АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6757/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/539/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 12 липня 2016 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року, у кримінальному провадженні №0003027, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 28.01.2002р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 19.11.2003р. по відбуттю строку покарання;
2) 16.03.2006р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.ч2,3, 309 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 31.05.2007р. умовно-достроково на 9 місяців 12 днів;
3) 25.09.2008р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки;
4) 16.02.2010 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 121 ч. 1, 15 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати 1 рік позбавлення волі по вироку Довгинцівського районного суду від 25.09.2008 і до відбуття 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 04.06.2015р. умовно-достроково на 7 місяців 13 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, якого визнано винним і засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 16.02.2010р. та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_9

обвинувачений - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати як незаконний та необґрунтований. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України направити на новий судовий розгляд до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду відносно нього скасувати, призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду, так як були порушені вимоги Кримінального кодексу і Кримінально-процесуального кодексу України як на досудовому, так і судовому слідстві.

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 рокуОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.

Так, 15 жовтня 2015 року приблизно о 19:00 годині ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, відчинивши не зачинену на замок хвіртку металевої огорожі, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_10 велосипед марки «Україна», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 785 від 20 жовтня 2015 року 1100 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком суду просить його скасувати як незаконний та необґрунтований. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України направити на новий судовий розгляд . В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та дав пояснення, що злочин він не скоював. Суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку дійшов до висновків,що пояснення підсудного про те, що велосипед він викрав не проникаючи у двір, від паркану домоволодіння є надуманими, даними для того, щоб уникнути покарання за вчинення злочину, за який передбачено більш суворе покарання та зазначив , що ці покази обвинуваченого спростовуються показами потерпілого, матеріалами справи: протоколом огляду та заявою потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення, в якій він вказав, що велосипед викрадено з території домоволодіння. Але в судовому засіданні потерпілий зазначив, що вдома його не було і про обставини викрадення майна велосипеду він дізнався від матері. Тому посилання суду на те, що велосипед був викрадений з території домоволодіння є надуманими, також не знайшов підтвердження той факт, що ОСОБА_7 проник до будинку і що будинок був відчинений. Дії обвинуваченого судом кваліфікуються за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням у сховище. Проте, такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався підсудний під час розгляду справи, як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину. Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення. Джерелами доказів, на підставі яких можуть бути встановлені фактичні дані про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 185 ч. 3 КК України є винність цієї особи та інші обставини, які мають значення для встановлення істини у справі, вважає, що винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.. 185 ч.3 КК України не доведена в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про незаконність та необґрунтованість вироку суду та необхідність його скасування з огляду на наступне. Висновки суду покладені в основу вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, і покладені в основу обвинувачення, були досліджені упереджено, однобічно і поверхнево, із суттєвими порушеннями норм КПК України ,що вплинуло на висновки суду покладені в основу вироку, на правильність застосування кримінального закону. Хід судового розгляду не фіксувався протоколами судових засідань. Протоколи судових засідань відсутні. Під час судового розгляду даної справи він вину в скоєнні злочину визнав частково, і пояснив, що злочин вчинив за інших обставин та в інший період часу. В судовому засіданні пояснив, що 12.10.2015р. о 10-00 годині він приходив до потерпілого ОСОБА_11 зі своїм велосипедом, пропонував купити. Той відмовився. Ввечері він йшов до знайомого, побачив на вулиці біля паркану будинку потерпілого велосипед. Поруч нікого не було і він забрав велосипед. У двір він не заходив. Суд упереджено віднісся до його показів і детально їх не дослідив. Також поверхнево та однобічно було досліджено в суді пояснення потерпілого та свідка, які вони давали під час досудового слідства. Суд не звернув увагу, що в ході досудового і судового слідства потерпілий посилається на інших осіб, від яких він дізнався про крадіжку. Мати потерпілого не була допитана ні на слідстві, ні судом. Посилання потерпілого на те, що велосипед знаходився у нього в дворі матеріалами справи не підтверджено. І те, що велосипед належить йому, доказів потерпілий не надав. Пояснення свідка ОСОБА_12 мають суттєві протиріччя. Зібрані докази, на які посилається досудове слідство і суд, отримані із суттєвими порушеннями вимог КП закону. Також протокол впізнання особи за фотографією також був отриманий із суттєвими порушеннями. Слідчим було викликано і допитано в один день обвинуваченого, свідка та потерпілого. Свідок не називає всі обставини по справі, які суттєво могли вплинути на висновки слідства, а саме те, що при впізнанні участковий інспектор в моїй присутності сказав, що я підсудний і показав на свідка ОСОБА_12 , якому я продав велосипед. В протоколах виправлені дати, не зазначено час початку і закінчення допиту. Доводи потерпілого про проникнення і викрадення велосипеда з території його домоволодіння несуттєві, слідчими діями вони не встановлені. Заява потерпілого ОСОБА_10 у визначеному законом порядку не має документального підтвердження, що він є законним володільцем велосипеда. Під час судового розгляду він заявляв, що органи дізнання не дозволили укласти договір примирення з потерпілим. Заперечували проти примирення та вказали, що обвинувачений з потерпілим не є близькими родичами. Також досудовим слідством не врахували стан його здоров`я. Заявляв у суді, що має хронічні захворювання, а саме: туберкульоз легенів «ТБЦ БК-», ТУБ-отит середнього вуха, глухий, легенево-серцева недостатність, гепатит С четверта клінічна стадія, перебуває на обліку в лікаря невропатолога, ВІЛ третя клінічна стадія, 2 група інвалідності.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просив колегію суддів залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи зазначені в апеляційній сказі свого захисника та свою апеляційну скаргу в повному обсязі, і просив вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 рокускасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 ,в інтересах ОСОБА_7 , наполягав на задоволенні апеляційних скарг в повному обсязі, просив скасувати вирок суду та направити на новий судовий розгляд до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.
Зазначені вимоги Закону були дотримані судом першої інстанції.
Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку злочинних діях, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення правильно кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неповноти судового слідства, незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними.
Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинуваченого, потерпілого та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.
Так, судом досліджено всі обставини справи: допитаний обвинувачений, потерпілий, свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань (а.кп. 127, 149) і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого і захисту на те, що судом покладено в основу вироку тільки показання потерпілого.
Винуватість обвинуваченого, у скоєнні інкримінованого злочину при обставинах вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дана належна правова оцінка, та які містяться в матеріалах кримінального провадження досудового розслідування належним чином досліджені у суді першої інстанції і вказані у вироку суду.
Так, вина обвинуваченого у викрадені велосипеда потерпілого підтверджується заявою потерпілого про вчинення кримінального правопорушення (а.кп. 18 протокол прийняття заяви), протоколом огляду місця події будинку потерпілого з фототаблицями, з якого видно, що двір домоволодіння по АДРЕСА_2 закритий високим парканом та металевими воротами (а.кп.20-22); протоколом огляду велосипеду та розпискою потерпілого в його отриманні (а.кп.34-35,37). Крім того, обвинувачений в судовому засіданні визнавав частково свою провину у вчиненні кримінального правопорушення і вказував на те, що побачив на вулиці біля паркану будинку потерпілого велосипед, поруч нікого не було і він забрав велосипед. В судовому засіданні обвинувачений не заперечував, що це саме той велосипед, який забрав біля паркану та був повернутий потерпілому ОСОБА_10 .
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що восени 2015р., точної дати він не пам`ятає, до нього приходив обвинувачений, пропонував купити велосипед, але він відмовився, вказавши, що в нього є велосипед. На наступний день в нього з двору зник велосипед. Пізніше він на ринку побачив свій викрадений велосипед. Він звернувся до дільничого і вони разом підійшли до чоловіка, який продавав його велосипед. Коли вони були поруч, до того чоловіка підійшов ОСОБА_13 і запитав чи продав той велосипед. Чоловік вказав на них і після цього затримали підсудного. Велосипед був у нього у дворі, який загороджений глухим парканом.
У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, проаналізувавши зібрані по справі докази, обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке засуджено та навів мотиви, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки.
На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_7 , у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.
Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаного в суді потерпілого та свідка відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, немає.
Судом першої інстанції встановлено склад злочину у тому числі і об`єктивну сторону злочину. Так фактично обвинувачений визнав обставини, викладені в обвинувальному акті, але при цьому пояснив, що він не заходив у двір, а велосипед стояв на вулиці біля паркану будинку потерпілого. Колегія суддів погоджується з висновками суду , в тій частині , що пояснення обвинуваченого спростовуються поясненнями потерпілого та протоколом огляду місця події будинку потерпілого з фототаблицями (а.кп. 20-22).
З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про непричетність до інкримінованого злочину, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та належним чином вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав сумніватися в достовірності показів потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , враховуючи, що покази, які вони давали на досудовому слідстві правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими в судовому засіданні, до того ж потерпілий ОСОБА_10 підтвердив свої покази в суді першої інстанції.

Таким чином, суд, обґрунтовано поклав покази потерпілого та свідка в основу вироку, оскільки вони є послідовними і підтверджуються іншими доказами, які суд дослідив в судовому засіданні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, врахував сукупність всіх обставин вчиненого діяння.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи судового засідання, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до ст. 107 КПК України фіксування у суді під час судового провадження здійснювалось за допомогою технічних засобів і матеріали провадження містять журнали судового провадження та носії інформації, на яких зберігаються технічні записи всіх судових засідань.
Також, колегія суддів не може погодитись і з доводами обвинуваченого про те, що судом були порушенні його права, так як ні органом досудового слідства, ні судом не було надано йому можливості укласти угоду з потерпілим про примирення .
Ст. 469 ч. 3 КПК України передбачено, що угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, в той час, як ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК Україні , яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та могли бути підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети , з урахуванням вимог ст.65 КК України, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше судимий (а.кп. 68-71), за місцем проживання характеризується задовільно (а.кп. 84) обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , судом було призначене покарання ближче до мінімальної межі , встановленої санкцією ч.3 ст.183 КК України , однак з урахуванням не відбутого покарання за попереднім вироком і тому підстав для обрання обвинуваченому більш м`якої міри покарання , про що зазначає в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, суд прийшов до правомірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим обрав йому покарання у виді позбавлення волі, визначивши остаточний його розмір за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника не підлягають задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року не підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити - тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23 жовтня 2015 року, до дня набрання вироком законної сили 12 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4