
26.11.2013 року о 20 годині 35 хвилин, в приміщенні залізничного вокзалу ст. Слов`янськ ДП «Донецька залізниця» ОСОБА_6 був виявлений співробітниками ЛВ на ст. Слов`янськ, після чого, злякавшись притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_8 видавив наркотичний засіб із шприца в кишеню куртки одягненої на ньому. В подальшому, в ході особового огляду, в правій зовнішній кишені вказаної куртки Заварзіна, було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл із залишками рідини жовтого кольору, які відповідно до висновку експертизи № 448 від 28.11.2013 року містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 032 г.
Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого КМУ № 770 від 06.05.2000 року - опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 року маса особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0, 032 г, не відноситься до невеликих розмірів і є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності.
На вказаний вирок суду прокурором подана апеляційна скарга.
В апеляційній скарзі покурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
Зазначає, що ОСОБА_6 вчинено злочин середньої тяжкості, за який передбачено покарання до 5 років позбавлення волі. Об`єктом вказаного злочину є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів. Злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку і вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами. Проте, призначене ОСОБА_6 покарання з випробуванням не сприятиме досягненню вказаних цілей. Так, ОСОБА_6 раніше тричі засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Втім, навіть відбувши реальну міру покарання, він не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення, та знову вчинив умисний злочин, що негативно характеризує обвинуваченого, як особу, схильну до протиправної поведінки. У зв`язку з чим, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України є безпідставним. Судом також не враховано і те, що ОСОБА_6 не працює, у побуті характеризується посередньо. Згідно даних медичної установи обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, що свідчить про його небажання вилікуватись від наркоманії.
В судовому засіданні апеляційного суду:
-прокурор підтримав доводи апеляції;
-обвинувачений заперечував проти її задоволення.
Заслухавши прояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду частковому скасуванню з постановленням свого вироку.
Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.
Обговорюючи доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.
Суд призначив покарання ОСОБА_6 в межах санкції статті 309 ч.2 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та характеру вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, який має не погашені судимості, посередньо характеризується за місцем проживання, як обставину, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав визнання вини обвинуваченим. Тому призначене ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст.65-67 КК України.
Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційні діяння, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк до п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Висновок суду, що виправлення обвинуваченого можливе без відбуття покарання є помилковим, зроблений без належного врахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного.
Так, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_8 скоїв злочин середньої тяжкості, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має три не погашені судимості, в тому числі за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за двома з яких він відбував покарання реально, але належних висновків для себе не зробив, будучи працездатним, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, що свідчить про його небажання покінчити з вживанням наркотичних засобів.
За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного йому покарання не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогам ст.75 КК України рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України, а не в цілому, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.
Вирок набирає законної силу з моменту його проголошення.
На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: