АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/697/16 Справа № 178/1044/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000190 від 02 травня 2015 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Адамівка Криничанського району Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 було обрано тримання під вартою в залі судового засідання, строк відбування покарання встановлено обчислювати з 04 лютого 2016 року.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України, просить вищезазначений вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на постанову Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року, зазначає, що ОСОБА_7 за попереднім вироком був засуджений до умовного покарання, а тому суд , призначивши за оскаржуваним вироком покарання, яке обвинувачений повинен відбувати реально, незаконно застосував принцип часткового складання призначених покарань. Також вказує на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання. Виходячи з обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, вважає, що суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України, що відповідало б принципам індивідуалізації та справедливості покарання, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання.

Ставить під сумнів обставину, яка обтяжує покарання, а саме знаходження обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, оскільки, як на його думку, докази перебування ОСОБА_7 у стані сп`яніння під час скоєння ним кримінального правопорушення в матеріалах провадження відсутні.

Просить призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням ч.4 ст.70 КК України у виді п`яти років позбавлення волі і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , також, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, дружини, яка ніде не працює, відсутність претензій зі сторони потерпілої, просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене покарання.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 02 травня 2015 року приблизно о 05 годині 30 хвилин, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , і коли на його стукіт у вікно будинку вийшла власниця будинку ОСОБА_10 , він, стоячи обличчям до ОСОБА_10 , з мотивів особистої неприязні, реалізуючи раптово виниклий у нього умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, кулаком правої руки умисно наніс їй один удар в обличчя, потім, піднявши з землі цеглину та, утримуючи її в правій руці, наніс два удари зверху по голові потерпілої, після чого, кулаками лівої та правої руки, по черзі, наніс не менше двох ударів в обличчя ОСОБА_10 , від чого остання впала на спину. В результаті нанесених обвинуваченим ударів, потерпілій ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з раною на тім`яній ділянці, перелому лівої тьмяної кістки, крововиливу під оболонку мозку у тім`яній області зліва з синцями, саднами на обличчі, крововиливу у слизову верхньої губи, що супроводжувались явищами забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки їх для життя.

В суді апеляційної інстанції прокурор просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок без змін.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, посилаючись на викладені в них доводи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілої, пояснення обвинуваченого і його захисника, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в спричиненні ним тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 за встановлених судом обставин зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Як видно з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, в тому числі і ті, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах захисник та засуджений, обставини справи, які впливають на його відповідальність.

Зокрема суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, що судом правильно визнано обтяжуючою покарання обставиною. Також суд взяв до уваги позитивну характеристику на обвинуваченого, а також його щире каяття, знаходження на утриманні двох неповнолітніх дітей, визнавши вказані обставини такими, що пом`якшують покарання та призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України.

Обране ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для визнання його несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає. Слід звернути увагу, що обвинуваченим, крім того, вчинено кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку, 1941 року народження, про що судом зазначено у вироку, але вказану обставину не обговорено та не взято до уваги при призначенні покарання.
Доводи захисника про необґрунтоване визнання обтяжуючою покарання обставиною те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними і суперечать матеріалам кримінального провадження. Сам обвинувачений при апеляційному розгляді даного кримінального провадження підтвердив, що злочин щодо потерпілої вчинив після вживання алкогольних напоїв.
Однак, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд допустив помилку і застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений даним вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року за умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , вчинене 2 травня 2015 року, тобто до винесення попереднього вироку цього ж суду від 27 травня 2015 року, яким його засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.277 КК України до двох років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

За таких обставин, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з посиланням на ч.4 ст.70 КК України не відповідає вимогам закону.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ураховуючи викладене, доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є обґрунтованим, а тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України підлягає зміні.

Крім того, відповідно до ч.5 статі 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-V111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як зазначив у листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 року, вих. №223 200/4 16, з посиланням на ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у вказаному листі ( абз.4 п.4), у випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК ( у редакції Закону), слід застосувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

З врахуванням викладеного, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбутого покарання підлягає зарахуванню час його тримання під вартою в період з 04 лютого 2016 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто до 26 квітня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Вважати його засудженим за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі і виконувати цей вирок та вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2015 року - самостійно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період утримання його під вартою з 04 лютого 2016 року по 26 квітня 2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4