Справа №479/1504/14-к
Провадження №11-кп/784/353/16 Головуючий першої інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 травня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000287 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Криве Озеро, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

15.10.2010 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

21.02.2011 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.296, ч.2 ст.345 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнено 02.07.2014 року по відбуттю строку покарання,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2016 року, в якій просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки

На підставі п.п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно не врахував таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, як рецидив злочинів. Зокрема не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 21.02.2011року (ч.2 ст.296, ч.2 ст.345 КК України), 25.07.2014 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

На думку апелянта, суд, приймаючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, не дотримався вимог ст.65 КК України.

Що стосується врахування судом щирого каяття та добровільного відшкодування потерпілому шкоди, як обставини, що пом`якшують покарання, то апелянт вважає, що матеріали кримінального провадження не містять даних про таку поведінку обвинуваченого. Зокрема, викрадене майно виявлено потерпілим ОСОБА_9 самостійно. Крім того, більше року ОСОБА_7 ухилявся від суду ( ухвалою Кривоозерського районного суду від 13.10.2014 року його оголошено в розшук) і лише під час судового розгляду, під тиском беззаперечних доказів на підтвердження його вини, обвинувачений визнав свою вину, що не може свідчити про його щире каяття, а навпаки свідчить про його бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Також зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд не взяв до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, корисливих злочинів, відбував реально покарання, та звільнившись 02.07.2014 року, у черговий раз, менш ніж через місяць, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Тому на думку апелянта, вказане свідчить про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 липня 2014 року близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , таємно викрав із двору домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , кобилу коричневої масті, вагою 417 кг., вартістю 5 004 грн., що була прив`язана до гужової повозки.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 та просила вирок суду скасувати, постановити новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, задовільну характеристику за місцем проживання, добровільне відшкодування завданої шкоди, думку потерпілого щодо призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав беззаперечне визнання вини та щире каяття.
Обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

Разом з тим, вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (зі змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання , призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Однак, суд першої інстанції, дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , не дав їм належної оцінки, у зв`язку з чим дійшов невірного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується задовільно, крім того, мав місце факт ухилення ОСОБА_7 від суду більше року, про що свідчить ухвала Кривоозерського районного суду від 13.10.2014 року, якою його оголошено в розшук (а.п.42), звільнившись 02.07.2014 року з місць позбавлення волі, менш ніж через місяць - 25.07.2014 року, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

За такого, суд першої інстанції безпідставно не врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину. Зазначену обставину апеляційний суд враховує при постановленні цього вироку.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не сприятиме його виправленню та запобіганню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Згідно роз`яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (зі змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання , рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

В даному випадку, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням, належним чином не мотивував своє рішення, зазначив лише те, що суд вважає можливим призначити покарання обвинуваченому, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалити новий вирок.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами від 26.11.2015 року № 838 VIII, обвинуваченому ОСОБА_7 , слід зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий 12 лютого 2016 року та тримався під вартою як запобіжний захід до 25 лютого 2016 року.

Таким чином, ОСОБА_7 , необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, відповідно до якого:
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2016 року по 25 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу з моменту його проголошення та може бути оскаржено до колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що заходиться під вартою, у тому ж порядку, та в той же строк, з моменту отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4