АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2247/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/664/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 вересня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ,захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні №0000507 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року, відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця за національністю, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого до взяття під варту начальником технічного відділу ТОВ «Ашан-Україна гіпермаркет», одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітню доньку, - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця за національністю, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого до взяття під варту машиністом електровозу ДП «Придніпровська залізниця», ТЧ-2, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
Обвинувачених кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України з призначенням покарання

ОСОБА_6 у вигляді 08 (восьми) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу, без конфіскації усього особисто йому належного майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_6 залишено без змін до набрання чинності вироком суду.
Строк покарання засудженого ОСОБА_6 обраховувати із дня затримання, - 07 травня 2015 року.
Зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по день набрання законної сили даним вироком, відповідно до ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 у вигляді 08 (восьми) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу, без конфіскації усього особисто йому належного майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_7 залишено без змін до набрання чинності вироком суду.
Строк покарання засудженого ОСОБА_7 обраховувати із дня затримання, - 07 травня 2015 року.
Зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по день набрання законної сили даним вироком, відповідно до ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з цивільноим позовом, речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанціїї вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_12 ,

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 ,
потерпіла - ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційних скарга:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року змінити стосовно нього призначити більш мякий від покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_15 - ОСОБА_8 просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07липня 2016 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_9 просить вирок колегії суддів Дзержинського районного суду від 07 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити, призначивши їм покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Прокурор просить вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 3 змінити в частині призначення покарання, з урахуванням ст. 69 КК України : ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 3, ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації особистого майна; ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 3, ст.69 КК - 5 років позбавлення волі без конфіскації особистого майна;

Змінити вирок в частині призначення покарання стосовно відбуття покарання засудженими в кримінально виконавчому закладі закритого типу виключивши з вироку тип закладу відбуття покарання.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу

Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року залишити без змін.

Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винними при наступних обставинах.

26 лютого 2015 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебували біля центрального входу супермаркету «Сільпо» по вул. Димитрова, буд.№30«а» у Дзержинському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де на автомобільну стоянку навпроти супермаркету під`їхав автомобіль марки «Хюндай Акцент», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить громадянці ОСОБА_9 під керування останньої, яка вийшла із автомобілю та направилась до магазину.
Після чого, приблизно о 20 годині 25 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя, маючи при собі пневматичний пістолет марки «МП 654 К» калібр 4,5 мм, вступили в злочинну змову між собою та діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, із корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши ролі в кримінальному правопорушенні, почали чекати поки потерпіла вийде із супермаркету.
В цей же день, приблизно о 20 годині 45 хвилин, коли потерпіла ОСОБА_9 вийшла із супермаркету, розблокувала центральний замок автомобілю та сіла на місце водія, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя, сів на пасажирське заднє ліве сидіння, приставив їй пневматичний пістолет, який, згідно висновків судово-балістичної експертизи №58/07-227 від 22 травня 2015 року, до категорії вогнепальної зброї не відноситься, є короткоствольним пневматичним пістолетом моделі «МР- 654К» калібру 4,5 мм, заводський номер НОМЕР_2 , виробництва Байкал (Росія) та призначений для стрільби по мішенях при проведенні навчальних, тренувальних і спортивних стрільб кульками діаметром 4,5 мм, до плеча, погрожуючи його застосуванням, почав вимагати, щоб потерпіла пересіла на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_7 у цей час, з метою перешкоджання виходу потерпілої з автомобілю та не привернення уваги інших осіб до подій, які відбувалися у салоні автомобілю, стояв біля передніх водійських дверей автомобіля з лівої сторони по ходу його руху.
Після того, як потерпіла ОСОБА_9 , сприймаючи цю погрозу, як реальну, побоюючись за своє життя, підкорилась злочинним вимогам ОСОБА_6 , пересіла на переднє пасажирське сидіння з правої сторони по ходу руху автомобілю, а ОСОБА_7 сів на місце водія, з ліва від неї та завів мотор ключами, які знаходились в замку запалювання та спрямував автомобіль по вул. Димитрова в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, де навпроти буд.№51 висадили потерпілу ОСОБА_9 , після чого на автомобілі «Хюндай Акцент», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця скоєння правопорушення зникли, розпорядившись їм за власним розсудом та спричинивши потерпілій ОСОБА_9 реальні збитки, відповідно до висновків авто-товарознавчої експертизи №70/37-179 від 28 травня 2015 року на загальну суму 1570,40 гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 ч.3 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильством, небезпечним для життя або здоров`я потерпілого.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_6 , вважає вирок необгрунтований,жорстоким, на думку обвинуваченого судрм першої інстанціїї не взято до уваги активне сприяння розкриттю злочину,не враховано що він з першої хвилі затримання надавав правдиві покази;що він не переховуався, визнав свою провинину в повному обсязі, щіро кається, що до відношення потерпілої не застосовав фізичного насилля, таким чином фактично була відсутня небезпека для її життя та здоров`я. Просить врахувати той факт що потерпіла відмовилась від цивільного позову,та не має ніяких претензій та просила суд не позбавляти волі. Також не враховно судом те, що він батько двох дітей,має дружину, має постійне місце роботи, трудовий стаж більше 10 років, соціальні обов`язки, позитивні характеристики з місця проживання та праці, на обліку у лікаря психіатора, нарколога не перебуває, також у нього батьки похилогу віку які потребують допомоги,таким чином всі ці підстави дають змогу застосувати до нього більш мякий вид покарання відповідно до ст.69,ст.75 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_16 вважає, що оскаржуваний вирок є необгрунтованим по відношенню до ОСОБА_7 . Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені участі у скоєнні злочину та особі засудженого ОСОБА_7 .Так, відповідно до фактичних обставин справи, а саме показань самого ОСОБА_6 , а також потерпілої ОСОБА_9 реальну загрозу життю остання почала сприймати тільки тоді, коли ОСОБА_6 почав погрожувати їй пістолетом. Також. ОСОБА_6 під час скоєння даного злочину застосовував до потерпілої насильство: погрози та фізичну силу для того, щоб пересадити потерпілу на інше місце в її автомобілі. ОСОБА_7 виконував другорядну роль, пособника: спостерігав за обстановкою та виконував функції водія. Він до потерпілої не застосовував фізичну силу, пістолетом не погрожував, не вчиняв тих дії, які б несли в собі загрозу життю та здоров`ю потерпілої. Отже якщо навіть засуджені діяли з метою заволодіння транспортним засобом, то вданому випадку дії кожного з них були різними за ступенем небезпеки для потерпілої. Дану обставину не врахував суд першої інстанції при призначенні покарання. Суд також не врахував тих обставин, шо ОСОБА_7 знаходився у досить скрутному матеріальному становищі, вимушений був фінансово допомагати своїм хворим батькам, що ОСОБА_7 першочергово не мав на меті вирішення своїх фінансових проблем, шляхом скоєння будь якого правопорушення. Намагаючись отримати певну пораду або допомогу ОСОБА_7 звернувся до більш дорослішого та досвідченого ОСОБА_6 , який і запропонував незаконний спосіб отримання грошей. Також суд не врахував те, що ОСОБА_7 , зізнався у вчиненні злочину в повному обсязі, разом із ОСОБА_6 добровільно відшкодували потерпілій ОСОБА_9 завдану їй матеріальну і моральну шкоду, що він раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, під наглядом у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебував та не перебуває. Не враховано щире каяття ОСОБА_7 , а саме те, що він активно сприяв у розкритті злочину, разом з ОСОБА_6 відшкодував завданих збитків потерпілій, глибоко розкаявся з приводу вчиненого, бажав виправити ситуацію, що склалася та вибачився перед потерпілою та її родиною. Крім того, суд критично віднісся до зміни показань ОСОБА_7 під час судового слідства, однак він пояснив причини зміни первісних показань і вибачився перед судом за свої дії.

Захисник також посилається на те , що представник державного обвинувачення у ході судових дебатів, не зважаючи на зміни показань, наполягав на обранні покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вигляді 4 років позбавлення волі, кожному. Однак суд, при винесенні вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не розмежував дії кожного з них та наслідки які були спричинені їхніми діями, безпідставно застосувавши однакову санкцію ч.3 ст.289 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі кожному, лише за зміну показань засудженими, вважаючи це як спосіб уникнення відповідальності. Вважає , що обвинувальний вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу стосовно ОСОБА_7 , не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкціями ст.289 ч.З КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки, не було взято до уваги ті факти, що значно зменшують ступінь його вини.

Потерпіла ОСОБА_9 , вирок суду вважає необгрунтованим і явно суворим, посилаючись на те, що під час розгляду кримінального провадження їй відшкодовані моральні і матеріальні збитки в повному обсязі, обвинувачені попросили у неї пробачення. Під час допиту в суді вона заявила, що претензій до ОСОБА_17 і ОСОБА_18 не має, їх вибачила та просила суд суворо їх не карати. Її позицію щодо міри покарання суд не врахував.Оцінюючи поведінку обвинувачених, їх негативне ставлення до скоєного, щире каяття вона вважає, що вони усвідомили свої дії і в подальшому ніколи не будуть скоювати правопорушення і порушувати закон.Вважає, що за результатами розгляду апеляції, приймаючи до уваги що засуджені раніше злочинів не скоювали, мають постійне місце роботи і проживання, щиро каються в скоєному, ОСОБА_17 має на утримані малолітніх дітей, збитки відшкодовані в повному обсязі, маються достатні підстави прийти до висновку про можливість застосування при призначенні покарання ст.. 69 КК України і призначити засудженим покарання не пов`язанє з позбавленням волі.

Прокурор в апеляційній скарзі і доповненнях до апеляційної скарги не оспорюючи кваліфікацію дій та винуватість засуджених вважає, що вирок підлягає зміні відповідно до ст.408 КПК України з наступних підстав.

Суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок не врахував, обставини які згідно ст. 66 КК України помякшують покарання за скоєний злочин та можуть бути ураховані при призначенні покарання у т.ч. для застосуванням ст. 69 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 винним себе в інкримінованому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, добровільно відшкодував завдані ( моральні та матеріальні) потерпілій збитки, має на своєму утриманні неповнолітнього сина, - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та малолітню доньку, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під наглядом лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебував та не перебуває,за місцем роботи характеризується позитивно; ОСОБА_7 винним себе у скоєні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, добровільно відшкодував завдані ( моральні та матеріальні ) збитки, під наглядом лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебував та не перебуває, за місцем роботи характеризується позитивно. При винесенні вироку суд відповідно до вимог ст. 66 КК України суд визнав обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 щире каяття в скоєному, добровільне відшкодування шкоди. Відповідно до вимог ст. 67 КК України, обставини які обтяжують покарання ОСОБА_6 не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 66 КК України суд визнав обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 щире каяття в скоєному, добровільне відшкодування шкоди. Відповідно до вимог ст. 67 КК України, обставини які обтяжують покарання ОСОБА_6 не встановлено

При цьому в мотивувальній частині вироку не в достатній мірі мотивовано саме застосування покарання у вигляді ізоляції від суспільства строком на 8 років та не в повній мірі мотивовано не можливість застосування ст. 69 КК України .

На підставі вищевикладеного приймаючи до уваги, що суд визнав обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , щире каяття в скоєному, повне добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутні обставини які обтяжують покарання обвинувачених, в даному конкретному випадку суд не в повній мірі вмотивував не можливість їх застосування при ст. 69 КК України .

Окрім того при винесенні вироку суд не вправі вирішувати тип закладу в якому буде відбувати покарання засуджений оскільки це не входить до кола питань які вирішує суд при винесенні вироку, а виключно компетенція органів які контролюють та забезпечують відбуття покарання засудженими.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження:

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,кожен окремо підтримали апеляційноу скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , та частково погодились з апеляцією прокурора та потерпілої, не згодні і заперечували проти апеляції захисника ОСОБА_8 ..

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 кожен окремо підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_19 , стосовно інших апеляцій поклались на розсуд суду .

Потерпіла ОСОБА_9 підтримала свою апеляційну скаргу, та не заперечували проти апеляціних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , та прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги прокурора , та частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , та потерпілої вважав , що апеляція захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та прокурора не підлягають задоволенню виходячи з наступного .

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких їх визнано винними за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.Дії обвинувачених кожного окремо правильно кваліфіковано за ч.3 ст.289 КК України.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 289 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, досліджених судом, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

Суд першої інстанціїї, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини..Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» .

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинувачених, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також, слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Всі вище перелічені вимоги судом першої інстанції враховані при обранні покарання кожному з обвинувачених у повній мірі

Твердження у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої, захисника ОСОБА_8 , прокурора, про те, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років кожному з обвинувачених, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст.50, 65, 66, 67, 69-1 КК України, призначивши остаточне покарання в межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахувавши ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу кожно іх з обвинувачених та наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин , що обтяжує покарання.

Крім того, судом першої інстанції повністю враховано щиросердне каяття і добровільне відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди, визнання вини ,а також те що на утриманні має неповнолітніх дітей обвинувачений ОСОБА_6 ,тп стан здоров`я ОСОБА_7 тобто обставини на які в апеляційних скаргах посилаються апелянти , як на підстави зміни та скасування вироку.

Таким чином, при визначенні строку покарання суд першої інстанції , з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції врахував пом`якшуючі та відсутність обтяжуючих покарання обставини, особу кожного обвинуваченого ,тяжкість скоєного злочину,та думку потерпілої.

Враховано, що обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст.289 КК України, який відноситься відповідно до ст.12 КК України до категорії умисних особливо тяжких злочинів, враховано особи обвинувачених : так ОСОБА_6 , за місцем мешкання та праці характеризується позитивно (т.2,а.кп.), на обліку у лікарів психіатрата наркогога не перебуває( т.,2 а.кп.108,109,), раніше не притягувався до кримінальної відповідальності (а.кп.104,105,т.2 ) працював до взяття під варту начальником технічного відділу ТОВ «Ашан-Україна гіпермаркет», одружений, має на утриманні малолітнього сина, - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітню доньку, - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2, а.кп.110,111,114,) щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував в повному обсязі матеріальну та моральну шкоду потерпілій, яка притензій до нього не має, що судом відповідно до ст. 66 КК України визнано пом`якшуючими обставинами, визнав свою вину у вчиненому, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
ОСОБА_7 за місцем мешкання та праці характеризується позитивно (т.2,а.кп.126,т. 4 а.кп.6,7, ), працював до взяття під варту машиністом електровозу ДП «Придніпровська залізниця», ТЧ-2, раніше не судимий (т.2 а.кп.120,120), під наглядом у лікарів психіатора та нарколога не перебуває (т. 2 а.кп.124,125,), йго стан здоровя ( т. 2 а.кп.127-139),щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував в повному обсязі матеріальну та моральну шкоду потерпілій, яка притензій до нього не має, що судом відповідно до ст. 66 КК України визнано пом`якшуючими обставинами, визнав свою вину у вчиненому, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
Колегія суддів також звертає увагу на те , що судом першої інстанції враховано позицію і думку потерпілої стосовно міри покарання .

З урахуванням усіх зазначених обставин, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення дані про особу кожного з обвинувачених, характеризуючі дані, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 близького до мінімального та вірно прийшов до висновку, що мірою покарання, необхідною для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, є лише реальне позбавлення волі.

Крім того, враховуючи все вище зазначене,враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу кожного з обвинувачених, усі обставини кримінального провадження, відсутність підстав для застосування ст.75 КК України стосовно кожного, та відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України і не вказаних у жодній з апеляційних скарг , колегія суддів вважає, що в зазначеному випадку покарання визначено саме таке, яке є необхідним і достатнім для досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети і можливе лише в умовах ізоляції обвинувачених, його вид і строк визначено правильно індівідуально і є справедливим за своїм видом і розміром.

Таким чином ,колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст.50 КК України мети виправлення кожного з обвинувачених та запобігання вчинення нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції, підстав для пом`якшення призначеного покарання, підстав для застосування норм ст. 69 КК України не вбачається, застосування ст.75 КК України не можливе, а вимоги ст. 69-1 КК України при призначенні покарання кожному з обвинувачених - дотримані.

Саме такий вид і міра покарання, який призначений судом 1 інстанції, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення із вироку вказівки на кримінально-виконавчий заклад при призначенні покарання обвинуваченим, на думку колегії суддів, неправомірні та не підлягають задоволенню, т.я. призначення судом покарання у вигляді позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі не суперечить вимогам закону.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, що є обов`язковими для суду і суд не має права ігнорувати жодну з них.
Відповідно до ч.1 ст.63 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах закритого типу, що і було зазначено судом в резолютивній частині вироку, тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на обґрунтування своєї позиції на вимоги ст.86 КВК України не є такими що підлягають задоволенню .

Істотних порушень кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по кримінальному провадженню судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування чи зміни , колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,408,409, КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілої ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_20 , прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України -залишити без змін.

Міру запобіжного заходу - тримання під вартою - стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожного , залишити без змін .

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4