Справа №587/2666/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/214/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в порядку апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на обвинувальний вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга із змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій він просить вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з допущеним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1996 грн. 80 коп. за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначає про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Оскільки суд необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, тоді, коли перелічені обставини є складовими однієї пом`якшуючої обставини дійового каяття, а позитивна характеристика за місцем проживання та наявність у обвинуваченого на утриманні двох неповнолітніх дітей не є таким, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи винного, крім того, ОСОБА_7 не працевлаштований, і його участь в утриманні цих дітей в суді не доведена. На думку апелянта, судом першої інстанції, належним чином не врахована ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, один з яких є тяжким та являє собою підвищену суспільну небезпечність. А також, звільняючи ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ті ж самі обставини, якими мотивував своє рішення про пом`якшення покарання на підставі ст. 69 КК України. Крім того, прокурор зазначає про безпідставне незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим і передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України, у мотивувальній частині вироку питання незастосування цього додаткового покарання не вмотивоване. Крім цього, оголошений текс ухваленого вироку від 28.12.2015 року в повному обсязі не відповідає його друкованому варіанту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Іншими учасниками судового розгляду вирок суду відносно ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржено.

Як встановив суд, ОСОБА_7 на початку серпня 2015 року (встановити точної дати в ході досудового та судового слідства не видалось можливим), близько 19:00 год., в кар`єрі, що розташований неподалік с. Новоселиця Сумського району Сумської області, з метою послідуючого виготовлення наркотичних засобів, як для власного вживання, так і з метою збуту, зірвав верхівки рослин конопель разом з листям, відніс до свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , де на горищі будинку підвісив їх на дерев`яних балках, щоб висушити.

Через деякий час частину вищевказаних рослин конопель перетер руками, виготовив тим самим особливо небезпечний наркотичний засіб як для власного вживання, так і з метою збуту, та помістив до алюмінієвого бідону, а частину даних рослин перетер руками та помістив до пластикового відра для особистого вживання, які залишив зберігати на горищі будинку. Починаючи з серпня місяця 2015 року, ОСОБА_7 частину виготовленого ним із рослин коноплі наркотичного засобу особисто вжив шляхом паління.

В ході проведення санкціонованого обшуку 05 жовтня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна вага якого в перерахунку на висушену речовину становить - 1499,945 г, що є великим розміром; особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу, загальна вага якого в перерахунку на висушену речовину становить - 1,865 г; особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальна вага якого в перерахунку на висушену речовину становить - 1,091 г.

Крім того, 24 вересня 2015 року близько 11:00 год. ОСОБА_7 у районі кладовища біля 40 підстанції, що розташоване по вул. Менжинського у м. Суми, збув один паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», загальною вагою у перерахунку на висушену речовину 0,462 г, ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та суть апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується матеріалами провадження, належним чином дослідженні судом першої інстанції та ніким не оспорюються і під сумнів не ставляться.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу колегії суддів.

Так, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Положеннями ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, а також може не призначати додаткового покарання, передбаченого в санкції статті, як обов`язкове.

Пункт 9 постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» орієнтує суди на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведені вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримані не були.

В даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 було встановлено ряд пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а також наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора з приводу необхідності врахування визнання вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю, як складової однієї пом`якшуючої обставини дійового каяття, є необґрунтованими, оскільки щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, в той час, як активне сприяння розкриттю злочину, означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам слідства або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття. Зазначені обставини не є взаємовиключними, тому відсутні будь-які підстави вважати, що вони є однією пом`якшуючою обставиною.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять докази на підтвердження факту наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 двох неповнолітніх дітей сина ОСОБА_12 , 2010 року народження, та доньки ОСОБА_13 , 2007 року народження (а.с.37,38), діти мешкають разом з ним, в судовому засіданні 10 листопада 2015 року обвинувачений повідомив, що працює в ЧП, назву якого почути не вдалося через неякісний звукозапис, на кладовищі, займається встановленням плит і пам`ятників, хоча офіційно не працевлаштований. А тому судом першої інстанції вірно було враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, а апеляційна скарга прокурора в цій частині не заслуговує на увагу.

Взявши до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його характеризуючи дані, наведені обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті за дане кримінальне правопорушення.

Разом з тим, суд залишив без належного обґрунтування звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, лише формально пославшись на те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна. При ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 не було вирішено питання призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, будь-яке обґрунтування щодо застосування чи незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна мотивувальна частина вироку відносно ОСОБА_7 не містить.

Наведені вище обставини дають підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку Сумського районного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок з наступних підстав.

Так, відповідно до п.24 ч.1 ст.3, ч.5, ч.7 ст. 27, ч.4 ст. 107, ст.376 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу; офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України; проголошення судового рішення є складовою судового провадження; судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати; головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Зазначені процесуальні норми не містять вказівки про можливість проголошення тільки вступної та резолютивної частини вироку.

Однак, згідно аудіозапису перебігу судового засідання від 28 грудня 2015 року, зафіксованому на технічному носії інформації, наявному в матеріалах кримінального провадження та прослуханому в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано, оскільки головуючим суддею повний текст вироку проголошено не було, текст проголошено вироку не містить мотивувальної частини, а саме формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; доказів на підтвердження встановлених судом обставин; відомостей щодо обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотивів призначення покарання.

Також, журнал судового засідання від 28 грудня 2015 року не містить відомостей щодо присутніх під час проголошення вироку учасників судового провадження, яким головуючим суддею не було роз`яснено зміст вироку, порядок і строк його оскарження, а також право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Крім того, з аудіозапису перебігу судового засідання 25 грудня 2015 року вбачається, що прокурором у кримінальному провадженні було подано клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_7 . Дане клопотання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.350 КПК України вирішено не було, не вирішене це питання і при прийнятті остаточного судового рішення по даному кримінальному провадженню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на призначення судом підготовчого судового засідання поза межами 5-деного строку, визначеного ст.314 КПК України; оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 надійшов до Сумського районного суду Сумської області 26 жовтня 2015 року згідно вхідного штампу, цього ж дня головуючим суддею було постановлено ухвалу про призначенні підготовчого судового засідання на 03 листопада 2015 року (а.с.2,14).

За наведених допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Якщо за наслідками нового судового розгляду суд першої інстанції дійде таких саме висновків щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, відомостей про його особу, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, відсутні достатні підстави для застосування до ОСОБА_7 ст.75 Кримінального кодексу України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України в Сумському районному суді Сумської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4