Ухвала іменем україни 14 квітня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000870, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 21 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ходорів, Жидачівського району Львівської області, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , який визнаний невинуватиму пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 222-V-II від 18 квітня 2013 року),

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

встановив:

у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 , яку просить скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися незаконні висновки місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №222-V-II від 18 квітня 2013 року). Вказує на те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 404-405 КПК України, не провів судове слідство, не дослідив докази, на які прокурор посилався в апеляційній скарзі, та зробив неправильні висновки про безпідставність доводів прокурора про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує про невідповідність оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України.

На касаційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_5 надіслано заперечення.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року ОСОБА_5 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 21 жовтня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, яку просив задовольнити, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_5 , який працював на посаді головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, був державним службовцем 6 категорії, тобто службовою особою, яка згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, підозрювався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №222-V-II від 18 квітня 2013 року), вчиненого за таких обставин.
ОСОБА_5 , працюючи на вказаній вище посаді, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та виконує організаційно-розпорядчі функції, був уповноваженим на провадження і розслідування справ про адміністративні порушення. На підставі доручення в.о. Голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №119 від 20 серпня 2013 року про розгляд заяви ТОВ «Західно-Український Автомобільний Дім» №4/71 від 05 серпня 2013 року щодо порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції зі сторони фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 (далі ФОП ОСОБА_8 ), ОСОБА_5 здійснив виїзд на місце розташування магазину автозапчастин, який належить ФОП ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , після чого склав протокол №73 від 21 серпня 2013 року про фіксацію факту використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у господарській діяльності вказаного підприємця.

В подальшому ОСОБА_5 , будучи уповноваженим на підготовку матеріалів до розгляду адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, підготував на ім`я голови вказаної адміністративної колегії подання № 54473 від 04 вересня 2013 року про факт виявлення неправомірного використання ФОП ОСОБА_8 позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» після чого для підготовки висновку про виявлене правопорушення та здійснення розрахунку суми штрафних санкцій, підготував вимогу № 13/05-866 від 11 вересня 2013 року до вказаного підприємця про надання інформації щодо загальної суми доходу за 2012 та І півріччя 2013 років. Однак, під час спілкування з ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_5 висловив вимогу передати йому неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за невідображення при підготовці проекту рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції усіх обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання у господарській діяльності ФОП ОСОБА_8 товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес- Бенц».
19 листопада 2013 року близько 09:00 год. ОСОБА_5 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_8 , та висловив вимогу про передачу неправомірної вигоди в розміру 2000 грн., визначивши при цьому спосіб оплати - переказ грошових коштів на вказаний ним номер банківської картки банку «ПриватБанк».
Усвідомлюючи, що максимальний розмір штрафних санкцій за аналогічне порушення складає 68000 грн і визначення штрафних санкцій для ФОП ОСОБА_8 прямо залежить від фактів, які ОСОБА_5 зафіксує при перевірці, а також те, що останній, користуючись своїм службовим становищем, має реальну можливість шляхом підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції впливати на зменшення розміру штрафу, ОСОБА_9 погодився передати неправомірну вигоду.
Цього ж дня близько 14:42 год., ОСОБА_9 , перебуваючи у відділенні «ПриватБанку» в м. Львові-Винниках, здійснив переказ грошових коштів у розмірі 2000 грн. на картковий номер «ПриватБанку», який йому попередньо надіслав ОСОБА_5 у вигляді «смс»-повідомлення, як неправомірну вигоду за невідображення в ході підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу на ФОП ОСОБА_8 за неправомірне використання ним товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.
Проаналізувавши докази, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено факт того, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України, виходячи з такого.
Суд у вироку навів досліджені матеріали адміністративної справи щодо ФОП ОСОБА_9 і, вказавши норми Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист від недобросовісної конкуренції», зазначав, що ОСОБА_5 до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України не входив, а тому в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, не мав будь-якого впливу на рішення цієї колегії про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в тому числі, впливу на обрання виду стягнення та розміру штрафу. Місцевий суд констатував, що ОСОБА_5 не мав жодного відношення до прийняття рішення про розмір штрафу.
Оцінивши показання свідка ОСОБА_9 , надані в судовому засіданні, суд дійшов висновку, що під час розмови із ОСОБА_5 , останній свідку нічого не обіцяв, сказавши, що за виявлене порушення неправомірного використання бренду «Мерседес-Бенц» можливе стягнення у вигляді штрафу, розмір якого може бути різним; все вирішується не ним, а адміністративною колегією управління. При цьому ОСОБА_9 не стверджував, що особисто ОСОБА_5 висловлював йому вимогу про отримання неправомірної вигоди та не повідомляв, що може у якийсь спосіб впливати на рішення колегії щодо зменшення розміру штрафу.

Разом з тим, проаналізувавши показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд указав, що на підставі Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» у разу порушення законодавства про захист економічної конкуренції приймається рішення про накладення штрафу, розмір якого визначається в залежності від річного доходу підприємця. Максимальна межа можливого призначеного штрафу становить до 5% отриманого доходу-виручки підприємства, однак, не більше чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 68000 грн. Конкретних критеріїв оцінки ступеня вчиненого порушення законодавством України про захист економічної конкуренції не встановлено, однак, може враховуватись характер порушення, визнання факту порушення, тривалість часу упродовж якого таке відбувалось. ФОП ОСОБА_8 станом на час розгляду проекту рішення адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, відомості про дохід від реалізації продукції за попередній рік не надав. Разом з тим, 22 листопада 2013 року відбулося засідання вказаної колегії щодо порушення ФОП ОСОБА_8 законодавства про захист економічної конкуренції. ОСОБА_5 підготував проект рішення колегії, який був оголошений ОСОБА_12 на засіданні адміністративної колегії, і останнім як керівником відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, були озвучені всі обставини, що враховуються при визначені суми штрафу. Адміністративна колегія обговорила проект рішення та вирішила визнати дії ФОП ОСОБА_8 такими, що порушують законодавство про захист від недобросовісної конкуренції та про накладення штрафу на розмірі 1000 грн.

Суд також навів показання свідка ОСОБА_8 , який стверджував, що у магазин приходили працівники із відділення Антимонопольного комітету України у Львівській області, які виявили неправомірне використання позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» на вивісці перед входом у магазин. В подальшому він і його брат ОСОБА_9 з яким вони займалися одним спільним бізнесом отримали повідомлення про те, що розпочато справу за фактом виявлених правопорушень. Враховуючи це, вони із братом домовилися, що вирішенням цього питання буде займатися саме ОСОБА_9 , а зі слів останнього йому стало відомо, що один із працівників Львівського відділення Антимонопольного комітету повідомив, що за таке порушення підприємця можуть притягти до штрафних санкцій на суму 60000 грн, однак він може допомогти вирішити вказане питання, це буде коштувати 2000 грн, і тоді штраф буде значно менший. Їм підійшла така пропозиція із вирішення питання, тому брат ОСОБА_9 перерахував на картковий рахунок банку «ПриватБанк», грошові кошти в розмірі 2000 грн. Штраф за порушення було визначено в розмірі 1000 грн. Вони з братом вирішили звернутись в правоохоронні органи, оскільки прийшли до висновку, що фактично передали ОСОБА_5 хабар.

При цьому досудовим слідством «смс»-повідомлення із даними номера картки банку не вилучено; її достовірний зміст невідомий, а суду не надано доказів приналежності ОСОБА_5 мобільного номера зв`язку НОМЕР_1 та достовірних доказів про те, що останній телефонував ОСОБА_9 і оговорював розмір неправомірної вигоди та надсилав «смс»-повідомення з номером рахунку, на який необхідно було перерахувати 2000 грн.
Одночасно ухвалою суду від 23 січня 2015 року визнано недопустимим та виключено із переліку доказів речовий доказ диктофон «Олімпус», що був долучений ОСОБА_9 під час досудового розслідування в ході проведення допиту від 15 січня 2014 року; аудіозапис телефонної розмови ОСОБА_9 і ОСОБА_5 від 19 листопада 2013 року тривалістю 38 секунд, що міститься на диктофоні долученому ОСОБА_9 оскільки, запис телефонної розмови був здійснений останнім з порушенням порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а саме особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності; доказ здобуто з порушенням конституційних прав ОСОБА_5 .

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_5 , прокурор звернувся із апеляційною скаргою на це судове рішення, у якій висував вимогу про його скасування і ухвалення нового вироку.
При цьому прокурор наголошував на доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, в обґрунтування чого посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
При цьому відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, окрім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Розглядаючи апеляцію прокурора на виправдувальний вирок, ухвалений щодо ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, не зазначив короткого змісту судового рішення суду першої інстанції, обставин, встановлених цим судом, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався. В ухвалі відсутні мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляції, про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю встановлення місцевим судом наведених обставин у кримінальному провадженні і, посилаючись на загальні обставини, визнав безпідставними доводи прокурора про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину у сфері службової діяльності.

Водночас апеляційний суд не перевірив і належним чином не спростував доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляції, про те, що у судовому засіданні ОСОБА_9 вказував на підстави, з яких він передав неправомірну вигоду ОСОБА_5 та детально пояснював обставини за яких він вчинив ці дії, а місцевий суд у вироку неправильно навів показання цього свідка та дійшов безпідставного висновку про те, що ОСОБА_5 не висував вимогу про передання йому неправомірної вигоди. При цьому суд апеляційної інстанції не перевірив і не спростував посилання прокурора на докази, які підтверджують факт розмови ОСОБА_8 із ОСОБА_5 , висловлення останнім вимоги про передачу грошових коштів у сумі 2000 грн на названий ним рахунок і в подальшому перерахування ОСОБА_8 указаної суми коштів на дійсно існуючий рахунок «ПриватБанку»
Також прокурор, посилаючись на сталу судову практику, стверджував про помилковість висновку суду про те, що ОСОБА_5 не міг вплинути на визначення розміру штрафу, який повинен був бути стягненим із ФОП ОСОБА_8 . Так, прокурор указував на те, що місцевий суд при постановленні виправдувального вироку не врахував те, що представник влади не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку із здійсненням своїх службових повноважень, а вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду службовій особі усвідомлює, що надає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаною нею посади, її сутність та можливості. Також враховується вагомість цієї посади яка згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є відповідальним становищем, у сприйнятті хабародавцем, мета, яку він переслідує, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Одночасно, зі змісту документів, досліджених місцевим судом і показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , убачається, що ОСОБА_5 було зафіксоване порушення ФОП ОСОБА_8 законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Потім ОСОБА_5 було висунуто пропозицію про передачу йому неправомірної вимоги за сприяння у зменшенні розміру штрафу, а після перерахування йому вказаної суми коштів на зазначений ним рахунок, без отримання з законних джерел інформації щодо доходу від реалізації продукції ФОП ОСОБА_8 за 2012 рік, що є істотним для визначення розміру штрафу, який може бути накладений на порушника, ОСОБА_5 було підготовлено проект рішення адміністративної колегії, який був оголошений керівником відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_12 на відповідному засіданні колегії. Адміністративна колегія обговорила складений ОСОБА_5 проект рішення та вирішила визнати дії ФОП ОСОБА_8 такими, що порушують законодавство про захист від недобросовісної конкуренції та про накладення штрафу у розмірі 1000 грн, що складає близько 59 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України «Про захист економічної конкуренції» якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому не було спростовано апеляційним судом і ті доводи апеляції прокурора, в яких сторона обвинувачення, посилаючись на докази, наявні в матеріалах провадження, стверджувала про безпідставність вказівки місцевого суду про недоведеність приналежності ОСОБА_5 мобільного номеру телефону, із якого останній 19 листопада 2013 року спілкувався із ОСОБА_9 і з якого останньому надійшло «смс»-повідомлення із зазначенням номером карточки «ПриватБанку», на який ОСОБА_8 переслав обумовлену з ОСОБА_5 суму коштів.
Окрім того, суд апеляційної інстанції належним чином не спростував доводи прокурора про незаконність визнання судом недопустимим доказом диктофон «Олімпус», що був долучений ОСОБА_9 під час досудового розслідування в ході проведення допиту від 15 січня 2014 року та відповідні аудіозаписи телефонної розмови ОСОБА_9 і ОСОБА_5 від 19 листопада 2013 року тривалістю 38 секунд, що міститься на диктофоні долученому ОСОБА_9 .

Апеляційний суд наведені вище та інші доводи апеляції прокурора належним чином не перевірив і не спростував внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом кримінального закону.

З огляду на викладене, ухвала Апеляційного суду Львівської області від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляції, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3