Номер провадження: 11-кп/785/531/16
Номер справи місцевого суду: 508/534/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000016 від 20.01.2015 року заапеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 29.01.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новогригорівка Миколаївського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, маючий на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-03.06.2011 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 510 (п`ятсот десять) гривень;

-13.05.2015 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 13.05.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

У відповідності до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднане не відбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 03.06.2011 року у вигляді штрафу в розмірі 510.00 гривень. Відповідно до ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

20 серпня 2014 року, о 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по місцю свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , у будинку, належному його знайомому ОСОБА_9 , із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, маючи намір здійснити крадіжку чужого майна з кімнати будинку за вказаною адресою, таємно викрав належні ОСОБА_9 ноутбук марки «Acer» б/в вартістю 1200 грн. та комп`ютерну мишку б/в вартістю 60 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1260 грн. Після цього з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він послався на допущення районним судом вимог кримінального закону, оскільки з моменту засудження його вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 03.06.2011 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, передбачений ст.89 КК України річний строк погашення судимості сплинув, що вказує на те, що він не є раніше судимою особою. Також послався на безпідставне накладення вироком суду на нього покарання у виді штрафу, яке було накладено двічі, як попереднім вироком, так і оскаржуваним вироком.

Крім того послався на неврахування районним судом пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття та визнання своєї вини, наявності у нього на утриманні п`ятьох дітей та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Просить застосувати до нього дію ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном.

Доповнивши свою апеляційну скаргу послався на допущені під час судового розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону в частині розгляду справи без потерпілого та свідків і суперечливість даних, зазначених у вироку суду щодо розгляду справи за їх присутності. Крім того просив зарахувати йому у строк відбуття покарання, час його утримання під вартою з 17 січня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і звільнити його з під варти у залі суду.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просили пом`якшити обвинуваченому покарання; прокурора, який частково підтримав апеляцію обвинуваченого, пославшись при цьому на порушення вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання; вивчивши матеріали справи, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду зміні, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як видно з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, справа була розглянута в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В судовому засідання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт вчинення ним крадіжки ноутбуку та комп`ютерної мишкиу потерпілого ОСОБА_9 за встановлених оскаржуваним вироком суду обставин та пояснив, що зрозумів протиправність своєї поведінки, зробив належні висновки.

За таких обставин апеляційний суд вважає доведеним факт вчинення обвинуваченим крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , а висновки суду про його винуватість обгрунтованими.

Прокурор у судовому засідання апеляційного суду вказав на порушення вимог закону щодо неправильного застосування положень ст.71 та 72 КК України, пославшись на погашення у нього судимості за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 03.06.2011 року

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 03.06.2011 року, вироком Миколаївського районного суду Одеської області, ОСОБА_7 був визнаний винним тазасуджений за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 510 (п`ятсот десять) гривень та на момент постановлення оскаржуваного вироку штраф не сплатив.

Відповідно до положень ч.2 ст. 90 КК України, яка регламентує порядок та строки погашення судимості , до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Згідно до п.5 ч.1 ст.89 КК України, яка передбачає строки погашення судимості, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 80 КК України, у разі засудження особи до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, вона звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком минуло два роки.

Як видно з матеріалів справи, з моменту постановлення вироку та накладення покарання у виді штрафу, тобто 03.06.2011 року та до часу вчинення ним нового злочину, а саме до 20.08.2014 року, за вчинення якого він був засуджений оскаржуваним вироком, визначені вище положення кримінального закону вказують на те, що на момент вчинення обвинуваченим злочину, судимість у обвинуваченого ОСОБА_7 була погашена, в зв`язку з чим його доводи та твердження прокурора у цій частині є обгрунтованими.

При цьому, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про безпідставність зазначення у вироку суду ознаку повторності при кваліфікації дій обвинуваченого, а саме вчиненні таємного викрадення чужого майна ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України та неправильної кваліфікації його дій, в тому числі і безпідставного застосування при призначенні покарання положень кримінального закону та застосування ст.71 та 72 КК України.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України встановлені апеляційним судом обставини, вказують на необхідність зміни вироку та приведення його у відповідність до вимог кримінального закону, а саме перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та виключення з резолютивної частини абзаців 3 та 4, що стосуються застосування, при призначенні покарання, положень ст.ст. 71, 72 КК України.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185 КК України, апеляційний суд враховує положення вимог ст.50 та 65 КК України та приходить до висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, даних про особу винного, а також пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, достатнім та належним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі строком на 1 один рік.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги обставини вчиненого злочину, вартість викраденого майна, відсутність з боку потерпілого претензій матеріального характеру.

Доводи обвинуваченого щодо допущених районним судом порушень вимог кримінального процесуального закону спростовується матеріалами кримінального провадження, які свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_9 був належним чином повідомлений про розгляд справи, однак не скористався своїм правом на участь в розгляді, в зв`язку з чим суд, у відповідності до вимог ст.325 КПК України провів судовий розгляд за його відсутності.
Що стосується доводів обвинуваченого про можливість призначення йому покарання з застосуванням положень ст.69 та 75 КК України, то підстав для їх застосування, у відповідності до вимог кримінального закону, судова коллегія не вбачає.
Разом з тим, призначаючи остаточне покарання, апеляційний суд вважає за необхідним застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 13.05.2015 року - 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку суду.

За таких обставин, враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду зміні, з призначенням йому покарання в межах санкції ст.185 ч.1 КК України та зарахуванням у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання, час його тримання під вартою, у період з дня проголошення вироку районного суду та до постановлення апеляційним судом ухвали з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 29.01.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 13.05.2015 року - 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3 та 4, що стосуються застосування положень ст.ст. 71, 72 КК України.

В решті вирок районного суду залишити без зміни.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 17 січня 2015 року до 16 серпня 2016 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4