Ухвала іменем україни 17 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора захисника засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000581 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за касаційними скаргами прокурора, засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 08 лютого 2016 року,
в с т а н о в и л а:

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2015 року засуджено:
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкаси, який проживає по АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Ленінськ Республіки Казахстан, який проживає по АДРЕСА_2 , такого, що не має, судимості,

за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь експертної установи витрати на залучення експерта у сумі 734,70 грн., а також вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком Апеляційного суду Черкаської області 08 лютого 2016 року цей вирок скасовано через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013 року) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна (ст. 77 КК України).
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013 року), і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна (ст. 77 КК України).
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів загальною сумою 734 грн. 70 коп., по 367 грн. 35 коп. з кожного в дохід держави.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 особисте зобов`язання скасовано.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими в одержанні неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Злочин вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_7 працюючи інженером з реалізації СКП «Райліс», являючись особою, уповноваженою на здійснення адміністративно-господарських функцій, як представник професійної групи «керівники», підпорядковуючись безпосередньо директору підприємства, а ОСОБА_8 , обіймаючи посаду старшого майстра лісу СКП «Райліс», являючись особою, уповноваженою на здійснення організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, одержали від бригадира бригади пильщиків, які діяли від імені ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_11 , неправомірну вигоду у сумі 25000 грн. за надання можливості виконати роботи по здійсненню (вибіркової санітарної) рубки придорожніх насаджень (лісосмуги) протяжністю 3 км на вздовж автодороги Звенигородка Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції (за договором підряду між СКП «Райліс» і ФОП ОСОБА_10 ).
05.09.2013 року приблизно о 12 год. 25 хв., ОСОБА_8 , згідно попередніх домовленостей, знаходячись на території Черкаської Першої міської лікарні, що розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Дахнівська, 32, діючи з відома та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_11 10000 грн., а 06.09.2013 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , згідно попередніх домовленостей, в приміщенні палати вищевказаної лікарні за згаданою адресою, з відома ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 15000 грн. В ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 вилучено гроші у сумі 3000 грн., які 05.09.2013 року отримав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційний суд не в повній мірі проаналізував та обґрунтував доводи апеляції прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання і у вироку не навів докладних мотивів прийнятого рішення та безпідставно застосував до обвинувачених ст. 75 КК України, що призвело до неможливості призначення останнім додаткової міри покарання конфіскації майна, яке за санкцією ч. 4 ст. 368 КК України є обов`язковим. Стверджує, що апеляційним судом безпідставно визнано пом`якшуючими покарання обставини минування значного часу з моменту вчинення злочину та відсутність тяжких наслідків. Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано послався на позитивні характеристики ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки вони є формальними і жодним чином не зменшують суспільну небезпечність як самих обвинувачених, так і злочину, який вони вчинили.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і закриття кримінального провадження. Вважає, що судом були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до незаконності засудження. Наголошує, що апеляційний суд у своєму рішення послався на докази, зазначивши при цьому, що вони були досліджені районним судом. Разом з тим протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до кримінального провадження документи судами не досліджувалися. Зазначає, що прокурор ОСОБА_12 , яка брала участь у розгляді справи до групи прокурорів на досудовому слідстві не входила, а стороною обвинувачення не надано відповідного процесуального документу щодо зміни прокурора у провадженні. Протоколи вручення грошових купюр та огляду грошових купюр вважає неналежними та недопустимими доказами, оскільки вони складені з грубим порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК України, а саме неповноважною особою. Зазначає, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не є посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями. Вказує, що законодавство не передбачає визнання особи службовою з фактичним виконанням зазначених судом дій. Наголошує, що він не мав навіть посадової інструкції, що підтверджує його доводи про те, що він не є службовою особою. Вважає, що в його діях відсутня об`єктивна сторона даного злочину, оскільки між СКП «Райліс» та ПП «Ільїн А.М.» була укладена угода щодо проведення лісозаготівельних робіт, а тому він діяв в інтересах підприємства. Повідомляє, що отримані 05.09.2013 року від ОСОБА_11 кошти в сумі 10000 грн. вніс в касу за прибутковим ордером № 888, а кошти, отримані 06.09.2013 року внесені в касу не були, оскільки він був затриманий працівниками міліції. Зазначає, що на ці доводи і порушення вимог закону суд апеляційної інстанції не звернув, не взяв до уваги докази, які його виправдовують та постановив незаконний вирок.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, не взяття до уваги окремих доказів та критичну їх оцінку, що призвело до незаконності засудження. Зазначає, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не є посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, будь-якої інструкції не підписував. Наголошує, що в його діях відсутня об`єктивна сторона даного злочину, оскільки між СКП «Райліс» та ПП « ОСОБА_13 » була укладена угода щодо проведення лісозаготівельних робіт, а тому він діяв не у власних інтересах, а в інтересах підприємства. Повідомляє, що отримані 05.09.2013 року від ОСОБА_11 кошти в сумі 10000 грн. вніс в касу за прибутковим ордером № 888.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів, викладених у касаційних скаргах засуджених та заперечував проти доводів скарги прокурора; пояснення засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подані ними скарги і заперечували проти касаційної скарги державного обвинувачення; думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував доводи скарг засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Системний аналіз положень КПК України свідчить про те, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Окрім додержання цих вимог в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Вимоги закону в цій справі апеляційним судом виконані не повною мірою.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що захисник ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подавали апеляції, в яких ставили питання про скасування вироку суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зазначали про недопустимість доказів, які суд поклав в основу вироку, наголошували, що їх підзахисні не є посадовими особами, а тому не є суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Наголошували на відсутності посадових інструкцій, які містять в собі права та обов`язки їх підзахисних та не взяття до уваги ряду доказів, які виправдовують ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Тобто, вказували на не взяття судом до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки.

Тобто, захисники засуджених подали мотивовані апеляції, в яких докладно, з посиланням на матеріали провадження, виклали думки про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, вказували, що місцевий суд допустив порушення принципу безпосередності дослідження доказів і належної їх оцінки, взявши до уваги недопустимі докази.

Прокурор ставив питання скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставне виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди та зазначав про м`якість призначеного покарання.

Апеляційний суд скасував вирок районного суду та постановив свій зазначивши, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, в цілому відповідають встановленим в суді фактичним обставинам провадження, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Одночасно апеляційна інстанція скасувала цей вирок і через невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, тобто апеляційний суд допустив істотні суперечності у своєму рішенні.

Крім того, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що винуватість обвинувачених підтверджується зокрема показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , висновками судово-хімічної експертизи № 2/1394 від 22.09.2013 року та судово-технічної експертизи документів № 1/1072 від 23.10.2013 року; даними протоколів проведення негласного розшукового заходу від 07.09.2013 року, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 31.10.2013 року, відповідно до якого було здійснено огляд інформації з зафіксованими на них результатами негласних розшукових дій, на підставі яких суд обґрунтовано дійшов висновку, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_11 сприяли у вирубці вигідної для останнього ділянки лісу за незаконну винагороду, хоча кожний відповідно до власних посадових інструкцій був зобов`язаний зупиняти незаконну вирубку та інші порушення у лісі та ніс відповідальність за раціональне використання лісосировинних ресурсів.

Разом з тим, відповідей на доводи захисників про недопустимість доказів покладених в основу вироку, не взяття до уваги доказів, що виправдовують обвинувачених та неналежної їх оцінки у своєму рішенні не надав.

Крім того, апеляційний суд вказав, що кожний з обвинувачених відповідно до власних посадових інструкцій був зобов`язаний зупиняти незаконну вирубку та інші порушення у лісі та ніс відповідальність за раціональне використання лісосировинних ресурсів.

В той же час апеляційна інстанція не звернула увагу на відсутність посадових інструкцій та відомостей про ознайомлення обвинувачених із ними, про що зазначали і захисники у своїх апеляціях.

Однак, апеляційний суд на ці доводи уваги не звернув, належним чином не проаналізував та вмотивованих відповідей на них не надав.

Більше того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що посадової інструкції інженера з реалізації на даному підприємстві взагалі не існувало ( том № 3а. к. п. 82, 83), вона була розроблена та затверджена 24.09.2013 року, тобто вже після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (том №1 а. к. п. 255, 256). За відсутність посадової інструкції інженера з реалізації винну особу було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме оголошено догану інженеру з охорони праці (том №1 а. к. п. 257, 258).

На виконання доручення, в порядку ст. 40 КПК України, заступник начальника Управління начальник ВБКОЗ Управління підполковником ОСОБА_18 надано посадові інструкції службових осіб, які обіймають подібні посади до посад підозрюваних у провадженні (том №2 а.с. 2, 34-41).

Однак, інструкції службових осіб, які обіймають подібні посади не можуть свідчити про те, що аналогічні права та обов`язки мали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та бути підставою для притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із апеляціями захисників засуджених, навела лише частину доводів апелянтів, однак їх ретельно не перевірила та не проаналізувала, переконливих мотивів, на підставі яких визнала їх необґрунтованими не навела. Зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, апеляційний суд обмежився формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, які наведені у вироку суду першої інстанції, формально в загальних фразах зазначив, що висновки суду в цілому підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при визнанні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими та кваліфікації їх дій, апеляційний суд перелічив усі кваліфікуючі ознаки, передбачені ст. 368 КК України, не конкретизувавши при цьому, за якими саме ознаками кваліфікує дії винних.

Враховуючи, що доводи апеляцій захисників засуджених належним чином не перевірено і не спростовано, колегія суддів вважає слушними посилання в касаційних скаргах на те, що наведені порушення є істотними та вплинули на правильність прийнятого рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час цього розгляду апеляційному суду слід з передбачених законом процесуальних можливостей, розглянути подані на вирок апеляції у повному обсязі, надати змістовну відповідь на кожний довід апелянтів, прийняти законне і обґрунтоване рішення з наведенням у ньому аналізу усіх доказів та мотивів його прийняття. У разі доведення винуватості, правильно кваліфікувати дії засуджених, звернувши серед іншого увагу на доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо дотримання вимог закону при заміні прокурора та можливості його участі при розгляді цього кримінального провадження.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Касаційні скарги прокурора, засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Су д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3