АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1632/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0006925 щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який

проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.02.1998 Дарницьким районним судом м. Києва за ст. ст. 144 ч.3, 44 КК

України 1960 на 4 роки позбавлення волі;

- 02.06.2000 Дарницьким районним судом м. Києва за ст. ст. 140 ч.2, 43 КК України 1960 на 4 роки позбавлення волі;

- 16.03.2009 Деснянським районним судом м. Києва за ст.. 186 ч.2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 20.11.2015 Деснянським районним судом м. Києва за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 12.04.2016 Деснянським районним судом м. Києва за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 70, 71 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 липня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 липня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.04.2016, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 18.03.2016 приблизно о 18 годині 15 хвилин, знаходячись в торговому залі магазину ТОВ «ЕКО» по пр. Маяковського в м. Києві, діючи умисно, повторно, таємно викрав майно ТОВ «ЕКО» на загальну суму 230 грн. 05 коп., однак свої злочинні дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину поза межами касової зони.

Крім того, ОСОБА_6 11.06.2016 приблизно о 14 годині 50 хвилин, знаходячись в торговому залі магазину «Фуршет» по вул. Братиславській, 14-Б в м. Києві, повторно, таємно викрав майно ТОВ «Фуршет» на загальну суму 204 грн. 84 коп., однак свої злочинні дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину поза межами касової зони.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити: вважати ОСОБА_6 засудженим ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.04.2016, остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинено 18.03.2016, тобто до постановлення вироку Дніпровським районним судом 12.04.2016, а тому суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які покладались на розсуд суду, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, є правильною.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.04.2016, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор, яка підлягає частковому задоволенню.

Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання за сукупністю злочинів призначається відповідно до вказаного закону , тобто ч.4 ст. 70 КК України.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, отже апеляційна скарга у цій частині є обґрунтованою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкримінований ОСОБА_6 перший епізод кримінального правопорушення, вчинений ним був 18.03.2016, тобто, до постановлення вироку Дніпровським районним судом 12.04.2016, а тому суд у вироку зобов`язаний був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, але цього не зробив, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні апеляційним судом, при цьому дотримуючись юридичної презумпції законності та обґрунтованості попереднього вироку.

Втім, застосування при призначенні покарання лише положень ч.4 ст. 70 КК України, як про те в апеляційній скарзі вказує прокурор, без застосування ст. 71 КК України не ґрунтується на законі.

Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за переднім вироком.

Оскільки за цим вироком ОСОБА_6 вчинив другий епізод кримінального правопорушення 11.06.2016, тобто після постановлення вироку Дніпровського районного судом м. Києва від 12.04.2016, то суд першої інстанції при призначенні покарання правильно врахував положення ч.1 ст. 71 КК України, і у цій частині вирок суду повинен бути залишений без змін.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити: вважати ОСОБА_6 засудженим ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України за злочин вчинений ним 18.03.2016 до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.04.2016 і остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін і вважати ОСОБА_6 остаточно засудженим на підстав ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.04.2016, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4