АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/1054/13-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/181/16
Категорія: ст. 115 ч. 2 п. п. 1, 6 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000055 та № 0000822, щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайськ Бориславського району Херсонської області, громадянина України, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п. п. 1, 6 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубівка Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, розлученого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого начальником охорони ТОВ „ДЕСКО Україна, такого, що відповідно до ст. 89 КК України судимості немає, жителя АДРЕСА_2

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10 грудня 2015 року,

встановила:
Цим вироком:

ОСОБА_11 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4. ст. 115 ч. 2 п. п. 1, 6 КК України та призначено покарання:

- за ст. 187 ч. 4 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого;

- за ст. 115 ч. 2 п. п. 1, 6 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого.

Строк відбування покарання обчислюється з 20.09.2014 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений без зміни у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_12 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України та призначено покарання за ст. 187 ч. 3 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого.

Строк відбування покарання обчислюється з 11.09.2014 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений без зміни у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винними і засуджені за злочини, вчинені ними за таких обставин.

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , 26.11.2013 року, близько 20 год. 30 хв., діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном з метою обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу проникли до будинку АДРЕСА_3 , де, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїли розбійний напад на господарів вказаного будинку ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, яке виразилося у тому, що ОСОБА_11 , реалізуючи спільний умисел, напав на ОСОБА_13 , однак при цьому вийшов за обумовлений із ОСОБА_12 умисел, і діючи самостійно заподіяв потерпілій, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 178 від 20.12.2013 тяжкі тілесні ушкодження, а саме: наніс ОСОБА_13 не менше 4 ударів, невстановленим тупим предметом, в область голови та 6 колото-різаних ран, невстановленим предметом, у шию та лобну області зліва. Смерть потерпілої настала від колото-різаного поранення шиї, проникаючого в м`які тканини, з повним перетином правої загальної сонної артерії та ускладненої гострої крововтрати.

Після чого, ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію спільного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння майном потерпілих, скоїв напад на ОСОБА_10 , при цьому вийшов за обумовлений із ОСОБА_12 умисел і діючи самостійно заподіяв потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 179 від 20.12.2013, тяжкі тілесні ушкодження, а саме: наніс ОСОБА_10 не менше 5 ударів, невстановленим тупим предметом в область голови, одну різану рану шиї, 5 колото-різаних ран шиї та правого плеча. Смерть потерпілого настала від різаної рани шиї, проникаючої у м`які тканини шиї з повним перетином хрящів гортані і правої загальної сонної артерії та ускладненої гострої крововтрати.

Після чого, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , заволоділи ювелірними виробами: золотим браслетом, плетіння „Бісмарк, вагою 12 гр., 585 проби, вартістю 2 177,88 грн., жіночим золотим браслетом, вагою 35 гр., 585 проби, вартістю 6 352,15 грн., золотою каблучкою у вигляді багатогранника, вагою 3,51 гр., 375 проби, вартістю 408,35 грн., золотою каблучкою з каменем „Цирконій, вагою 3,31 гр., 585 проби. вартістю 600,7 грн., золотою каблучкою у вигляді цифри „8, вагою 7,36 гр., 585 проби, вартістю 1 335,7 грн., золотими сережками вагою 9,91 гр., 585 проби, вартістю 1 798,5 грн., золотою каблучкою вагою 5,15 гр., 585 проби, вартістю 934,6 грн., а також грошовими коштами у сумі 20000 гривень та 5000 доларів США, що відповідно до довідки Управління НБУ в Херсонській області станом на 26.11.2013 становить 39 965 гривень, чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 73 572,88 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на неналежність та недопустимість доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку. Зазначає, що докази по справі, зокрема протокол огляду місця події від 27.11.2013 року, речові докази вилучені під цього огляду та висновки молекулярно-генетичних експертиз, які є похідними один від одного, отриманні внаслідок істотного порушення вимог КПК України. Окрім того, суд у вироку послався на ряд доказів, які не були безпосередньо дослідженні в судовому засіданні. Зазначає про відсутність фіксації судового процесу технічними засобами 15.04.2015 року під час якого були допитані потерпілі та свідки, порушення судом безперервності судового процесу, відсутність повноважень прокурора ОСОБА_14 у кримінальному провадженні № 0000055. Просить вирок суду скасувати, провадження у справі щодо ОСОБА_12 закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що під час судового розгляду справи, доказів які б підтверджували винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не добуто. Докази по справі, зокрема протокол огляду місця події від 27.11.2013 року, речові докази вилучені під цього огляду, висновки молекулярно-генетичних експертиз, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 10.09.2014 та від 11.09.2014 отриманні внаслідок істотного порушення вимог КПК України та є недопустимими доказами. Просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати, провадження у справі закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області посиалється на істотні порушення вимог кримінального прцесуального закону. В обгрунтуваня своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції в ході підготовчого судового засідання, в порушення вимог ст. 384 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_11 його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження. Оскільки зазначене питання у обвинуваченого судом не з`ясовано, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок щодо ухвалення вироку законним складом суду. Просить вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляціну скаргу заступника прокурора області з підстав викладених у ній, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 31 ч. 3 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Зі ст. 384 КПК України випливає, що прокурор, суд зобовязані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Так, письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобовязаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий суд.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних ще до початку судового розгляду дає йому можливість підготуватись до реалізації цього права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Згідно з технічним записом судового засідання, суд першої інстанції припустився порушення вимог ст. 384 КПК України, оскільки у підготовчому судовому засіданні не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_11 його право на розгляд провадження судом присяжних і особливостей такого провадження та призначив у кримінальному провадженні судовий розгляд у складі колегії з трьох професійних суддів (т.2 а.п. 119).

Недотримання вимог ст. 384 КПК України порушує не тільки права обвинуваченого ОСОБА_11 , а й ставлять під сумнів законність складу суду, який ухвалив судове рішення.

При таких обставинах, вирок суду на підставі ст. 412 ч. 2 п. 2 КПК України підлягає скасуванню з призначенням відповідно до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду слід врахувати висновки Верховного Суду України з приводу застосування ст. 384 КПК України, що викладені в постанові від 25.06.2015 р. №5-111кс15, які згідно з положенням ст. 458 ч. 1 КПК України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, котрі застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Оскільки обвинувачення висунуте ОСОБА_11 та ОСОБА_12 тісно пов`язане між собою і не може бути розглянуте в окремому провадженні, тому вирок суду щодо ОСОБА_12 також підлягає скасуванню.

При новому судовому розгляді з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону належить ретельно перевірити докази, перевірити доводи сторін та ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 ч. 1 п. 3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим, колегія суддів враховує репутацію обвинувачених, які характеризуються посередньо, проживають не за місцем реєстрації, раніше не судимі, не мають міцних соціальних зв`язків, обвинувачуються в особливо тяжких злочинах, за які передбачено законом безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_12 строком від 7 до 12 років, ОСОБА_11 строком від 8 до 15 років або довічне позбавлення волі, тому вважає, що не змінився ризик того, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи на волі можуть переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Зміна запобіжного заходу обвинуваченим на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинувачених у вигляді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити повністю.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000822 щодо ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п. п. 1, 6 КК України та кримінального провадження № 0000055 щодо ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 16 квітня 2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 16 квітня 2016 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)

_______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2