А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01.04.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/189/16 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.01.2016.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременець Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 , визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.110 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.1 за ст.161 КК України 4 роки обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти КВІ про зміну місця проживання і роботи та періодично з`являтись для реєстрації в цій інспекції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнено його з-під варти в залі суду.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк його перебування під вартою з 26.11.2014 по 05.01.2016.
Вирішено долю речових доказів: примірник газети «Рабоче-крестьянская правда» № 6 (207) 2014 на 8 арк., оптичний диск № 58/6-28 від 27.06.2014, оптичний диск із записом сюжету програми «Подробности» на телеканалі «Інтер» ухвалено залишити зберігати при матеріалах справи.
Судові витрати, пов`язані із залученням експерта 2 590 грн. стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави.
- «сионо-американский капитал», «бандеровская хунта»,
- «заря социалистической революции на Украине и в России»;
- «...Но, несомненно также и то, что народы России, Украины, других республик экс-СССР поднимутся на борьбу и уничтожат навсегда власть капитала на Земле. Об этом свидетельствует разворачивающаяся и нарастающая борьба трудящихся Востока и Юго-Востока Украины против бандеровского режима»; «...борьба трудящихся ЛНР и ДНР, трудящихся других областей Украины, не желающих попадать в рабство сионо-американскому капиталу и состоящей у него на службе бандеровской хунте, будет приобретать все более революционный пролетарский характер, зажигая зарю социалистической революции на Украине и в России».
Крім того, редактор вказаного вище друкованого періодичного видання ОСОБА_9 , в обов`язки якого входить підготовка матеріалів для друку в газеті, їх набір та верстка, розмістив у цьому ж номері (№ 6 (207) 2014) ряд інших статей та публікацій, у яких містяться прямі публічні заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а саме:
- у статті «ЦК ВКПБ приветствует и поддерживает проведение 11 мая народного референдума в Донецкой и Луганской народных республиках» (2 стор., 10.05.2014, м. Ленінград, без автора) міститься заклик до проведення референдуму щодо відокремлення від України територій «Донецької та Луганської народних республік»: «Референдум будет!... Нас уже не остановить... Люди настроены очень решительно… Для них это вопрос жизни и смерти... Мы противопоставляем референдум кровопролитию. Мы не верим нынешней центральной власти, временному перемирию... Мы не верим этим подлецам... Мы уже не Украина. Мы на своей земле... Нам не по пути с «Незалежной»...»;
- у статті «Класс против класса» (7 стор., без зазначення імені автора «Обозреватель») міститься заклик «назавжди знищити владу капіталу на Землі»: «Над землей Донбасса разгорается заря грядущей социалистической революции, которая смоет с лица Земли прогнивший насквозь антинародный, античеловеческий капиталистический строй и его кровавое порождение фашизм»;
- у статті «Кровавые события в Одессе» (4 стор., 03.05.2014, м. Одеса, без автора) міститься заклик озброюватися «антибандеровскому антифашистскому движению» з метою «дати гідну відсіч фашистській проамериканській кліці» (за контекстом Центральній українській владі):
- «...антибандеровскому антифашистскому движению необходимо вооружаться, чтобы дать достойный отпор фашистской проамериканской клике»;
- у статті «Десять сталинских ударов» (6 стор., без автора) міститься заклик сприяти поразці «нынешнего правящего режима временщиков на Украине...»: «Мы не сомневаемся в том, что потерпит сокрушительное поражение и нынешний правящий режим временщиков на Украине, в основе деятельности которого лежит та же человеконенавистническая идеология превосходства «титульной нации»;
- у статті «SOS из Славянска» (стор. 7) її автор ОСОБА_10 закликає судити центральну владу України за «войну с гражданским населением, и за «Одесскую Хатынь»: «Украинскую хунту надо судить за войну с гражданским населением и за Одесскую Хатынь», зупинити «Киевскую хунту» та закликати світову громадськість до захисту дітей, жінок, літніх людей, засудження дій центральної влади України, порушення кримінальної справи за розстріли мирного населення: «Остановите киевскую хунту! Призовите мировую общественность в защиту детей, женщин, пожилых людей остановите Хунту, осудите ее действия, возбудите уголовное дело за расстрелы мирного населения!».
Примірники даного номеру газети розповсюджені у червні 2014 року на території Закарпатської області та інших областей України шляхом передплати та через пункти реалізації (торгові точки) в межах поштової мережі УДППЗ «Укрпошта», тим самим зміст текстових матеріалів та їх ідею доведено до відома багатьох людей (невизначеного кола осіб читачів друкованих періодичних видань).
В подальшому, ОСОБА_9 , скориставшись нестабільною політичною ситуацією та загостренням політичної і соціальної обстановки в Україні, діючи повторно, усвідомлюючи, що його висловлювання містять заклики до зміни меж території або державного кордону України, дав інтерв`ю для телепередачі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в якому заявив, що стратегічна ціль ВКПБ відродити СРСР: «Стратегия у нас одна возродить СССР».
Сюжет з даним інтерв`ю показаний в ефірі програми « ОСОБА_11 » на телеканалі « ОСОБА_12 » від 05.06.2014.
У відповідності до висновку судово-лінгвістичної експертизи № 8209/14-32 від 16.10.2014 матеріали, розміщені у газеті «Рабоче-крестьянская правда» № НОМЕР_1 , а також текст інтерв`ю громадянина України ОСОБА_13 для телепередачі « ОСОБА_11 » від 05.06.2014, є відверто тенденційними, мають пропагандистсько-агітаційний характер, а зміст вказаних вище дій полягає в стратегічному плані у відтворенні СРСР, скасуванні приватної власності, побудові комунізму, у тактичному плані у протидії Центральній владі України, підтримці сепаратистських настроїв у східних регіонах України, що може призвести до порушення територіальної цілісності України.
Крім того, ОСОБА_9 , з метою розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності, у своїй статті «От сопротивления бандеровскому фашизму к новой пролетарской революции», опублікованій на 1-й та 3-й сторінках газети за № 6 (207) 2014, застосував для характеристики представників української влади лексичні засоби (фашисти, бендерівці, хунта тощо), які є образливими і мають яскраво виражену негативну конотацію. Водночас, провина за проблеми в Україні ОСОБА_14 покладається на «сіоністів», тобто євреїв, що є типовим проявом антисемітизму.
Так, як зазначає у даній статті ОСОБА_9 , «Из народа Украины сионисты и находящаяся у них на службе предательская национал фашистская бандеровская хунта, развязавшая террор против собственного народа и уже втянувшая его в братоубийственную бойню, хотят сделать послушных рабов, забывших свою славную историю...».
Тобто ОСОБА_9 умисно розповсюдив у засобах масової інформації статтю, у якій він висловлює своє явно негативне ставлення, огиду, неприязнь, ворожість до України, українців та представників єврейської національності з метою викликати у багатьох осіб такі ж почуття і ставлення до них.
Згідно висновку судово-лінгвістичної експертизи № 8209/14-32 від 16.10.2014 такі висловлювання створюють негативний образ України, українців та представників єврейської національності в очах української та світової спільноти, принижують їх національну честь та гідність, що загалом може сприяти розпалюванню національної ворожнечі та ненависті.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок від 05.01.2016 щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким посилити призначене обвинуваченому покарання: за ч.2 ст.110 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.161 КК України призначити аналогічне, визначеному місцевим судом основне покарання обмеження волі строком на 4 роки, однак з призначенням також додаткового покарання у виді позбавленням права займатися «певною діяльність» строком на 3 роки; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна та позбавленням права займатися «певною діяльністю» строком на 3 роки (т.3, а.п. 73-79).
Вказує, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.75 КК України і безпідставно вирішив застосувати дану норму кримінального закону до ОСОБА_13 із звільненням останнього від відбування призначеного судом основного покарання.
При цьому, суд не врахував те, що згідно зі ст.12 КК України, одне з інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень (за ч.2 ст. 110 КК України) відноситься до категорії тяжких, вчинене за вказаних вище обставин винним, який не усвідомив тяжкості своїх дій, під час загострення на території України політичної і соціальної обстановки, проведення на Сході України антитерористичної операції, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку кримінальних правопорушень.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 та ОСОБА_6 просять вказану апеляційну скаргу прокурора відхилити (залишити без задоволення), вирок Ужгородського міськрайонного суду від 05.01.2016 щодо ОСОБА_13 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України з наступних підстав.
Так, місцевий суд неодноразово відмовляв стороні захисту в задоволенні клопотань про допит свідків (клопотання в матеріалах справи від 02.12.2015), а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Також судом не була розглянута скарга ОСОБА_22 , проживаючого в АДРЕСА_2 , який неодноразово звертався до судді, про надання статусу потерпілого в цій справі (зареєстровано 03.12.2015).
Окрім цього, судом не розглянуто клопотання сторони захисту про долучення доказів до матеріалів кримінального провадження: правового аналізу від 11.06.2015 Херсонської міської профспілки Народний контроль; характеристики від Закарпатської територіальної організації спілки воїнів Афганців.
Вважають, що суд неповно з`ясував обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні, зокрема, що стосуються складу злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання; висновки суду побудовано на припущеннях; неповно досліджено версії обвинувачення та захисту.
Висновок судово-лінгвістичної експертизи № 8209/14-32 від 16.10.2014 захисник вважає формальним та неповним, а тому сторона захисту зверталася до місцевого суду з клопотанням про виклик експерта ОСОБА_23 для її допиту в суді для роз`яснення чи доповнення свого висновку, але в задоволенні клопотання суд відмовив, у зв`язку із чим захисник вважає відповідний висновок неналежним доказом.
ОСОБА_6 також зазначає, що в газеті жодного заклику до зміни меж території України та її державного кордону не робив; з висновком прокурора не погоджується, вважає судову лінгвістичну експертизу, як і експерта ОСОБА_23 головного судового експерта відділу почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних видів досліджень, за кваліфікацією «Дослідження писемного мовлення», залежною та упередженою.
Суд першої інстанції допустив істотне порушення його прав на захист, не усунувши аналогічні порушення вимог КПК, допущені органом досудового розслідування.
В цілому аналогічні доводи навів у своєму запереченні захисник ОСОБА_7 , додавши, крім іншого, що вимога прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 додаткового покарання за ч.2 ст.110 КК України у виді конфіскації майна не ґрунтується на ст.4 КК України щодо дії кримінального закону в часі.
Так, даний вид додаткового покарання було передбачено законодавцем в ч.2 ст.110 КК України лише після прийняття Закону України № 1689-VII від 07.10.2014, а відомості про кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним, внесені до ЄРДР раніше.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги, сторону захисту на підтримання викладених у запереченні проти апеляційної скарги прокурора доводів (захисники частково змінили свою позицію та просили залишити вирок щодо їхнього підзахисного без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення), провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд визнає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Стаття 75 КК України не має обмежень щодо її застосування у відношенні особи, яка вчинила тяжкий злочин. Тому доводи прокурора в цій частині не приймаються до уваги.
З роз`яснень, які містяться в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 вбачається, що при призначенні покарання слід додержувати вимоги п.1 ч.1 ст.65 КК України. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, відшкодували завдані збитки тощо.
Призначаючи покарання з обранням його виду і міри, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, його виключно позитивні характеристики, відсутність жодної з обставин, що обтяжує покарання.
Крім того, колегія суддів враховує і обставину щирого каяття обвинуваченого в суді апеляційної інстанції заявив, що ніколи не бажатиме «розколу України», є патріотом.
З цих підстав суд правомірно призначив ОСОБА_6 покарання, в межах санкції ч.2 ст.110 КК України.
З урахуванням того, що ОСОБА_6 обвинувачується за ч.2 ст.110 КК України за вчинення вищевказаних дій 03,10 та 24.05.2014, тобто ще до прийняття та набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» від 07.10.2014 № 1689-VII, яким посилено покарання за вчинення передбачених даним кримінальним законом дій передбачено неіснуюче у ньому до 07.10.2014 додаткове покарання у виді конфіскації майна (або без такої), наведені вище вимоги прокурора щодо необхідності конфіскації майна обвинуваченого також є необґрунтовані, оскільки не узгоджуються з положенням ст.4 КК України щодо чинності закону про кримінальну відповідальність в часі (злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння).
Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
З огляду на викладене, твердження прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.65 КК України та щодо необхідності посилити ОСОБА_6 покарання з п`яти до семи років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна є безпідставними.
Заявляючи вимогу в апеляційній скарзі посилити призначене ОСОБА_6 місцевим судом покарання за ч.1 ст.161 КК України шляхом призначення за даним кримінальним законом також і додаткового покарання, прокурор, визначаючи таке у виді позбавлення права займатися «певною діяльність» строком на 3 роки, не конкретизує, на зайняття яким саме видом діяльності слід позбавити винного права.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог виключно в тому разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого; враховуючи неконкретність (невизначеність) вимоги прокурора щодо даного додаткового покарання, апеляційний суд, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, позбавлений можливості призначити відповідне додаткове покарання ОСОБА_6 на власний розсуд.
ОСОБА_6 , 1949 року народження, а отже є особою похилого віку, учасник бойових дій та позитивно характеризується, несудимий та жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності; з відзнакою закінчив навчання т.2, а.п. 4,14,21,22; т.3, а.п. 31-34, 35,36).
Усі ці обставини характеризують ОСОБА_6 виключно позитивно та безумовно свідчать про можливість виправлення винного (який, крім іншого, понад рік перебував під вартою в установі ув`язнення) в умовах випробування.
При цьому, враховується також і стан здоров`я обвинуваченого: з наданих апеляційному суду 01.04.2016 захисником ОСОБА_8 виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого та листка непрацездатності стаціонарно хворого від 04.03.2016 вбачається, що ОСОБА_6 має хронічні захворювання: панкреатит, калькульозний холецистит, гастродуоделіт та жовчо-кам`яну хворобу у стадії загострення.
Таким чином, колегія суддів визнає, що місцевий суд правильно при призначенні ОСОБА_6 вказаного вище основного покарання застосував інститут звільнення від його відбування, передбачений ст.75 КК України та з урахуванням тяжкості злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, визначив обвинуваченому максимальну тривалість іспитового строку в три роки, з покладенням на нього в тому числі й найсуворішого обов`язку, передбаченого п.4 ч.1 ст.76 КК України періодичної реєстрації в КВІ.
Апеляційний суд не вбачає передбачених статтею 412 КПК України обставин, які б свідчили про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону і тягнули за собою безумовне скасування ухваленого щодо ОСОБА_6 вироку.
Наведені вище (у запереченні проти апеляційної скарги прокурора) клопотання сторони захисту про допит вказаних свідків обґрунтовано залишені без задоволення місцевим судом, оскільки показання цих свідків (не допитувалися на досудовому розслідуванні), жодним чином не могли вплинути на вирішення питання стосовно наявності у діях винного, пов`язаних із вищевказаними публікаціями, складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.110, ч.1 ст.161 КК України.
Один із основних (поряд із вищевказаними примірниками газети) доказів у справі висновок судової лінгвістичної експертизи Київського НДІСЕ від 16.10.2014 за вказаними вище публікаціями (т.2, а.п. 31-37), як і компетенція судового експерта ОСОБА_23 , що його виконала, не викликають жодних сумнівів, з урахуванням також відповідей директора вказаної експертної установи на адвокатський запит захисника ОСОБА_7 , а доводи сторони захисту про протилежне є також необґрунтовані.
Ця експертиза містить як висновок, що підтверджує обвинувачення ОСОБА_6 за наведеними в обвинувальному акті публікаціями в газеті, так і висновок, що свідчить про відсутність у ряді іншого друкованого за участі ОСОБА_6 матеріалу ознак злочинів, передбачених ст.ст. 110,161 КК України. Тобто у суду не викликає сумнів вказана експертиза у її об`єктивності, така є повною та зрозумілою, у зв`язку із чим допитувати експерта, що її виконала не було потреби.
Усі інші наявні у справі докази судом перевірені та їм дано належну оцінку в оскарженому прокурором вироку.
Що стосується доводів сторони захисту про безпідставне невизнання мешканця м. Ужгорода ОСОБА_22 потерпілим у даному кримінальному провадженні, який неодноразово звертався до місцевого суду із відповідним клопотанням, такі також є необґрунтовані з огляду на положення ч.1 ст.55 КПК України.
Так, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Матеріали справи, як і клопотання громадянина ОСОБА_22 , не містять даних, які б свідчили про те, що протиправними діяннями, у яких обвинувачується ОСОБА_6 , спричинено будь-якої шкоди ОСОБА_22 , а враховуючи те, що останній просив суд визнати його потерпілим саме в інтересах і на захист безпідставно, на його думку, обвинуваченого ОСОБА_6 (т.1, а.п. 42, 85-86), судом правильно не взято до уваги таке клопотання ОСОБА_22 , який не може бути учасником кримінального провадження в розумінні п.25 ч.1 ст.3 КПК України.
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що місцевим судом не розглянуто клопотання сторони захисту про приєднання до матеріалів кримінального провадження доказів: правового аналізу Херсонської міської профспілки Народний контроль від 11.06.2015 та виданої Закарпатською територіальною організацією спілки воїнів Афганців характеристики ОСОБА_6 також необґрунтовані, оскільки ці документи наявні у матеріалах справи в томі 3, на а.п. 31-34, 35,36 і були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_6 покарання (те, що він є учасником бойових дій та позитивно характеризується т.3, а.п.71, абз.2).
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, апеляційний суд
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.01.2016 щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді: