АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4938/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/303/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 19 квітня 2016 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2016 року, у кримінальному провадженні №0001485відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, судимого:
- 13.02.1995 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 140 ч. 3, 145 ч. 1, 193 ч. 3, 42 КК України 1960 р. до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;
18.01.1996 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч. 2 КК України 1960 р. до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;
- 28.05.1997 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 142 ч. 3, 140 ч. 3, 145 ч. 1, 42 КК України 1960 р. до 9 років позбавлення волі. Звільнений 14.03.2005 р. за відбуттям строку покарання;
- 06.03.2008 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 04.12.2008 р. на невідбутий строк 29 днів;
- 18.03.2010 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 14.09.2010 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 24.10.2012 р. на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 6 днів;
- 25.07.2013 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 29.08.2013 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком і покарання, призначеного за вироком від 29.08.2013 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Писарівка Кодимського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, освіта середня - спеціальна, не працюючого, раніше судимого:
- 01.06.1994 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 144 ч. 2, 229-6 ч. 1, 42 КК України 1960 р. до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки. 07.10.1994 р. випробувальний термін відмінено та направлено до місць позбавлення волі на 3 роки. Звільнений 27.11.1997 р. за відбуттям строку покарання;
- 13.07.1999 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 140 ч. 2, 81 ч. 3, 145 ч. 1, 89 ч. 1, 42 КК України 1960 р. до 4 років позбавлення волі;
- 07.09.2000 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 81 ч. 2, 140 ч. 2, 140 ч. 3, 42 КК України 1960 р. до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 27.12.2000 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 81 ч. 2, 140 ч. 2, 140 ч. 3, 42 КК України 1960 р. до 6 років позбавлення волі. Звільнений 23.03.2005 р. за відбуттям строку покарання;
- 01.12.2005 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч. 2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;
- 12.12.2006 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.06.2009 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні;
- 09.02.2010 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 03.05.2013 р. умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 22 дні обмеження волі;
- 25.07.2013 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2, 71, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 29.08.2013 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком і покарання, призначеного за вироком від 29.08.2013 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, визначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`зку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особам винних. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні ккримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити йому остаточне покарання, з урахуванням вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 29.08.2013 року, у виді 8 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити йому остаточне покарання, з урахуванням вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу, у виді 10 років позбавлення волі. Крім того, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку щире ОСОБА_8 , як пом`якшуючу покарання обставину, згідно зі ст..66 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду відносно нього, як незаконний.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в будь-якому іншому суді першої інстанції міста Кривого Рогу.

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2016 рокуОСОБА_8 та ОСОБА_7 було визнано винними та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.
Так, повторно, ОСОБА_8 , 22.05.2013 р., близько 11-30, разом із ОСОБА_7 , знаходячись на пішохідній алеї по вул. Арсентьєва, неподалік буд. № 27 по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, з метою відкритого викрадення чужого майна, вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі їх злочинної діяльності. Згідно розподілених ролей ОСОБА_8 повинен був безпосередньо відкрито викрадати у випадкових перехожих належне їм майно, в той самий час ОСОБА_7 повинен був знаходитися поруч, спостерігати за навколишнім оточенням та у випадку небезпеки повідомити про це ОСОБА_8 та у разі необхідності забезпечити безперешкодне зникнення з місця скоєння злочину. В цей, же день, 22.05.2013 р., близько 11-45, у вказаному місці, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустріли ОСОБА_10 , підійшовши до якої, ОСОБА_8 , реалізуючи спільний зі ОСОБА_7 намір, діючи з корисливих мотивів, схопив рукою за золотий ланцюжок на шиї потерпілої, на якому знаходився також золотий кулон овальної форми та зірвав їх. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито викрали у потерпілої ОСОБА_10 належне їй майно, а саме: золотий ланцюжок, вагою 15 грам, вартістю 3000 гривень, золотий кулон овальної форми, вагою 4 грами, вартістю 800 гривень, внаслідок чого заподіяли потерпілій ОСОБА_10 збиток на загальну суму 3800 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину втекли, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд.
Повторно, 16.06.2013 р., близько 09-00, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , знаходячись на пішохідній алеї, розташованій з тильної сторони будинку АДРЕСА_4 , з метою відкритого викрадення чужого майна, вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі їх злочинної діяльності. Так, згідно розподілених ролей ОСОБА_7 повинен був безпосередньо відкрито викрадати у випадкових перехожих належне їм майно, а ОСОБА_8 повинен був знаходитися поруч, спостерігати за навколишнім оточенням та у випадку небезпеки повідомити про це ОСОБА_7 та у разі необхідності забезпечити безперешкодне зникнення з місця скоєння злочину. В цей, же день, 16.06.2013 р., близько 09-00, у вказаному місці, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустріли ОСОБА_11 .. Підійшовши до якої, ОСОБА_7 , керуючись злочинними намірами на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, схопивши рукою за золотий ланцюжок на шиї потерпілої, зірвав його. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито викрали у потерпілої ОСОБА_11 належне їй майно, а саме: золотий ланцюжок, вагою 4 грама, вартістю 800 гривень, внаслідок чого заподіяли потерпілій ОСОБА_11 збиток на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину втекли, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд.
Повторно, 08.06.2013 р., близько 11-20, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , знаходячись неподалік шахти «Гвардійська» та вул. 23 Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, з метою відкритого викрадення чужого майна, вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі їх злочинної діяльності. Так згідно розподілених ролей ОСОБА_7 повинен був безпосередньо відкрито викрадати у випадкових перехожих належне їм майно, в той самий час ОСОБА_8 повинен був знаходитися поруч, спостерігати за навколишнім оточенням та у випадку небезпеки повідомити про це ОСОБА_7 та у разі необхідності забезпечити безперешкодне зникнення з місця скоєння злочину. В цей, же день, 08.06.2013 р., близько 11-30, у вказаному місці, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустріли ОСОБА_12 .. На стежці, розташованій у посадці біля ш. «Гвардійська», керуючись злочинними намірами на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підбігши ззаду, стрибнув на спину ОСОБА_12 , від чого вона впала на землю. Після цього ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, схопивши рукою за золотий ланцюжок з золотим кулоном у вигляді розп`яття, що знаходилися на шиї потерпілої, зірвав їх. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито викрали у потерпілої ОСОБА_12 належне їй майно, а саме: золотий ланцюжок, вагою 2 грам, вартістю 400 гривень, золотий кулон у вигляді розп`яття, вагою 1,8 грам, вартістю 360 гривень, внаслідок чого заподіяли потерпілій ОСОБА_12 збиток на загальну суму 760 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину втекли, обернувши його у свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, зазначає на незаконність вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, яке на його думку не відповідає тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення та особам винних, через м`якість. Так, судом не було враховано те, що обвинувачені не мають міцних соціальних зв`язків, шкоду потерпілим не відшкодували, повторно вчинили ряд тяжких злочинів у відношенні жінок, в тому числі з дитиною. При цьому, судом безпідставно визнано щире каяття, у якості пом`якшуючої покарання ОСОБА_8 обставини, оскільки останній жодних проявів розкаяння окрім часткового визнання провини не виявив, показання не надавав, заявляв безпідставні клопотання, що перешкоджало дотриманню розумних строків у судовому провадженні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вказує на те, що висновки суду не відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам справи, а вирок суду ухвалено з грубими порушеннями вимог матеріального та процесуального права. Так, судом порушено право на захист ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . В ході судового засідання обвинувачені заявили клопотання про відмову від захисника ОСОБА_6 , у зв`язку з непогодженням із запропонованим способом захисту, та заявлене клопотання про заміну захисника. Однак судом в задоволенні такого клопотання було безпідставно відмовлено. Таким чином судом порушено вимоги ст.ст.49, 54 КПК України та право на захист обвинувачених. Крім того, судом незаконно було видалено обвинувачених із залу судового засідання на весь час судового розгляду за порушення порядку судового засідання, а саме повторну відмову обвинувачених вийти в судове засідання. Захисник вважає, що вимоги ст..330 КПК України трактовано невірно та видалено обвинувачених із залу суду за поведінку поза судовим засіданням. При цьому, суд не розглянув можливість тимчасового видалення обвинувачених із залу суду. Ст..330 КПК України передбачає обов`язок забезпечити обвинуваченому захисника для здійснення захисту, проте до видалення із залу суду, обвинувачені відмовилися від захисника ОСОБА_6 , а тому суд не забезпечив реальної можливості використання обвинуваченими своїх прав в судовому засіданні. Судом проігноровано заяву захисника про те, що ним не узгоджено питань до потерпілої та свідків, яких суд допитав без участі обвинувачених, між тим, інших належних доказів в матеріалах справи фактично немає. З огляду на наведене, захисником подавались заяви про відмову від здійснення захисту, які судом було відхилено. Суд поставив себе в положення неможливості допиту обвинувачених, а отже не мав можливості спів ставити їх показами з показами потерпілих, не дослідив заяву одного з обвинувачених про вчинення ним злочину з іншою особою. Захисник в апеляційній скарзі порушує і питання суворості обраного судом покарання, призначеного з урахуванням покарання за вироком суду від 29.08.2013 року.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає про порушення судом основних принципів справедливого, законного судочинства, таких як: недотримання суддею обов`язків щодо захисту прав людини, передбачених ст.206 КПК України, наслідки неприбуття прокурора та захисника, дослідження речових доказів, судові дебати. Крім того, обвинувачений зазначає на те, що був позбавлений права на останнє слово. Також, ОСОБА_8 вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального, вимог ст.20, 49, 52 КПК України, які регламентують забезпечення права на захист, залучення захисника, обов`язкову участь захисника.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду першої інстанції , з огляду на істотні порушення судом вимог КПК України. Так, обвинувачений зазначає на розгляд кримінального провадження судом першої інстанції впродовж двох з половиною років, що суперечить вимогам закону про розумні строки судового розгляду. При цьому, в ході судового розгляду неодноразово було порушено право на захист обвинуваченого, передбачене ст. 20 КПК України. Обвинуваченому ОСОБА_7 відмовлено в його клопотанні про заміну захисника, судові засідання проведено без участі обвинуваченого, відмовлено в дачі показів. Крім того, судові дебати проведено без участі ОСОБА_7 , який був позбавлений і права на останнє слово, вирок ухвалено без участі захисника. Обвинувачений ОСОБА_8 в суді надав пояснення про те, що вчиняв злочини з іншою особою, а ОСОБА_7 був змушений обмовити під тиском співробітників міліції. Відсутні свідки, які можуть підтвердити причетність обвинуваченого до вчинення злочину та речові докази. В ході судового розгляду, ОСОБА_7 відмовився від свого захисника та клопотав про заміну його на іншого захисника. Проте суд залишив такі клопотання без уваги, порушивши вимоги ст.17 КПК України. Обвинуваченим неодноразово заявлялись відводи головуючому, оскільки судовий розгляд проводився з обвинувальним нахилом. Між тим, ОСОБА_7 вказує і на незаконне його видалення з залу суду до завершення судового розгляду після чого судом не надано обвинуваченим можливості ознайомитися з матеріалами, які були досліджені в суді за час їх відсутності. Головуючий суддя неодноразово давав команди секретарю судового засідання коли вмикати, а коли вимикати аудіо фіксацію судового засідання, що свідчить про неповноту звукозапису судового засідання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив призначити обвинуваченим більш сувору міру кримінального покарання

Під час апеляційного розгляду, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, наполягали на скасуванні вироку суду та призначенні нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційих скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягають задоволенню а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У статті 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Положенням ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження, кожен, заявили клопотання про призначення їм захисників.

Суд першої інстанції, у відповідності до ст. 49 КПК України, задовольнив клопотання обвинувачених та доручив Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, призначити адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т.2 а.кп.16). Відповідно до доручень для здійснення захисту за призначенням, від 10.04.2014 року (т.1 а.кп.27, 28), для здійснення безоплатної вторинної правової допомоги (здійснення захисту від обвинувачення), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено адвоката ОСОБА_6 .

Статтею 46 КПК України передбачено, що, захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Як вбачається з матеріалів справи, на початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав повністю себе винними у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, проте вказав, що вчинив його не зі ОСОБА_7 , а з іншою особою. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 , інтереси якого також захищає адвокат ОСОБА_6 , винним себе не визнав взагалі, а отже, захисник ОСОБА_6 , який захищав в ході судового розгляду інтереси обох обвинувачених, не мав права брати на себе захист одночасно як ОСОБА_8 так і ОСОБА_7 , так як це порушує право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки пояснення обвинувачених містять істотні суперечності.
В конкретному випадку, з урахуванням позиції обвинувачених, інтереси кожного з них мав представляти окремий захисник, чого судом забезпечено не було.
Крім того, відповідно до журналу та фонограми звукозапису судового засідання, 22.06.2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 заявив відвід захиснику ОСОБА_6 через неефективний захист, що захисником, як убачається з засобів фіксації судового засідання, фактично й не заперечувалось. В свою чергу, захисник ОСОБА_6 підтримав клопотання свого підзахисного та зазначив, що не зможе виконувати повноцінно свої обов`язки, у випадку, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

При цьому, суд відмовив в задоволенні клопотання ОСОБА_7 , посилаючись на те, що в останнього відсутні належні, передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для відмови від захисника. Більш того, ОСОБА_7 чи його родичі не уклали договір про надання послуг адвоката іншою особою. На запитання головуючого, чи потрібен взагалі захисник ОСОБА_7 , той зазначив, що потрібен, однак коштів на оплату захисника обвинувачений не має.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження обмежив право ОСОБА_7 на вільний вибір захисника, чим порушив підпункт «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та вимоги ст.54 КПК України.

Ч.ч.1 та 2 ст.54 КПК України, передбачено право підозрюваного, обвинуваченого відмовитися від захисника або замінити його.

В такому випадку, з огляду на вимоги ст.49 КПК України, суд мав задовольнити клопотання ОСОБА_7 та прийняти відмову від захисника, та з урахуванням того, що обвинувачений наполягав на тому, що й ому потрібні були послуги захисника, залучити через центр надання вторинної правової допомоги іншого захисника, що дало б змогу розглянути кримінальне провадження не порушуючи права на захист обвинуваченого, а також строків судового розгляду.

При цьому, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено зловживань з боку обвинуваченого своїм процесуальним правом на захист, про які могли б свідчити неодноразові відмови обвинувачених від захисника за призначенням, з метою затягування судового розгляду.

Більш того, в ході наступного судового засідання 06.07.2015 року, обвинувачені Майборода та Співак відмовилися брати участь у судовому засідання, за що, з огляду на попередження за аналогічну поведінку на одному з попередніх судових засідань, обвинувачені, на підставі ст.330 КПК Укаїни, були правомірно видалені судом з зали судового засідання.

Того ж дня, адвокат ОСОБА_6 заперечував проти прийняття такого рішення, оскільки після попереднього судового засідання, та відмови обвинувачених від його послуг, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 взагалі відмовилися спілкуватися з ним в приміщенні слідчого ізолятора, що перешкоджає захиснику здійснювати повноцінний захист обвинувачених. 06.07.2015 року ОСОБА_6 заявив клопотання про відмову від захисту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на підставі п.4 ст.47 КПК України, у зв`язку з незгодою з обраним ними способом захисту, пояснюючи це також тим, що обвинувачені не бажають, щоб ОСОБА_6 захищав їх інтереси, захисник був позбавлений можливості узгодити з ними спосіб захисту. Проте, судом першої інстанції в задоволенні такого клопотання було відмовлено.

04.09.2015 року, захисник ОСОБА_6 повторно звернувся з клопотанням про прийняття його відмови від виконання обов`язків захисника Майбороди та Співак, посилаючись на неможливість здійснення ефективних дій із захисту.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні такого клопотання вказав, на обов`язковість участі захисника, пов`язану з видаленням обвинувачених з зали судового засідання, на підставі ст..330 КПК України. Проте, не враховано судом можливості заміни захисника, яка теж передбачена ст.49, ч.3 ст.54 КПК України.

Таким чином, за вимогами ст.330 КПК України, після видалення обвинувачених із залу судового засідання, інтереси їх обох залишився представляти фактично не уповноважений на те захисник, з яким не було узгоджено ні способу захисту, ні правової позиції по справі в цілому. Подальше судове слідство, в ході якого допитано одну с потерпілих, свідків, та досліджено письмові матеріали кримінального провадження, проведено без участі обвинувачених та за участі захисника, від послуг якого обвинувачені відмовилися та просили його замінити.

Разом з тим, ухвалою суду від 06.07.2015 року (т. 2 а.к.п. 144) було вирішено розгляд кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проводити за їх відсутності, у зв`язку з тим, що останні порушували порядок судового засідання, зневажливо ставилися до суду, не підкорялися розпорядженням головуючого.
У відповідності з ст.330 КПК обвинувачений може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.
Між тим, як вбачається із журналу судового засідання, суд видалив обвинувачених за порушення порядку судового засідання і не підкорення розпорядженням головуючого на весь час судового розгляду, при цьому головуючий по справі не мотивував в своїй ухвалі, чому прийняв саме таке рішення, не знайшло відображення вказане мотивування ні в журналі судового засідання, ні на носії інформації.
Журналом судового засідання та технічним записом судових засідань, прослуханим колегією суддів апеляційного суду в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, підтверджується, що подальший розгляд кримінального провадження відбувався за відсутності обвинувачених (т.2 а.кп.196-199, 210-211), які не скористалися своїм правом виступити у дебатах та звернутися до суду з останнім словом.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що суд не приймав жодних заходів для того, щоб забезпечити право Майборода та Співак на участь у судових дебатах та надання їм останнього слова, так я к вони не викликались в судове засідання.
Таким чином, позбавлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 права виступу у судових дебатах та звернення до суду з останнім словом призвело до порушення прав останніх на справедливий суд, закріплених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною. Про обов`язковість застосування положень цієї Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положення ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:
«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З наведеного, колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме, порушення прав обвинувачених на захист та на справедливий суд, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Задовольняючи апеляційні скарги обвинувачених та їх захисника і призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг обвинувачених та доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні обвинуваченим не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4