АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1326/16 Справа № 183/5952/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в закритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, який має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , а зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч.3 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001057 від 28 червня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити вирок та зменшити йому призначену міру покарання, оскільки даного злочину він не вчиняв, а судом першої інстанції не було взято до уваги ні його доводів, ні доводів його захисника, а також не взяв до уваги що, експерт, який робив експертизу ОСОБА_10 є батьком слідчого у справі ОСОБА_11

-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати як незаконний та необгрунтований, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити за недоведеністю його вини, також просить дослідити докази та надати оцінку доказам, якими обґрунтовується вирок суду на предмет законності їх отримання, застосування та допустимості, а також ті докази, що підтверджують невинуватість ОСОБА_6 , але судом першої інстанції до уваги не були взяті, а обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі судового засідання.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції не керувався і не застосував практику Європейського суду з прав людини, у вироку немає посилання на жодне рішення ЄСПЛ; суд був не контролером, а спостерігачем скоєних міліцією чисельних порушень, не помітивши, не відреагувавши та відкинувши всі доводи стосовно незаконності дій міліції та отриманих доказів, що доводить що ОСОБА_6 був позбавлений передбаченого ст. 6 Конвенції права на справедливий, безсторонній суд та належну правову процедуру, без чого неможливо реалізувати право на захист.

Зазначає, що досудове слідство категорично стверджувало про винуватість ОСОБА_6 , що позбавило його права на належну правову процедуру, в тому числі на дотримання презумпції невинуватості, за таких умов суд мав поновити права обвинуваченого та повернути обвинувальний акт прокурору з метою забезпечення належної правової процедури на досудовому розслідуванні, але суд цього не зробив; судом було незаконно відхилено клопотання захисту про допит трьох свідків матері, вітчима та дядька ОСОБА_6 щодо характеризуючих його особу даних; також судом було проігноровано його клопотання про визнання недопустимими доказів (речових) доказів, що не відкривалися ОСОБА_6 в порядку ст. 290 КПК України, і суд за власною ініціативою дослідив ці речові докази в судовому засіданні та послався на них у вироку, при тому, що вони не відкривалися стороні захисту на досудовому слідстві.

Вказує, що судом фактично не було розглянуто його письмове клопотання від 10 березня 2016 року про визнання речових доказів, висновків проведених експертиз, а також всіх інших доказів, що отримані з порушенням права обвинуваченого на захист недопустимими, та безпідставно відхилено клопотання від 15 вересня 2015 року про повернення обвинувального акту прокурору; судом не було відреаговано на незаконне затримання ОСОБА_6 за 7 годин до часу, зазначеного в протоколі затримання та позбавлення його права на захист, посилається і на те, що суд декілька разів продовжував термін тримання обвинуваченого під вартою без належного тому обґрунтування та ґрунтуючись лише на припущеннях.

Також вказує, що суд не відреагував на чисельні доводи сторони захисту та надані документи про те, що в результаті ДТП ОСОБА_6 було завдано численних переломів, і в нього декілька років в ногах стоять металеві прути, які підлягають видаленню, що неможливо в умовах слідчого ізолятора; що як на досудовому розслідування, так і в суді обвинувачений давав однакові, послідовні та підтверджені обставинами справи покази; що його вітчим є інвалідом зору, а мати перенесла тяжку операцію, вони обидва потребують допомоги; що ОСОБА_6 працював, має спеціальність електрозварювальника, його молодий вік, наявність малолітньої дитини і позитивні характеристики за місцем проживання.

-прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ст. 152 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом під час прийняття рішення про призначення покарання обвинуваченому не було враховано наступні обставини: думку потерпілої та її представника, які під час судових дебатів наполягали на призначення обвинуваченому максимально суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; те, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується покараннями потерпілої ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; судом було викривлено покарання свідка ОСОБА_16 , яка негативно охарактеризувала обвинуваченого та зазначила, що він взагалі ніякої участі у вихованні, догляді та утриманні їх спільної дитини не приймає.

Вказує, що суд першої інстанції не встановив пом`якшуючих обставин обвинуваченому при призначенні покарання та належним чином не врахував його схильність до вчинення нових злочинів, а також відсутність жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію.

21 червня 2016 року за вх. № 11-19555 до апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , в яких він підтримує свої вимоги апеляційної скарги, зазначає, що судовий розгляд було проведено з обвинувальним ухилом, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 152 КК України є безпідставною, оскільки версія того, що потерпіла добровільно вступила в статеві зносини з обвинуваченим навіть не перевірялась, а підтвердженнями добровільної волі потерпілої на статеві відносини з обвинуваченим є: однакові та детальні показання обвинуваченого як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні про те, що потерпіла сама добровільно погодилася після декількох пропозицій обвинуваченого вступити в статеві відносини; фактом відсутності погроз, щодо застосування насильства з боку ОСОБА_6 до ОСОБА_12 ; фактом того, що потерпіла могла піти додому з кимось іншим та вибрати інший шлях руху, але не зробила цього, а сама створила умови, щоб залишитися наодинці з обвинуваченим; тією обставиною, що ОСОБА_12 з заявою про нібито зґвалтування до правоохоронних органів не зверталася.

Вказує, що відсутність фактів спротиву ОСОБА_12 діям ОСОБА_6 доведено: висновком СМЕ № 4/С/Е від 13 липня 2015 року, згідно якого у обвинуваченого відсутні на тілі сліди супротиву у вигляді подряпин, синців, тілесних ушкоджень; протоколом огляду одягу ОСОБА_6 ,в яких відсутні сліди супротиву у виді порваного одягу; відсутністю серед речових доказів порваного одягу ОСОБА_12 ; протоколом огляду місця події, в якому також не зафіксовано ознак супротиву потерпілої; зазначеними в описовій частині актів СМО та висновків СМЕ фізичні дані ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , згідно яких останні є вищою від ОСОБА_17 і мала достатні фізичні можливості щоб чинити опір, але на робила цього; тією обставиною, що місце статевого акту знаходилось на вулиці, в людному місці, тобто у місці вигідному для того, щоб гукати на допомогу і наявності реальної можливості її отримати, але сама ОСОБА_12 не заперечує того, що на допомогу нікого не гукала.

Вважає, що ствердження вироку суду та обвинувачення про застосування до потерпілої з боку обвинуваченого насильства з метою вступу у статеві відносини є надуманими та не підтвердженими доказами по справі; ствердження про умисел обвинуваченого на зґвалтування проти волі потерпілої та із застосуванням насильства є недоведеними та необґрунтованими, оскільки ОСОБА_6 було невідомо куди і якою дорогою піде ОСОБА_12 і чи можливо на тому людному шляху знайти місце, що б вчинити зґвалтування, а тому, на його думку, очевидно, що підстав для виникнення у ОСОБА_6 умислу на зґвалтування бути не могло, крім того, на його думку, потерпіла сама створила умови для залишення наодинці з обвинуваченим, а отже необхідності застосовувати насильство до потерпілої у обвинуваченого не було.

Також зазначає, що висновки суду, що ОСОБА_6 сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої, ґрунтуються не на доказах, а на припущеннях, міркуваннях та власному сприйнятті потерпілої.

23 червня 2016 року за вх. № 11-19954 до апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких він не погоджується з кваліфікацією його дій, вважає, що досудове розслідування та судове слідство було проведено однобічно та неповно, а вирок суду являється незаконним та необґрунтованим, оскільки був постановлений в порушення вимог ст. ст. 67, 323, 327 КПК України, та інших норм законодавства України.

04 липня 2016 року за вх. 11-20742 адвокат ОСОБА_7 подав доповнення до своєї апеляційної скарги № 2, в яких він підтримує свої вимоги, зазначені в апеляційній скарзі та вказує на те, що суд першої інстанції позбавив його права допитати ОСОБА_6 , оскільки знімав його запитання не обґрунтувавши своє рішення, в чому вбачає, що його навмисно позбавили прав адвоката захисника; не розглянув клопотання з запереченнями на дії суддів. Також вважає, що суд без достатніх підстав проводив допит потерпілої з іншого приміщення, що обмежило право захисту на належний допит останньої, що не дивлячись на суперечності в показаннях потерпілої, суд взяв їх за основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 саме її показання, та при відсутності в обвинувальному акті посилань на погрози обвинуваченого потерпілій, в порушення вимог ст. 337 КПК України декілька раз у вироку стверджує про наявність погроз. Посилається і на те, що текст обвинувального акта суттєво відрізняється від змісту постанови про підозру, яка затверджена іншим прокурором, повноваження якого як і його заміна не підтверджені.

Вказує, що після судових дебатів сторонам не було надано права на репліки.

Також вказує, що судом було незаконно та необґрунтовано продовжував строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вважає, що покарання, призначене вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 вчинив злочин вперше, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, також судом не було відреаговано на доводи сторони захисту про необхідність проведення операції ОСОБА_6 з видалення металевих прутів з ніг, що в умовах СІЗО зробити не можливо, про те, що його вітчим та мати потребують фізичної та матеріальної допомоги обвинуваченого, тощо.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 28 червня 2015 року.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в період з 28 червня 2015 року по 13 квітня 2016 року, виходячи з положень ст. 72 ч.5 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_6 , продовжено до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні наступного:

27 червня 2015 року приблизно о 20 годині 50 хвилин ОСОБА_6 прийшов до дитячого майданчику, розташованому по пров. Транспортному в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де у вказаний час знаходилася компанія підлітків, серед яких була раніше незнайома йому неповнолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Через деякий час, приблизно о 21 годині 20 хвилин того ж дня, неповнолітня ОСОБА_12 залишила компанію підлітків та направилася за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , прямуючи в сторону вул. Сучкова в м. Новомосковську Дніпропетровської області, а у ОСОБА_6 в цей час виник злочинний умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 з застосуванням фізичного насильства, реалізуючи який ОСОБА_6 став переслідувати неповнолітню ОСОБА_12 .

Приблизно о 21 годині 45 хвилин того ж дня, в той час коли, неповнолітня ОСОБА_12 знаходилася на відстані 120 метрів від нафтобази, яка розташована в АДРЕСА_4 , ОСОБА_18 наздогнав останню у малолюдному місці, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої, з метою подолання можливого опору, ззаду підійшов до неповнолітньої ОСОБА_12 , лівою рукою обхватив її голову, прикривши рукою її рот, а правою рукою обхватив її талію, поваливши останню на землю.

Після цього ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу, з метою подолання опору, погрожуючи фізичною розправою, схопив неповнолітню ОСОБА_12 обома руками за шию та почав її стискати. Після подолання опору неповнолітньої ОСОБА_12 , ОСОБА_6 ліктем лівої руки придавив до землі довге волосся неповнолітньої ОСОБА_12 , внаслідок чого остання, з урахуванням обстановки та обставин, що склалися, перебуваючи в малолюдному місці у відсутність сторонніх осіб, що могли б надати допомогу, сприйняла зазначені погрози, як реальні, в результаті чого була повністю позбавлена можливості чинити опір.

В свою чергу, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_12 , зізнаючи суспільну небезпечність своїх дій, розуміючи, що скоює злочин, застосовуючи фізичне насильство, зняв з неповнолітньої ОСОБА_12 одяг та проти її волі вступив з нею у статеві зносини, тобто зґвалтував.

Після цього ОСОБА_6 залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_6 неповнолітній ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у виді синців на правій боковій поверхні шиї, передній поверхні лівого колінного суглобу, садна на задньо-внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, які відносять до легкого ступеню тяжкості.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги в своїх інтересах, заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив скасувати як незаконний та необґрунтований вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене йому покарання; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_6 , заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини ОСОБА_6 ; прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду через м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 152 ч. 3 КК України призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі та вважав необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора - задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника колегія суддів дійшла висновку про те, що їх твердження про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у 3 разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування судом окремих доказів.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і ухвалення вироку щодо нього.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_6 не дав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказував під час судового розгляду обвинувачений та його захисник.

Так, захисник та обвинувачений заявляли в судовому засіданні про недопустимість висновку судово медичної експертизи, посилаючись на те, що вказана експертиза проведена батьком слідчого ОСОБА_11 експертом ОСОБА_19 , тобто особою яка підлягала відводу.

Крім зазначеного захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 заявляв клопотання про визнання низки доказів недопустимими, про що 10 березня 2016 року подавав до суду письмове клопотання з обґрунтування своїх доводів (а.с. 247 248), в якому посилався на те, що стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК України не відкривалися стороні захисту речові докази, тому просить визнати їх та висновки проведених експертиз, а також всі інші докази в кримінальному провадженні, що отримані з порушенням права обвинуваченого на захист недопустимими доказами.

Не дивлячись на зазначені, заявлені в судовому засіданні клопотання сторони захисту, суд жодним чином їх не вирішив, не перевірив їх тверджень про недопустимість того чи іншого, наданого стороною обвинувачення доказу, зокрема не перевірив і посилання захисника на те, що стороні захисту в порушення ст. 290 КПК України не були відкриті речові докази, тощо.

Залишивши поза увагою клопотання сторони захисту про недопустимість низки доказів, суд у вироку при обґрунтуванні своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 послався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протокол огляду місця події від 28 червня 2015 року, протокол огляду одягу неповнолітньої ОСОБА_12 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 28 червня 2015 року, висновки судово медичної експертизи № 3/С/Е (а.с.140 -141), висновки судово медичної експертизи №4

/С/Е (а.с. 142 -143), висновки судово медичної експертизи волосся (а.с. 148 -150), висновки судово медичної експертизи № 1071 (а.с. 151-153), висновок судово медичної експертизи трусів (а.с. 154-156), висновок судово медичної молекулярно генетичної експертизи (а.с. 163 169), показання свідка ОСОБА_20 .

При цьому, суд не зазначив у своєму рішенні, що ж саме підтверджують такі наведені ним у вироку докази, як показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 , що підтверджує протокол огляду місця події від 28 червня 2015 року, протокол огляду одягу потерпілої ОСОБА_12 а також не зазначив, що підтверджує сукупність приведених у вироку доказів.

Крім зазначеного, викладаючи обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, суд зазначив, що останній «застосовуючи фізичну силу, з метою подолання опору, погрожуючи фізичною розправою, схопив неповнолітню…» (а.с.26 т.2).

Разом з тим, як убачається з обвинувального акта, органи досудового розслідування не інкримінували обвинуваченому ОСОБА_6 застосування погроз, у тому числі і погрози фізичної розправи.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати законним, вмотивованим та обґрунтованим, тобто таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України, що є підставою для його скасування у відповідності до вимог ст. 409 ч. 1 п. п. 2, 3, 412 ч.1 КПК України.

Оскільки, суд першої інстанції в порушення чинного кримінального процесуального законодавства не перевірив доводів сторони захисту, суд фактично порушив передбачені ст. 43 КПК України права обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись положеннями ст. 7 ч. ст. 9 ч. 6 КПК України приходить до висновку про те, що поновити вказані права обвинуваченого ОСОБА_6 можливо лише у відповідності до положень ст. 415 ч.1 п. 1 КПК України шляхом призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Що стосується доводів захисника про те, що органи досудового розслідування наперед, ще до проведення судового розгляду зазначили в обвинувальному акті, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, що на думку захисника порушує принцип презумпції невинуватості та було підставою для повернення обвинувального акта прокурору, то такі доводи захисника не відповідають положенням ст. 291 КПК України, якою передбачено випадки, відповідно до яких обвинувальний акт може бути повернутий прокурору.

Що стосується доводів захисника про те, що обвинувальний акт різниться з повідомленням про підозру і повідомлення про підозру затверджував інший прокурор, повноваження якого не підтверджені, то вони є безпідставними, оскільки обвинувальний акт, складений слідчим ОСОБА_21 та затверджений прокурором ОСОБА_8 повторює повідомлення про підозру від 10 вересня 2015 року складене тим же слідчим та підписане тим же прокурором, які у відповідності до витягу з кримінального провадження №0001057 внесені 29 червня 2015 року в реєстр (а.с. 108).

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про визнання апеляційною інстанцією доказів недопустимими та недостовірними, то у відповідності до положень ст. 415 ч. 2 КПК України призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого про те, що експерт ОСОБА_19 є батьком слідчого ОСОБА_11 тому підлягав відводу, то як убачається з наданих матеріалів постанову про призначення судово медичну експертизу виносив слідчий ОСОБА_22 ..

Чи перебував в складі слідчої групи слідчий ОСОБА_11 , та чи дійсно були підстави для відводу експерта необхідно перевірити суду під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно дотриматися усіх вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно проаналізувати докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, належним чином розглянути клопотання сторони захисту про визнання недопустими речових доказів, висновків експертиз, тощо, а також перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікуючих ознак, дотриматися прав учасників кримінального провадження та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через неврахування судом перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння та у зв`язку з схильністю до вчинення нових злочинів, а також відсутністю жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, то вони є необґрунтованими, оскільки прокурор підтвердив, що освідування ОСОБА_6 після затримання на предмет наявності алкогольного сп`яніння не проводилося, твердження про схильність до вчинення нових злочинів також нічим не підтверджено.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, колегія суддів, обговорюючи питання про запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 не вбачає на даний час підстав для зміни запобіжного заходу, оскільки залишилися існувати ризики, встановлені під час обрання та продовження щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які можуть бути мінімізовані лише застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а клопотання про зміну запобіжного заходу на більш м`який запобіжний захід обвинуваченого та його захисника про неможливість його перебування під вартою у зв`язку з необхідністю видалення металевих прутів з кісток ніг медичними документами не підтверджено як і те, що таке видалення неможливо провести у відповідних медичних закладах в умовах СІЗО.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою до 23 серпня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409 ч. 1 п. п. 2, 3, 412 ч. 1, 415 ч. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до 23 серпня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: