Справа №468/111/16-к 24.06.2016

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Капустине Жовтневого району Миколаївської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно не працював, зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 в даному населеному пункті, судимий 20.11.2013 р. Березанським районним судом Миколаївської області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. (штраф не сплачено).
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Капустине Жовтневого району Миколаївської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , неофіційно працював забійником тварин, зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_2 в даному населеному пункті, раніше судимий:
1) 19.03.2012 р. Заводським районним судом м. Миколаєва
_____________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/477/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_10
категорія ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 135 доповідач в апеляційній інстанції
ч.1 України ОСОБА_1
за ст. 309 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України
2) 04.02.2014 р. цим же судом за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений 19.09.2014 р. на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»
3) 28.04.2015 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 135 ч.1 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11 обвинувачені ОСОБА_12 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_5
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_13
потерпіла ОСОБА_14 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити. Застосувати ст. 69 КК України та помякшити покарання.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок змінити. Перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та пом`якшити обвинуваченому покарання.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погоджується з обґрунтованістю його засудження за ст. 289 ч.3 КК України. Просить закрити кримінальне провадження в цій частині та пом`якшити обвинуваченому покарання.
Прокурор просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в частині виключення з обсягу обвинувачення кваліфікації їх дій за ст. 146 ч. 2 КК України. Ухвалити свій вирок. Визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_5 винуватими у вчиненні даного злочину, за який призначити 2 роки позбавлення волі кожному. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 135 ч.1, 146 ч.2 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 та ОСОБА_5 призначити 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна кожному. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_5 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04.04.2016 р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.2 , 289 ч.3 , 135 ч.1 КК України та призначено покарання: за ст. 187 ч.2 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 289 ч. 3 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 135 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі; за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановлено виконувати самостійно вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 20.11.2013 р. відносно нього.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3, 135 ч.1 КК України та призначено покарання: за ст. 187 ч.2 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 289 ч. 3 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 135 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі; за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.04.2015 р. і остаточно призначено ОСОБА_5 до відбуття 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , а також ОСОБА_12 в солідарному порядку: на користь держави 741 грн. 84 коп. витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_14 ; на користь потерпілої ОСОБА_14 14360 грн. у відшкодування матеріальної шкоди; на користь потерпілої ОСОБА_14 по 10 000 грн. з кожного обвинуваченого у відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави 307 грн. 20 коп. - витрати на залучення експерта.

Також вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_5 вказує на повне визнання вини у вчиненні злочинів. Посилається, що хворий на наркоманію та легковажно погодився на пропозицію ОСОБА_12 . Просить врахувати, що потерпілу залишили в лісосмузі біля дороги, щоб вона мала можливість покликати на допомогу. Вказує на наявність цивільної дружини, доньки, необхідність погашати банківський кредит та що працював забійником тварин. Просить застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити покарання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 посилається на відсутність доказів вчинення ним злочину, передбаченого ст. 289 ч. 3 КК України. Вказує, що згідно з показаннями обвинувачених та під час проведених з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 слідчих експериментів із застосуванням відеозапису, виникла домовленість на викрадення майна ОСОБА_14 між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Намір забрати товар разом з автомобілем виник раптово через велику кількість товару. Стверджує про відсутність у ОСОБА_5 та ОСОБА_7 попереднього спільного умислу на викрадення автомобіля. Цей намір виник раптово лише у ОСОБА_5 , який і реалізував свій задум

Вказує, що органом досудового розслідування не встановлена наявність чи відсутність у ОСОБА_7 мотоцикла та чи він їздив на ньому в день вчинення злочину. Однак, ця обставина має суттєве значення, оскільки свідчить про відсутність умислу на викрадення автомобіля.

Зазначає, що в обґрунтування обвинувачення у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, покладені переважно показання самої потерпілої ОСОБА_14 . Оспорює наведені потерпілою обставини в цій частині та зазначає про непослідовність її показань.

Наводить показання свідка ОСОБА_16 , які, на її думку, безпідставно не узяті до уваги судом. Вважає, що не підтверджують попередньої змови на заволодіння автомобілем потерпілої показання свідка ОСОБА_17 , який не впізнав осіб, що сідали в автомобіль.

Зазначає, що за наявності суперечливих доказів, суд у вироку не умотивував, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні складу злочину, передбаченого ст. 289 ч.3 КК України.

Зазначає, що суд у вироку вказав, що потерпіла зупинила свій автомобіль, а ОСОБА_5 та ОСОБА_7 витягли її з автомобіля та потягли в лісосмугу. Таке насильство при заволодінні транспортним засобом не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Тому суд мав кваліфікувати дії за ст. 289 ч.2 КК України.

Наводить зміст ст.ст. 17, 373 ч. 3, 409 КПК України, ст. 62 Конституції України стосовно того, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Просить вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.3 на ч. 1 ст. 289 КК України через відсутність кваліфікуючих ознак злочину.

Не погоджуючись з наведеними у вироку даними про особу обвинуваченого ОСОБА_5 . Вказує, що він за місцем проживання характеризується позитивно, працював забійником, має дитину і мешкає у цивільному шлюбі з матір`ю своєї дитини.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає про відсутність доказів вчинення ним злочину, передбаченого ст. 289 ч. 3 КК України.

Дослівно наводить ті ж самі міркування стосовно незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої, що і в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 .

Посилаючись на положення ст. 284 КПК України, вважає, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Вважає про наявність підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення.

Прокурор вважає, що виключивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ст. 146 ч.2 КК України як зайву з обсягу предявленого їм обвинувачення, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Наводить, що згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, охоплюється статтею 187 КК України та не потребує додаткової кваліфікації за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров`я, якщо воно мало місце у процесі розбою.

Вказує, що незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань є продовжуваним злочином. Незаконне позбавлення волі ОСОБА_14 продовжувалося після вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_5 розбійного нападу і заволодіння її транспортним засобом. Тому злочин тривав до моменту, доки ОСОБА_14 не було знайдено та звільнено свідками. Тому дії обвинувачених утворюють самостійний склад злочину, передбачений ст. 146 ч. 2 КК України.

Наводить зміст ст. 373 КПК України щодо видів вироків, які ухвалюються судом за результатами розгляду та правові підстави для ухвалення виправдувального вироку. Зазначає про зміст мотивувальної частини виправдувального вироку відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 22, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р.

Зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

Вказує, що рішення суду про виключення кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ст. 146 ч.2 КК України як помилкової з обсягу пред`явленого їм обвинувачення не передбачено чинним КПК України.

Вважає, що за наведених обставин вирок в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 420 КПК України у зв`язку із необхідністю збільшення обсягу обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_5 .

Встановлені судом 1 інстанції обставини.
07.11. 2015 р. ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_5 та ОСОБА_7 здійснити розбійний напад на його колишню співмешканку ОСОБА_14 та незаконно заволодіти її транспортним засобом з метою його подальшого продажу. При цьому, ОСОБА_12 достовірно знаючи маршрут руху ОСОБА_14 , періодичність транспортування нею товару та транспортний засіб, на якому вона перевозить товар, розробив відносно неї план вчинення злочинів, який повідомив ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Далі ОСОБА_12 заздалегідь розподілив між учасниками ролі, а саме, вказав ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , що безпосередньо не буде вчиняти активні протиправні дії відносно ОСОБА_14 , а на своєму автомобілі ВАЗ 2105, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 доставить їх обох до заздалегідь обраного місця вчинення злочину. Вони ж, в свою чергу, будуть безпосередньо вчиняти розбійний напад та заволодіють автомобілем ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний намір, 09.11. 2015 р. ОСОБА_12 на зазначеному автомобілі в с. Капустине Жовтневого району Миколаївської області забрав ОСОБА_5 та ОСОБА_7 та в подальшому того ж дня вони разом прибули на ділянку лісосмуги, яка розташована на відстані 2-х км. в південно-східному напрямку від с. Єрмолівка Баштанського району Миколаївської області. Там проходить ґрунтова дорога між селами Привільне та Єрмолівка Баштанського району.

Прибувши на заздалегідь обране місце вчинення злочину, ОСОБА_19 залишив там ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , а сам поїхав до с. Єрмолівка. Відповідно до плану вчинення злочину, який розробив ОСОБА_19 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 достовірно були обізнані, що по вказаній ділянці дороги того дня повинна була проїхати ОСОБА_14 . Продовжуючи діяти за попередньою домовленістю, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 перегородили проїзну частину гілками з метою змусити ОСОБА_14 зупинити свій автомобіль, що надасть їм змогу здійснити розбійний напад та незаконно заволодіти транспортним засобом потерпілої. В свою чергу ОСОБА_19 прибув в с. Єрмолівка Баштанського району, де вирішив дочекатись завершення вчинення злочину.

09.11. 2015 р., приблизно о 14 год., ОСОБА_14 на власному автомобілі ЗАЗ-ДЕО, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , проїжджаючи по зазначеній ділянці дороги, була змушена зупинити автомобіль у зв`язку з тим, що проїзна частина була перегороджена гілками. В цей момент ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , продовжуючи діяти за попередньою домовленістю, долаючи опір ОСОБА_14 , насильно витягли її з автомобіля. ОСОБА_5 приставив їй до шиї лезо ножа, погрожуючи в разі опору позбавити її життя. Вони вдвох відтягли ОСОБА_14 в лісосмугу на відстань близько 30 м. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з метою подолання можливого опору ОСОБА_14 зв`язали їй руки і ноги, та відкрито із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, заволоділи її золотими сережками, вартістю 3500 грн., знявши їх з вух потерпілої. Після цього, наділи на голову ОСОБА_14 тканинний мішок та залишили зв`язаною у лісосмузі. Далі незаконно заволоділи зазначеним вище автомобілем потерпілої, керуючи яким залишили місце злочину.

Крім того, внаслідок розбійного нападу заволоділи майном, яке знаходилось в автомобілі, у тому числі грошима в сумі 10 860 грн., золотим кулоном, мобільними телефонами, товарно-матеріальними цінностями (горілчаними виробами, сигаретами) та іншим майном.

В подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_7 зустрілися з ОСОБА_12 та розпорядилися майном потерпілої на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 32152 грн..

Під час вчинення вказаного злочину ОСОБА_14 згідно з висновком експерта № 05/03 від 14.01.2016 р. заподіяні легкі тілесні ушкодження у виді рани на передній поверхні шиї (в області щитовидного хряща), крововиливу в області рани, крововиливу в області променево зап`ясткових суглобів; садна в області нижньої щелепи зліва.

Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 під час вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 , з метою подолання її опору та полегшення здійснення своїх злочинних намірів, перешкоджання їй вчасно звернутися за допомогою та уникнення їхнього подальшого викриття, відтягли ОСОБА_14 у лісосмугу на відстань приблизно 30 м., яка є достатньою, щоб потерпілу не відразу могли виявити сторонні особи. За допомогою мотузки зв`язали ОСОБА_14 за спиною руки, ноги та руки та ноги між собою. Наділи їй на голову тканинний мішок, після чого заволоділи належним їй майном.

В подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишили потерпілу в лісосмузі, маючи реальну можливість їй допомоги та усвідомлюючи, що вони залишають її без необхідної допомоги в небезпечному для життя стані на невизначений термін при температурі повітря близько 9 градусів С, в положенні, лежачи на грунті та в лісосмузі, яка розташована у місцевості, де перебувають хижі звірі, з вказаними вище тілесними ушкодженнями, позбавлену можливості самостійно пересуватися та вжити заходів для самозбереження внаслідок її зв`язування мотузкою. В подальшому того ж дня приблизно о 17 год. ОСОБА_14 була випадково помічена свідком, який її розв`язав її та надав допомогу.
Стосовно обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ст. 146 ч.2 КК України - незаконного позбавленні волі, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, суд, навівши зазначені в обвинувальному акті фактичні обставини в цій частини, дійшов висновку, що інкриміновані дії (тримання потерпілої в лісосмузі під час вчинення розбійного нападу та позбавлення її свободи пересування шляхом зв`язування мотузкою), охоплювалися об`єктивною стороною розбійного нападу та було способом його вчинення з метою подолання опору потерпілої та на уникнення їх подальшого швидкого викриття, були спрямовані на незаконне заволодіння її майном, яким вони заволоділи відразу після нападу й зникли з місця вчинення злочину, залишивши потерпілу в місці та у стані, що було небезпечним для її життя на невизначений термін.

Суд вказав, що враховує роз`яснення, які містяться у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» .№ 10 від 06.11.2009 р. За змістом цих роз`яснень, заподіяння під час розбою умисних легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а також незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, завдання побоїв, що мало характер мордування, охоплюється статтею 187 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребує.

За такого, суд в мотивувальній частини вироку вказав, що кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 ще й за ст. 146 ч.2 КК України є зайвою та підлягає виключенню з обсягу пред`явленого їм обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який не підтримав свою апеляційну скаргу, а підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в його інтересах, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення прокурора ОСОБА_20 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , заперечення учасників судового провадження на апеляційні скарги іншої сторони, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України часткове повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Сутність правової позиції усіх апелянтів полягає у тому, що ними не оспорюються вирок суду 1 інстанції в частині доведеності обвинувачення ОСОБА_21 та ОСОБА_5 за ст.ст. 187 ч.2, 135 ч.1 КК України. Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі апеляційного перегляду, оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.

Є необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 стосовно відсутності попередньої змови між обвинуваченими на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_14 .

Так, потерпіла ОСОБА_14 , навівши в суді сукупність фактичних обставин, які визначають роль її колишнього співмешканця ОСОБА_12 як організатора злочинів, вказала, що з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 взагалі не була знайома.

Стосовно безпосередньо обставин протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зазначила, що 09.11.2015 р., приблизно о 14 год. під час руху на своєму автомобілі з товаром для реалізації в напрямку с. Єрмолівка Баштанського району Миколаївської області на дорозі біля лісосмуги проїзд перегородив стовбур дерева. Його під колеса автомобіля кинув ОСОБА_7 . Коли зупинила автомобіль, то підбіг ОСОБА_22 , обличчя якого було закрите платком. Він витяг її з автомобіля. У ОСОБА_23 в руках були мотузка та ніж. Вони вдвох потягли її до лісосмуги. ОСОБА_5 порізав їй шию ножем, щоб не пручалася. Її вдарили по голові, зв`язали, наділи на голову мішок, затягли далі у лісосмугу й залишили. Потім почула, як майже одночасно двічі грюкнули двері її автомобіля. Потім автомобіль від`їхав від лісосмуги. Звуку від руху мотоцикла не було. Впевнено стверджувала, що там не було ніякого мотоциклу.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_24 стверджували, що до місця вчинення злочину рухалися вдвох на мотоциклі «Іж-Юпітер» ОСОБА_7 за автомобілем ОСОБА_12 непомітно для нього. Після вчинення нападу на потерпілу ОСОБА_14 , виявили в її автомобілі велику кількість товару, який не поміщався на мотоцикл. Тому вирішили забрати товар разом з автомобілем потерпілої. ОСОБА_5 рухався на автомобілі попереду, а ОСОБА_7 за ним на мотоциклі. Приїхавши додому в с. Капустине, ОСОБА_7 залишив мотоцикл.

Обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що не знає, коли і як зник мотоцикл з подвір`я за місцем його проживання. В правоохоронні органи з цього приводу не звертався.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 показав, зранку 12.11.2015 р. мотоцикл перебував на подвірї. Його бачили працівники міліції. Зі слів його співмешканки ОСОБА_25 зникнення мотоциклу виявила вона, коли повернулася додому після перебування протягом 2-х тижнів в м. Миколаєві.

Свідок ОСОБА_25 суду 1 інстанції підтвердила наявність у володінні її співмешканця ОСОБА_7 мотоциклу з деревяним піддоном замість коляски. Також зазначила, що на початку листопада 2015 р. приїжджав ОСОБА_12 на автомобілі червоного кольору. Він, ОСОБА_7 та ОСОБА_22 про щось розмовляли. Через декілька днів ОСОБА_12 приїжджав ще раз. Вечором 09.11.2015 р. поїхала до матері в м. Миколаїв. В той час мотоцикла у дворі не було. Телефонувала ОСОБА_7 , однак його телефон був вимкнений. По поверненню 11.11.2015 р. мотоцикл був на місці. В подальшому він зник. При цьому, свідок не повідомляла обставин, які б давали підстави для беззаперечного висновку про пересування обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на мотоциклі саме під час вчинення злочинів.

Свідок ОСОБА_26 в суді показав, що 09.11.2015 р. працівниками фермерського господарства неподалік від с. Єрмолівка Баштанського району Миколаївської області у лісосмузі була виявлена звязана жінка, в якій він впізнав жінку на імя ОСОБА_27 , яка привозила товар в магазин села. Наступного дня його працівник ОСОБА_17 повідомив, що у день події він бачив, як приблизно о 10-11 год. неподалік від бригади зупинявся автомобіль марки «ВАЗ» п`ятої моделі червоного кольору, до якого сіли двоє чоловіків. Автомобіль одразу поїхав. ОСОБА_17 вказував, що автомобіль та чоловіки не місцеві.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що бачив зазначене, приблизно о 11-12 год., за 50-100 м. від бригади, яка розташована в с. Єрмолівка, саме у день, коли було виявлено потерпілу у лісосмузі. Зазначив, що жителів села та їхній автотранспорт добре знає. Впевнено стверджував, що автомобіль та чоловіки не місцеві.

Згідно з протоколом огляду місцевості від 13.11.2015 р. на території військового містечка № 125 в с. Капустине Жовтневого району Миколаївської області виявлено та вилучено належний потерпілій ОСОБА_14 автомобіль марки «ЗАЗ» Славута, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , червоного кольору (т.1 а.с. 189-201).

З показань в суді свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 вбачається, що вечором 11.11.2015 р. ОСОБА_5 приїздив на автомобілі «Таврія» червоного кольору на територію бойні (в с. Капустине Жовтневого району Миколаївської області). Залишав там автомобіль, який вилучено працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_29 також зазначив, що ОСОБА_5 повідомляв про намір стати власником автомобіля.

Судом 1 інстанції перевірена і версія обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , яку також зазначила в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , щодо пересування цих обвинувачених на місце події на мотоциклі ОСОБА_7 і повернення на ньому ОСОБА_7 додому в с. Капустине Жовтневого району Миколаївської області. Вказана версія спростовується наведеними вище показаннями потерпілої, яка вказала, що на місці події вона не чула гуркоту мотоцикла. Навпаки чула, як після нападу на неї, що тривав декілька хвилин, майже одночасно двічі грюкнули двері її автомобіля. Після цього автомобіль одразу поїхав з місця події. Впевнено стверджувала, що ніякого мотоцикла там не було. Узгоджуються з її показаннями і наведені показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , з яких вбачається про пересування на автомобілі такої же марки, моделі, кольору, як автомобіль ОСОБА_12 , немісцевих жителів саме незадовго до нападу та саме неподалік від місця вчинення злочину

Судом 1 інстанції на підставі досліджених та наведених у вироку доказів також обґрунтовано встановлено, що в день вчинення злочину ОСОБА_12 рухався за маршрутом, який був відмінним від маршруту потерпілої. Ця обставина об`єктивно спростовує твердження обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 стосовно того, що 09.11.2015 р. вони непомітно для ОСОБА_12 рухались на мотоциклі ОСОБА_7 слідом за автомобілем ОСОБА_12 і таким чином зустріли потерпілу на автомобілі з товаром у місці нападу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться а п.п. 15, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» № 14 від 23.12.2005 р. (з наступними змінами), незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху), зокрема, шляхом запуску двигуна. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися, зокрема, унаслідок запуску двигуна. Заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у випадках, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто, до початку виконання дій, що становлять об`єктивну сторону злочину, домовилися про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом.

З показань обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вбачається, що було їх спільним рішенням везти викрадений товар на автомобілі потерпілої. Спільне рішення прийнято ними до початку руху автомобіля з місця події шляхом запуску двигуна, тобто, до початку виконання дій, що становлять об`єктивну сторону даного злочину. Зазначене вказує на наявність між ними попередньої змови на умисне протиправне відкрите вилучення транспортного засобу у його власника ОСОБА_14 всупереч її волі, незалежно від їхньої мети - перевезення на автомобілі товару у значній кількості. Подальше керування транспортним засобом ОСОБА_5 , залишення його ОСОБА_5 на території бойні (військового містечка № 125) на правову оцінку вчиненого не впливає.
Крім того, наявність у володінні обвинуваченого ОСОБА_7 на той час мотоциклу сама по собі не свідчить про пересування на ньому безпосередньо на місце події та не спростовує встановлених судом обставин вчинення обвинуваченими протиправних дій відносно потерпілої.

Наведене спростовує доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині. Є безпідставними також твердження про непослідовність показань потерпілої ОСОБА_14 , які не містять протиріч за істотними обставинами справи.

Показання потерпілої обґрунтовано узяті до уваги судом як такі, що узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що застосоване ОСОБА_7 та ОСОБА_5 до потерпілої насильство, яке полягало в тому, що вони її витягли з автомобіля та потягли у лісосмугу, за своїм характером не було небезпечним для життя та здоровя потерпілої. Однак, поза увагою захисника залишено застосоване обвинуваченими до потерпілої насильство безпосередньо у лісосмузі, характер якого обвинувачені фактично не заперечують.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні зазначав, що потерпіла через свій стан була не в змозі розповідати про обставини події. Тому є безпідставним посилання апелянта на його показання в підтвердження незастосування насильства до потерпілої після зупинки нею автомобіля.

Свідок ОСОБА_17 не міг впізнати двох осіб, які сідали в автомобіль марки «ВАЗ» червоного кольору 09.11.2015 р., приблизно об 11-12 год. біля бригади в с. Єрмолівка Баштанського району Миколаївської області через те, що за його показаннями вони не були місцевими жителями. Однак, показання цього свідка прийняті до уваги у сукупності з іншими доказами.

Обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в оскаржуваній частині ґрунтується не на припущеннях, як зазначає апелянт, а на досліджених безпосередньо судом доказах за правилами ст. 94 КПК України та встановленої на їх підставі сукупності фактичних обставин. Оцінка твердженням обвинувачених судом надана. Не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування або зміни вироку в оскаржуваній частині.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в цій частині правильно кваліфіковано за ст. 289 ч.3 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а ОСОБА_5 вчинені також повторно.

Відсутні правові підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_24 на ст. 289 ч.1 КК України, для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ст. 289 ч.3 КК України, про що безпідставно просить захисник ОСОБА_6 .

Оскільки вимогу про помякшення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_24 захисник переважно обґрунтовує недоведеністю їх обвинувачення за ст. 289 ч.3 КК України, то відсутні підстави для задоволення вимог і в цій частині.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та її апеляційна скарга в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Суд апеляційної інстанції визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення судом 1 інстанції як зайвої кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_24 за ст. 146 ч.2 КК України (незаконне позбавлення волі потерпілої ОСОБА_14 , вчинене за обтяжуючих обставин) та виключення її з обсягу предявленого їм обвинувачення.

В цій частині обвинувачення суд 1 інстанції дійшов висновку, що інкриміновані дії (тримання потерпілої ОСОБА_14 у лісосмузі під час вчинення розбійного нападу та позбавлення її свободи пересування шляхом звязування мотузкою) охоплювалися обєктивною стороною розбійного нападу. При цьому, послався на розяснення, які містяться у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року.

Однак, за змістом цих розяснень, зокрема, незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я потерпілого охоплюється статтею 187 КК України та не потребує додаткової кваліфікації за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров`я, якщо воно мало місце саме у процесі розбою.

Проте, за обставинами справи вже після вчинення обвинуваченими розбійного нападу на ОСОБА_14 , заволодіння її майном і транспортним засобом, потерпіла була залишена у лісосмузі на відстані приблизно 30 м. від дороги, звязаною, з мішком на голові, із заподіяними їй тілесними ушкодженнями, в лежачому положенні. Таким чином, вона була залишена у місці, у якому не бажала залишатися і була позбавлена можливості самостійно пересуватися на протязі приблизно 3-х годин, доки не була випадково помічена сторонніми особами.

З урахуванням фактичних обставин у даному випадку існує реальна сукупність злочинів, до якої входить і незаконне позбавлення волі потерпілої.

Доказами вказаного обвинувачення є показання потерпілої ОСОБА_14 в суді 1 інстанції та в апеляційному суді, яка зазначила, що після заволодіння її майном та відїзду нападників з місця події на її автомобілі з її товаром, не могла підвестися з землі через те, що у неї були звязані не лише окремо руки за спиною, окремо ноги, а й руки і ноги між собою. На голові був надітий мішок, якій теж був зав`язаний. Втратила орієнтацію та повзла, як виявилося потім, не в бік дороги, а вздовж лісосмуги. Перебувала у такому стані не менш 2,5 годин. Постійно кликала на допомогу. Була помічена сторонніми людьми, які проїздили на автомобілі тим шляхом.

З показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_30 , ОСОБА_26 вбачається, що потерпіла була виявлена лише випадково та лише завдяки тому, що водій ОСОБА_16 почув крики про допомогу через відкрите вікно кабіни автомобіля. Вона була в жахливому стані. Лежала на землі у лісосмузі на відстані приблизно 30 м. від дороги. Була звязана, із завязаним на голові мішком. Сильно налякана, без верхнього одягу, змерзла, зі слідами крові на шиї, руках. У місцях звязування її руки набрякли. Виявили її під вечір, приблизно о 16 год.

Свідок ОСОБА_16 також вказав, що після того, як привезли потерпілу на ферму, яка розташована неподалік, невдовзі настав вечір.

Висновком судово-медичної експертизи № 05/03 від 14.01.2016 р. підтверджена можливість виникнення крововиливів в області променево запястних суглобів в результати звязування рук потерпілої (т.1 а.с. 220-221).

Згідно з повідомленням Баштанського мисливсько-рибальського господарства № 2 від 22.01.2016 р., на території обходу № 3 господарства, до складу якого входять Старогорожанська та Єрмолівська сільські ради Баштанського району, за обліками основних видів мисливської фауни станом на 09.11.2015 р. рахується лисиць 4 голови, вовків 2 голови (т.1 а.с. 250).

Є голослівними твердження в апеляційному суді обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_24 , які показали, що, залишаючи потерпілу на місці злочину, вони розраховували та те, що вона буде в змозі підвестися на ноги, швидко вийде на дорогу та покличе на допомогу. Їх твердження спростовуються обсягом та характером вчинених відносно неї насильницьких дій та обстановкою на місці події, у якій вона була залишена.

Наведене вище дає підстави для скасування вироку суду 1 інстанції в частині виключення кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ст. 146 ч.2 КК України з обсягу предявленого їм обвинувачення, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню ( ст. 409 ч. 1 п.4 КПК України, ст. 413 ч.1 п.1 КПК України) та для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку в цій частині, що повязано зі збільшенням обсягу обвинувачення (ст. 420 ч.1 п.1 КПК України).

Застосована судом 1 інстанції процесуальна процедура виключення зазначеної кваліфікації дій обвинувачених як зайвої, що оспорюються прокурором, у даному випадку не має вирішального значення.

Апеляційний суд також зауважує, що не підтверджені висновком судово-медичної експертизи наведені у даному обвинуваченні ОСОБА_7 та ОСОБА_5 такі обставини, як заподіяння ОСОБА_14 закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції визнає доведеним наступне висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_5 обвинувачення в цій частині.

09.11.2015 р., приблизно о 14 год., на ділянці лісосмуги, розташованої на відстані 2-х км. на схід від с. Єрмолівка Баштанського району Миколаївської області, діючи у співучасті з ОСОБА_12 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 як виконавці, здійснили розбійний напад на ОСОБА_14 , заподіявши їй тілесні ушкодження у виді колото-різаної рани на шиї, саден тулуба і голови та заволодівши її майном, а також транспортним засобом.

З метою подолання її опору та полегшення здійснення своїх злочинних намірів, перешкоджання їй вчасно звернутися за допомогою та уникнення їхнього подальшого викриття, ОСОБА_7 та ОСОБА_24 відтягли ОСОБА_14 у лісосмугу на відстань приблизно 30 м., яка є достатньою, щоб потерпілу не відразу могли виявити сторонні особи. За допомогою мотузки зв`язали ОСОБА_14 за спиною окремо руки, окремо ноги, руки та ноги між собою. Наділи їй на голову тканинний мішок. Залишили її при температурі повітря 9 градусів С. в положенні, лежачи на ґрунті в лісосмузі, яка розташована у місцевості, де є хижі звірі.

В результаті зазначених дій ОСОБА_14 була залишена у місці, у якому вона не бажала залишатися і не мала змоги покинути його самостійно, була позбавлена можливості самостійно пересуватися та вжити заходів до самозбереження внаслідок її звязування мотузкою, чим була створена реальна загроза її загибелі або загроза заподіяння небезпечних для здоровя тілесних ушкоджень, що відбувалося у виснажливих для організму людини умовах.

В подальшому, того ж дня, приблизно о 17 год. ОСОБА_14 була випадково помічена сторонньою особою та їй була надана допомога.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_24 в цій частині органом досудового розслідування правильно кваліфіковано за ст. 146 ч.2 КК України як незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб; способом, небезпечним для життя та здоровя потерпілого, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань.
Покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_24 за ст.ст. 289 ч.3, 187 ч.2, 135 ч.1 КК України судом 1 інстанції призначено з додержанням вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України, зокрема, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, ролі кожного у їх вчинені; пом`якшуючої покарання обставини часткового визнання вини, обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів; даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до адміністративної відповідальності; даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який за місцем проживання характеризується негативно, помічений у зловживанні спиртними напоями, виявляє ознаки наркотичної залежності, а також з урахуванням стану здоровя обвинувачених.
Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, характеристика сільської ради, на чому наголошує захисник, не має вирішального значення при вирішення питання стосовно міри покарання, оскільки у відповідності до ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не підлягають застосуванню положення ст. 69 КК України, про що просить в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , через відсутність кількох обставин, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тому його апеляційна скарга також задоволенню не підлягає.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ст. 146 ч.2 КК України, суд апеляційної інстанції враховує вчинення ними злочину середньої тяжкості, наведені дані про особу обох обвинувачених.
На підставі ст. 72 ч. 3 КК України підлягає самостійному виконанню призначене ОСОБА_7 вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 20.11.2013 р. покарання за ст. 309 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., який не сплачено.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 належить призначити за правилами ст. 71 КК України, оскільки нові злочини ним вчинено після постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.04.2015 р., за яким він покарання не відбував.
Виходячи на підставі ст. 404 ч.2 КПК України за межі апеляційних вимог, чим не погіршується становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає про наявність підстав для зміни вироку в частині солідарного стягнення з обвинувачених на користь держави витрат на стаціонарне лікування потерпілої в сумі 748 грн. 84 коп.
Положення ст. 1206 ЦК України, на застосування яких послався суд 1 інстанції, містять правову підставу для відшкодування витрат на лікування особи, яка потерпіла від злочину, особою, яка вчинила злочин. Однак, у разі вчинення злочину групою осіб, витрати на стаціонарне лікування потерпілого стягуються з кожного обвинуваченого окремо, з урахуванням ступеня їх вини та майнового стану.

Враховуючи ролі кожного обвинуваченого у злочинах, що визначає і ступень їх вини, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені витрати підлягають розподілу між ними у рівних частинах по 249 грн. 61 коп.

Судом 1 інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення кожного обвинуваченого з 13.11.2015 р. по день ухвалення вироку з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. На даній стадії кримінального провадження підлягає зарахуванню більший строк до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в його інтересах та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника керівника Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в частині виключення як зайвої кваліфікації дій за ст. 146 ч.2 КК України з обсягу предявленого їм обвинувачення скасувати та ухвалити свій вирок у цій частині.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України, за якою призначити 2 роки позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 187 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 289 ч. 3 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 135 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 72 ч.3 КК України виконувати самостійно вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 20.11.2013 р. відносно ОСОБА_7 , яким йому за ст. 309 ч.1 КК України призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України, за якою призначити 2 роки позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 187 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 289 ч. 3 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 135 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_5 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_5 до відбуття 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 404 ч.2 КПК України вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04 квітня 2016 р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в частині солідарного стягнення з обвинувачених на користь держави витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_14 в сумі 748 грн. 84 коп. змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на користь держави витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_14 по 249 грн. 61 коп. з кожного.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_5 обчислювати з 13.11.2015 р.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 13.11.2015 р. по 24.06.2016 р. (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі кожному.
В іншій частині вище зазначений вище вирок суду 1 інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення кожному копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженим та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуюча
Судді: