АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , працюючого інспектором ДПС групи відділення ДАІ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , працюючого інспектором ДПС групи відділення ДАІ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця с. Великі Орлинці Красилівського району Хмельницької області, працюючого інспектором ДПС групи відділення ДАІ Придніпровського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , українця, громадянина України, уродженця с. Трушівці Чигиринського району Черкаської області, працюючого інспектором ДПС групи відділення ДАІ Придніпровського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки.

Прийнято рішення про залишення без змін, до набрання вироку законної сили, застосованих щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжних заходів у виді особистого зобов`язання та відсторонення від посади.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що вони являючись працівниками міліції, будучи представниками державного органу виконавчої влади вчинили службову недбалість, тобто неналежне виконання службовими особами своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи інспекторами ДПС групи відділення ДАІ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, близько 01 години 27.01.2014 року, перебуваючи на перехресті вулиці Лазарєва бульвар Шевченка у м. Черкаси, усвідомлюючи, що на наступному перехресті, зокрема на вулиці Байди Вишневецького бульвар Шевченка у м. Черкаси стоїть екіпаж інспекторів ДПС групи відділення ДАІ Придніпровського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , маючи реальну можливість, під час служби не вжили заходів до попередження та припинення кримінального правопорушення - хуліганства, яке полягало у грубому порушенні невстановленими слідством особами громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, що призвело до пошкодження транспортних засобів на території Соборної площі.

Крім того ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи інспекторами ДПС групи відділення ДАІ Придніпровського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, близько 01 години 27.01.2014 року, перебуваючи на перехресті вулиці Байди Вишневецького бульвар Шевченка у м. Черкаси, усвідомлюючи, що на наступному перехресті, зокрема на вулиці Лазарєва бульвар Шевченка у м. Черкаси стоїть екіпаж інспекторів ДПС групи відділення ДАІ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи реальну можливість, під час служби не вжили заходів до попередження та припинення кримінального правопорушення - хуліганства, яке полягало у грубому порушенні невстановленими слідством особами громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, що призвело до пошкодження транспортних засобів на території Соборної площі.

Продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через несумлінне ставлення до них, в ніч з 26 на 27.01.2014 року про вчинення кримінального правопорушення найближчий підрозділ міліції, зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не повідомили ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а останні попередніх або чергового і не забезпечили охорону місця події, що призвело до втечі підозрюваних з місця вчинення правопорушення, створення умов для уникнення від кримінальної відповідальності та грубого порушення конституційних прав потерпілих від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, і тим самим підірвали авторитет органів внутрішніх справ як виконавчого органу влади, що завдало істотну шкоду державним інтересам.

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не в повній мірі виконані вимоги ст. 65 КК України, зокрема не враховано, що останні діючи всупереч норм законодавства, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами, дискредитуючи МВС України як державний орган виконавчої влади скоїли кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, вину у вчиненому злочині не визнали та не сприяли його розкриттю.

- обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисник адвокат ОСОБА_12 просять скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, а провадження по справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України. Зазначають, що судом першої інстанції при вирішенні питання про наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, застосовано лише загальні норми, які визначають права і обов`язки працівника міліції, а не конкретної посадової особи органу внутрішніх справ в конкретній оперативній ситуації із сукупністю об`єктивних обставин, які склалися в ніч з 26 на 27.01.2014 року, при цьому не допитано в якості свідків осіб, показання яких мають істотне значення для встановлення дійсних фактичних обставин провадження.

Також просять, на виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, викликати та допитати в якості свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , витребувати та долучити до матеріалів кримінального провадження відомчий наказ, який регламентував порядок проведення спеціальних операцій із залученням спецпідрозділів «Беркут» щодо припинення масових заворушень та захвату державних установ, витребувати відповідні дані з операторів мобільного зв`язку «Київстар», «Лайф», «Укртелеком» роздруківки телефонних дзвінків за період з 19 години 26.01.2014 року по 04 годину 27.01.2014 року з наступних номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , 0472-36-02-02;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та закрити провадження щодо нього за відсутністю події злочину. Зазначає, що ОСОБА_7 в час інкримінований йому органом досудового розслідування в складі патрульної групи виконував завдання по забезпеченню безпеки дорожнього руху на розі вул. Шевченка та Лазарева в м. Черкаси і не повинен був забезпечувати безпеку громадського порядку на Соборній площі, що входило в обов`язки працівників міліції підрозділів патрульно-постової служби «Беркут» та «Грифон» УМВС в Черкаській області. Тому, на думку апелянта, суд помилково прийшов до висновку, що між діями ОСОБА_7 та іншими наслідками у виді пошкодження автомобілів невідомими та їх втечею з місця події наявний причинно-наслідковий зв`язок.

Окрім цього зазначає, що судом порушені вимоги ст. 334, ч. 2 ст. 217 КПК України, яка забороняє об`єднання в одне провадження матеріали досудових і судових проваджень щодо злочинів. По справі притягнуті та засуджені разом з ОСОБА_7 ще троє працівників ДАІ, які за висновками досудового і судового слідства діяли обособлено і не об`єднані єдиним умислом;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а провадження по справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

Апелянт зазначає, що судом достовірно встановлено з показань свідків, що ОСОБА_9 під час несення служби виконував усну вказівку керівництва по забезпеченню перекриття руху транспорту на Соборній площі і не мав здійснювати заходи по дотриманню громадського порядку. Більш того, на момент вчинення невстановленими особами хуліганських дій, працівники ДПС в тому числі ОСОБА_9 не були присутні на Соборній площі, а коли прибули на вказане місце, автомобілі вже були пошкоджені про що було повідомлено інспектора чергової частини. Звертає увагу також на факт відсутності у обвинуваченого, під час патрулювання Соборної площі, табельної зброї та засобів безпеки, тому реальної можливості виконувати обов`язки щодо затримання правопорушників він не мав, як і інші працівники ДПС.

Стверджує, що судом не встановлено, що між діями ОСОБА_9 та наслідками у виді пошкодження автомобілів невідомими та їх втечею з місця події є причинно-наслідковий зв`язок.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_11 , які в апеляційному суді змінили апеляційні вимоги і просили задовольнити їх апеляційні скарги та скасувати вирок суду першої інстанції, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції і залишення без задоволення апеляційних вимог прокурора, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляційних вимог обвинувачених та їх захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст.ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неповнота судового розгляду, коли залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допустивши при цьому його істотні порушення та неповноту судового розгляду, що не може бути усунута судом апеляційної інстанції.

Згідно п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. Такі ж висновки викладені у рішенні Європейського суду від 22.03.2005 року справа «М.С. проти Фінляндії». При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказаного права сторона захисту при розгляді даного кримінального провадження була позбавлена, чим саме порушено принцип змагальності сторін, що в кінцевому результаті стало причиною порушення права обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист від пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення.

Так, як вбачається з апеляційних скарг, поданих обвинуваченими та захисниками в тому числі і захисником ОСОБА_12 , останній порушує питання про виклик та допитати в якості свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , про витребування та долучення до матеріалів кримінального провадження відомчого наказу, який регламентував порядок проведення спеціальних операцій із залученням спецпідрозділів «Беркут» щодо припинення масових заворушень та захвату державних установ і даних роздруківки телефонних дзвінків обвинувачених. Наведені докази, на думку захисника, мають істотне значення для встановлення дійсних обставин провадження і доводять невинуватість в тому числі його підзахисних в інкримінованому йому злочині.

З подібним клопотанням захисник ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 зверталися як в ході досудового розслідування, так і під час розгляду провадження судом першої інстанції.

В ході досудового розслідування підозрюваному, на той час ОСОБА_8 , було частково відмовлено в задоволенні поданого в порядку ст. 220 КПК України клопотання про проведення вказаних слідчих дій, дана відмова була оскаржена до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси. 29.12.2014 року ухвалою слідчого судді постанова слідчого прокуратури Черкаської області від 14.04.2014 року про часткове задоволення заявленого ОСОБА_8 клопотання скасована та зобов`язано слідчого розглянути клопотання ОСОБА_8 відповідно до вимог КПК України.

Оскільки органом досудового розслідування залишились не виконаними вказівки слідчого судді, викладені в ухвалі від 29.12.2014 року, захисник ОСОБА_12 вже в підготовчому судовому засіданні заявляв повторно клопотання про допит додаткових свідків та витребування доказів, яке 17.04.2015 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси задоволене в частині виклику та допиту свідків, витребування плану проведення спецоперацій, наказів, положення про службу, а врешті вимог, зокрема у витребуванні роздруківки телефонних розмов обвинувачених відмовлено.

При цьому вказана відмова суду в задоволенні клопотання сторони захисту про витребування роздруківки розмов у мобільних операторів, в супереч вимог процесуального закону не вмотивована, вона не містить належні і достатні мотиви та підстави її ухвалення.

Використовуючи право повторного звернення з клопотанням тотожного змісту, захисником ОСОБА_12 в ході подальшого судового розгляду неодноразово заявлялись подібні клопотання, зокрема про дозвіл на витребування в операторів мобільного зв`язку роздруківок телефонних дзвінків (а.п. 136, т. 2) та з клопотанням про допит додаткових свідків, витребування відповідних доказів (а.п. 242, т. 2).

При цьому судом, на виконання ухвали 17.04.2015 року, якою було задоволено частково клопотання захисника ОСОБА_12 здійснено два запити адресовані в.о. начальника УМВС України в Черкаській області ОСОБА_22 про надання плану заходів по УМВС України в Черкаській області та дії зведеного загону органів та підрозділів УМВС України, спрямованих на ліквідацію масових заворушень на території Черкаської області та Міністерству Внутрішніх Справ України про надання відомчого наказу про проведення слідчих операцій із залученням спецпідрозділів «Беркут», функціональних обов`язків чергового чергової частини ДПС ДАІ та УМВС України в Черкаській області та положень про службу підрозділів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », «Грифон», ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Разом з цим, суд в порушення свого ж прийнятого рішення про виклик для допиту додаткових свідків, на допиті яких неодноразово наполягав захисник ОСОБА_12 , свого ж рішення не виконав та вказаних свідків з незрозумілих причин не викликав та не допитав, реально не витребував і не дослідив інших доказів за своїм рішенням, чим порушив права захисника на змагальність та доведеність своєї позиції захисту перед судом.

Оскільки органом досудового розслідування не виконані вказівки, викладені в ухвалі слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.12.2014 року, а суд першої інстанції, проігнорувавши цю неповноту її не усунув в ході судового розгляду, чим допустив неповноту та необ`єктивність розгляду всіх обставин справи та в подальшому, права обвинувачених на захист і доведеність перед судом своєї невинуватості, судове рішення не можна визнати таким, що відповідало б вимогам ст. 370 КПК України.

Крім того, згідно ст. 94 КПК України суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупність всіх зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не виконав вказаних вимог закону.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, судом не дано оцінки доказам, на яких ґрунтується вирок, а лише перераховано ті докази, які надано стороною обвинувачення, та нормативно-правові акти, які передбачають правову основу діяльності міліції, без належної оцінки доказів та їх системного аналізу, судом суттєво порушені права обвинувачених на захист.

При цьому судом не викладена його ключова позиція із зазначенням з яких саме підстав він взяв до уваги докази сторони обвинувачення і поклав їх в основу обвинувального вироку та не обґрунтував підстави відхилення доводів обвинувачених та їх захисників про відсутність в діях обвинувачених, як на їх думку, складу кримінального правопорушення

В ході нового розгляду провадження в суді першої інстанції, суду слід звернути увагу на вказані недоліки з метою їх усунення та постановлення законного, обґрунтованого та справедливого рішення щодо обвинувачених. При цьому, при встановленні тих самих фактичних обставин провадження і кваліфікації дій обвинувачених, призначене останнім за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 березня 2016 року покарання є достатнім.

Керуючись ст. 404, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , їх захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 березня 2016 року, яким засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, скасувати та призначити за даним провадженням новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :