Дата документу Справа № 323/2742/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 323/2742/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/433/16 ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 03 березня 2016 року у закритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лісхоз Аламедінського району, Киргизстан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України.
Учасники судового провадження:
потерпіла ОСОБА_9 ,
законний представник потерпілої ОСОБА_10 ,
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_7 .
Встановлені вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року обставини:
24 липня 2015 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в будинку, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на зґвалтування своєї біологічної доньки ОСОБА_9 , тобто статеві зносини із застосуванням щодо неї фізичного насильства та погрози його застосування, достовірно знаючи, що остання являється неповнолітньою особою, почав застосовувати до неї фізичне, насильство, яке виразилось в тому, що він однією рукою схопив її за ліву руку та повів до кімнати, де почав обома руками стягувати з неї шорти та нижню білизну, а також почав знімати із себе шорти та нижню білизну, з метою вступити з нею в статевий зв`язок природнім способом, але ОСОБА_9 почала чинити опір останньому, внаслідок якого змогла вирватися від нього та встигла вибігти до іншої кімнати. ОСОБА_7 продовжуючи свої дії, побіг за малолітньою донькою та догнавши її в сусідній кімнаті, продовжив застосовувати до неї фізичне насильство, заради вступу з нею в статевий зв`язок природнім способом. Так, наздогнавши ОСОБА_9 , ОСОБА_7 схопив ії своєю рукою за ліву руку, наніс останній удар кулаком правої руки в область голови, від якого вона впала на диван, а він в свою чергу продовжував знімати з неї шорти та нижню білизну, але в нього не виходило, так як ОСОБА_9 тримала обома руками свій одяг та не давала йому зняти з себе, при цьому, побачивши, як ОСОБА_7 оголив свої статеві органи, вона дуже злякалася і почала кликати на допомогу, але він не зупинявся та говорив, щоб вона заспокоїлася, при цьому закривав її рот своєю рукою. ОСОБА_10 змогла вирватися з його рук та вибігти на подвір`я їхнього будинку.
Крім цього, в цей же день, ОСОБА_7 , намагаючись вступити зі своєю малолітньою
біологічної донькою в статеві зносини природнім способом, схватив ОСОБА_9 , яка перебувала на території даного подвір`я, за руку та повів до приміщення «дитячої халабуди», після чого повалив на диван та намагався стягти з неї шорти та нижню білизну, але вона чинила йому опір. ОСОБА_7 наніс їй декілька ударів кулаками обох рук в область обличчя, почав душити обома руками, а ОСОБА_9 почала кликати на допомогу. ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як на крики про допомогу потерпілої, прийшов знайомий ОСОБА_11 , який почав стукати до даного приміщення та запитувати, що відбувається, після чого ОСОБА_7 припинив свої дії та вийшов з вказаного приміщення, при цьому погрожував ОСОБА_9 , щоб вона про дану ситуацію нікому не розповідала.
Після чого, 24 липня 2015 року, продовжуючи свій намір вступити зі своєю біологічною малолітньою донькою в статевий зв`язок природнім способом, ОСОБА_7 попросив останню зайти до будинку. Після того як ОСОБА_9 зайшла в будинок, ОСОБА_7 , перебуваючи в одній із кімнат, відразу кинув її на диван та почав стягувати з неї шорти та нижню білизну, знявши з себе шорти та нижню білизну, з метою вступити з нею в статевий акт, при цьому ОСОБА_9 чинила йому опір та намагалася вдягнути на себе нижню білизну, але ОСОБА_7 продовжував з неї її знімати. В цей час, до будинку зайшла бабуся неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка почали кричати ОСОБА_7 , щоб він припинив дані дії, після чого, він надів на себе нижню білизну та вийшов на подвір`я будинку.
Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України і йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає призначене судом покарання невідповідним ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Посилається на повне визнання ОСОБА_7 вини в скоєному злочині та щире розкаяння, посередню характеристику за місцем проживання, наявність шістьох дітей на утриманні, того факту, що злочин не був доведений ним до кінця і просить вирок суду скасувати, призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст. ст. 69,75 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника ОСОБА_6 , законного представника потерпілої ОСОБА_10 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка заперечила доводам та вимогам апеляції та наполягала на залишенні призначеного покарання без змін, думку прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо пом`якшення призначеного покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.
Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав визнання провини та щире каяття.

Одночасно суд обґрунтовано взяв до уваги і обтяжуючи вину ОСОБА_7 обставини, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відносно малолітньої особи, оскільки потерпілій ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час вчинення стосовно неї злочину, було 13 років.

Також суд, призначаючи обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 152 КК України врахував наявність у останнього шістьох дітей, ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості щодо особистості ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно.
Таким чином, місцевий суд прийняв до уваги і обставини, зазначені захисником в апеляційній скарзі.
В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 спростовувала посилання обвинуваченого та її законного представника ОСОБА_10 щодо позитивних змін у поведінці ОСОБА_7 , вказувала на агресивні дії з боку останнього і по відношенню до інших дітей.

Отже, у суду першої інстанції були підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що районним судом зазначені вище положення закону дотримані в повному обсязі.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченомупокарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, всім обставинам кримінального провадження і є необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України не вбачається.

Разом з тим, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України як незакінчений замах на зґвалтування неповнолітньої.

Суд першої інстанції визнав доведеним провину ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого злочину, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України.

Водночас, при формулюванні встановлених фактичних обставин справи та при кваліфікації дій ОСОБА_7 місцевий суд помилково вказав на вчинення злочину обвинуваченим відносно малолітньої особи, що є кваліфікуючою ознакою за ч. 4 ст. 152 КК України, обвинувачення щодо якої ОСОБА_7 не висувалося.

Крім того, у вступній та мотивувальній частинах вироку судом першої інстанції вказані дані про наявність у обвинуваченого судимостей. Натомість, відповідно до положень п.1 ст. 89 КК України, судимості є погашеними. Тому вказівки у вироку на наявність у ОСОБА_7 судимостей є зайвими.

У зв`язку із вище наведеним, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вступної та мотивувальної частин оскаржуваного вироку посилання на наявність у обвинуваченого судимостей, а в мотивувальній частині вироку при формулюванні встановлених фактичних обставин та при кваліфікації дій ОСОБА_7 вказати, що злочин останнім вчинений відносно неповнолітньої особи, що передбачає зміну вироку, оскільки не погіршує правового становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України змінити.

В мотивувальній частині вироку, при формулюванні встановлених фактичних обставин та при кваліфікації дій ОСОБА_7 , вказати, що злочин останнім вчинений відносно неповнолітньої особи.

Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4