АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/791/170/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 296 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними доповненнями та захисника адвоката ОСОБА_10 подану в інтересах обвинуваченого на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 23 жовтня 2015 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсон, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого на посаді вистриб`ютора ТОВ «Тиєнс-груп», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 не маючого судимості

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України і призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 307 грн. 26 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комсомольського районного суду міста Херсона від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 04.05.2014 року в проміжок часу з 01 години до 02 години 30 хвилин, перебуваючи у громадському місці, а саме біля магазину «АТБ», що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул.. Дімітрова, 15/2, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, навмисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась в нанесенні удару в обличчя ОСОБА_12 та нанесенні ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також в голосному викрикуванні брутальної лайки, що принижує людську гідність та тривалому порушенні спокою громадян.

Не погодившись з ухваленим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги мотивовані невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Так, на думку апелянта судом лише було формально прийнято до уваги те, що обвинуваченим було вичинене кримінальне правопорушення пов`язане з насильством, що само по собі посилює ступінь суспільної небезпеки особи.

Також апелянт зазначає про те, що судом також хоча і зазначено у вироку про врахування даних про особу обвинуваченого при призначенні йому покарання, разом з тим не надано належної оцінки поведінці обвинуваченого, який під час судового слідства вину не визнав, намагався різними способами тиснути на свідків, спотворювати їх показання, надавати їм власної трактовки.

У змінах до апеляційної скарги прокурора у провадженні, заступник прокурора області повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні просить скасувати оскаржуваний вирок і через істотне порушення судом вимог КПК України.

Так, апелянт вказує на те, що в порушення вимог ст.. 338 КПК України, при зміні прокурором обвинувачення в суді, потерпілому ОСОБА_13 його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі судом роз`яснено не було.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Доводи апеляційної скарги мотивовані невідповідністю висновків суду, зазначеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок суворості.

Так, апелянт вказує на те, що в порушення вимог ст. 228 КПК України пред`явлення особи для впізнання проводилось не по фотознімках, як про це зазначено в протоколі, а за ксерокопія фотознімків. При цьому серед всіх осіб, ксерокопії фотознімків яких були надані для впізнання, тільки він був в костюмі та галстуку, що суттєво відрізняло його від інших осіб.

Також, як зазначає апелянт в судовому засіданні не був допитаний як свідок ОСОБА_14 незважаючи на це його показання зазначені у вироку суду.

Крім того, апелянт зазначає на невідповідність статусу обвинуваченого ОСОБА_13 , який на думку апелянта мав статус свідка, оскільки в матеріалах провадження відсутня заява останнього про вчинення відносно нього кримінального правопорушення і визнання його потерпілим.

На думку апелянта судом першої інстанції допущений ще цілий ряд процесуальних порушень, які в цілому спростовують пред`явлене йому обвинувачення та слугують підставами для закриття кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження.

Доводи апеляційної скарги мотивовані невідповідністю висновків суду, зазначеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, на думку апелянта судом безпідставно були покладені в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки в їх показаннях маються суттєві розбіжності. Натомість суд визнав непереконливими показання свідка ОСОБА_17 , тільки з тих підстав, що вона є вона колись знаходилась в шлюбних відносинах з обвинуваченим, а зараз є його знайомою.

Апелянт вказує і на безпідставність не взяття судом до уваги і показань свідка ОСОБА_18 і обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині того, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 носили характер самооборони.

Крім того, як зазначає апелянт, при постановленні вироку судом не була врахована зухвала поведінка подружжя ОСОБА_19 , та невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про нанесення удару ОСОБА_12 .

Також, як зазначає апелянт неналежними доказами по провадженню є протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімках, оскільки фактично впізнання проводилось по ксерокопіям фотознімків, а зовнішній вигляд обвинуваченого суттєво відрізнявся від інших осіб, та протокол огляду оптичного диску, оскільки останній містить не огляд видіозапису, а висновок про події, які на ньому відображені.

В апеляційній скарзі, також звертається увагу на безпідставність застосування до ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та можливість його пом`якшення з урахуванням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та захисника обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про свою незгоду з доводами апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, та в цілому погоджуючись з апеляційною скаргою адвоката вказує не певні недоліки її апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу і апеляційну скаргу захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурора, який підтримав апеляційну прокурора у провадженні з внесеними змінами та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника:

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання та в матеріалах провадження відсутній технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого процесуального рішення.

Відповідно з вимогами ст.ст. 314, 315 КПК України, підготовче судове засідання самостійна стадія кримінального процесу, під час якої суд перевіряє наявність підстав для підготовки провадження до судового розгляду. За результатами підготовчого судового засідання суд має прийняті одне з рішень, передбачених п.п. 1 5 ч. 3 ст. 314 КПК України. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання по провадження після передачі його на розгляд судді ОСОБА_1 взагалі не проводилось, оскільки в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи та інші матеріали з цього приводу.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження прокурором 23.02.2015 року було складено новий обвинувальний акт та змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, однак в порушення вимог ст. 338 КПК України потерпілому ОСОБА_13 його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі судом роз`яснено не було. Наступні судові засідання 26.03 та 28.04.2015 року, після зміни обвинувачення, проведені без участі потерпілого та його належного повідомлення про дату, місце і час судового засідання.

Також, як вбачається з журналу судового засідання від 29.04.2015 року, суд в порушення вимог & 3 «Процедура судового розгляду», відкривши судове засідання, не оголошуючи про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, склад суду і роз`яснення права відводу та не повідомивши учасників судового розгляду про їх права та обов`язки, відразу перейшов до оголошення прокурором обвинувального акту та визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

Крім того, згідно журналу судового засідання за цю ж дату в судовому засіданні був допитаний обвинувачений ОСОБА_20 , давали показання потерпілий ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_21 , однак в матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксоване дане судове засідання.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочинає свою роботу з 04.04.2016 року, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними доповненнями та захисника адвоката ОСОБА_10 подану в інтересах обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 23 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суду Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України, зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: