АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/17/16-к
Справа № 11-кп/791/390/16 Головуючий у 1-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України Доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за № 0002192 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пепелівка, Мглинського району, Бердянської області РФ, зареєстрованого та такого, що мешкає по АДРЕСА_1 , пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

Прокурор ОСОБА_8 .

Захисники - адвокат ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 19 жовтня 2015 року, близько 19:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_10 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, взявши зі столу в праву руку кухонний ніж наніс один удар в горло останньому, чим спричинив проникаюче поранення трахеї яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечним для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується з вироком суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що суд не зважив на пом`якшуючі вину обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику, пенсійний вік та стан здоров`я, повне добровільне відшкодування шкоди, та що він є донором і йому присвоєно звання «Почесний донор України». Просить змінити вирок та застосувати ст. ст.75,76 КК України;

Захисник - адвокат ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку суду, оскільки його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, крім того судом з власної ініціативи змінено порядок дослідження доказів по справі та викликано експерта для допиту. Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував пом`якшуючих вину обставин, які зазначені і в апеляційній скарзі обвинуваченого, а також не взяв до уваги думку державного обвинувача в судових дебатах, де він просив призначити покарання із застосуванням ст.75,ст.76 КК України. Просить змінити вирок суду та призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст.69 та ст. ст.75,76 КК України з випробуванням;

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку у зв`язку з порушенням вимог ст. 412 КПК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання від 05.02.2016 року, а наявний нібито запис цього засідання не можливо прослухати та зрозуміти хід дослідження доказів у справі, що унеможливлює як оцінку так і врахування нібито досліджених у зазначеному судовому засіданні доказів при постановленні вироку. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для розгляду в іншому складі суду.

Вислухавши головуючого по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, щодо апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника залишити без змін, захисників адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , щодо апеляційної скарги прокурора, то поклалися на розсуд суду, у судових дебатах сторони залишились на своїх міркуваннях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до слідуючого.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності зі ст..94 цього Кодексу, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченого цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, повною мірою не дотримався.

Як вбачається із журналу судового засідання кримінального провадження щодо ОСОБА_11 від 05.02.2016 року (а.к.п.77), у ньому містяться дані про дослідження доказів, а також допит експерта в суді.

Між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації, звукозапис перебігу вище зазначеного судового засідання переривається та частково відсутнє продовження звукозапису, що унеможливлює перевірити які саме докази досліджувались судом, на що посилається прокурор, та щодо зміни порядку дослідження доказів, а саме щодо допиту експерта у суді, на що посилається у апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 .

В процесі порівняння офіційного носія інформації судового розгляду від 05.02.2016 р. з архівною копією технічного носія інформації даного судового засідання, витребуваного з Генічеського районного суду Херсонської області для їх порівняльного аналізу, встановлена стовідсоткова їх ідентичність.

Отже, суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на кожному судовому розгляді суд повинен переконатись у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 лютого 2016 року, щодо ОСОБА_6 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження відповідно до вимог розділу 1У цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді у суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, також перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, оцінити докази за правилами ст. 94 КПК України, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.455 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки вирок щодо ОСОБА_6 скасовується у повному обсязі, то скасовується і міра запобіжного заходу обрана судом обвинуваченому ОСОБА_6 за вироком тримання під вартою. На досудовому слідстві запобіжний захід не обирався.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 407, 415 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити за обвинувальним актом відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0002192 новий судовий розгляд у суді першої інстанції згідно з вимогами розділу 1У КПК України в іншому складі суду.

Запобіжний захід - тримання під вартою, стосовно ОСОБА_6 скасувати, з під варти звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .