Справа № 137/1678/15-к
Провадження №11-кп/772/818/2016 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 15 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженка с. Іванівський, Чуйського району

Киргизької РСР, громадянка України,

жителька

АДРЕСА_1 ,

раніше не судима,

визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдана.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що 05.08.2014 року вона звернулася до Літинського районного центру зайнятості, який розташований за адресою: вул. Леніна, 7 смт. Літин, Вінницької області, із заявою про надання їй статусу безробітного з виплатою допомоги по безробіттю, відповідно до Законів України «Про зайнятість населення» та «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття». На підставі вищевказаної заяви Літинським районним центром зайнятості, згідно наказу директора від 06.08.2014 року, ОСОБА_8 зареєстрована як шукаюча роботу та їй надано статус безробітної з призначенням виплат допомоги по безробіттю у вигляді грошових коштів у встановленому законодавстві розмірі. У подальшому, 05.09.2014 року ОСОБА_8 звернулася до Літинського районного центру зайнятості з заявою про призначення їй допомоги по безробіттю у розрахунку на рік виплати одноразово для організації підприємницької діяльності. Однак, не маючи наміру займатися підприємницькою діяльністю, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними коштами - одноразовою допомогою по безробіттю для організації підприємницької діяльності, ОСОБА_8 склала бізнес-план на тему «Роздрібна торгівля на ринку і з лотків» в якому визначила першочергові витрати на організацію підприємницької діяльності, а саме на оренду приміщення, придбання обладнання, закупівлю необхідних товарів, рекламу, транспортні витрати, а усього на загальну суму 45.993 грн. Зазначений бізнес-план ОСОБА_8 05.09.2014 року надала на розгляд комісії Літинського районного ценіру зайнятості з питань одноразової виплати допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, якою було прийнято рішення рекомендувати директору Літинського районного центру зайнятості видати безробітній ОСОБА_8 одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності. Наказом директора Літинського районного центру зайнятості № 43 від 09 вересня 2014 року призначено здійснення виплати допомоги по безробіттю одноразово для організації підприємницької діяльності ОСОБА_8 . Згідно з цим наказом ОСОБА_8 отримала від Літинського районного центру зайнятості одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності у розмірі 42.165,29 гривень. У подальшому 10.09.2014 року ОСОБА_8 зареєструвалась у реєстраційній службі Літинського районного управління юстиції як фізична особа-підприємець з основним видом економічної діяльності 47.82 «Роздрібна торгівля з лотків і на ринку текстильними виробами, одягом та взуттям». Після отримання коштів, ОСОБА_8 , не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, 11.11.2014 року за власним рішенням припинила реєстрацію фізичної особи підприємця, про що внесенні відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Таким чином, ОСОБА_8 до реалізації свого бізнес-плану не приступала і не приймала жодних заходів своєї підприємницької діяльності, не вживала жодних маркетингових та рекламних програм, належним чином про свою діяльність населенню не сповіщала, торгівлю не здійснювала оголошення у засобах масової інформації не розміщала, не оформлювала в оренду торгові точки та не вживала інших заходів для належної організації своєї підприємницької діяльності, витративши отримані кошти на власні потреби, не пов`язані зі створення та розвитком підприємницької діяльності, чим спричинила Літинському центру зайнятості матеріальну шкоду у розмірі 42.165,29 гривень.
Органом досудового слідства вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Виправдавши ОСОБА_8 у пред`явленому їй обвинувачені суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що в її діях відсутні будь-які ознаки шахрайства, а наведені в обвинувальному акті обставини вчинення нею шахрайських дій не відповідають фактичним обставинам справи.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції надана невірна оцінка зібраним доказам, оскільки суд безпідставно не визнав доказами вини обвинуваченої документи, які слугували підставою для виплати їй одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, залишив поза увагою дані, що містяться у її бізнес-плані від 05.09.2014 року, а також інші письмові докази. При постановленні виправдувального вироку суд не звернув уваги на суперечливі показання обвинуваченої ОСОБА_8 щодо місця здіснення нею підприємницької діяльності, при цьому безпідставно взяв до уваги показання свідків захисту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на предмет формального дотримання процедури отримання грошових коштів, що фактично не має доказового значення для з`ясування справжності ведення обвинуваченою підприємницької діяльності. Враховуючи наведене, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у відсутності фіксування підготовчого судового засідання від 06.10.2015 року на технічному носії інформації, прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_8 вважає виправдувальний вирок стосовно неї законним і обґрунтованим та просить залишити його без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи в дебатах: прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_9 повністю підтримав і просив задовольнити, виправданої ОСОБА_8 та її адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги з доповненнями прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим і просили залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням положень кримінального процесуального закону на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені належними доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до правил, які ґрунтуються на всебічному, повному, неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Згідно п. п. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Всупереч наведених положень закону підготовче судове засідання у даному провадженні яке відбулося 06.10.2015 року в суді першої інстанції не зафіксовано на технічному носії інформації, що у відповідності до п. 7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, згідно реєстру матеріалів розслідування, в судовому засіданні мав бути допитаний свідок ОСОБА_12 , однак, згідно журналу судового засідання від 30.11.2015 року підписаного секретарем, вказано про допит судом в якості свідка ОСОБА_13 сторонньої особи, що не має відношення до справи ( Т-1, а с. 39-42).

Наявність таких розбіжностей між звукозаписом та журналом судового засідання є неприпустимим, оскільки вони є формами однієї дії фіксування кримінального провадження, що має повно і реально відображати перебіг судового процесу, а тому мають відповідати одна одній, а не суперечити між собою.

Наведені порушення кримінального процесуального закону унеможливлюють перевірку апеляційним судом всіх доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності постановленого судом першої інстанції вироку стосовно ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є таки порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції ( п.7 ч.2 цієї ж статті КПК ).

Враховуючи наведене, допущені судом порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, а тому на підставі ч.1 ст.415 КПК України, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 15 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати. Матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового судового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
З оригіналом вірно: