АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/919/16 Справа № 176/306/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянину України, раніше судимому:

- 22.08.2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 30.11.2010 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; - 20.10.2011 року вирок скасований ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, та направлено на новий судовий розгляд;

- 24.07.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 13.05.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3, 71,70 ч.4 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі; - ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.09.2013 року вирок змінено: виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року було задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2013 року, строк попереднього ув`язнення з 13 липня 2012 року по 29 листопада 2012 року у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись з цією ухвалою, засуджений ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, у якій просить змінити ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року у зв`язку з її неповнотою, суттєвим порушенням кримінального процесуального та матеріального закону та зарахувати йому в строк покарання згідно з новою редакцією ст. 72 ч.5 КК України період з 05 січня 2013 року по дату набрання вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2013 року законної сили, тобто по 05 вересня 2013 року. Свої вимоги він обгрунтовує тим, що він був засуджений Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 24 липня 2012 року за ст.ст. 15 ч.3 і 185 ч.3, 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Крім того, він за постановою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області був етапований 04.01.2013 року до Дніпропетровського СІЗО для участі в судовому засіданні Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, у результаті якого він був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. Цей вирок ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.09.2013 року був залишений без змін.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; засудженого ОСОБА_7 , який підтримав в судовому засіданні свою апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення апеляції заперечував та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві положення» цього Закону визначено, що він підлягає застосуванню до всіх осіб, щодо яких на момент набрання цим Законом чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України(в редакції Закону від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з клопотання та з матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.07.2012 року за ст.ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 29 листопада 2012 року цей вирок був залишений без змін. Строк запобіжного заходу у виді тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні складав з 13 липня 2012 року по 29 листопада 2012 року.

Але вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року він був засуджений за ст. 185 ч.3, 71, 70 ч.4 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, а ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 05 вересня 2013 року цей вирок було змінено: виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України та ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.

Згідно копії вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року (а.п.73-75) міра запобідного заходу до вступу вироку в законну силу залишена у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а строк покарання за цим вироком, яким призначено покарання за сукупністю злочинів, постановлено обчислювати з 13.07.2012 року, тобто з дати його затримання у провадженні, де покарання призначене за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.07.2012 року.
Тобто, зараз ОСОБА_7 відбуває покарання, призначене йому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року за правилами сукупності злочинів, в тому числі і за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.07.2012 року, а значить кримінальне покарання ним за обома цими вироками не відбуте повністю. Це дає підстави колегії суддів вважати, що йому призначено покарання в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Далі. Згідно повідомленню Дніпропетровської установи виконання покарань УДПС України в Дніпропетровській області №3/5-20826 від 20.10.2016 року засуджений ОСОБА_7 утримувався в Дніпропетровському СІЗО з 05 січня 2013 року по 24 вересня 2013 року.
Тому, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк його тримання під вартою за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року також підлягає заліку на новими правилами цієї статті, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дати набрання чинності цим вироком, тобто до 05.09.2013 року включно.

Цим самим судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що засудженому ОСОБА_7 повинно бути зараховано попереднє ув`язнення згідно зі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) тільки по дату вступу в законну силу вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.07.2012 року. Це потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. А згідно зі ст. 407 ч.1 п.4 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Тому колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року повинна бути скасована, а новою ухвалою судом апеляційної інстанції строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 з 05.01.2013 року по 05.09.2013 року включно у кримінальному провадженні, де його засуджено за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року, також необхідно зарахувати у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року).

Таким чином, ОСОБА_7 , - якому до повного відбуття строку покарання (13.09.2017 року) залишилось з дати постановлення даної ухвали 10 місяців 5 днів, а зарахуванню в строк покарання підлягає додатково строк в 1 рік 16 днів, - необхідно вважати таким, що повністю відбув покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, призначене йому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року, та звільнити з-під варти негайно із зали суду.

Керуючись ст. 72 ч.5 КК України та ст.ст. 405,407,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року про часткове задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 :
- за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.07.2012 року строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за обвинуваченням його за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України з 13.07.2012 року по 29.11.2012 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за обвинуваченням його за ст. ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України з 05.01.2013 року по 05.09.2013 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, призначене йому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року, та звільнити з-під варти негайно із зали суду.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4