Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/684/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000502 від 06 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_7 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, що не працює, військовозобов`язаного, проживає за адресою по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю покарань шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України, ОСОБА_9 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку липня 2015 року приблизно 13.00 год. перебуваючи на території домоволодіння своєї сестри, розташованої по АДРЕСА_2 біля огорожі сусіднього домоволодіння ОСОБА_11 помітив складене скло від автомобіля.

ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до огорожі вказаних домоволодінь та перехилившись через паркан, таємно викрав з домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 заднє скло від автомобіля «Москвич-2141» вартістю 325,00 грн. та 2 бокових скла від автомобіля «Москвич-2141» вартістю 150,00 грн. кожне.

Викраденим у ОСОБА_11 майном ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 625,00 грн.

Крім того, ОСОБА_9 13 грудня 2015 року приблизно 18.00 год., з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, через калитку огорожі проник на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_1 та за допомогою принесеного із собою гайкового ключа демонтував з стіни житлового будинку супутникову телевізійну антену, вартістю 680, 00 грн.

Після цього, ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, з використанням металевого кутника, який знайшов у дворі, віджав одну половину рами пластикового вікна житлового будинку ОСОБА_12 , проник у середину та з кімнаті викрав телевізійний тюнер марки «STARTRAK» вартістю 1080,00 грн.

Викраденим у ОСОБА_12 майном ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1680, 00 грн.

Крім того, ОСОБА_9 16 грудня 2015 року приблизно 20.00 год., з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно, з корисливих мотивів, через незамкнені вхідні двері проник до приміщення сараю ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_2 та незаконно заволодів мопедом «EX 50 QTДельта AL» ОСОБА_7 , вартістю 3804,00 грн.

Викраденим у ОСОБА_7 майном ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів із застосуванням ст. 75 КК України, на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, завдану потерпілій ОСОБА_7 шкоду не відшкодував та не розкаявся, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

При таких обставинах та характеризуючих даних прокурор вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком було безпідставним та необґрунтованим, у зв`язку з чим просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 , з посиланням на положення ст.ст. 409 та 414 КПК України,також просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим,що звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі, оскільки суд при винесенні вироку не надав належно оцінки особі обвинуваченого, і застосував покарання яке не буде сприяти його виправленню та перевихованню.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора та потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги і просили суд їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Так, відповідно до ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Диспозиція ч.3 ст.349 КПК України передбачає, що якщо проти цього не заперечують всі учасники судового провадження, можливо визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто розглянути справу за скороченою процедурою.

При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судове слідство проведено в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, при цьому згідно журналу та звукозапису в судовому засіданні, яке відбулось 14 квітня 2016 року, крім обвинуваченого ОСОБА_9 допитані потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , а також за клопотанням адвоката ОСОБА_8 - свідок ОСОБА_13 , показання якого суд у вироку взагалі не виклав.
Крім того,потерпілий ОСОБА_12 під час допиту зазначив, що супутникову антену та телевізійний тюнер у нього було викрадено не 16 грудня 2015 року, як зазначено в обвинувальному акті, а 13 грудня 2015 року, а потерпіла ОСОБА_7 взагалі оспорювала вартість мопеда «Дельта» визначеного експертом товарознавцем, у зв`язку з чим за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , головуючим оголошений висновок незалежної експертизи № 3-16Д від 13 січня 20156 року ( т. 1 а.с. 81 - 82 ).

При невідповідності обставин, які викладені в обвинувальному акті з обставинами, які викладені у повідомленої ОСОБА_9 підозри ( т.1 а.с. 94-95), прокурор під час розгляду справи повинен був заявити відповідне клопотання ( ст. 338 КПК України ), а суд, після обговорення змінити встановлений порядок дослідження доказів.

При невідповідності обставин, викладених в обвинувальному акті з фактичними обставинами цієї справи, розглянувши дане кримінальне провадження у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України без проведення судового слідства, суд першої інстанції по суті вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, у вироку не навів показання свідка ОСОБА_13 , взагалі не дав оцінку доводам потерпілої ОСОБА_7 щодо невідповідності висновку експерта дійсної ринкової вартості викраденого у неї транспортного засобу, тим самим допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін даного кримінального провадження (ст.ст. 7, 9 КПК України).

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Тобто суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Крім процесуальних порушень, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що суд безпідставно та необґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів із застосуванням ст. 75 КК України, на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність та вчинив три умисних корисливих злочини, завдану потерпілим шкоду, у тому числі ОСОБА_7 не відшкодував та не розкаявся, офіційно ніде не працює.

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_9 не входить.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду, у разі визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, суду необхідно врахувати характер, спосіб проникнення та заволодіння майном потерпілих, а також особу раніше неодноразово судимого ОСОБА_9 , який не розкаявся та завдану потерпілим шкоду не відшкодував.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження суддя ОСОБА_14 в силу ч.1 ст. 76 КПК України не може повторно брати участь в даному кримінальному провадженні, оскільки безпосередньо, як слідчий суддя вирішував питання про застосування ОСОБА_9 запобіжного заходу.

Колегія суддів апеляційного суду вважає можливим та необхідним, з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального судочинства направити дане кримінальне провадження на розгляд до Новгородківського районного суду Кіровоградської області.

Відповідно до ст. 331 КПК України, обраний обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання слід залишити до розгляду даного кримінального провадження в підготовчому судовому засіданні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 411-415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000502 від 06 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України -скасувати та призначити новий судовий розгляд у Новгородківському районному суді Кіровоградської області.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишити обвинуваченому ОСОБА_9 до розгляду даного кримінального провадження в підготовчому судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15