АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/473/16 Справа № 712/98/15-к Категорія: ч.2 ст. 176 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Драбів Черкаської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого директором КП «Черкасиоблкіно», одруженого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Виправдано ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України.

Поновлено ОСОБА_7 в правах, обмежених під час кримінального провадження.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого провідним спеціалістом (редактором) КП «Черкасиоблкіно», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 176 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Виправдано ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 176 КК України.

Поновлено ОСОБА_8 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Цивільний позов, заявлений ТОВ «Галеон кіно» в сумі 20 853 грн. залишено без розгляду, оскільки згідно з ч.3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його не причетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч.1 ст. 326 КПК України, суд залишає позов без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення по справі експертизи у сфері інтелектуальної власності в сумі 196,56 грн., економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності в сумі 196,56 грн., а всього на загальну суму 393,12 грн. відшкодовано відповідно до положень ст. 126, 130 КПК України за рахунок Держави.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що він 14.10.2013 року за наказом №45-ОС заступника директора КП «Черкасиоблкіно» ОСОБА_10 , прийнятий на посаду виконуючого обов`язки директора КП «Черкасиоблкіно», при цьому будучи ознайомленим з роботою даного підприємства в частині вивчення та виконання постанов, розпоряджень, наказів вищестоящих органів, методичних, нормативних, законодавчих матеріалів з організації демонстрації фільмів, тобто являючись службовою особою, наділеною адміністративно - господарськими та організаційно - розпорядчими функціями, зобов`язаний згідно посадової інструкції директора підприємства вирішувати всі питання тільки в межах наданих йому прав та повноважень, забезпечувати дотримання законності в діяльності відділу, визначати, формулювати, планувати, здійснювати і координувати всі види діяльності підприємства, в порушення вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме, відповідно до ст. 1 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792- XII «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень. Публічний показ - будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім`ї чиблизьких знайомих цієї сім`ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності). Розповсюдження об`єктів авторського права і або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, їло її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця в будь-який час за власним вибором;
Відповідно до ст. 15 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), передбачено виключне право автора на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про авторське право на аудіовізуальний твір». Закону України «Про авторське право і суміжні права», авторами іудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів, діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник; оператор-постановник. Якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов`язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсер) аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників за всіма авторами аудіовізуального твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом.
Відповідно до ст. 32 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.
Відповідно до ст. 33 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 току), договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, триманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 45 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про, авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. А також, в порушення Положення «Про державне посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 1315 від 17.08.1998 року (у редакції Постанови Кабінету міністрів України від 28.03.2001 року), яким передбачено порядок здійснення розповсюдження та демонстрування фільмів, організаційні та технічні вимоги до проведення вказаного виду діяльності, не володіючи авторським правом, без дозволу осіб, які мають авторське право та володіють суміжними правами на території України, не маючи державних прокатних посвідчень на право розповсюдження фільмів на території України, за попередньою домовленістю із провідним спеціалістом (редактором) підприємства ОСОБА_8 , а саме здійснюючи керівництво колективом підприємства, доручивши останньому незаконний показ фільму, при цьому спільно спланувавши місце, час вчинення та засоби, за допомогою яких можливо здійснити демонстрацію фільму, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою отримання матеріального прибутку від демонстрації фільму у своїй господарській діяльності,24.07.2014 у приміщенні кінозалу КП «Черкасиоблкіно» по вул. Смілянська, 112, у м. Черкаси за допомогою системного блоку ПК «LG», ноутбука «Fujitsu», двох відео проекторів організував незаконний публічний показ аудіовізуального твору «Пластік», авторські і суміжні права на розповсюдження яких на території України належать авторські і суміжні права на розповсюдження яких на території України належать ТОВ «Галеон Кіно», чим завдав правовласнику відповідно до висновку експерта №1/1129 від 19.10.2014 збитки на загальну суму 20853 гривень, що у тридцять чотири рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є значною шкодою.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 176 КК України, як умисне порушення авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчинене службовою особою з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 11.04.2011 року за наказом №10-Л в.о. директора КП «Черкасиоблкіно» ОСОБА_11 , прийнятий на посаду провідного спеціаліста - редактора відділу фільмопросування КП «Черкасиоблкіно», при цьому будучи ознайомленим з роботою даного підприємства вчастині вивчення та виконання постанов, розпоряджень, наказів вищестоящих органів, методичних, нормативних, законодавчих матеріалів з організації демонстрації фільмів, зобов`язаний згідно посадової інструкції провідного спеціаліста (редактора) організовувати роботу з розширення та поновлення репертуарного плану, переглядати та підбирати нові фільми для прокату, в порушення вимог Закону України «Про авторські право і суміжні права», а саме, відповідно до ст. 1 Закону України від 23 грудня 1993 року 3792- XII «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень. Публічний показ - будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо і за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності). Розповсюдження об`єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця і в будь - який час за власним вибором;
Відповідно до ст. 15 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), передбачено виключне право автора на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Відповідно до ст. 17 «Про авторське право на аудіовізуальний твір», Закону України «Про авторське право і суміжні права», авторами аудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів,діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього;художник-постановник; оператор-постановник. Якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов`язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсер) аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат йогопримірників за всіма авторами аудіовізуального твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом.
Відповідно до ст. 32 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року),автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій собі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.
Відповідно до ст. 33 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року),договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій юрмі. В усній формі може укладатися договір провикористання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 45 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 року), суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. А також, в порушення Положення «Про державне посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 1315 від 17.08.1998 року (у редакції Постанови Кабінету міністрів України від 28.03.2001 року), яким передбачено порядок здійснення розповсюдження та демонстрування фільмів, організаційні та технічні вимоги до проведення вказаного виду діяльності, не володіючи авторським правом, без дозволу осіб, які мають авторське право та володіють суміжними правами на території України, не маючи державних прокатних посвідчень на право розповсюдження фільмів на території України,за попередньою домовленістю з безпосереднім керівником підприємства ОСОБА_7 , а саме виконуючи завідомо незаконне доручення останнього на здійснення незаконного показу фільму, при ньому спільно спланувавши місце, час вчинення та засоби, за допомогою яких можливо здійснити демонстрацію фільму, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою отримання матеріального прибутку від демонстрації фільму у своїй господарській діяльності 24.07.2014 у приміщенні кінозалу КП «Черкасиоблкіно» по вул. Смілянська, 112, у м. Черкаси за допомогою системного блоку ПК «LG», ноутбука «Fujitsu», двох відеопроекторів здійснив незаконний публічний показ аудіовізуального твору «Пластік», авторські і суміжні права на розповсюдження яких на території України належать ТОВ «Галеон Кіно», чим завдав правовласнику відповідно до висновку експерта №1/1129 від 19.10.2014 збитки на загальну суму 20853 гривень, що у тридцять чотири рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є значною шкодою.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 176 КК України, як співучасть в умисному порушенні авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчинене службовою особою з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції вимоги закону не виконав, поверхово підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм злочинів та побудував своє рішення на суперечливих, не перевірених достатньо доказах, та вказав, що обвинувачення у вчиненні злочинів по яких було пред`явлено підозру обвинуваченим не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч.3 ст. 176 КК України - 3 тис. н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з, організаційно розпорядчими та адміністративного господарськими функціями та з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів та знарядь і матеріалів; визнати винним ОСОБА_8 та призначити йому покарання за ч.2 ст. 176 КК України - 2 тис. н.м.д.г. з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів та знарядь і матеріалів.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 подав апеляцію, в якій вказує, що погодитися в повному обсязі з даним виправдувальним вироком не можливо через невідповідність певних висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки згідно обвинувального акту дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ч.3 ст. 176 КК України, однак з вироку суду вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується лише за ч.2 ст. 176 КК України. Крім того, вказує на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, однак у вироку суду першої інстанції зазначено, що запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирався. Просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.02.2016 р., а саме:

- відносно ОСОБА_8 уточнити в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке пред`явлено органом досудового слідства у точній відповідності до обвинувального акту, а саме: за ч.2 ч.3 ст. 176 КК України як - «співучасть в умисному порушенні авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчинене службовою особою з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб»;

- доповнити мотивувальну частину, вказавши про обрання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання;

- резолютивну частину виправдувального вироку викласти в наступній редакції:

Визнати ОСОБА_12 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Виправдати ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України.

Поновити ОСОБА_12 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ч.3 ст. 176 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Виправдати ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ч.3 ст. 176 КК України.

Поновити ОСОБА_8 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і виді особистого зобов`язання - скасувати.

В іншому вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, та просив її задоволити з наведених в ній підстав, думку виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану захисником ОСОБА_9 апеляцію, та просили її задоволити з наведених в ній підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_9 підлягають до часткового задовлення, а вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Однак судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінально процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За результатами проведеного апеляційного розгляду з частковим дослідженням обставин справи, колегією суддів встановлено, що на витребуваних архівних копіях містяться звукозаписи судових засідань, а саме від: 13.05.2015 року, 16.06.2015 року, 26.06.2015 року, 25.08.2015 року, 15.09.2015 року, 13.10.2015 року, 02.11.2015 року, 12.11.2015 року, 03.12.2015 року, 18.12.2015 року, 22.12.2015 року, 11.01.2016 року, 12.01.2016 року, 19.01.2016 року, 27.01.2016 року, 09.02.2016 року.

Однак в матеріалах кримінального провадження містяться журнали судових засідань а саме від: 13.05.2015 року (т.1 а.с. 25), 16.06.2015 року (т.1 а.с. 36), 26.06.2015 року (т.1 а.с. 46), 25.08.2015 року (т.1 а.с. 52) та журнал судового засідання в якому відображені судові засідання від 15.09.2015 року, 13.10.2015 року, 02.11.2015 року, 12.11.2015 року, 03.12.2015 року, 18.12.2015 року, 22.12.2015 року, 11.01.2016 року, 12.01.2016 року, 19.01.2016 року 27.01.2016 року, 09.02.2016 року, 24.02.2016 року, 25.02.2016 року.

З вище викладеного вбачається, що на архівних копіях звукозаписів, відсутній звукозапис судового засідання від 24.02.2016 року та 25.02.2016 року. На робочих копіях звукозаписів судових засідань містяться звукозаписи судових засідань лише від 13.10.2015 року, 02.11.2015 року та 12.11.2015 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Крім того, із наявних архівних копій звукозаписів судових засідань неможливо чітко прослідкувати хід судових засідань, дослідити всі обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляції, оскільки, звукозаписи судових засідань неодноразово безпідставно переривалися без будь-яких поважних причин, та в деяких випадках вмикався з тривалим запізненням.
Під час апеляційного розгляду, прокурор в судовому засіданні вказував на те, що ним, в суді першої інстанції перед судовими дебатами заявлялося клопотання про допит свідків, однак йому в цьому клопотанні було безпідставно відмовлено, але суд апеляційної інстанції перевірити вказаний факт позбавлений можливості, оскільки відсутній звукозапис судового засідання від 24.02.2016 року та 25.02.2016 року.

Крім того, в резолютивній частині вироку суду першої інстанції вказано, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирався, а ухвалою від 14.03.2016 року (т.1 а.с. 136) виправлено описку, та вказано, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Відповідно до ч.1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
На думку колегії суддів, ухвалою від 14.03.2016 року змінено вирок суду першої інстанції, а не виправлено описку, оскільки фактично вирішив питання про запобіжний захід обвинуваченим.

Крім того, судом першої інстанції, не дано належної оцінки показам свідка ОСОБА_13 , який допитувався органами досудового розслідування, та два рази безпосередньо під час судових засідань, та який постійно змінював свої покази, плутався та не давав чітких відповідей на поставлені йому питання.

Також суд першої інстанції не звернув увагу на те, що згідно обвинувального акту, затвердженого прокурором ОСОБА_6 20 квітня 2015 року дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ч.3 ст. 176 КК України як - «співучасть в умисному порушенні авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчинене службовою особою з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб», однак з вироку суду вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується лише за ч.2 ст. 176 КК України, оскільки підозра обвинуваченому ОСОБА_8 пред`явлена за ч.2 ст. 176 КК України.

Крім того, на думку колегії суддів, в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 410 КПК України місцевим судом під час судового розгляду безпідставно відмовлено в клопотанні прокурора про допит в якості свідків осіб, які брали участь у проведенні оперативно-розшукових заходів, а саме: контроль за вчиненням злочину та аудіо відео контролю місця, чим допущено неповноту судового розгляду. Ці обставини суттєво впливають на доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки місцевим судом допущено порушення вимог ст. 412 КПК України, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи викладені в мотивувальній частині цієї ухвали, та дати їм оцінку.

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 410, 411, 412, 413 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора та захисника ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :