Єдиний унікальний номер 226/3665/13-к
Номер провадження 11-кп/775/256/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2016 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

підозрюваного ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 18 березня 2014 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Димитров Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, працює електрослюсарем дільниці ЕМО 2 ВП «Шахта Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля», не одружений, раніше не судимий, мешкає за адресою:

АДРЕСА_1

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , з врахуванням уточненого прокурором в ході судового розгляду обвинувачення, обвинувачується в тому, що він у невстановлений час та з невстановленого джерела, діючи в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», яка забороняє на території України діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, внесених до Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс у загальній кількості 21,66г, що в перерахунку на суху речовину складає 18,78г, який для зручності розділив на три частини масою 9,92г з сухим залишком 8,73г, 0,17г з сухим залишком 0,15г та 11,57г з сухим залишком 9,90г і в трьох паперових згортках став зберігати за місцем свого проживання з метою збуту.

27.09.2013року приблизно о 18.00 год. Крайкіну на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_7 та попросив дати йому наркотичний засіб - канабіс, на що ОСОБА_6 погодився і, взявши паперовий згорток, в якому знаходилось 11,57г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, що в перерахунку на суху речовину складає 9,90г, в другому під`їзді будинку АДРЕСА_2 передав його ОСОБА_7 в якості частування. В той же день, 27.09.2013року, о 19.00год. вказаний наркотичний засіб - канабіс у вказаній кількості був вилучений у Наумова працівниками міліції, а особливо-небезпечний наркотичний засіб, який залишився після пригощання Наумова масою 9,92г з сухим залишком 8,73г та 0,17г з сухим залишком 0,15г Крайкін з метою подальшого збуту продовжував зберігати за місцем свого проживання.

27.09.2013 року о 20.00год. за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 вказані згортки з особливо небезпечним засобом - канабісом з зазначеною кількістю були виявлені та вилучені співробітниками міліції.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання особливого небезпечного наркотичного засобу та його збут.

Прокурор, в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність провини засудженого та достатність доказів, порушує питання про скасування вироку суду, через неправильне застосування норм матеріального права, в частині призначеного покарання та просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки і вірно застосувати до нього вимоги ст.. 75 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, якій підтримав доводи своєї апеляційної скарги, у повному обсязі, пояснення підозрюваного ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відповідно обвинувального акту ОСОБА_6 був звинувачений в тому що, у період часу з 01.09.2013 року до 26.09.2013 року, точного часу та дати слідством не встановлено, ОСОБА_6 на території м-р. Світлий м. Димитрова Донецької обл. у дворі буд. АДРЕСА_3 у громадянина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у загальній кількості 21,66 г. загальною масою канабісу у перерахунку на суху речовину - 18,78 г. який став зберігати за місцем свого мешкання з метою збуту. При цьому ОСОБА_6 для зручності у подальшому зберіганні, розділив придбаний канабіс на три частини масою 9,92 г., 0,17 г., 11,57 г. (масою канабісу у перерахунку на суху речовину 8,73 г., 0,15 г., 9,90 г. відповідно), і кожну частину помістив у окремий паперовий згорток.

27.09.2013 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_7 та попросив продати йому наркотичний засіб канабіс, на що ОСОБА_6 погодився. Для цього ОСОБА_6 взяв один із паперових згортків із канабісом загальною масою 11,57 г., масою канабісу у перерахунку на суху речовину 9,90г., та у під`їзді № 2 буд. №4 м-р. Світлий м. Димитрова збув громадянину ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою 11,57 г., масою канабісу у перерахунку на суху речовину 9,90 г., отримавши від ОСОБА_7 в рахунок оплати за наркотичний засіб гроші у сумі 75 грн. Вказаний наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_6 збув ОСОБА_7 , 27.09.2013 року о 19:00 був вилучений у ОСОБА_7 у вказаній кількості працівниками міліції.

Після цього ОСОБА_6 продовжував зберігати за місцем свого проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який залишився у нього у двох паперових згортках масою 9,92 г. та 0,17 г. (масою канабісу у перерахунку на суху речовину 8,73 г. та 0,15 г. відповідно) загальною масою канабісу у перерахунку на суху речовину 8,88 г.

27.09.2013 року, приблизно о 20:00 за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , працівниками міліції було виявлено та вилучено два паперових згортки із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою 9,92 г. та 0,17 г. (масою канабісу у перерахунку на суху речовину 8,73 г. та 0,15 г. відповідно) загальною масою 10,09 г. масою канабісу у перерахунку на суху речовину 8,88 г., які ОСОБА_6 зберігав з метою подальшого збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми діями скоїв незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою їх збуту та збут особливо небезпечних засобів, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції постановив виправдувальний вирок. Виправдовуваючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, послався на те, що в ході досудового слідства працівниками ОБНОН були суттєво привищені їх повноваження та порушені права підозрюваного через що суд не сприйняв в якості доказів пояснення ряду свідків та документальні докази визнавши їх такими що не відповідають критеріям допустимості і законності, оскільки на думку суду вони здобуті з порушенням процесуального закону і не відповідають критеріям допустимості і законності.

Але, як встановлено колегією суддів, ті докази на які посилався суд як на недопустимі стосуються переважно обставин справи щодо вилучення наркотичних засобів за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_6 , яке мало місто і відбулося 27.09.2013 року о 20:00. Дії ОСОБА_6 , відповідно до обвинувального акту від 22.01.2014 року, були кваліфіковані органами досудового слідства як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою його збуту, тобто за ч. 2 ст. 307 КК України.

В той же час, колегія зазначає, що згідно цього ж обвинувального акту ОСОБА_6 був звинувачений також у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу свідку ОСОБА_7 яке мало місце в той же день але у 18:00. У ході судового розслідування цієї справи ні сам підозрюваний ОСОБА_6 ні свідок ОСОБА_7 не заперечували того факту що 27.09.2013 року приблизно у 18:00 ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_7 безкоштовно передав останньому один зі згортків з наркотичним засобом канабісом для подальшого особистого вживання ОСОБА_7 .. Про це в судовому засіданні пояснили як сам підозрюваний ОСОБА_6 так і допитаний свідок ОСОБА_7 ..

До того ж саме ця обставина найшла своє підтвердження у вироку того ж суду від 22.11.2013 року стосовно ОСОБА_7 яким його було визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу розміром 1020 гр. На момент розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_6 цей вирок вже набрав законну силу, тому ті обставини які в ньому позначені мають преюдиціальну силу.

Відповідно до цього вироку ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб саме у ОСОБА_6 27.09.2013 року.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, епізод збуту наркотичного засобу канабісу ОСОБА_6 . ОСОБА_7 взагалі не розглядав , не вмотивував та не прийняв до уваги.

Так, ст. 409 КПК України визначає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому ст. ст. 420, 421 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції лише за скаргою сторони обвинуваченого, якщо в ній наведені відповідні підстави, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції направленого на звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Одночасно в ст. 407 КПК України вказано, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін, змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Тобто, законодавець визначив, що суд апеляційної інстанції окрім іншого, має право залишити вирок місцевого суду без змін, або скасувати його з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції чи постановити свій вирок. Свій вирок суд апеляційної інстанції уповноважений ухвалити лише погіршивши становище особи. Одночасно за змістом ст. 409 КПК України вбачається, право суду скасувати вирок або ухвалу, призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду , викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яким, окрім іншого може бути таке порушення , яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому апеляційний суд не позбавлений права , перевіривши всі доводи апеляції і визнавши їх безпідставними, залишити без задоволення апеляційну скаргу, належним чином обґрунтувавши своє рішення та надавши відповідь на усі доводи скарги.

За таких обставин, вирок підлягає скасуванню відповідно до ст. ст. 405, 407, 409, 420, 421 КПК України.

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу державного обвинувача по кримінальному провадженню прокурора прокуратури м. Димитрова ОСОБА_5 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 18 березня 2014 року задовольнити частково.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 18 березня 2014 року яким ОСОБА_6 виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Судді: