Справа №487/2105/16-к 03.08.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/605/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000746 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 проживає: АДРЕСА_2

- за ч.2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження.
Прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та йому призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 1 рік, протягом якого його зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор вважає, що при призначенні покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставно застосував ст. 75 КК України.
Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, має не зняті та непогашені судимості. Обставинами, що пом`якшують покарання, судом враховано щире каяття, відшкодування потерпілій збитків.
Вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання не відповідають сукупності даних про особу обвинуваченого, обставинам та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочину середньої тяжкості.
Вказує що, судом формально зазначено, але фактично не враховано, що ОСОБА_7 вчинив даний злочин, маючи не зняті та непогашені судимості за вчинення, в тому числі, й тяжких корисливих злочинів.
Крім того, судом не взято до уваги, що відшкодування завданого злочином збитку відбулось не добровільно, а за об`єктивних обставин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки, викрадений планшет був повернутий потерпілій завдяки пошуковим заходам, вжитим співробітниками органу досудового розслідування.
На думку апелянта звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 13.02.2016 приблизно 19 год., знаходячись в гінекологічному відділенні лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва за адресою: вул. Корабелів, 14, таємно викрав планшет марки «Samsung» модель «SM-T311» вартістю 5300 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «Укртелеком» та картка пам`яті марки «MicroCD» об`ємом пам`яті 32 GB, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 5820 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд, заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги у її межах, прийшов до наступного.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються. Тому, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевірялись.

Що стосується покарання, то при його призначенні суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до середньої тяжкості, обставини його вчинення, а також повне відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд вірно врахував щире каяття обвинуваченого.

Також суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, характеризується посередньо, вину свою визнав та щиро розкаявся, на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні та Миколаївському обласному наркологічному диспансері не знаходиться, працює, має на утриманні неповнолітню дитину.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Саме таке призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину суперечить вимогам ч.4 ст.67 КК України, згідно з якими якщо будь яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий лише за вчинення корисливих злочинів, які відповідно до Примітки 1. до ст.185 КК України, вплинули на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України за ознакою злочину повторності.

Таким чином, посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів є помилковим, тому підлягає виключенню з вироку.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням обставин злочину, повного відшкодування завданої шкоди, наявності пом`якшуючої покарання обставини та відсутність обтяжуючих обставин, є вірним висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, тобто із застосуванням положень чт.75,76 КК України.

Посилання прокурора на наявність судимостей ОСОБА_7 , як обставину, що перешкоджає звільненню від відбування покарання, суд вважає неспроможними, оскільки ця обставина вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого, яка була врахована судом при призначенні покарання.

Посилання прокурора на недобровільний характер відшкодування завданої злочином шкоди суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки, відповідно заяви ОСОБА_7 він видав поліцейським викрадений планшет добровільно (а.с.17)

Таким чином, всі доводи прокурора суд вважає неприйнятними, тому підстав для скасування вироку суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуюча :

Судді :