Справа № 381/3734/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1036/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 26.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
26 вересня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2016 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.06.2012 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
засуджено за ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України до покарання:

- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 186 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 4 роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_9 до остаточного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13.06.2012 року та призначено остаточне покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 , термін досудового тримання його під вартою з 27.05.2013 року по 30.05.2016 року всього 3 роки 3 дні.

Початок строку покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3768,08 грн. та моральну шкоду в розмірі 30000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 680 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 27098,37 грн., моральну шкоду за завдання тілесних ушкоджень в розмірі 120000 грн. та за викрадення речей в розмірі 1000 грн.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українку, громадянку України, уродженку м. Фастів, з середньою спеціальною освітою, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
засуджено за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 309 КК України до покарання:

- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї п.2, 3, 4 ст. 76 КК України обов`язки.

Іспитовий строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислюється з дня постановлення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 320 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду від хуліганських дій в сумі 30000 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду, що завдана внаслідок хуліганських дій в сумі 30000 грн.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченими були вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 13.06.2012 року Фастівським міськрайонним судом за ст. 122 ч.1 КК України на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та 06.05.2013 року близько 19 год. 50 хв. керуючи власним автомобілем ВАЗ 2103 д.н.з. НОМЕР_1 на лісовій ґрунтовій дорозі неподалік вул. Мічуріна в м. Фастові Київської області, об`їжджаючи перешкоду у вигляді нерівності дороги, не обрав безпечну відстань до пішоходів і наблизився до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які рухалися по краю проїжджої частини.
В момент проїзду автомобіля, ОСОБА_7 , з метою зауваження, ногою намагалася показати малу відстань та в зв`язку з сильним наближенням до неї автомобіля влучила по частині його кузова.
ОСОБА_9 , прагнучи самоутвердитися через зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, зупинив свій автомобіль і не сприймаючи на свою адресу зауваження почав словесну сварку з ОСОБА_7 , використовуючи нікчемний привід - зроблене йому зауваження, порушуючи громадський порядок.
Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, помітивши конфлікт між ОСОБА_9 та пішоходами, без попередньої змови з ОСОБА_9 та між собою, вийшли з автомобіля. Діючи з хуліганських спонукань ОСОБА_10 завдала ОСОБА_7 декілька ударів рукою по обличчю, але не менше двох, заподіявши ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження у вигляді: синця на обличчі справа, забою верхньої третини правої гомілки, забою правої вушної раковини. ОСОБА_9 в цей час почав наносити удари руками по голові та обличчю ОСОБА_8 , який намагався заступитися за свою дочку - ОСОБА_7 , завдавши йому не менше 5 ударів. В цей же час, ОСОБА_14 , шляхом утримання потерпілого за руки та одяг, намагався позбавити його можливості надати відсіч, таким чином сприяючи ОСОБА_9 у реалізації спільної мети спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , а потім спричинив декілька ударів руками по голові потерпілого, але не менше п`яти.
Внаслідок спільних умисних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_8 , від спричинених тілесних ушкоджень впав на землю, після чого, не припиняючи свої протиправні умисні дії, з метою спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 діючи за мовчазної домовленості з ОСОБА_14 спричинили потерпілому ще не менше як п`ять ударів ногами кожен.
Спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тривало на протязі 3-5 хв., після чого потерпілі в силу отриманих тілесних ушкоджень вже не могли чинити ні якого опору, а ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 сіли до салону автомобіля та з місця події зникли в напрямку міста.
ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, 06.05.2013 року, охоплений єдиним умислом на вчинення хуліганських дій і не бажаючи їх припиняти, керуючи власним автомобілем ВАЗ-2103 д.н.з. НОМЕР_1 , приблизно о 20 год. 15 хв. спільно з ОСОБА_14 повернувся до місця події. Помітивши потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , який прибув до місця за проханням ОСОБА_7 про допомогу, ОСОБА_9 почувши, що ОСОБА_7 викрикує йому зауваження з приводу його неправомірної поведінки, зупинив свій автомобіль на лісовій дорозі поблизу потерпілих.
Після чого він та ОСОБА_14 , вийшли з автомобіля та почали наносити удари руками і ногами по голові та обличчю ОСОБА_8 спричинивши кожен близько 10 ударів. Бачачи безпорадний стан ОСОБА_8 , на захист останнього вступився ОСОБА_13 , і ОСОБА_9 не припиняючи свої хуліганські дії, спричинив близько двох ударів рукою та близько двох ударів ногою по обличчю ОСОБА_13 завдавши останньому легкі тілесні ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я, у вигляді закритого перелому кісток носу. В цей же самий час, ОСОБА_14 продовжував спричиняти удари ногами по голові потерпілого ОСОБА_8 завдавши ще близько 10-15 ударів.
Спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_13 тривало на протязі 3-5 хв., після чого внаслідок спричинення їм тілесних ушкоджень потерпілі вже не могли чинити ніякого опору, а ОСОБА_9 , ОСОБА_14 сіли до салону автомобіля та з місця події зникли в напрямку глибини лісу.
ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, 06.05.2013 року, охоплений єдиним умислом на вчинення хуліганства і не бажаючи їх припиняти, керуючи власним автомобілем ВАЗ-2103 д.н.з. НОМЕР_1 , приблизно о 20 год. 25 хв. спільно з ОСОБА_14 втретє повернувся до місця події, та помітивши потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , ОСОБА_9 зупинив свій автомобіль на лісовій дорозі поблизу потерпілих. Після чого він та ОСОБА_14 вийшли з автомобіля з наміром продовжити спричинення тілесних ушкоджень потерпілим. ОСОБА_13 уникаючи можливих побоїв зі сторони ОСОБА_9 та ОСОБА_14 відбіг у глиб лісу, а ОСОБА_14 та ОСОБА_9 діючи з хуліганських спонукань, почали наносити удари руками та ногами по голові та обличчю ОСОБА_8 , який в цей час лежав на землі, спричинивши кожен не менше 10 ударів ногами.
Спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 тривало на протязі 3-5 хв., після чого внаслідок спричинення йому тілесних ушкоджень, потерпілий вже не міг чинити ні якого опору, а ОСОБА_9 і ОСОБА_14 сіли до салону автомобіля та з місця події зникли в напрямку міста.
ОСОБА_9 , 06.05.2013 року, в період часу з 19 год. 50 хв. год. по 20 год. 40 хв. перебуваючи на лісовій дорозі неподалік кінцевої зупинки рейсового автобусу «Унава» по вул. Мічуріна в м. Фастові Київської області, спільно з співвиконавцем кримінального правопорушення ОСОБА_14 , діючи групою осіб, охоплені одним прямим умислом на спричинення тілесних ушкоджень з хуліганських спонукань, але не маючи наміру на вбивство, спричинили потерпілому ОСОБА_8 численні удари руками та ногами по голові та обличчю, тулубу, при завданні яких ОСОБА_9 наніс потерпілому ОСОБА_8 близько 25 ударів ногами та 5 ударів руками, ОСОБА_14 наніс потерпілому близько 35 ударів ногами та 5 ударів руками, чим у сукупності завдали потерпілому ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-лицевої травми, перелому кісток основи черепа, стінки правої очниці, решітчастої кістки, верхньої щелепи з порушенням цілісності правої верхньощелепної пазухи, правої вилочної кістки та її дуги, нижньої щелепи в ділянці кута зліва, гемарагічний забій лобної, скроневої і тім`яної часток справа, субарахноїдальний крововилив, синці і садна обличчя, садна тулуба і кінцівок. Після чого з місця події зникли.
Крім того, ОСОБА_9 , 06.05.2013 року близько 19 години 50 хвилин, перебуваючи на лісовій дорозі неподалік кінцевої зупинки рейсового автобусу «Унава» по вул. Мічуріна в м. Фастові Київської області, після того, як потерпілому ОСОБА_8 з хуліганських спонукань спричинив тілесні ушкодження, помітивши особисті речі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою особистого збагачення за рахунок крадіжки чужого майна вирішив їх викрасти.
Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , діючи свідомо, з корисливих мотивів, нехтуючи тим, що його дії є явні для оточуючих, зокрема потерпілої ОСОБА_7 , відкрито викрав, підібравши із землі куртку потерпілої ОСОБА_7 вартістю 420 гривень, в кишені якої знаходились гроші у сумі 260 гривень та сумку потерпілого ОСОБА_8 вартістю 150 гривень, з особистими речами потерпілого, серед яких були МР-3 плеєр «Transcend» вартістю 450 гривень, зарядний пристрій до мобільного телефону «Samsung» вартістю 70 гривень, гаманець шкіряний вартістю 120 гривень, всередині якого знаходилися гроші в сумі 950 гривень, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 680 гривень, потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 1810 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_10 , на початку серпня 2013 року, незаконно придбала - зірвавши на своїй присадибній городній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 гілки рослин коноплі з листям та суцвіттям, які з метою подальшого вживання перенесла до свого будинку та висушила, таким чином виготовивши наркотичний засіб.
З початку серпня 2013 року, ОСОБА_10 , частину наркотичного засобу вжила шляхом паління за допомогою саморобного пристрою, в приміщенні будинку за місцем свого проживання.
24.08.2013 р. під час проведення обшуку працівниками Фастівського МВ ГУМВС України в Київській області домоволодіння ОСОБА_10 , який проводився за ухвалою слідчого судді Фастівського міськрайонного суду від 24.08.2013року, в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_3 , були виявлені та вилучені: саморобний пристрій, подрібнені рослини конопель та фрагменти рослин конопель, які вона незаконно зберігала з початку серпня 2013 року по 24.08.2013 року з метою особистого вживання без мети збуту.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1276/х від 11.09.2013 року, вилучені 24.08.2013 року з домоволодіння ОСОБА_10 пакетик з речовиною рослинного походження є наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 0,55 гр.; речовина рослинного походження зеленого кольору, що відокремлена від фрагментів стебел є наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 10,04 гр.; на фрагменті прозорої безбарвної пляшки з полімерного матеріалу, вилученої з домоволодіння ОСОБА_10 міститься особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено-екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,3183 гр.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що з вироком суду першої інстанції щодо нього не погоджується і вважає його незаконним, оскільки суд на його думку був необ`єктивним, докази оцінював неправильно та постійно порушував процедуру розгляду справи.
Так, головуючий по справі ОСОБА_1 , отримавши справу після судді ОСОБА_15 , не ознайомившись з матеріалами і доказами, які зібрані і дослідженні суддею ОСОБА_15 продовжив розгляд кримінального провадження, а не розпочав спочатку.
Крім цього, по справі була призначена експертиза щодо встановлення тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_8 , однак, дана експертиза є незаконною, так як була проведена без обстеження потерпілого, а лише по ксерокопіях якихось документів, які судом не досліджувалися. В задоволенні клопотання його захисника з приводу призначення повторної експертизи, суд першої інстанції відмовив.
На думку обвинуваченого, суд першої інстанції визнав його винним за ч.1 ст. 186 КК України без будь-яких доказів з цього приводу у справі, що свідчить про його необ`єктивність та прихильність до потерпілих.
Також, апелянт зазначає, що в порушення вимог ст. 376 КПК України, вирок щодо нього був оголошений судом першої інстанції у його відсутність.
В зв`язку з цим, ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, призначити по справі експертизи ОСОБА_8 і зобов`язати потерпілого пройти обстеження. Виправдати ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 186 КК України, а за ч.2 ст. 296 КК України призначити справедливе покарання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_11 зазначає, що судом першої інстанції через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження безпідставно засуджено ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 121 КК України. Крім цього, призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідають тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а цивільні позови задоволені судом за відсутності доказів на підтвердження викладених в них вимог.
Так, апелянт зазначає, що єдиним доказом обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України є показання потерпілої ОСОБА_7 , яка стверджувала, що саме ОСОБА_9 забрав речі. Однак, при направленні справи до суду, обвинувачення за ч.1 ст. 186 КК України було пред`явлено іншій обвинуваченій у справі, вина якої у вчиненні цього злочину частково підтверджується матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій. Крім цього, судом проігноровано показання обвинуваченого та свідків про те, що ОСОБА_7 під час подій перебувала у стані алкогольного сп`яніння та не взято до уваги того, що вона неодноразово змінювала свої покази в суді та давала явно неправдиві покази.
Більш того, у вироку судом взагалі не надано жодної оцінки доказам по справі, а вони лише перераховані судом шляхом викладення їх короткого змісту.
Щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, то останній своєї вини у даному злочині не визнав та стверджував, що ОСОБА_8 побив ОСОБА_16 .
Захисник також зазначає, що висновок суду про наявність у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень зроблений судом на підставі проведених у справі судово-медичних експертиз, які проведенні з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, що регулює проведення судових експертиз. В зв`язку з цим, ними заявлялись відповідні клопотання, які були судом залишені без розгляду.
Зокрема, судом залишено поза увагою та не надано правової оцінки тим фактам, що усі без винятку експертизи проведені на підставі матеріалів, які не визнавалися речовими доказами, не долучалися до матеріалів кримінального провадження і судом не направлялися до експертних установ. При цьому, потерпілий ОСОБА_8 для з`ясування наявності на його тілі слідів від перенесених травм, спричинення яких ставиться у вину ОСОБА_9 жодного разу експертами не обстежувався.
В зв`язку з цим, на думку захисника, висновки судових експертиз, які містяться в матеріалах кримінального провадження є недопустимими доказами по справі, а вирок суду винесений без повного з`ясування обставин кримінального провадження, що є грубим порушенням вимог ст. 94 КПК України.
Крім цього, апелянт посилається на те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 121 КК України не відповідає встановленим в суді обставинам справи.
Також, захисник зазначає, що судом були безпідставно задоволенні позовні вимоги потерпілих, оскільки останніми не були надані документи, згідно з якими їм призначалися ліки, відшкодування витрат на які вони вимагають, не надано доказів проведення оперативного втручання потерпілому ОСОБА_8 .. А задовольняючи вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, судом не взято до уваги матеріальний стан обвинуваченого.
В зв`язку з цим, захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 186 КК України та в частині задоволення цивільних позовів потерпілих. В цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати, а цивільні позови залишити без розгляду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 ОСОБА_12 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним в зв`язку з істотним порушенням судом під час розгляду справи вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, з урахуванням матеріалів кримінального провадження та за недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 і відсутності доказів, які підтверджують його причетність та вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, суд повинен був закрити кримінальне провадження в частині пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1 ст. 186 КК України.
Крім цього, захисник в апеляційній скарзі ставить під сумнів належну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки медичні висновки були зроблені експертами на підставі наданої потерпілим ОСОБА_8 та медичними установами документації, але без особистого огляду та освідування під час проведення експертизи потерпілого ОСОБА_8 .
Неповнота проведеного судового розгляду також полягає у тому, що при наявності суттєвих розбіжностей та неузгодженості наявних у справі даних та показів обвинувачених, потерпілих та свідків, суд не вжив усіх необхідних заходів для проведення повного та об`єктивного розгляду справи, не допитав в якості свідків інших осіб, які були очевидцями цих подій та їх наслідків і прийняв передчасне та упереджене рішення, яким безпідставно визнав ОСОБА_9 винним у інкримінованих йому стороною обвинувачення злочинах.
Крім цього, захисник зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання від 30.05.2016 року, обвинувачений ОСОБА_9 не був присутній у судовому засіданні під час проголошення вироку суду, що є беззаперечною підставою для скасування судового рішення, яке вважається незаконним.
В зв`язку з цим, захисник ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В запереченнях на апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 представник потерпілих зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 винесений на законних підставах, а апеляційні скарги захисників є необґрунтованими, в зв`язку з чим просить відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити;

прокурора та потерпілих, які проти апеляційних скарг заперечували та просили відмовити в їх задоволенні;

перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачених з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25.10.2013 року до Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт від 24.10.2013 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 296 КК України та щодо ОСОБА_10 , обвинуваченої за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України, за яким розпочався розгляд кримінального провадження по суті (т.7 а.с. 2-10).

13.11.2013 року до Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт від 22.10.2013 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, який був призначений судом до розгляду та переданий для об`єднання з вище зазначеним обвинувальним актом (т.9 а.с. 1-4, 27-28).

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
П. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції встановлено, що зазначені вище обвинувальні акти не містять посилання на те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Зі змісту вказаних обвинувальних актів вбачається, що в них зазначено, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підозрюються у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень з викладенням фактичних обставин справи, які були встановлені в ході досудового розслідування, однак, жодних даних про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 сформульовано та висунуто обвинувачення у вчиненні ними кримінальних правопорушень немає.

Оскільки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень сформульовано та висунуто не було, суд першої інстанції не мав підстав призначати судовий розгляд даного кримінального провадження.

Однак, суд не звернув на це уваги та розпочав судовий розгляд кримінального провадження.

В судовому засіданні 17.07.2014 року, у зв`язку з виключенням з обвинувального акту пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч.1 ст. 186 КК України, прокурором подано змінене в порядку ст. 338 КПК України обвинувачення, згідно якого ОСОБА_9 обвинувачується за ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України, а ОСОБА_10 за - ч.2 ст. 296 КК України (т.8 а.с. 76-90).

Також, під час зазначеного судового засідання, прокурором було заявлено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України в одному провадженні з первісним обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України. Судом зазначене клопотання прокурора задоволено та відкладено розгляд кримінального провадження (т.8 а.с. 91-92).

31.07.2016 року до Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт від 30.07.2014 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України (т.8 а.с. 104-106).

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31.07.2014 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України (т.8 а.с. 103).

В цей же день, ухвалою суду першої інстанції призначений судовий розгляд по зазначеному обвинуваченню та об`єднано кримінальні провадження щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України і за ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 296 КК України в одне кримінальне провадження (т.8 а.с. 120-121).

За змістом ст. 340 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст. 341 КПК України повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, під час судового розгляду, прийшов до переконання, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч.1 ст. 186 КК України не підтверджується, однак в порушення вимог ст. 340 КПК України не виніс постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення в цій частині, а змінив обвинувальний акт, пославшись на ст. 338 КПК України. В той же час, за змістом ст. 338 КПК України прокурор складає новий обвинувальний акт та формулює змінене обвинувачення тільки у випадку зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, чого в даному випадку не відбулося.

Згідно вимог ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалося і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.

У разі задоволення такого клопотання прокурора, суд зобов`язаний відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення та виконання прокурором вимог, передбачених ст.ст. 276-278, 290-293 КПК України.

Після закінчення встановленого судом строку, судове провадження за додатковим обвинуваченням повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання.

Як вбачається з журналів судових засідань, суд першої інстанції провів підготовче судове засідання за додатковим обвинуваченням щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України та призначив судовий розгляд. Однак, в порушення вимог ст. 347 КПК України, згідно якої судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта та оголошення головуючим короткого викладу позовної заяви, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України та уточнені позовні заяви в судовому засіданні не оголошувалися (т.8 а.с. 130-133).

В подальшому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання від 23.11.2015 року, прокурором, з метою уточнення формулювання обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та у зв`язку із внесенням корективів у складову раніше сформульованого обвинувачення, з посиланням на ст. 338 КПК України подано змінений обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень з викладенням фактичних обставин кримінальних правопорушень, які були встановлені в ході досудового розслідування, правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень, однак без формулювання обвинувачення (т.11 а.с. 4-22).

Однак, за змістом ст. 338 КПК України прокурор складає новий обвинувальний акт в якому формулює змінене обвинувачення тільки у випадку зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, що відсутнє в даному випадку, оскільки попередньо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень сформульовано і висунуто не було, а внесення корективів у складову обвинувальних актів ст. 338 КПК України не передбачено.

Однак, суд першої інстанції не звернув на це увагу та прийняв змінений обвинувальний акт до розгляду.

Також, слід зазначити, що відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що всі дослідженні докази є належними та допустимими, однак при цьому у вироку, на підтвердження встановлених судом обставин, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 186 КК України та обвинуваченою ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 309 КК України, зазначив як докази лише покази обвинувачених, потерпілих і свідків, виклавши лише зміст цих показів, при цьому не надав їм належної оцінки та не усунув наявних у показах розбіжностей, що є грубим порушенням вимог ст. 370 КПК України, яка передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності, з наведенням належних і допустимих мотивів та підстав його ухвалення.

Крім цього, як вбачається з обвинувального акту щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від 17.11.2015 року, а також вироку суду першої інстанції в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 121 і ч.2 ст. 296 КК України вчиненні обвинуваченими разом з ОСОБА_14 .

При цьому, у зв`язку з не встановленням місця перебування ОСОБА_14 , матеріали досудового розслідування щодо нього виділені в окреме провадження та направленні до СВ Фастівського МВ для організації розслідування, що підтверджується постановою слідчого від 23.10.2013 року (т.4 а.с. 87-92).

Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Оскільки вина ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 296 КК України вироком суду не встановлена, на думку колегії суддів правильним є формулювання, що зазначені кримінальні правопорушення обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були вчиненні разом з особою, матеріали стосовно якої виділенні в окреме провадження, на що не було звернуто уваги судом першої інстанції.

Зазначені порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційних скарг та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів знаходить за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30.05.2016 року, яким залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а з матеріалів кримінального провадження підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 01.11.2016 року.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3