Справа № 346/1083/15-к
Провадження № 11-кп/779/427/2016
Категорія ч.1 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 14 липня 2016 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), прередбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою спеціальною освітою, неодружений, ніде не працює, раніше судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст. 309 КК і призначено покарання на 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна. . Час перебування ОСОБА_7 під вартою з 10 січня 2015 року зарахувано йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти із зали судового засідання внаслідок відбуття ним призначеного строку покарання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 2459 гривень 60 копійок витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду 10 січня 2015 року біля 13.50 год. обвинуваченого в порядку ст. 208 КПК було затримано в АДРЕСА_2 , де під час особистого обшуку у правій передній кишені чорної безрукавки було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження в двох паперових згортках, яка відповідно до висновку експерта № 09/12-0094 від 15 січня 2015 року року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною вагою 1,9142 грама, які він незаконно зберігав для власного споживання.

Крім цього, цього ж дня, одразу після затримання, близько 14 год. 40 хв., в ході проведення огляду у помешканні, що за адресою: АДРЕСА_3 , в якому він проживав із співмешканкою, було виявлено та вилучено частину пластикової пляшки без дна, два металевих наперстки, один з яких міститься в корку вказаної пляшки, з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0095 від 16 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, кількість якого становить 0,497 грама, яку обвинувачений зберігав для власного споживання.

За ч.2 ст. 307 КК ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його вини;

Так, окрім обвинувачення, визнаного судом доведеним, органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується і за ст. 307 ч.2 КК України, у тому, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав по місцю свого проживання, що за адресою АДРЕСА_3 з метою збуту та повторно збув 9 та 10 січня 2015 року, за наступних обставин.

Обвинувачення вважає, що 09 січня 2015 року об 11.45 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що незаконно збуває особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, перебуваючи у АДРЕСА_4 , незаконно збув ОСОБА_10 , за ціною 50 гривень подрібнену рослинну речовину в паперовому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0061 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 0,924 грама.

Крім того, цього ж дня о 13.05 год. обвинувачений умисно, повторно, у АДРЕСА_4 , незаконно збув ОСОБА_11 , подрібнену рослинну речовину в двох паперових згортках за ціною 100 гривень за кожен згорток, яка згідно висновку експерта № 09/12-0060 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 1,556 грама.

Надалі в цей же день о 13.40 год. обвинувачений повторно, у м. Коломия по вулиці Моцарта, біля магазину "Венера", незаконно збув ОСОБА_12 , за ціною 50 гривень подрібнену рослинну речовину в паперовому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0063 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 0,789 грама.

Аналогічно 10 січня 2015 року о 12.30 год. Дмитерко умисно, повторно, у м. Коломия по вулиці Січових Стрільців навпроти економіко - правового коледжу, незаконно збув ОСОБА_13 , за ціною 50 гривень подрібнену рослинну речовину в паперовому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0062 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 0,888 грама.

Своє рішення про визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК та виправдання за недоведеністю вини, суд першої інстанції мотивував тим, що пред`явлене обвинувачення по чотирьох епізодах злочинної діяльності, які мали місце 09.01.2015 року та 10.01.2015 року, не доведено у зв`язку із відсутністю об`єктивних даних, що підтверджують факт закупівлі наркотичної речовини саме за грошові кошти спеціального призначення, а також є сумніви у легітимності проведення оперативних закупівель. Також є сумніви, що оперативні заходи щодо ОСОБА_7 проводилися виключно відповідно до вимог кримінального законодавства України, оскільки вбачаються грубі порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель; не використання технічних засобів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході їх проведення; проведення повторних оперативних закупок суд розцінює, як провокація злочину; дані отримані в результаті проведення оперативних закупівель отримано із порушенням норм КПК та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, є недопустимими доказами.

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 307 КК, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за даний злочин - 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК остаточно визначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

В ході розгляду кримінального провадження просить дослідити наступні докази:

- Чотири рапорти оперуповноважених СБНОН Коломийського УМВС ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від 10.01.2015 року про збут обвинуваченим наркотичних засобів ( Т.1, а.с.63, 77, 90, 104);

- Трьох актів огляду грошових купюр номіналом: 2 купюри по 100 грн. та 2 купюри по 50 грн. від 09.01.2015 року та однієї купюри по 50 грн. від 10.01.2015 року (т.1 а.с.64-65, 80-81, 91-92, 105-106);

- Чотирьох актів особистого огляду покупців від 09 та 10 січня 2015 року (т.1 а.с. 66, 78, 93, 107);

- Чотирьох протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 10 та 11 січня 2015 року ( т. 1 а.с. 68-69, 82-83, 95-96, 109-111);

- Висновки судово-хімічних експертиз №09/12-0060, 09/12-0061, 09/12-0062, 09/12-0063, від 11.01.2015 року, №№09/12-0092, 09/12-0093 від 15.01.2015 року, № 09/12-0096 від 16.01.2015 року, № 09/12-0141 від 27.01.2015 року, № 09/12-0143 від 28.01.2015 року ( т.1 а.с. 114-116, 87-89, 73-75, 100-102);

- Чотирьох протоколів огляду поліетиленових пакетів із поміщеними у них паперовими згортками із наркотичними засобами від 21.01.2015 року ( а.с. 76, 90, 103, 117);

- Двох протоколів огляду грошових купюр від 17.02.2015року (т.1 а.с. 123, т.2 а.с.93);

- Постанова про визнання речовими доказами грошових коштів від 18.02.2015 року (т.1, а.с. 124-125)

- Протокол про результати проведення зняття інформації № 382(т.1, а.с. 141);

- Додаток до протоколу № 382т (т.1 а.с. 142-178);

- Протокол затримання ОСОБА_7 від 10.01.2015 року (т.1, а.с. 35-37);

- Здійснити відтворення диску із результатами проведення оперативно-технічних заходів ( т.1,а.с.181).

В запереченні на АС прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок щодо свого підзахисного законним і обґрунтованим, оскільки відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і не має істотного порушення вимог кримінального та процесуального закону.

Просить АС залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду частково скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК та призначити покарання, яке вказане в АС; пояснення обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти доводів АС прокурора, просять вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши дослідження окремих доказів, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК, прийшов до передчасного висновку.

Статтею 374 КПК передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань які вирішуються судом при ухваленні вироку та положення закону, яким керувався суд.

Так, на думку колегії суддів, при постановленні вироку в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим за ч.2 ст. 307 КК, Коломийський міськрайонний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і визнав передчасно недопустимими ряд доказів зазначених як у вироку, так в АС.

По завершенні розгляду справи по суту, суд першої інстанції при постановленні вироку про визнання невинуватим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК, недостатньо врахував відомості, отримані в ході дослідження вказаних вище доказів, які могли б підтверджувати факт вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, і взагалі не дав належної правової оцінки вказаним доказам.

Таким чином, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК, виключно на визнанні недопустимими письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, не оцінивши при цьому докази обвинувачення та не застосувавши належні правові норми, які могли б підтверджувати допустимість наведених вище доказів та проведення оперативної закупки і слідчих дій у відповідності до вимог чинного законодавства.

Тобто, дослідженим обставинам має бути надана належна правова оцінка та забезпечено прийняття законного та неупередженого рішення. Колегія суддів вважає, що поверхове з`ясування судом першої інстанції обставин призвело до того, що його висновок не ґрунтується на повному, об`єктивному і всебічному дослідженні усіх доказів та не з`ясовано до кінця обставини інкримінованого обвинуваченому злочину.

Оскільки вказане порушення не може бути усунуто під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині виправдання за ч. 2 ст. 307 КК слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для проведення нового судового розгляду.

За таких обставин, АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити мотиви, викладені в АС прокурора, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема суду необхідно звернути увагу на оригінали чотирьох постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.01.2015 року, які були додані прокурором до АС, винесених в межах оперативно розшукової справи категорії «захист» № 1140644 (а.с.245-248), так, як вказані постанови не досліджувались судом першої інстанції, оскільки гриф таємності з вказаних документів був знятий МВС України 12.07.2016 року і надійшли в Коломийську місцеву прокуратуру аж 26.07.2016 року, тобто після винесення вироку Коломийським міськрайонним судом, і не були надані суду під час судового розгляду. На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині виправдання за ст. 307 ч. 2 КК скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.В решті вирок залишити без змін.Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4