АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/599/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2061/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
потерпілого - ОСОБА_7
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференціїї апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,-
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевелівка Балаклійського району Харківської області, громадянина України, який неодружений, не працює, з середньою освітою, інвалід 2-ї групи з дитинства, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (без постійного місця проживання), раніше не судимого,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі, згідно із положеннями ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Початок строку відбуття покарання відрахований з дня обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 30.12.2014 року.
Стягнуто ОСОБА_10 в дохід держави витрати за проведння судово-товарознавчої експертизи в сумі 195,6 грн.
ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Зирянка Республіки Якутія, який неодружений, не працює, з середньою освітою, проживає без офіційної реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1)25.05.2001 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2, 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі;
2)26.07.2002 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 6 років позбавлення волі;
3)16.02.2011 року Київським районним судом м. Харкова ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
4)30.04.2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, 03.09.2014 року звільнений після відбуття строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років та шісти місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання відрахований, з дня обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 30.12.2014 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 перебування в установі попереднього ув`язнення з 30 грудня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку 02 листопада 2014 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , 1994 р.н., перебуваючи біля буд. №10 по вул. Дарвіна в м. Харкові, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, особи а саме штовхнув потерпілу ОСОБА_12 в спину, в результаті чого остання впала на землю та отримала крововиливи на ногах, які згідно висновку судово-медичної експертизи №3653-ая/14 відносяться до легких тілесних ушкоджень. В подальшому, скориставшись безпорадним станом потерпілої, шляхом ривку, з руки, відкрито заволодів сумкою, в якій знаходилось майно, яке належить гр. ОСОБА_12 , а саме: грошима в сумі 300 гривен, мобільним телефоном «IPhonе 5S», корпус білого кольору, вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №337 від 26.01.2015 року - 6568, 00 гривен.
Після чого ОСОБА_10 з місця події втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 25.12.2014 близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 знаходився в кафе «У Галини», що розташоване по вул. Полтавський Шлях, 60 в м. Харкові. В приміщенні даного кафе вони побачили малознайомого ОСОБА_7 , , який користувався мобільним телефоном торгівельної марки «НТС» моделі «Sensation Z710e», і у них виник спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення даного мобільного телефону.
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_7 , дочекались, доки він вийде з приміщення кафе та запропонували йому пройти разом з ними. Потерпілий, помиляючись відносно істинних мотивів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , пройшов з ними на сходи, що ведуть на проїзну частину вул. Полтавський Шлях.
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна потерпілого, поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи із корисливих спонукань, відкрито, з метою незаконного збагачення, почали вимагати у потерпілого віддати їм належний ОСОБА_7 мобільний телефон, при цьому ОСОБА_10 два рази вдарив кулаками потерпілого у ділянку спини, а ОСОБА_11 вдарив потерпілого кулаками два рази по обличчю, таким чином зламавши волю ОСОБА_7 до супротиву.
Після цього, ОСОБА_11 витягнув з кишені штанів потерпілого мобільний телефон торгівельної марки «НТС» моделі «Sensation Z710e», від`єднав навушники та передав їх ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи майном ОСОБА_7 та залишили місце вчинення злочину.
Злочинними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_7 було заподіяно, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 174 від 29.12.2014, матеріальну шкоду на суму 1690 гривень 00 копійок.
Злочинними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_7 було заподіяно, згідно висновку судово-медичної експертизи ХОБСМЕ № 4073-ая/14 від 29.12.2014, садно на голові та садна на правій руці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_11 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Зазначає, що ОСОБА_11 в судовому засіданні свою провину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав та пояснював, що в зазначений час між ним та ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ) у вказаному кафе відбувався незначний конфлікт, але телефон він у нього не забирав. Телефон з навушниками знайшов після цього на вулиці біля банкомату.
Свідок ОСОБА_15 підтвердив показання мого ОСОБА_11 в тій частині, що телефон він знайшов біля кафе на вулиці після інциденту з потерпілим, але суд не прийняв до уваги ці покази, пославшись на те, що вказаний свідок з підстав товариських стосунків з обвинуваченими, з якими він познайомився на вокзалі та вживав з останніми спиртні напої, бажає допомогти їм уникнути відповідальності за скоєне.
Однак, як встановлено в судовому засіданні, обвинувачені та свідок ОСОБА_15 були малознайомі (це випливає з протоколу огляду від 29.12.2014р.), ніяких товариських стосунків між ними не було, підстав вигороджувати обвинувачених у свідка немає.
Вказує, що потерпілий ОСОБА_7 обмовив обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки між ними на грунті раптово виниклих неприязних стосунків дійсно стався конфлікт. При цьому, потерпілий під час судового розгляду пояснював, що під час цього конфлікту він різко вирвався, а отже не виключається можливість втрати потерпілим, який, до того ж, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, мобільного телефона під час конфлікту і його подальше знаходження обвинуваченим.
За формулюванням обвинувачення ОСОБА_10 два рази вдарив кулаками потерпілого ОСОБА_16 у ділянку спини, а ОСОБА_11 вдарив потерпілого кулаками два рази по обличчю, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи ХОБСМЕ № 4073-ая/14 від 29.12.2014р. садно на голові та садна на правій руці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. В той же час потерпілий ОСОБА_17 в суді пояснив, що в ході конфлікту він отримав кілька ударів, один з нападаючих його душив, а інший намагався бити, що ставить під сумнів показання потерпілого.
Посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_16 , суд зробив висновок, що останній впізнав в присутньому в судовому засіданні ОСОБА_11 особу, яка напала на
нього і викрала у нього мобільний телефон. При цьому, впізнав його за відсутністю пальця на руці. Вважає, що ці показання потерпілого не можуть братися до уваги при вирішенні питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки на досудовому розслідуванні впізнання як процесуальна слідча дія не проводилось, перед початком такої дії потерпілий не опитувався на наявність у особи, яку повинен впізнати певних характерних ознак, по яким він може впізнати особу, серед інших пред`явлених йому осіб.
Потерпілий в судовому засіданні впізнав ОСОБА_11 яку особу, яка вчинила щодо нього злочин, але в залі суду, де обвинувачені тримались в спеціально відведеному місці за гратами і їх неможливо було не ідентифікувати, ніяких інших осіб не було.
Відсутність пальця на руці ОСОБА_11 була очевидною під час судового засідання.
Тому показання потерпілого не можна вважати правдивими та достовірними, виникають розумні сумніви в цьому.
Також в основу доведеності винуватості суд поклав протоколи одночасного допиту обвинувачених з потерпілим та протоколи слідчих експериментів з ними, за якими ОСОБА_11 на стадії досудового розслідування визнавав свою причетність до вчинення вказаного злочину.
Але, оцінюючи ці докази, суд не врахував, що вони є неналежними доказами, оскільки пояснення осіб оцінюються судом як доказ безпосередньо під час їх допиту в судовому засіданні і суд не може враховувати пояснення, які давались на стадії досудового розслідування. Таким чином, судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів, закріплений в ч.І ст.7, ч.4 ст.95 КПК України, що в свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також суд безпідставно послався на те що обвинувачений визнавав свою винуватість на стадії досудового розслідування і не дав оцінку тим обставинам, що обвинувачений в судовому засіданні вказував на застосування до нього під час досудового розслідування психічного насильства. Ці обставини судом не перевірені та не оцінені.
Зазначає, що судом взагалі не дана оцінка наявним у справі доказам, не усунуті суперечності в показаннях потерпілого ОСОБА_16 .
Також, апелянт зауважує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 284 КПК України підставою для закриття кримінального провадження є не встановленість достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримання.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційні доводи, пов`язані з оспорюванням доведеності обвинувачення, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки вони в повному обсязі спростовуються висновками суду, зазначеними у вироку, які стосуються оцінки низки належних та допустимих доказів, що досліджувалися судом безпосередньо в судовому засіданні за участю сторін.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_7 , в судовому засіданні пояснив, що в ході конфлікту він отримав кілька ударів, один з нападаючих його душив, а інший намагався бити, однак він різко вирвався, проте навушники у нього забрали з мобільним телефоном. Того, хто заволодів його телефоном він добре запам`ятав, той був без пальця, тобто це є ОСОБА_18 , якого звуть ОСОБА_19 .
Зазначені покази не протирічать висновком експерта № 4073-ая/14 від 26.12.2014 р., який свідчить, що у потерпілого ОСОБА_7 мали місце легкі тілесні ушкодження (т.3. арк.пр.84-85), також і показам самих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо нанесення потерпілому ОСОБА_7 ударів в ході виниклого між ними конфлікту. Пред`явлення потерпілому ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_11 для впізнання під час судового засідання відбувалось у порядку , передбаченому вимогами ст. 355 КПК України.
Також, судом обґрунтовано критично оцінені покази свідка ОСОБА_20 який пояснив, що в ході скандального інциденту, начебто телефон в потерпілого випав, зі слів ОСОБА_19 , який передав його, оскільки не знав, що з ним робити, та той був у нього три доби, поки не вилучили працівники міліції, оскільки показання свідка спрямовані на те, щоб з причини допомоги з підстав товариських стосунків з обвинуваченими, з якими він познайомився на вокзалі, та вживав з останніми спиртні напої, надати можливість уникнути від відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.
Судом безпосередньо у судовому засіданні також досліджені: протокол огляду місця події від 26.12.2014 р., з якого, та з пояснень ОСОБА_10 вбачається, що він добровільно видав навушники, які разом зі своїм знайомим ОСОБА_19 обидва забрали, разом з мобільним телефоном, що знаходився в останнього (т.3 арк.пр.73-76); протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.12.2014р., в ході якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав чоловіка, що заволодів його майном (т.3. арк.пр.78-81); протокол огляду місця події від 29.12.2014 р., в ході якого ОСОБА_20 пояснив, що мобільний телефон «НТС» він отримав в ніч на 26.12.2014 р. від малознайомого чоловіка, на ім`я ОСОБА_19 (т.3. арк.пр.82-83); протокол огляду предметів від 29.12.2014 р., мобільного телефону «НТС» моделі «Z710e Sensation» разом з навушниками «gorsun», які визнані речовими доказами (т.3. арк.пр.86-87); протокол одночасного допиту від 30.12.2014 р., в ході якого ОСОБА_10 підтвердив показання потерпілого ОСОБА_7 про обставини заволодіння майном останнього за участі, зокрема і ОСОБА_19 (т.3 арк. кр.пр.89-92); протокол одночасного допиту від 30.12.2014 р., в ході якого ОСОБА_11 підтвердив показання потерпілого ОСОБА_7 про обставини заволодіння майном останнього за участі ОСОБА_10 (т.3 арк. кр.пр.93-95); протокол слідчого експерименту від 09.01.2015 року, в ході якого ОСОБА_10 шляхом відтворення обстановки і обставин подій, пояснив про вчинення відкритого викрадення чужого майна (т.3 арк.кр.пр.96-97,98); протокол слідчого експерименту від 09.01.2015 року, в ході якого ОСОБА_11 шляхом відтворення обстановки і обставин подій, пояснив і показав місце пограбування ОСОБА_7 (т.3 арк.кр.пр.99-101), на підставі яких у сукупності з іншими доказами, суд прийшов до висновку про винуватість обвинувачених.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що свідчення в суді першої інстанції він давав добровільно, без стороннього примусу.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Колегія суддів зауважує, що в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_8 не міститься вимог, щодо повторного дослідження будь- яких обставин, встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції і таким чином апеляційний суд позбавлений можливості надавати їм іншу правову оцінку.
Що стосується призначеного ОСОБА_11 покарання, то суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши, що ОСОБА_11 є раніше судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за час відбування покарань зарекомендував себе негативно.
У якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 суд визнав, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції належним чином оцінив в сукупності всі обставини скоєного кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку, про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та призначив їм таке покарання, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи викладене колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що до обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_11 належить застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати у їм у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.12.2014 року по 20 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_10 відбув призначене покарання його належить звільнити з під варти в залі суду негайно.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 30.12.2014 року по 20 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_10 таким що відбув призначене покарання та звільнити його з під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-

Судді-