УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №281/594/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 16 червня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: Луганським районним судом Житомирської області від 03.06.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання: у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання до вказаного покарання невідбутої частини покарання за вироком Луганського районного суду Житомирської області від 03.06.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Цивільний позов прокуратури в інтересах держави в особі управління фінансів Лугинської районної державної адміністрації Житомирської області до обвинуваченого ОСОБА_7 , а про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину ухвалено задовольнити.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 : на користь управління фінансів
Лугинської районної державної адміністрації Житомирської області кошти на відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину у розмірі 3855 гривень 65 копійок.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 змінити на тримання під вартою в Житомирській установі виконання покарань (№ 8), взявши його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ухвалено рахувати з моменту взяття під варту, а саме з 16 червня 2016 року.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 20 год. 30 хв. 05.08.2015 року, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 побачив, що між його сусідом ОСОБА_10 та його матір`ю ОСОБА_11 виникла сварка. Після чого, ОСОБА_7 з метою припинення неправомірних дій ОСОБА_10 підійшов до останнього та рукою наніс потерпілому один удар в розташування життєво важливих органів, а саме в голову. Від удару потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, після чого ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, наніс ногою два удари по тулубу останнього.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітини, яка супроводжувалась забоєм легень, серця, лівобічним гемотораксом; закритою тупою травмою живота, яка супроводжувалась розривом селезінки, за очеревинною гематомою; закритою черепно-мозковою травмою у вигляді струсу головного мозку, який супроводжувався крововиливом в склеру лівого ока, синцями в області очей, з ділянками крововиливів в м`які покрови голови, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи просить вирок суду змінити. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати його попереднє ув`язнення з 16 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про врахування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину, перебуваючи на іспитовому терміні. Посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, зокрема, суд не застосував закон, який підлягав до застосування в даному випадку, а саме - ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування ОСОБА_7 одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Згідно вироку суду ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято останнього під варту в залі суду 16 червня 2016 року. А тому, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 16 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили. Крім того, у відповідності до вимог ст. 65 КК України суд при призначені покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При винесенні вироку суд визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 таку обставину як вчинення злочину, перебуваючи на іспитовому терміні. При цьому, у відповідності до положень ч.3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Тобто, в ч.1 ст.67 КК України передбачено виключний перелік обставин, які обтяжують покарання, а ч.1 ст. 67 КК України не передбачено таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину, перебуваючи на іспитовому терміні. Тому з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню вказівка про врахування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 як вчинення злочину, перебуваючи на іспитовому терміні.
В апеляційній скарзі, захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити та постановити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром не було явно несправедливим через суворість. Виключити з вироку, а саме з його мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину перебуваючи на іспитовому терміні. Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання його попереднє ув`язнення починаючи з 16.06.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на те, що судом не були об`єктивно з`ясовані обставини справи, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до показів засудженого, ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було встановлено, що прямого умислу в засудженого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 не було. В даному випадку відбувся захист потерпілої від її сина ОСОБА_10 , який сварився зі своєю матір`ю та в подальшому наніс їй удар яблуком і замахнувся нанести удар рукою, але вона вчасно відскочила від нього. Даний факт ніхто із учасників процесу не заперечує. Вказує також, що виходячи з обставин справи, показів свідків судом даний висновок експерта не був взятий до уваги та об`єктивно оцінений враховуючи і обставини про які зазначають учасники процесу в своїх показах. Покарання судом, крім їх зазначення у вироку, в дійсності не взято до уваги, а також не взято до уваги того, що він є єдиним годувальником у родині та має на утриманні окрім своєї малолітньої дитини, ще й дитину дружини та саму цивільну дружину, яка на разі перебуває у декретній відпустці по догляду за диною. Крім того, за місцем проживання, характеризується позитивно, у кримінально-виконавчій інспекції нарікань на засудженого не має, всі витрати пов`язані із заявленим цивільним позовом визнав, вину свою визнав повністю, активно сприяв у розкритті злочину, мав намір допомогти матеріально ОСОБА_11 , коли з`явилася така можливість, оскільки офіційно він ніде не працює і має мінливий заробіток, але потерпіла сама відмовилась від будь-якої матеріальної допомога, а тому підстав вважати його суспільно - небезпечною особою немає. Стверджує також, що в мотивувальній частині вироку, зазначена обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину перебуваючи на іспитовому терміні, підлягає виключенню. Також вказує, що виходячи з ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк відбування покарання необхідно зарахувати його попереднє ув`язнення по даній справі починаючи з 16.06.2016 року по день набрання законної сили вироком.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити покарання за ч.1 ст.125 КК України до 3 років позбавлення волі. Посилається на те, що вирок суду надто суворий та такий що не відповідає принципам достатності покарання та виправлення винного. Вказує, що з урахуванням всіх обставин справи суд мав можливість застосувати ст.69 КК України та призначити менш суворе покарання. Просить також допитати свідків у судовому засіданні, які можуть дати покази по даній справі та врахувати, що він перебуває у неофіційному шлюбі та має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного .
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 КК України, на думку колегії суддів, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи апеляційної скарги прокурора та захисника про те, що суд не застосував закон, який підлягав до застосування в даному випадку, а саме - ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування ОСОБА_7 одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі хоча і не свідчать про неправильне застосування судом закону про покарання, однак заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати положення ст.72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зарахувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку. Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили здійснюється місцевим судом в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок або апеляційним судом в разі оскарження вироку та постановлення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни або у випадку його зміни. Тому в даному випадку оскільки даний вирок оскаржується в апеляційному порядку, зарахування строку попереднього ув`язнення є прерогативою апеляційного суду. І в цій частини вирок суду підлягає зміні.
Так у відповідності до положень ч.2 ст. ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято останнього під варту в залі суду 16 червня 2016 року.
А тому, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 16 червня 2016 року по день постановлення апеляційним судом свого рішення за апеляційними скаргами та набрання вироком законної сили.
Обгрунтованими є також і доводи прокурора та захисника з приводу необхідності виключення з мотивувальної частини вироку вказівки суду про врахування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину, перебуваючи на іспитовому терміні
Відповідно до положень ч.3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Тобто, в ч.1 ст.67 КК України передбачено виключний перелік обставин, які обтяжують покарання, а ч.1 ст. 67 КК України не передбачено таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину, перебуваючи на іспитовому терміні. Зазначена обставина є підставою для визначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі положень ст.. 71 КК України, що і було здійснено судом першої інстанції в оскарженому вироку.
З огляду на викладене вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вказівки на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину під час іспитового строку як заяво визначену.
Що стосується апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого слід зазначити наступне.
Доводи захисника з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і те, що покарання за своїм розміром явно несправедливим через суворість є безпідставними.
ОСОБА_7 вчинив злочин проти життя та здоров`я людини, який відноситься до категорії тяжких злочинів. Суд першої інстанції під час розгляду справи в повній мірі встановив та врахував пом`якшуючі покарання обставин повне визнання вини, щире каяття. Обтяжуючою покарання обставин судом першої інстанції встановив рецидив злочину та вчинення злочину під час іспитового строку, проте остання обставина підлягає виключенню з вироку суду.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено найнижчій межі санкції ч.1 ст.121 КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідки, які від нього настали, тобто тяжкі тілесні ушкодження, які самі по собі були небезпечними для життя в момент заподіяння, хоча не перебували в прямому причинно-наслідковому зв`язку з подальшою смертю потерпілого ОСОБА_11 , пом`якшуючими обставинами судом встановлено - повне визнання вини, щире каяття, обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину. Судом враховано особу винного, який не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, на утриманні має малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, вчинив злочин під час іспитового строку, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та не бажання до нормальної адаптації у суспільстві. Також судом враховано думку потерпілої, у якої не було претензій до обвинуваченого. Тому суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин провадження, а також того, що злочин обвинуваченим вчинений під час іспитового строку правильно прийшов до висновку про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання пов`язане з позбавленням волі, визначивши мінімальний строк такого покарання, передбачений санкцією ч.1 ст. 121 КК України.
Підстав для застосування положень ст.. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 121 КК України, враховуючи те, що вказаний злочин ним було вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком, колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника та обвинуваченого щодо неврахування судом пояснень працівників Лугинського ВП Коростенського ВГУ НПУ у Житомирській області ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не знайшли свого підтвердження при розгляд апеляційної скарги, оскільки з вироку суду вбачається, що вказані свідки були допитані в судовому засіданні, пояснювали, що від потерпілого ОСОБА_10 за його життя їм стало відомо про отримання ним тілесних ушкоджень, в тому числі і від ОСОБА_7 . Вказані пояснення судом було взято до уваги та в сукупності з іншими доказами враховано при постановленні вироку та призначенні обвинуваченому покарання.
Безпідставними також є і доводи захисника з приводу того, що виходячи з обставин справи, показів свідків судом не був взятий до уваги та необ`єктивно оцінений висновок експерта, враховуючи обставини про які зазначають учасники процесу в своїх показах.
Згідно висновку експерта№784 від 23.09.2015 року вказані в медичних документах на ім`я ОСОБА_10 і виявлені при дослідженні його трупа тілесні ушкодження у вигляді закритої трупової травми грудної клітини, яка супроводжувалась забоєм легень, серця, лівобічним гемотораксом; закритою тупою травмою живота, яка супроводжувалась розривом селезінки, за очеревинною гематомою; закритою черепно-мозковою травмою у вигляді струсу головного мозку, який супроводжувався крововиливом в склеру лівого ока, синцями в області очей, з ділянками крововиливів в м`які покрови голови, мають ознаки тяжких по причині загрози для життя, знаходяться в непрямому причинному зв`язку зі смертю, так як смерть наступила не від прямих наслідків, а від ускладнень. Виявлені численні тілесні ушкодження кількох ділянок тіла, голови, грудної клітини і живота на різних ділянках і поверхнях, не могли виникнути при одно-дворазовому падінні і т.п. з вертикального положення на тверду поверхню, а від нанесення численних ударів тупими твердими предметами.
Свідки, на пояснення яких посилаються захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах, не спростовують того, що ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар в розташування життєво важливих органів, а саме в голову, від чого потерпілий впав на землю, після чого ОСОБА_7 наніс ногою удари по тулу останнього, що також під час судового розгляду в суді першої інстанції сам обвинувачений і не заперечував.
Мета, мотив та умисел в даному випадку не впливає на правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність призначеного судом першої інстанції йому покарання, тим більш що звертаючись з вимогою про перекваліфікацію своїх дій з ч.1 ст. 121 на ч.1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 не заперечував саме умисне нанесення потерпілому ударів, зазначених у обвинувальному акті та вироку суду, якими було спричинено потерпілому відповідні тілесні ушкодження.
Безпідставними є і доводи обвинуваченого з приводу перекваліфікації його дій з ч.1 ст.121 КК України на ч.1 ст. 125 КК України та необхідності застосування до нього ст.69 КК України при призначенні покарання. Згідно висновку експерта потерпілому ОСОБА_10 було заподіяні тяжкі тілесні ушкодженні не від падіння на землю, на що просить звернути увагу в апеляційній скарзі обвинувачений, а від нанесення численних ударів тупими твердими предметами, факт нанесення яких не заперечує обвинувачений. Посилання ОСОБА_7 на свідчення працівників поліції відносно того, що після побиття ОСОБА_10 обвинуваченим і до моменту смерті потерпілого його було також побито іншими особами, не може впливати, на думку судової колегії, на кваліфікацію дій ОСОБА_7 , оскільки останньому інкриміновано нанесення потерпілому одного удару рукою в голову та двох ударів ногою по тулубу, що не заперечується самим обвинуваченим, в результаті чого потерпілому було завдано відповідні тяжкі тілесні ушкодження.
Враховуючи наведене, а також те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом було дотримано вимоги ст.ст. 65-67, 71 КПК України, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, у зв`язку з чим на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407 КПК України апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню частковому, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає відповідній зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_16 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 ч.1 ст.121 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину під час іспитового строку.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року по 17 листопада 2016 року з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання ним копії ухвали апеляційного суду .
Судді: