АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 663/62/16-к
Провадження №11-кп/791/697/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

12 липня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28.04.2016р. по кримінальному провадженню №0001492 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михайлівка Скадовського району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)2.10.2006р. Скадовським районним судом Херсонської області за ст.122 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки; 2)16.10.2007р. Скадовським районним судом Херсонської області за ст.ст.185 ч.3, 309 ч.2, 70, 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 8.10.2010р. по відбуттю строку покарання,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 4 роки 5 місяців 26 днів позбавлення волі. В строк відбування покарання зараховано строк перебування його під вартою з 25.11.2013р. по 22.02.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 4 роки 5 місяців 26 днів. З урахуванням часу перебування під вартою з 25.11.2013р. по22.02.2016р. (4 роки 5 місяців 26 днів) призначене Маку ОСОБА_9 покарання за даним вироком вважати відбутим. Запобіжний захід обраний особисте зобов`язання.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що будучи раніше судимим за злочин у сфері незаконного oбігy наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини при наступних обставинах.

25.11.2013р. в період часу з 12 год. 10 хв. до 12 год. 40 хв. в ході особистого обшуку ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною, яка згідно з висновком експерта №1647-х від 26.11.2013р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, oбіг якого заборонено, - ацетильований опій, масою 0,343 г в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_10 зберігав без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_8 , знаходячись на городі за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , знайшов кущі конопель, з яких зірвав верхівки, із яких повторно шляхом висушування та подрібнения, без мети збуту виготовив речовину, яка згідно з висновком експерта №1645-х від 26.11.2013р. є особливо небезпечним наркотичним засобом oбіг якого заборонено, - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 202,24 г, яку ОСОБА_10 повторно зберігав без мети збуту за місцем тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , до моменту вилучення 25.11.2013р. в період часу з 14 год. до 14 год. 55 хв. під час проведения обшуку зазначеного будинку за вказаною адресою.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, всупереч ст.73 КК України та постанови Верховного Суду України від 1.10.2015р. №5-118кс15, суд призначив Маку ОСОБА_11 за ст.309 ч.2 КК України покарання у виді 4 років 5 місяців 26 днів позбавлення волі, не врахувавши, що цей вид покарання обчислюється лише у роках та місяцях. Kpiм того, суд мав призначити ОСОБА_8 покарання із урахуванням вимог ст.69-1 КК України, оскільки обвинувачений вину визнав у повному обсязі, у скоєному щиро розкаявся, обставини, які б обтяжували покарання, відсутні. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок змінити, призначити ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі; доводи захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав свою вину по пред`явленому обвинуваченню, ні він, ні інші учасники судового розгляду не заперечували проти визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно обставин справи, які ні ким не оспорювались, суд розглянув справу відповідно до ст.349 ч.3 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України, як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, а також незаконне виготовлення та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, - кваліфіковані правильно.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, - не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання всупереч ст.73 КК України заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Всупереч вказаних вимог закону суд призначив ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України покарання у виді 4 років 5 місяців 26 днів, не врахувавши, що даний вид покарання обчислюється лише у роках та місяцях.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність врахувати вимоги ст.69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 також є слушними.

Так, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд не врахував положення ст.69-1 КК України.

Так, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, у скоєному щиро розкаявся, обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 , не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ст.309 ч.2 КК України, зокрема: пом`якшити міру покарання відповідно до вимог ст.69-1 КК України.

Так, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо (а.п.124); наявність обставини, що пом`якшує покарання: щире каяття; відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 має бути пом`якшено покарання за ст.309 ч.2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим та необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28.04.2016р. щодо ОСОБА_8 змінити, з пом`якшенням призначеного за ст.309 ч.2 КК України покарання до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вважати ОСОБА_8 таким, що фактично відбув призначене покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :