АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 665/820/15-к
Номер провадження № 11кп/791/282/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ч.2 ст.289, ст.297 ч.3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пологи Охтирського району Сумської області, українця, громадянина України, не працевлаштованого, такого, що мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.12.2004 року за ч.3 ст.152, ч.2 ст.187, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців ; 15.06.2012 року за ст..395 КК України до арешту строком на 2 місяці, звільненого 15.08.2012 року у зв`язку з відбуванням строку покарання, 20.02.2014 року за ст..257 КК України на 2 роки 3 місяці обмеження волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.297, ч.1 ст.70 КК України, за які призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 14 днів.
В строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 27.04.2015 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_8 .
Захисник адвокат ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 19 березня 2015 року близько 01:00 години в смт. Чаплинка, Чаплинського району Херсонської області з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, проник до подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 вищезазначеного населеного пункту, звідки таємно заволодів мопедом «STORM VIPER» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , після чого викотив його з двору та з місця вчинення злочину зник. В подальшому на вулиці зустрів ОСОБА_11 в якого попрохав залишити даний мопед на зберігання, на що останній погодився і ОСОБА_8 відкотив його до підвального приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Крім того, він же, 27.04.2015 року в період часу з 14:10 по 14:30 годину, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території кладовища в АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на громадську моральність, а також честь і гідність померлих, нехтуючи людськими цінностями, шляхом демонтажу вийняв та викрав трамвайну рейсу, що була під пам`ятником спільної могили померлих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , таким чином осквернивши вказану могилу та причинив шкоду моральним засадам суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання.

Крім того, він же, 27.04.2015 року близько 16:00 години , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території кладовища смт.Чаплинка по вул..Шевченка, повторно, з корисливих мотивів умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на громадську моральність, а також честь і гідність померлих, нехтуючи людськими цінностями, шляхом демонтажу вийняв один із металевих стовпчиків, що розташовані навколо пам`ятника могили померлої ОСОБА_14 та викрав його, таким чином осквернивши вказану могилу, чим причинив шкоду моральним засадам суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора Херсонської області ставить питання про скасування вироку через істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з призначенням до нового розгляду у суді першої інстанції.

Посилається на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 10.09.2015 року під час якого кримінальні провадження за ч.3 ст.297 та ч.2 ст.289 КК України об`єднані в одне провадження. Крім того, підготовче судове засідання від 03.08.2015 року у кримінальному провадженні за ч.2 ст.289 КК України проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , та судове провадження здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і будь-які відомості щодо причин їхньої неявки у судові засідання у провадженні відсутні і заяв від них про слухання справи за їхньої відсутності не надходило.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, .

Адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Зазначає, що за епізодами руйнування могил, суд послався на свідчення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , але жоден із них не підтвердив причетність ОСОБА_20 до пошкодження могил. Не встановлено те, що метал, який виявлено на території кладовища були саме з тих могил, які були виявлені пошкодженими, та до суду вказаний метал, як речовий доказ для огляду, не було надано, він не відкритий і стороні захисту.

Посилається також і на те, що у судовому засіданні не було допитано потерпілих, та при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України судом зазначені зайві кваліфікуючі ознаки, як наруга над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, в іншому місці поховання.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами заступника прокурора та частково скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, але з підстав зазначених в апеляційній скарзі зі змінами заступника прокурора, а апеляційну скаргу захисту - частково, захисника, яка заперечувала проти апеляційних скарг прокурорів та підтримала доводи своєї апеляційної скарги і просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримавшого апеляційну скаргу захисника та не підтримав апеляційні скарги прокурорів, провівши судові дебати, де сторони залишилися на своїх міркуваннях та надавши останнє слово обвинуваченому, в якому прохав задовольнити апеляцію захисника, колегія суддів приходить до слідуючого.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності зі ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Зазначену вимогу закону суд першої інстанції не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що під час судового засідання 10.09.2015 року відбулося об`єднання кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України та ч.2 ст.289 КК України в одне кримінальне провадження, однак журнал судового засідання в матеріалах провадження відсутній.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що підготовче судове засідання від 03.08.2015 року у кримінальному провадженні за ст. 289 КК України проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 і судові засідання проводилося за відсутності потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , при цьому відсутні будь-які відомості про причини їх неявки у судове засідання, та відсутні заяви від потерпілих з проханням слухання справи за їх відсутності.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 12.01.2016 року щодо ОСОБА_8 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження відповідно до вимог розділу 1У цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді у суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, також перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурорів, оцінити докази за правилами ст. 94 КПК України, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Отже, зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг як прокурорів, так і захисту.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.455 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому міра запобіжного заходу тримання під вартою, яка визначена обвинуваченому на досудовому слідстві має бути залишена без змін, оскільки не зникли ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 407, 415 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_6 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 12.01.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 тримання під вартою залишити без змін, продовживши її на 30 днів, починаючи з 27 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає .

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .