АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/287/16 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 639/3851/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, розлучений, з вищою освітою, лікар хірург та лікар- ендоскопіст КЗОЗ «Мерефянська центральна районна лікарня», проживає в АДРЕСА_1 , не судимий,

визнанний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Міра запобіжного заходу до набрання вирок чинності залишена попередня - домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 491 грн. 04 коп.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тім, що згідно з наказом по КЗОЗ «Мерефянська Центральна районна лікарня» №156-к від 30.09.2014 року призначений на 0,25 ставки посади лікаря - ендоскопіста структурного підрозділу поліклінічного відділення КЗОЗ Мерефянська ЦРЛ селища Пісочин Харківського району Харківської області та на 0,5 ставки посади лікаря-хірурга хірургічного кабінету поліклінічного відділення цієї ж лікарні.

Відповідно до посадової інструкції лікаря-хірурга, затвердженої - головним лікарем КЗОЗ Мерефянська ЦРЛ ОСОБА_9 , ОСОБА_7 наділений наступними повноваженнями: проводити амбулаторний прийом, забезпечувати раннє виявлення, кваліфіковане та своєчасне обстеження та лікування хворих хірургічного профілю, забезпечувати проведення експертизи тимчасової непрацездатності та своєчасне направлення хворих з хронічними формами захворювань до лікарсько-консультативних та медико-соціальних комісій, здійснювати у відповідності з показаннями своєчасну госпіталізацію хворих, здійснювати контроль та керівництво роботою середнього медичного персоналу хірургічного кабінету, в разі необхідності, надавати невідкладну медичну допомогу хворим іншого профілю в межах одержаної спеціальності, та інше.

19 лютого 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись на робочому місці, під час прийому хворих переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів та зловживаючи довірою пацієнта ОСОБА_10 , ввів останнього в оману, схилив до передачі йому грошових коштів в сумі 1500 гривень, для нібито вирішення питання щодо тимчасової відстрочки від мобілізації останнього шляхом фальсифікації медичних документів та встановлення неправдивого діагнозу ОСОБА_10 , а саме, про наявність у нього переламу ключичного сполучення.

У розмові з ОСОБА_10 . ОСОБА_7 надав номер свого мобільного телефону: НОМЕР_1 , за допомогою якого з ним необхідно буде зв`язатись для зустрічі та передачі грошових коштів. 19 лютого 2015 року, біля 12-00 години, ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 , який достовірно знав, що у нього як у лікаря немає необхідних повноважень і можливості виготовити медичну довідку про наявність у ОСОБА_10 перелому ключичного сполучення, в його робочому кабінеті у приміщенні комунального закладу охорони здоров`я «Мерефянська центральна района лікарня», частину вказаних ним грошових коштів, 1000 гривень. При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про те, що другу частину грошей в сумі 500 гривень необхідно передати 24 лютого 2015 року при особистій зустрічі. Місце зустрічі ОСОБА_7 повідомить пізніше по телефону.

23 лютого 2015 року ОСОБА_7 , доводячи злочинний умисел до кінця, подзвонив ОСОБА_10 та повідомив, що другу частину грошей у сумі 500 гривень необхідно терміново передати упродовж дня. ОСОБА_10 сказав ОСОБА_7 , що він знаходиться за містом та не може зустрітися з ним в цей день. Однак ОСОБА_7 наполягав, та ОСОБА_10 після неодноразових дзвінків ОСОБА_7 погодився на зустріч. ОСОБА_7 повідомив Лозового, що він чекає його о 16-00 годині біля будинку АДРЕСА_2 .

23 лютого 2015 року, біля 16-40 години, ОСОБА_10 , знаходячись за вказаною вище адресою, зустрівся із ОСОБА_7 , у розмові з яким, ОСОБА_7 пообіцяв надати ОСОБА_10 раніше оговорену довідку про травму ключичного сполучення наступного дня, тобто 24 лютого 2015 року, після цього ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 500 гривень, які ОСОБА_7 забрав та поклав до кишені.

У подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова, був проведений обшук ОСОБА_7 , у ході якого в кишені було знайдено та вилучено грошові кошти в сумі 500 гривень.

На вказане судове рішення прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.368 КК України, призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячи п`ятсот неоподатковуваних мінумумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади в закладах охорони здоров`я на 2 роки зі спеціальною конфіскацією.

Кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, обгрунтування висновків суду в цій частині вважає невірними посилаючись на п.2 Постанови ПВС України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» про те, що відповідальність за одержання хабара настає при одержанні його службовою особою за дії, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення їх іншими службовими особами могла вжити заходи завдяки своєму службовому становищу.

Крім цього, апелянт вважає, що суд порушив вимоги ст.370 КПК України, оскільки не обгрунтовав відсутність в діях ОСОБА_11 організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, передбачених посадовими Інструкціями, не вказав мотиви неврахування окремих доказів та докази, які спростував, не зазначив формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

Крім цього вважає, що в силу ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання в зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, вказує на призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу в твердій грошовій сумі 850 гривень, без визначення розміру в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, що суперечить вимогам ст.53 КК України, висновкам постанови Верховного Суду України від 01.10.2015 року /у провадженні №5-154 кс 15/.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в межах апеляційних вимог прокурора встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, обгрунтовано не погодився з такою кваліфікацією його дій. Давши правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, привів належне обгрунтування висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману.

В обгрунтування висновків про доведенність вини обвинуваченого суд зіслався на сукупність досліджених в судовому засіданні належних, допустимих та достовірних доказів.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що 19 лютого 2016 року в ході проведення медичного обстеження в Мерефянській ЦРЛ у лікаря ОСОБА_7 поцікавився можливістю видачі фіктивної довідки для відстрочки від мобілізації по стану здоров`я, на що лікар повідомив, що така довідка з необхідним діагнозом коштуватиме 1500 гривень. Зрозумівши, що з нього вимагають гроші з заявою звернувся до прокуратури. 20 лютого 2015 року у робочому кабінені ОСОБА_7 передав йому 1000 гривень, а 23 лютого 2015 року на вимогу лікарая, в м.Харкові біля будинку №55 по вул.Комсомольське шосе передав 500 гривень.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що в ході проведення медичного обстеження ОСОБА_10 він дійсно пообіцяв йому за матеріальну вигоду в сумі 1500 гривень надати довідку з діагнозом, розрив ключичних зв`язок, що дає відстрочку від мобілізації на 45 діб. При цьому розумів, що згідно із функціональними обов`язками він як лікар-ендоскопіст чи лікар-хірург не може видати таку довідку чи лікарняний листок із вказаним діагнозом. Такими діями рішив провчити ОСОБА_10 за його неправильну позицію громадянина України.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили суду факт затримання працівниками служби безпеки України в їх присутності в якості понятих ОСОБА_7 після передачі йому ОСОБА_10 500 гривень. В ході обшуку вказані кошти були виявлені та вилучені, медичних документів на ОСОБА_10 у нього не виявили. Тодіж був проведений обшук в службовому кабінеті ОСОБА_7 , в ході якого нічого не вилучалось.

Свідок ОСОБА_14 , лікар-травматолог Мерефянської ЦРЛ, пояснював, що для обстеження та видачі гр. ОСОБА_10 довідки з приводу акромеального ключинного зчленування ОСОБА_7 до нього не звертався.

Вказаний свідок, а також свідок ОСОБА_9 підтвердили, що ОСОБА_7 мав право обстежити ОСОБА_10 з приводу акромеального ключинного зчленування. Оскільки він не лікар-травматолог, довідка за його підписом не мала б юридичної сили. До складу медичної комісії ЦРЛ, які обстежують та видають висновки про стан здоров`я хворих на відповідних бланках він не входить. Відстрочка або звільнення від призову надається медичною комісією при військоматі.

Як пояснював суду свідок ОСОБА_15 , старший офіцер відділу комплектування та призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , наявність медичної довідки про хворобу особи, яка викликається до військомату, в тому числі про наявність травми ключичного сполучення, являється підставою для визначення ступеня придатності особи до військової служби та непритягнення до адмінастративної відповідальності.

Крім наведених доказів, обвинувачення, визнане судом доведеним суд обгрунтував даними протоколів: огляду та вручення ОСОБА_10 співробітниками СБУ заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 500 гривень, обшуку ОСОБА_7 від 23.02.2015 року, протоколу результатів контролю за вчиненням злочину від 20.02.2015 року та від 23.02.2015 року, заявою ОСОБА_10 в прокуратуру м.Харкова, даними висновку експерта НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області №162 від 09.04.2015 року про ідентифікацію грошових коштів, наказу КЗОЗ «Мерефянська Центральна лікарня» №156-к від 30.09.2015 року про переведення лікаря ОСОБА_7 на посаду лікаря-ендоскопіста, оглянутими в судовому засіданні матеріалами оперативно-технічних заходів аудіо- та відео- контролю зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_7 /т.3 а.с.87-95/.

Згідно посадових Інструкцій лікаря-ендоскопіста та лікаря-хірурга Мерефянської ЦРЛ, лікар ОСОБА_7 був наділений таким повноваженнями: здійснювати контроль та керівництво роботою середнього медичного персоналу хірургічного кабінету, в разі необхідності надавати невідкладну медичну допомогу хворим іншого профілю в межах спеціальності, проводити амбулаторний прийом, забезпечувати раннє виявлення, кваліфіковане та своєчасне обстеження, лікування хворих хірургічного профілю, забезпечувати проведення експертизи тимчасової непрацездатності та своєчасне направлення хворих з хронічними формами захворювань до лікарсько-консультативних та медико-соціальних комісій, здійснювати своєчасну госпіталізацію хворих та інші . /т.3 а.с.76-86/.

Таким чином, з урахуванням положень Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002року «Про судову практику у справах про хабарництво», приймаючи до уваги посадові інструкції лікаря, ОСОБА_7 при виконанні посадових обов`язків лікаря-ендоскопіста та лікаря-хірурга Мерефянської ЦРЛ організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями наділений не був. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не являється службовою особою в розумінні ст.364 КК України /Примітка1/.

Відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повина була виконати з використанням наданої влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Дослідивши з достатньою повнотою докази по справі, даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 завдяки своєму становищу лікаря-хірурга та лікаря- ендоскопіста вживав заходи до вчинення дій іншими службовими особами, уповноважені на видачу медичної довідки ОСОБА_10 для відстрочки його від мобілізації по стану здоров`я, не встановлено. Так, свідок ОСОБА_14 , лікар-травматолог Мерефянської ЦРЛ, підтвердив, що ОСОБА_7 з таким проханнам до нього не звертався. Свідок ОСОБА_9 пояснював, що ОСОБА_7 до складу медичної комісії ЦРЛ, які дають висновки про стан здоров`я, не входить, а довідка за його підписом не мала б юридичної сили для надання медичною комісією при військоматі відстрочки або звільнення від призову. Крім цього, в ході проведення обшуку ОСОБА_7 23.02.2015 року, у нього особисто та за місцем роботи така довідка виявлена не була.

Враховуючи наведене, з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що судом не взято до уваги положення п.2 Постанови ПВСУ №5 від 26.04.2002 року колегія суддів не погоджується.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, який заволодів чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1500 гривень шляхом обману. Для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України суб`єктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, суд з дотриманням вимог ст.ст.370,374 КПК України обрунтував винуватість обвинуваченого сукупністю належних та допустимих доказів, які узгоджуються, привів відповідні мотиви з посиланням на норми закону. Необхідність вийти за межі висунутого обвинувачення та зміни кваліфікації, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, керувався вимогами ч.3 ст.337 КПК України. Виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним за яким, 19 лютого 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись на робочому місці, під час прийому хворих переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів та зловживаючи довірою пацієнта ОСОБА_10 , ввів останнього в оману, схилив до передачі грошових коштів в сумі 1500 гривень, для нібито вирішення питання щодо тимчасової відстрочки від мобілізації останнього шляхом фальсифікації медичних документів та встановлення неправдивого діагнозу ОСОБА_10 , а саме, про наявність у нього переламу ключичного сполучення.

З врахуванням наведенного, перевірені судовою колегією доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушення при постановленні вироку судом вимог ст.ст.370, 374 КПК України, не зазначення у вироку формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, спростовуються наведеною в змісті ухвали мотивацією, тому не містять правових підстав для задоволення, колегією суддів відхиляються.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення, колегією не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині доводів апеляційної скарги про неправильність вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає зміні. Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті Особливої частини КК України, цей розмір в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленного на час постановлення вироку, не вказав.

В даному випадку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в виді твердої грошової суми в сумі 850 гривень, що становить 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Призначення покарання суд першої інстанції обґрунтував у відповідності до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, обрав ОСОБА_7 покарання в виді штрафу.

З врахуванням наведених у вироку обставин в сукупності, колегія суддів вважає, що визначена судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому являється необхідною і достатньою для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України. Підстав для пом`якшення чи посилення обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає.

Керюючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання в виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 850 гривень в дохід держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_4