Справа № 359/8015/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/213/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 05.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
5 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.11.2015 року відносно ОСОБА_9 , яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Македони, Миронівського району Київської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, який проживає без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України;
визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 115 КК України -у виді позбавлення волі строком на 9 років;
за ч. 2 ст. 187 КК України -у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;
за ч. 1 ст. 185 КК України -у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
згідно вимог ч.1, ч.2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 24 345 гривень 07 копійок та моральну шкоду у розмірі 150 000 гривень 00 копійок, також стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 витрати на проведення експертиз у розмірі 1 808,52 грн.

вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку, 04.12.2012 р. близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись разом з ОСОБА_11 на пероні залізничної станції "Кучаково", що розташована в с. Кірове Бориспільського району, випадково зустрів ОСОБА_12 .

В цей час ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вступили у попередню змову між собою на вчинення нападу на ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, поєднаним з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 почав наносити удари ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, у зв`язку з чим потерпілий почав тікати від них.

Відбігши близько 50 м. від перону, знаходячись біля магазину по вул. Привокзальній, їв в с. Кірове Бориспільського району, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розбою, наздогнали ОСОБА_12 .

Далі ОСОБА_9 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_11 злочинний умисел, застосував до ОСОБА_12 насильство, яке є небезпечним для здоров`я та яке виразилось у нанесенні ударів кулаками та ногами по обличчю та тулубу потерпілого, спричинивши тілесні ушкодження у виді синців та саден, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, та забою м`яких тканин лівої кисті, забою м`яких тканин грудної клітки, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після застосування насильства, небезпечного для здоров`я, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, продовжуючи свої злочинні дії, відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме: золотою обручкою чистою вагою 4,35 гр. вартістю 1 920 грн. 52 коп., золотим перснем чистою вагою 3,18 гр. вартістю 1 403 грн. 97 коп., шкіряною курткою вартістю 2 000 грн., джинсами вартістю 200 грн., спортивними туфлями вартістю 300 грн. та мобільним телефоном "Нокіа-5800" вартістю 2 000 грн. з сім-карткою мобільного оператора "Київстар" вартістю 25 грн., чим заподіяли останньому матеріальної шкоди на суму 7 849 грн. 49 коп.

Крім того, 14.05.2014 р. приблизно о 17 год. 40 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на колії біля краю зупиночної платформи "Кучакове" в с. Кірове Бориспільського району разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

У цей час по станційному гучномовцю пролунало повідомлення про наближення швидкого потягу № 152 сполученням "Київ-Донецьк", який прямував з м. Київ в напрямку м. Донецьк, з протилежного від них боку і прослідує зупиночну платформу "Кучакове" без зупинки, що було попередженням про відхід пасажирів на безпечну відстань від краю платформи з метою уникнення травмувань. Одночасно з цим повідомленням потяг, який наближався, почав подавати сигнали підвищеної гучності.

В цей момент у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 на ґрунті особистих неприязних відносин шляхом штовхання його у бік потягу, що наближався з великою швидкістю, та спричинення смертельних травм від ударів з виступаючих частин локомотиву.

Так, ОСОБА_9 стоячи на колії з лівої сторони від наближаючогося потягу в компанії ще двох осіб - ОСОБА_14 та ОСОБА_13 реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , який на той момент стояв прямо поряд з ним, та усвідомлюючи настання тяжких наслідків від зіткнення останнього із рухомим складом, несподівано для ОСОБА_13 , обома руками різко штовхнув останнього під потяг, а саме в правий бік на праву колію, по який наближався вказаний потяг на великій швидкості.

Від вказаних умисних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , не втримавши рівноваги від поштовху, примусово відділився від їхньої компанії, та опинився на правій колії прямо перед потягом, часу врятувати своє життя не було, єдине що він встиг зробите, це перебігти до правої платформи, та враховуючи, що вона була низька присісти на неї.

В цей момент потяг, який вже наблизився та порівнявся з ним, вдарив його виступаючими частинами рухомого складу, локомотиву, а саме підніжкою, від даного удару настала його смерть. ОСОБА_13 впав під колеса потягу, отримавши тілесні ушкодження.

Згідно з висновком експерта № 134 від 12.06.2014 р., внаслідок удару з рухомими частинами локомотиву ОСОБА_13 спричинено наступні ушкодження: відкриту черепно-мозкову травму: синець обох повік лівого ока, осадження лівої лобновиличної ділянки, забійно-рвана рана лобно-тімяно-скроневої ділянки голови справа, перелом кісток склепіння та основи черепа; розтрощення речовини головного мозку; відкритого перелому обох кісток правого передпліччя; закритого перелому обох кісток лівої гомілки; забійної рани правого плеча, забійно-рваної рани правого стегна.

Тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_13 , мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя в момент їх спричинення і знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням його смерті.

Смерть ОСОБА_13 настала від відкритої черепно-мозкової травми з багатоуламковими переломами кісток склепіння та основи черепу та розтрощенням речовини головного мозку.

14.05.2014 приблизно о 18 год., після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на зупиночній платформі "Кучакове" в с. Кірово Бориспільського району, підійшов до трупу ОСОБА_13 та помітив у кишені останнього та поряд з його трупом на землі грошові кошти та інші документи які належали ОСОБА_13 . В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна - коштів ОСОБА_13 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи таємно та з корисливих мотивів, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав кошти ОСОБА_13 у сумі приблизно 600 гривень купюрами по 50 гривень, діставши їх з кишені одягу останнього, а також деякі купюри які випали з кишені загиблого, підняв з землі, та поклав у кишені свого одягу.

Після цього ОСОБА_9 пішов з місця скоєння злочину та розпорядився викраденими коштами на власний розсуд.

Крім того, діяння ОСОБА_9 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК України.

В невстановлений час, в невстановленому місці ОСОБА_9 незаконно придбав без мети збуту для власного вживання наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем проживання у будинку АДРЕСА_1 до 20.05.2014 р.

20.05.2014р. у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження № 50000086 працівниками JIB на станції Дарниця УМВС України на Південно-Західній залізниці на підставі письмової згоди ОСОБА_15 проведено огляд місця події - будинку АДРЕСА_1 .

Під час проведення вказаної слідчої дії виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою наркотичною речовиною - канабісом, яку ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта №230 від 23.05.2014 p., подрібнена речовина, вилучена у ОСОБА_9 , має ботанічні ознаки коноплі, містить тетрагідроканабінол, і є канабісом - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,06 г. Канабіс ( маріхуана ), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" "Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів" в "Таблиці 1", є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, в невстановлений час в невстановленому місці ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу придбав боєприпаси - 2 патрони калібру 23 мм та 3 патрони калібру 7,62 мм, які без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем проживання у будинку АДРЕСА_1 до 20.05.2014 року.

20.05.2014 р., у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження № 0000086 працівниками ЛВ на станції Дарниця УМВС України на Південно-Західній залізниці на підставі письмової згоди ОСОБА_15 проведено огляд місця події - будинку АДРЕСА_1 .

Під час проведення вказаної слідчої дії виявлено та вилучено вищевказані боєприпаси - 2 патрони калібру 23 мм та 3 патрони калібру 7,62 мм, які ОСОБА_9 придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 216 від 25.05.2014 р, вилучені у ОСОБА_9 патрони у кількості 3 шт. є боєприпасами до вогнепальної зброї - гвинтівочними набоями калібру, 7,62x53 мм, бойовими набоями зразка 1953 року виготовлення СРСР. Дані набої призначені для стрільби з наступних зразків зброї, виробництва СРСР: гвинтівки зразка 1891/30 рр., карабінів зразка 1938, 1944 рр., снайперської гвинтівки Драгунова (СВД), самозарядної гвинтівки Токорева (СВТ), ручного кулемету Дегтярева (РПД), станкового кулемету Горюнова (СГ-43), а також в якості патронів-замінників може використовуватися з деякими моделями мисливської нарізної зброї виробництва Росії (карабін "Тигр" та ін.).

Згідно з висновком вибухо-технічної експертизи №1/39ВТ від 10.06.2014 р., вилучені у ОСОБА_9 патрони у кількості 2 шт є:

- стандартним промислово-виготовленим 23 мм патроном з осколочно-фугасним запалювальним снарядом, призначений для ураження повітряних та наземних цілей при стрільбі з 23 мм автоматів 2А14 і 2А7 артилерійських комплексів ЗСУ-23-4 "Шилка" и ЗУ-23.

- стандартним промислово-виготовленим 23 мм патроном з бронебійним запалювальним трасуючим снарядом, призначений для ураження повітряних та наземних цілей при стрільбі з 23 мм автоматів 2А14 і 2А7 артилерійських комплексів ЗСУ-23-4 "Шилка" и ЗУ-23. Надані на дослідження предмети відносяться до боєприпасів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а провадження направити для повторного розгляду до суду першої інстанції іншим складом суду, оскільки на його думку розгляд провадження відбувся неповно, не об`єктивно, з порушенням його права на захист.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, а обвинуваченого виправдати за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, а також повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції. Також захисник вказує, що судом призначено обвинуваченому суворе покарання та просив застосувати до нього положення ст..ст.69, 75 КК України.

В обґрунтування поданих апеляційних скарг, захисник Висоцький в інтересах ОСОБА_9 та сам обвинувачений зазначають, що покарання за тяжкістю не відповідає особі засудженого, оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив всі важливі обставини по справі і тому прийняв хибне рішення.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосуванням судом закону, який підлягає застосування, а також невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, також прокурор просить, ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, які свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували,думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора підтримав лише в частині вирішення питання по цивільному позову, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційних скаргах.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимоги вказаної норми закону, на думку колегії суддів, дотримані судом першої інстанції при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за. 2 ст.187, ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України.

Висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованими.

Як свідчить аналіз матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у справі, та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, а саме:

- протоколом огляду місця події - платформи "Кучаково" що знаходиться на км 35 перегону Баришівка - Бориспіль опора № 398, від 14.05.2014 р. та ілюстративною таблицею до нього. Дана платформа складається з парної та не парної колії. Вище вказана платформа розташована в Київській області, Бориспільському районі с. Кирове (т.2 а. с. 139-147) В ході цієї слідчої дії виявлено труп чоловіка, віком 70-75 років, який знаходився між платформою та парною рейкою парної колії. Чоловік був одягнений в чорні штани та чорну куртку, чорну футболку з надписом "Адідас" та голубі шкарпетки, чоловік лежав головою у низ з відкритою черепно - мозковою травмою з явними ознаками перелому тулуба та кінцівок, фрагменти мозку знаходились зверху платформи. Поблизу трупа знаходились речі, а саме: посвідчення ветерана праці видане на ім`я ОСОБА_13 серія НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , ощадна книжка, документи водія в обкладинки, в середині якої - двадцять вісім гривень української валюти. Також виявлено плями бурого кольору біля трупу, на колії та зверху платформи. Були вилучені: посвідчення ветерана праці видане на ім`я ОСОБА_13 серія НОМЕР_1 , картка ідентифікаційного номера, ощадна книжка, документи водія (обкладинка), двадцять вісім гривень української валюти;

- висновком експерта № 134 від 12.06.2014 р. (а.с.149-152), з якого вбачається, що у ОСОБА_13 були виявлені такі тілесні ушкодження: відкрита черепно- мозкова травма: синець обох повік лівого ока, осадження лівої лобно-виличної ділянки, забійно-рвана рана лобно - тім`яної скроневої ділянки голови справа, перелом кісток склепіння та основи черепа; розтрощення речовини головного мозку; відкритий перелом обох кісток правого передпліччя; закритий перелом обох кісток лівої гомілки; забійна рана правого плеча, забійно-рвана рана правого стегна. Всі виявлені тілесні ушкодження на трупі ОСОБА_13 виникли від дії тупих предметів. Характер та розташування тілесних ушкоджень, наявність ознак струсу тіла вказують на те, що тілесні ушкодження виникли в результаті залізничної травми (травма при наїзді потяга на пішохода). Тілесні ушкодження, виявлені на тілі трупа ОСОБА_13 мають ознаки тяжких ушкоджень як небезпечні для життя в момент їх спричинення і знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням її смерті. Смерть ОСОБА_13 настала від відкритої черепно-мозкової травми з уламковими переломами кісток склепіння та основи черепу та розтрощенням речовини головного мозку. При судово - токсикологічному дослідженні в крові ОСОБА_16 виявлений етиловий спирт в концентрації 2,05% (висновок судово-токсикологічної експертизи). Вказана концентрація етилового спирту в крові зазвичай при житті може відповідати алкогольному сп`янінню середнього ступеня;

- протоколом пред`явлення трупа для впізнання від 16.05.2014 р. (т. 2 а.с.153- 154). В ході цієї слідчої дії потерпіла ОСОБА_7 впізнала, що особа покійного № 134, це труп її рідного батька ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- копією наказу № 156 від 09.09.1988 року про прийняття на роботу ОСОБА_17 на посаду помічника машиніста;

- копією наказу №153 від 03.06.1985 р. про переведення на іншу роботу ОСОБА_18 ,1962 року народження, на посаду машиніста 2 го електровоза;

-протоколом огляду місця події, магазину, за адресою : АДРЕСА_1 від 16.05.2014 р.,(т.2 158-160) та фототаблицею до даного протоколу та вилучення грошей від 16.05.2014 р.; В ході цієї слідчої дії з магазину, який розташований за вище вказаною адресою, в присутності понятих, вилучено дві купюри номіналом по 50 грн. Перша - КС 2662190 - 2011 року випуску, на якій містяться плями бурого кольору, друга - ЕЮ 3597775 - 2005 року випуску, на якій також містяться плями бурого кольору. Також встановлено, що 14.05.2014 р. об 19.00 від наглядно знайомого чоловіка - ОСОБА_19 , який проживає в с. Кірове, продавець даного магазину - ОСОБА_20 отримала вище вказані купюри. Цей чоловік розрахувався з нею зазначеними купюрами за одну пляшку горілки ємкістю 0,5 л. марки "Козацька Рада" та 6 пачок морозива. Під час огляду застосовувалась цифрова камера смартфону. Фототаблиця додається (т.2 а.с.161-167);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2014 р. (т.2 а.с. 168- 171). Фототаблицею до протоколу від 21.05.2014 р. (т.2 , а.с. 172-173). В ході цієї слідчої дії свідок ОСОБА_21 впізнала ОСОБА_9 , як чоловіка, який 14.05.2014 року о 18. 30 хв. в магазині за адресою: с. Кірово, по вул. Привокзальна 1-Б, заходив та купував у неї одну пляшку горілки та 6 пачок морозива, за що розрахувався двома купюрами номіналом по 50 грн;

- протоколом пред`явлення осіб для впізнання від 21.05.2014 року, ( т.2, а. с.174- 177) та фото таблицею до нього (т.2, а.с. 178-179). В ході цієї слідчої дії свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_9 як чоловіка, який 14.05.2014, приблизно о 18 годині 10 хвилин, на зупиночній платформі "Кучаково" побачивши потяг який наближався виштовхнув під нього чоловіка похилого віку, який також знаходився на зупиночній платформі.;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.05.2014 р. (т.2, а.с. 180- 183). та відеозаписом даної слідчої дії за участю свідка ОСОБА_14 . В ході цієї слідчої дії ОСОБА_14 розповів про обставини вчинення злочинів ОСОБА_9 , та детально розповів, як він запам`ятав обставини за яких загинув ОСОБА_13 , розповів за яких обставин він познайомився з загиблим ОСОБА_13 , як розпивав алкогольні напої, як зустрів ОСОБА_9 , що він бачив на платформі "Кучаково" куди потім направився слідом за ОСОБА_13 , розповів що ОСОБА_13 загинув від неочікуваного поштовху рук ОСОБА_9 який своїм поштовхом направив ОСОБА_13 у бік швидкого потягу , який наближався на великій швидкості. Як після загибелі ОСОБА_13 поводив себе ОСОБА_9 по відношенню до нього, як останній побив його, та він вирішив тікати;

- актом №25 службового розслідування обставин нещасного випадку

невиробничого характеру на Південно - Західній залізниці з якого вбачається , що машиніст ОСОБА_18 побачивши невідомих осіб які знаходились на небезпечній відстані від краю платформи почав подавати сигнал підвищеної гучності У той момент коли потяг був в безпосередній близькості до них ОСОБА_9 неочікувано для ОСОБА_13 різким поштовхом рук направив ОСОБА_13 в бік потягу (т.2 а.с. 184- 185);

- довідкою від 29.07.2014 р. від Локомотивного депо Київ-пасажирський, про максимально допустиму швидкість пасажирського потягу на перегоні від ст. Бориспіль до Баришівки 160 км /год.;

- довідкою розшифровкою швидко мірної стрічки потягу № 152 з електровозом ЧС -8-005 під керуванням машиніста ОСОБА_22 за 14 .05.2014 р. З якої вбачається, що машиніст 0 17.45 зупинився на 37-му кілометрі, в зв`язку з застосованим екстреним гамуванням. Потяг йшов із запізненням, зі швидкістю 120 км/год, на допустиме зелене світло, після застосування екстреного гальмування приблизно на 35 км тормозний путь склав 1200 м. (т. 2 а.с. 187);

- постановою про визнання та приєднання до провадження речових доказів грошових купюр номіналом по 50 грн. серійний номер ЕЮ 3597775 та КС 2662190 вилучені за адресою: АДРЕСА_1 . (т.2 а.с. 193).

Доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі про те, що в діях обвинуваченого відсутність склад злочину, передбачений ч.1 ст.115 КК України, на думку колегії, є безпідставними і спростовуються вищевказаними доказами.

Доводи захисника та обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі про те що суд першої інстанції не дав оцінки показам, свідка ОСОБА_18 , які він давав під час досудового розслідування так і іншому складу суду є безпідставним, оскільки відповідно до вимог ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Крім того, будь-яких переконливих доводів про необхідність дослідження показів свідка ОСОБА_18 , які він давав під час попереднього судового засідання, захисником не зазначено, клопотання про допит в апеляційному суді даного свідка захисником також заявлено не було.

Доводи захисника та обвинуваченого, викладені в апеляційних скаргах про те, що суд першої інстанції неповно провів судове слідство та не дослідив всіх доказів, що є підставою для направлення справи на новий розгляд, на думку колегії, є надуманими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження суд в повному обсязі дослідив всі надані докази та дав їм відповідну оцінку.

Доводи обвинуваченого, зазначені в апеляційній скарзі про те, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, також не знайшли свого підтвердження, оскільки в ході розгляду даного кримінального провадження в суді І інстанції його права захищав адвокат ОСОБА_8 .

Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого не спростовують висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі про те, що суд безпідставно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, то колегія суддів їх вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 370, 373 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що час місце та спосіб вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 309 КК та ч. 1 ст. 263 КК України, прокурором не встановлені.

Так, колегією встановлено, що на обґрунтування винуватості ОСОБА_23 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України сторона обвинувачення, посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, а саме:

показання свідка ОСОБА_24 , про те, що 20.05.2015 р. у вечірній час доби він був понятим при проведенні огляду місця події розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає місцевий житель ОСОБА_9 . В подальшому в його присутності та в присутності ще одного понятого, працівниками міліції, з дозволу мешканців даного будинку, було проведеного огляд приміщення вказаного будинку та прилеглої до нього прибудинкової території. В ході огляду в будинку, а саме в кухні, було виявлено поліетиленовий пакет, зі слів працівників міліції , там знаходився наркотичний засіб "конопля", Також під час огляду підсобного приміщення будинку було виявлено поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився металеві предмети, які зовні, за своїми ознаками, схожі на набої до зброї. Після цього, виявлені в ході огляду, предмети та речовина рослинного походження, були вилучені та поміщені до відповідних поліетиленових пакетів, на яких були написи "Експертна служба", які було опечатано і скріплено його підписом, підписом другого понятого та підписами інших учасників процедури. Моменту коли було знайдено канабіс та патрони він не бачив, але бачив як працівники міліції показували йому вже знайдені вище вказані речі.

показання свідка ОСОБА_25 , про те, що 20.05.2015 р. у вечірній час доби він перебував у себе вдома, за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час до нього звернулися працівниками міліції та запропонували йому бути присутнім у якості понятого під час проведення огляду місця проживання сусіднього будинку, на що він погодився. В подальшому в його присутності та в присутності ще одного понятого, працівниками міліції, з дозволу мешканців будинку, було проведеного огляд приміщення вказаного будинку та прилеглої до нього прибудинкової території, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . В ході огляду в будинку, а саме в кухні, було виявлено паперовий згорток, у якому, з його слів працівників міліції, знаходилася "конопля". Також під час огляду підсобного приміщення будинку було виявлено поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився металеві предмети, які зовні схожі на набої до зброї. Після цього, виявлені в ході огляду, предмети та речовина рослинного походження, були вилучені та поміщені до відповідних поліетиленових пакетів, на яких були написи "Експертна служба", які було опечатано і скріплено його підписом, підписом другого понятого та підписами інших учасників процедури. Моменту коли було знайдено канабіс та патрони він не бачив, але бачив як працівники міліції показували йому вже знайдені вище вказані речі.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновки, що поняті ОСОБА_24 та ОСОБА_26 не бачили моменту виявлення заборонених речей.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, які, на думку обвинувачення вказують на причетність ОСОБА_9 до скоєння злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, а саме - протокол огляду місця події від 20.05.2014 року та речей виявлених та вилучених в ході такого огляду, які були слідчим визнані речовими доказами (т.2 а.с.206-207, а.с. 198-199), висновки експертів, оскільки вони зібрані з порушенням встановленого порядку.

Згідно ч.1 ст.233 КК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч.3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Відповідно до ч. 2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Провівши аналіз вказаного положення Кримінального процесуального Кодексу, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що в разі якщо слідчий після проведення огляду володіння особи, яким являється будинок, господарські споруди та прибудинкова територія, взагалі не звертався з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду до прокурора за погодженням та до суду для отримання такого дозволу, встановлені в ході такого огляду докази є недопустимими.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 20.05.2014 року та ілюстрованої таблиці (т.2 а.с.110-122) слідчим проводився огляд місця події в ході якого фактично оглядались 20.05.2014 року будинок за адресою: АДРЕСА_1 та прибудинкова територія з господарською будівлею (дерев`яний сарай).

Прокурором на підтвердження правомірності огляду будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та прибудинкова територія з господарською будівлею (дерев`яний сарай) надано розписку ОСОБА_15 про те, що вона не заперечує здійснити огляд огляду будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та прибудинкова територія з господарською будівлею, в якому вона періодично мешкає без реєстрації, не є його власником та який знаходиться у її користуванні.

Однак, органом досудового розслідування під час досудового розслідування не було перевірено таке твердження ОСОБА_15 , та як наслідок не встановлено на яких правових підставах ОСОБА_15 володіла будинком за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим не доведено, що дозвіл слідчому на огляд даного будинку та прибудинкової території з господарською спорудою, надала особа, що володіє даним будинком. Під час судового розгляду стороною обвинувачення суду не було надано жодних даних на підтвердження правомірного володіння ОСОБА_15 будинком який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, як вбачається з довідки виданої ВК сільської ради Київської області Бориспільського району № 298 від 20.05.2014 р. особистий рахунок відкритий на ОСОБА_27 та будинок належить померлій ОСОБА_27 . На житловій площі зареєстровані 2 особи: ОСОБА_28 1973 року народження та ОСОБА_29 1998 року народження (т.2 а.с. 230). Таким чином, ОСОБА_15 не є власником та не зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та заява яку відібрали у неї працівники міліції 20.05.2014 р. ( т.3 а. с.167) не дає права на проведення огляду за вищевказаною адресою. Крім того, це підтверджується показами ОСОБА_15 , наданими в судовому засіданні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що прокурором не доведено, що ОСОБА_15 на законних правових підставах надала дозвіл на огляд вказаного будинку та прибудинкової території, а слідчий провів такий огляд в ході якого вилучив предмети, які були визнані речовими доказами в подальшому.

Отже, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення з урахуванням положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, прийшов до правильних висновків про необхідність виправдання ОСОБА_9 , оскільки, не доведено, що кримінальні правопорушення , передбачені ч.1 ст309 ч.1 ст.263 КК України вчинені обвинуваченим.

Що стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченого м`яке, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, суд, при призначенні ОСОБА_9 покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України. Підстав для застосування більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає. Покарання призначене відповідно до кримінального закону та в межах санкції статей, які діяли на момент вчинення злочину. Порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону судом першої інстанції допущено не було.

Доводи захисника про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст.69, 75 ККК України, на думку колегії є надуманими, оскільки обвинувачений вчинив три злочини, один з яких особливо тяжкий злочин, один тяжкий, а третій злочин злочин середньої тяжкості. Крім того вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння, а обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_7 витрат на поминальний обід в розмірі 10 247, 4 грн., то вони, на думку колегії, є слушними. Дані витрати підлягають виключенню з суми матеріальних збитків на підставі ст.2 Закону України «Про поховання та похоронну справі», ст.1201 ЦК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального чи кримінального процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування чи зміни судового вироку, не встановлено.

За даних обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - не підлягають до задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 , а вирок необхідно змінити в частині вирішення цивільного позову.

Керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.11.2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 України в частині цивільного позову змінити.

Виключити з суми матеріальних збитків, на яку задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 , суму витрат на поминальний обід в розмірі 10 247, 40 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим - у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: