АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/790/1595/16 Суддя доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«17» жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді суддів при секретарі за участю: прокурора підозрюваної ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 30 вересня 2016 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого Московського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_8 , про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,-

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 30 вересня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, через відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні останньою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
З вищевказаного клопотання старшого слідчого Московського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_8 вбачається, що 24 вересня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки з барменом кафе «Чернігівське» - ОСОБА_9 , кинулась на нього в бійку, тримаючи в руці свого малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , навмисно кинула його в напрямку ОСОБА_9 , внаслідок чого дитина впала на землю та вдарилась головою о бордюр, що призвело до закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, перелому сплетіння черепу справа з епідуральним крововиливом.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
За даним фактом порушено кримінальне провадження за ч. 1 ст. 121 КК України.
Допитана в якості підозрюваної ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КПК України, визнала себе винною частково. Пояснила, що факт отримання дитиною тілесних ушкоджень визнає повністю, але тілесні ушкодження дитина отримала внаслідок того, що випала у неї з рук, навмисно вона його не кидала.
Зважаючи на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 тяжкого злочину, та ризиків, які дають достатні підстави вважати, що вона може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків чи інших учасників процесу, вчинити інше кримінальне правопорушення, просив суд застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Не погодившись з вищевказаної ухвалою слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 30 вересня 2016 року, прокурором Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою призначити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Посилається на наявність ризиків, передбачених п. 1-5 ст. 177 КПК України. Вказує, що діями ОСОБА_7 вчинено тяжке кримінальне правопорушення. Раніше ОСОБА_7 була засуджена за скоєння тяжкого кримінального правопорушення та перебуває на іспитовому терміні, що характеризує підозрювану як соціально небезпечну особу, схильну до скоєння кримінальних правопорушень. Станом на час розгляду матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства не виконанні всі необхідні слідчі дії, спрямовані на встановлення істини. Висновки суду про відсутність обґрунтованої підозри за ч.1 ст. 121 КК України спростовуються доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу задовольнити.

ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала. Просила відмовити у застосуванні відносно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та підозрюваної, перевіривши наведені в апеляційної скарзі доводи та матеріали кримінального провадження, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про відмову у задоволенні вищевказаного клопотання старшого слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, негативної характеристики ОСОБА_7 та відсутності обґрунтованої підозри у зв`язку з тим, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, що кваліфікують дії останньої за ч. 1 ст. 121 КК України.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Під час розгляду матеріалів кримінального провадження встановлено, що в провадженні Московського ВП ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0007429 від 25 вересня 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (аркуш м.к.п. 7).
25 вересня 2016 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (аркуші м.к.п. 30-31).
Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 заперечувала обставини, викладені в підозрі та в клопотанні старшого слідчого.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні застосовується з метою та за наявності підстав, визначених ст. 177 КПК України. Рішення про застосування даного запобіжного заходу, який обмежує права і свободи підозрюваного, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою при розгляді відповідних клопотань, слідчий суддя, суд повинен керуватися критеріями для обрання запобіжного заходу, передбаченими у ч. 1 ст. 194 КПК України.

Слідчий суддя вирішує питання про застосування запобіжного заходу, якщо за результатами розгляду клопотання встановить: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує орган досудового розслідування. Також слідчий суддя повинен перевіряти наявність підстав і мету застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні, встановлювати обґрунтованість таких підстав з огляду на фактичні дані, установлені конкретні обставини кримінального провадження; враховувати, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК України, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.

Слід враховувати, коли сторона кримінального провадження не доводить, що існує обґрунтована підозра у вчиненні особою кримінального правопорушення, передбаченого конкретною статтею або частиною статті КК України (випадки завищення кваліфікації), слідчий суддя розглядає відповідне клопотання та відмовляє у його задоволенні. Це правило поширюється і на вирішення питання про наявність та відсутність кваліфікуючих ознак відповідного злочину, обґрунтовану підозру, в наявності яких сторона кримінального провадження повинна довести перед судом.

Таким чином, випадки неправильної кваліфікації кримінального правопорушення є фактично не доведенням вчинення особою кримінального правопорушення, при якому у задоволенні клопотання повинно бути відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні клопотання суд першої інстанції виходив з того, що органом досудового розслідування фактично не доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КПК України, оскільки наявність умислу на завдання малолітньому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень не підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Проте, колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, та вважає достатніми та допустимими надані органом досудового слідства докази, що свідчать про наявність умислу та правильну кваліфікацію кримінального правопорушення.
Так, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:
- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 25 вересня 2016 року, який надав пояснення про обставини події, а саме зазначив, що ОСОБА_7 з незрозумілих для нього причин кинула в нього дитину, яка голосно плакала, у зв`язку з чим дитина впала та вдарилася об бордюр. ОСОБА_7 при цьому продовжувала конфлікт, висловлювалася нецензурною бранню. Інші відвідувачі кафе підняли дитину (аркуші м.к.п. 8, 9);
- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 26 вересня 2016 року, яка надала пояснення про обставини події, а саме зазначила, що молода дівчина перебувала в стані алкогольного сп`яніння, почала сварку з ОСОБА_9 , на зауваження відвідувачів кафе припинити сварку не реагувала, висловлювалась нецензурною бранню в адресу останнього, та несподівано кинула в ОСОБА_9 дитину, яка впала на бордюр. Молода дівчина продовжила сварку не звертаючи увагу на дитину (аркуші м.к.п. 10 13);
- даними протоколу одночасного допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 26 вересня 2016 року, які надали пояснення про обставини події. ОСОБА_11 надала пояснення аналогічні тим, що були зафіксовані у вищевказаному протоколі її допиту в якості свідка від 26 вересня 2016 року. ОСОБА_7 пояснення свідка ОСОБА_11 підтвердила частково. Зазначила, що знайомий ОСОБА_9 вдарив її в область носу, що визвало кровотечу з носу. Після цього ОСОБА_9 замахнувся на неї рукою, у зв`язку з чим вона не змогла втримати дитину та впустила її (аркуші м.к.п. 14-16);
- даними протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_9 від 26 вересня 2009 року, який надав пояснення аналогічні раніше наданим. Вказав, що ОСОБА_7 в результаті конфлікту кинула в нього дитину, яка упала та вдарилась головою об бордюр (аркуші м.к.п. 17-21);
- даними одночасного допиту осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_7 від 26 вересня 2016 року. ОСОБА_9 зазначив, що ОСОБА_7 кинула в нього дитину. ОСОБА_7 вказала, що не змогла втримати дитину з тієї причини, що ОСОБА_9 на неї замахнувся рукою (аркуші м.к.п. 22-25);
- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 26 вересня 2016 року, який зазначив, що ОСОБА_13 йому зателефонувала та повідомила, що дитину забрали співробітники поліції та направили до лікарні. Також йому подзвонили співробітники поліції та повідомили про тяжкий стан дитини. За час перебування дитини в лікарні ОСОБА_7 сина не навідувала, станом його здоров`я не цікавилася (аркуші м.к.п. 26-28);
- даними протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 25 вересня 2016 року, яка дала пояснення про обставини події. Вказала, що дитину навмисно не кидала. Дитина впала в неї з рук у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 замахувався на неї рукою (аркуші м.к.п. 32, 33).

Таким чином, з аналізу вказаних доказів, що містяться в матеріалах справи, а саме, з показань свідків стосовно того факту, що ОСОБА_7 кинула дитину в ОСОБА_9 , які узгоджуються між собою та зазначають один механізм дій ОСОБА_7 , вбачається, що підозра у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КПК України, є обґрунтованою. Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_7 є особою, заінтересованою в сприятливих для неї результатах розгляду кримінального провадження та надані нею показання спростовуються показаннями свідків.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не надано належної оцінки письмовим доказам, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до положень ст.ст. 5, 18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.
Також, колегія суддів вважає, що надані в суді першої інстанції показання ОСОБА_7 , в яких вона не погодилася з кваліфікацією її діянь за ч. 1 ст. 121 КК України, та аналогічні висновки суду першої інстанції, на даній стадії досудового розслідування не можуть бути розцінені в якості таких, що свідчать про необґрунтованість пред`явленої підозри та наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання.
Крім того, питання неправильної правової кваліфікації злочину не підлягають вирішенню на стадії розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу. Суд позбавлений можливості надавати оцінку правовій кваліфікації дій підозрюваної, оскільки вказані доводи суду щодо неправильної кваліфікації на даній стадії підлягають оцінці органами досудового розслідування в ході розслідування кримінального провадження та судом в ході його розгляду по суті.
В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Чеботар проти Молдови», № 35615/06, від 13 листопада 2007 року, п. 48, судом було зазначено, що для того щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданим у відповідності до ст. 5 § 1 (с), поліція не повинна мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ані в момент арешту, ані під час перебування заявника під вартою. Так само необов`язково, щоб затриманій особі в подальшому було пред`явлено обвинувачення або ця особа постала перед судом. Метою попереднього утримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозри, що є підставою для затримання.
Відповідно до п. 5 ч.2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
ОСОБА_7 пред`явлено підозру у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
ОСОБА_7 є раніше судимою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та в період іспитового терміну знову вчинили кримінальне правопорушення (аркуш м.к.п. 34).
Також, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 не має реєстрації в м. Харкові та Харківській області, не працює, не навчається, не заміжня.
Таким чином, слідчий суддя дійшов помилкового висновку щодо недоведеності існування обґрунтованої підозри та здійснив неналежну оцінку та дослідження доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання її винуватою у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого вона підозрюється, відсутність місця роботи та джерела законного отримання доходів, наявність судимості, відсутність стійких соціальних зв`язків, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості доводів клопотання старшого слідчого та наявності ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрювана може здійснити вищевказані дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків чи інших учасників процесу, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Під час розгляду апеляційної скарги колегією суддів розглядалась можливість застосування відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищезазначеним ризикам, проте, враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання існуючим ризикам.
Відповідно до ч.3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.
З аналізу даної норми вбачається, що у випадку застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, за відсутності випадків, передбачених ч.4 ст. 183 КПК України, визначення розміру застави як альтернативного запобіжного заходу, є зобов`язанням суду, а не його правом.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне визначити по даним матеріалам кримінального провадження заставу як альтернативний запобіжний захід.
Що ж стосується визначення розміру застави, то колегія суддів дійшла висновку щодо доцільності визначення відносно ОСОБА_7 застави в розмірі 50 розмірів мінімальної заробітної плати, що становить 68 900,00 грн., зважаючи на наступне.
Як зазначено в ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. При цьому розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для підозрюваного.
Відповідно до п.2 ч.5 ст. 182 КПК України, щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину, розмір застави визначається в межах від 20 до 80 розмірів мінімальної заробітної плати.
Як було вказано вище, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, санкція якого передбачає від 5 до 8 років позбавлення волі.
З огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення та його тяжкість, доведеність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, той факт, що підозрювана не зареєстрована в м. Харкові та Харківській області, не заміжня, не працює, не навчається, не має джерела законного отримання доходів, раніше судима, відсутні стійкі соціальні зв`язки, колегія суддів вважає, що застава в розмірі 50 мінімальних заробітних плат здатна забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на неї процесуальних обов`язків.
Вищевказаний розмір застави визначений з урахуванням вимог ч.5 ст. 182 КПК України, в достатній мірі гарантує виконання ОСОБА_7 покладених на неї процесуальних обов`язків та не є завідомо непомірним для неї.
Керуючись ст.ст. 392, 404. ч.3 ст. 407, ст.ст. 418, 419, 422, 423, 424 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 30 вересня 2016 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого Московського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_8 , про застосування до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Харкова, громадянки України, освіта середня, яка не працює, не навчається, не одружена, реєстрації не має, мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимої, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати, а клопотання слідчого Московського ВП ГУНП в Харківської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваної ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, до 25 листопада 2016 року до 15 години 40 хвилин.

Визначити ОСОБА_7 заставу в розмірі 50 мінімальних заробітних плат в сумі 68 900,00 грн., яка підлягає внесенню на депозитний рахунок Апеляційного суду Харківської області № 7215 відкритий в УДКСУ в Московському районі м. Харкова.

В разі внесення застави ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти з покладенням на неї обов`язків, визначених п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 ч.5 ст. 194 КПК України.

Копії зазначеної ухвали надати прокурору та слідчому для організації її виконання.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до ч.4 ст. 424 КПК України.

Головуючий суддя: Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4