АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/5188/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/406/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 09 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора за кримінальним провадженням №0000571 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, дітей на утримані не маючого, раніше судимого:

- 27.10.2010 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст.186 ч.1, 186 ч.2, 190 ч.2, 70, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 25.05.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 10.07.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст.186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та на даний час відбуваючого покарання у Криворізькій виправній колонії № 80, розташованій за адресою : Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Шиферна,3,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.391 КК України, який визнаний винним та засуджений:

-за ст.391 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю вироків приєднавши частково до покарання, призначеного цим вироком, покарання, призначене за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2012 року у виді 3 днів позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 3 днів позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 , в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення починаючи з 05 лютого 2012 року по 06 серпня 2012 року, включно, та з 18 листопада 2015 року по 31 березня 2016 року, включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити та вказати у вступній частині вироку номер кримінального провадження №0000571.Також в мотивувальній частині вироку вказати, що невідбута частина покарання на момент ухвалення вироку суду становить 5 днів та визнати обставину, яка відповідно до вимог п.6 ч.1 ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення повторно.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 засуджений 10.07.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст.186 ч.2, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення, відбуваючи покарання за вироком суду на території Криворізької виправної колонії Дніпропетровської області № 80 за адресою вул. Шиферна 3, що розташована в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, маючи на меті злісне не виконання законних вимог адміністрації, впродовж 2015 року злісно не виконував законні вимоги працівників Криворізької виправної колонії № 80.

Так, 04.07.2015 працівниками адміністрації Криворізької виправної колонії №80 днювальним по камері №9 дисциплінарного ізолятору був назначений засуджений ОСОБА_6 .

В цей же день, 04.07.2015 року приблизно о 08.20 годині працівниками адміністрації виправної колонії був проведений обхід та технічний огляд камер дисциплінарного ізолятору, в ході якого в приміщенні камери №9 дисциплінарного ізолятору було виявлено пошкодження майна установи, а саме на підлозі вказаної камери лежав пошкоджений плафон від освітлювального пристрою.

Своїми діями засуджений ОСОБА_6 , будучи днювальним по камері №9 дисциплінарного ізолятору, в порушення покладених на нього обов`язків, не доповів працівникам адміністрації виправної колонії про факт пошкодження майна установи.

Таким чином, засуджений ОСОБА_6 проявив злісну непокору законним вимогам адміністрації Криворізької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області №80 та порушив вимоги ч.1 ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, де вказано: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язані строго дотримуватись норм, які встановлюють порядок та умови відбуття покарання», а також доповнення 23 «Правил внутрішнього розпорядку Криворізької виправної колонії №80», затверджених наказом №275 від 25.12.2003 року Державного департаменту України з питань виконання покарань, де вказано: «Засуджений, призначений днювальним по камері зобов`язаний слідкувати за збереженістю камерного інвентарю, обладнання та іншого майна»

За даним фактом адміністрацією Криворізької виправної колонії №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 07.07.2015 року засудженому ОСОБА_6 було оголошено сувору догану.

Так, 26.07.2015 року приблизно о 18.10 годині засуджений ОСОБА_6 , утримуючись в приміщенні камери №6 дисциплінарного ізолятору Криворізької виправної колонії №80, при відчинені дверей вказаної камери, відмовився в категоричній формі виконати доклад працівникам адміністрації виправної колонії, та після проведення прогулянки, засуджений ОСОБА_6 в категоричній формі відмовився прибирати прогулянковий двір, при цьому необхідним інструментом для прибирання засуджений ОСОБА_6 був забезпечений в повному обсязі.

Таким чином, засуджений ОСОБА_6 повторно проявив злісну непокору законним вимогам адміністрації Криворізької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області №80 та порушив вимоги ч.1 ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, де вказано: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язані строго дотримуватись норм, які встановлюють порядок та умови відбуття покарання» та р.22 п.2 доповнення 23 «Правил внутрішнього розпорядку Криворізької виправної колонії №80», затверджених наказом №275 від 25.12.2003 року Державного департаменту України з питань виконання покарань, де вказано: «Засуджені, під час входу до камери представників адміністрації виправної колонії, зобов`язані виконати доклад про кількість засуджених, які утримуються у камері, а також виконати прибирання прогулянкового дворику після закінчення прогулянки».

За даним фактом адміністрацією Криворізької виправної колонії №80 було проведено службову перевірку за результатами якої 28.07.2015 року засудженого ОСОБА_6 було переведено до приміщення камерного типу строком на один місяць.

Після відбуття вказаного дисциплінарного стягнення засуджений ОСОБА_6 продовжив злісно не виконувати законні вимоги працівників Криворізької виправної колонії №80.

Так, 23.09.2015 року приблизно о 14.10 годині, засудженому ОСОБА_6 було запропоновано прийняти участь в безоплатних двохгодинних роботах, згідно ст.118 ч.5 Кримінально-виконавчого кодексу України, по прибиранню спального приміщення відділення СПС №4. Вказані роботи здійснювались згідно графіка, раніше затвердженого начальником установи.

Однак засуджений ОСОБА_6 відмовився в категоричній формі приступити до виконання робіт по благоустрою колонії, мотивуючи це власним небажанням.

Одягом та інструментом для прибирання засуджений ОСОБА_6 був забезпечений в повному обсязі.

23.09.2015 року черговим фельдшером виправної колонії була надана довідка, відповідно до якої засуджений ОСОБА_6 до медично-санітарної частини виправної колонії за медичною допомогою не звертався.

Таким чином, засуджений ОСОБА_6 повторно проявив злісну непокору законним вимогам адміністрації Криворізької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області №80 та порушив вимоги ч.1 ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, де вказано: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язані строго дотримуватись норм, які встановлюють порядок та умови відбуття покарання», та р.3 ч.2 п.5 «Правил внутрішнього розпорядку Криворізької виправної колонії №80», затверджених наказом №275 від 25.12.2003 року Державного департаменту України з питань виконання покарань, де вказано: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язанні в установленому поряду виконувати роботи по благоустрою установи виконання покарань».

За даним фактом адміністрацією Криворізької виправної колонії №80 було проведено службову перевірку за результатами якої 24.09.2015 року засудженому ОСОБА_6 було оголошено сувору догану.

Так, 29.09.2015 року приблизно о 15.40 годині засуджений ОСОБА_6 , не реагуючи на зауваження працівників адміністрації виправної колонії, без їх супроводу, та не маючи права не самостійне пересування по території виправної колонії, направився в адміністративну будівлю виправної колонії.

Засуджений ОСОБА_6 , будучи затриманий на місці працівниками адміністрації виправної колонії, від дачі пояснень стосовно своїх неправомірних дій відмовився, та став виражатися на адресу працівників адміністрації виправної колонії словами нецензурної лайки. В подальшому засуджений ОСОБА_6 , дістав з кишені власних брюк лезо від одноразового станку для гоління, та погрожуючи актом самостійного членоушкодження, став вимагати у працівників адміністрації виправної колонії забезпечення йому зустрічі з начальником виправної колонії для вирішення потреб особистого характеру.

Після зустрічі з начальником виправної колонії, засуджений ОСОБА_6 під час його супроводу до міжзонного контрольно-пропускного пункту, проходячи по центральній алеї виправної колонії, викинув вищевказане лезо від одноразового станку для гоління.

Таким чином, засуджений ОСОБА_6 повторно проявив злісну непокору законним вимогам адміністрації Криворізької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області № 80 та порушив вимоги ч.1 ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, де вказано: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язані строго дотримуватись норм, які встановлюють порядок та умови відбуття покарання», а також положення «Правил внутрішнього розпорядку Криворізької виправної колонії №80», затверджених наказом №275 від 25.12.2003 року Державного департаменту України з питань виконання покарань, а саме:

- р.4 ч.1 п.5, де вказано: «Засуджені зобов`язані звертатися до персоналу колонії тільки на «Ви», або за ім`ям і по-батькові»;

- р.3 ч.3 п.10, де вказано: «Засудженим заборонено використовувати в розмові нецензурні та жаргонні вислови, давати прізвиська»;

- р.3 ч.2 п.4, де вказано: «Засуджені зобов`язані виконувати законні вимоги представників адміністрації виправної колонії».

За даним фактом адміністрацією Криворізької виправної колонії №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 30.09.2015 року засудженого ОСОБА_6 було переведено до дисциплінарного ізолятору строком на 3 доби.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.391 КК Українипосилається на ті обставини, що суд в порушення вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України, не зазначив у вступній частині вироку номер кримінального провадження, а саме №0000571, обмежившись вказівкою про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 . Крім того, суд першої інстанції визначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком точно не встановши її та не зазначивши її вид та розмір у новому вироку. Також суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував обтяжуючу обставину той факт що обвинуваченим ОСОБА_6 неодноразово вчинено злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань, тобто судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано як обтяжуючу обставину повторність злочинів.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, в частині зазначення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження № 0000571.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження кожен окремо проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.391 КК Українив апеляційній скарзі також не оскаржується.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на законність вироку, колегією суддів не встановлено.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вступна частина вироку, як зазначено у п.3 ч.2 ст.374 КПК України, крім іншого, повинна містити найменування (номер) кримінального провадження.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, а саме з витягу з кримінального провадження та повідомлення про початок досудового розслідування, відомості про кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 передбачене ст.391 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000571 (том 2 а.кп.1, 5). Вказане також підтверджується обвинувальним актом ( том 1 а.кп.1-3).

Але, згідно оскаржуваного вироку від 31 березня 2016 року, судом першої інстанції, в порушення норм вищезазначених статей, у вступній частині не зазначено номер кримінального провадження (а.кп.64-66).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року зміні.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Так, із матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_6 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2012 року був засуджений за ст.186 ч.2, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 згідно вказаного вироку тримання під вартою, строк покарання рахувати з 05 лютого 2012 року.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 31 березня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.391, 71 ч.1 КК України до одного року трьох днів позбавлення волі. З моменту затримання 05 лютого 2012 року та до ухвалення вироку ОСОБА_6 з-під варти не звільнявся.

Відповідно до ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 листопада 2015 року обвинуваченого ОСОБА_6 було етаповано з Криворізької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області №80 до Криворізької УВП УДПтСУ у Дніпропетровській області №3 для участі у судовому розгляді кримінального провадження за обвинуваченням за ст.391 КК України. (а.кп.9 том 2). До Криворізької УВП УДПтСУ у Дніпропетровській області №3 обвинувачений прибув 18 листопада 2015 року (а.кп.12 том 2).

Згідно вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 31 березня 2016 року, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 було зараховано в строк призначеного йому покарання з 05 лютого 2012 року по 06 серпня 2012 року, включно, та з 18 листопада 2015 року по 31 березня 2016 року, включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому, відповідно до п.6 ч.5 ст.72 КК України, у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення визначене абзацом 1 цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений особливою частиною цього Кодексу для злочину в якому підозрюється така особа повинна бути негайно звільнені судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється або її захисника чи прокурора. Таке звільнення допускається зі стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Тому колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 повинен бути негайно звільнений з-під варти, оскільки на день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції він повністю відбув покарання, призначене на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ст.391 КК України змінити.
Зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження №0000571.

В решті вирок залишити без змін.

Враховуючи строк попереднього ув`язнення, який був зарахований обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання згідно вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, а саме з 05 лютого 2012 року по 06 серпня 2012 року, включно, та з 18 листопада 2015 року по 31 березня 2016 року, включно, звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду, негайно.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 Русакова