Провадження №11-кп/772/1215/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002856 від 06.05.2015 року по обвинуваченню :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, студента ВПУ № 13, неодруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю сторін кримінального провадження :

прокурора ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого : ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувати строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 24.07.2015 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки рішення суду повністю відповідає вимогам закону, а призначене судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.07.2015 року до 03.06.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 2215,92 гривень.

Вирішено питання з речовими доказами .

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», придбав наркотичні засоби метадон та канабіс, які мав намір передати у Вінницьку виправну колонію № 86 УДПтС України у Вінницькій області.

05 травня 2015 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, зберігаючи їх при собі, прийшов до паркану Вінницької виправної колонії № 86 УДПтС України у Вінницькій області з наміром перекинути їх через огорожу, де навпроти будинку № 11 -А по вулиці Привокзальній в місті Вінниці, біля 23:45 годин, був зупинений оперативними працівниками Вінницької ВК № 86 та працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області.

Під час огляду речей ОСОБА_7 , у лівій кишені кофти в яку він був одягнутий було виявлено та вилучено полімерний згорток обмотаний липкою полімерною стрічкою, в середині якого знаходились: камінець сірого кольору, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору та фольговий згорток з кристалічною речовиною.

Згідно висновку експерта № 574 від 15.06.2015 року надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 21,76 г. В наданій на експертне дослідження кристалічній речовині, міститься - наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Відсотковий вміст метадону в даній речовині становить 68,23 мас.%. В кристалічній речовині масою 0,0966 г, маса метадону становить 0,0659 г.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів та зловживанню ними» придбав наркотичні засоби метадон та канабіс, які мав намір передати у Вінницьку виправну колонію № 86 УДПтС України у Вінницькій області.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, ОСОБА_7 16 травня 2015 року, зберігаючи при собі придбані з метою збуту наркотичні засоби, прийшов до паркану Вінницької виправної колонії № 86 УДПтС України у Вінницькій області з метою перекинути їх через паркан, де навпроти будинку № 30 по вулиці Привокзальній в місті Вінниці біля 22:40 годин був зупинений працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області.

Під час огляду полімерного пакету, який знаходився у руках ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено полімерний пакет із подрібненою речовиною рослинного входження, зеленого кольору, фольговий згорток із кристалічною речовиною, два медичні шприци та два камінці сірого кольору, які були упаковані та скріплені між собою липкою полімерною стрічкою.

Згідно висновку експерта № 596 від 30.06.2015 року надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 5,441 г. Надана на експертне дослідження кристалічна речовина світло-сірого кольору, масою 0,830 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0681г. Відсотковий вміст метадону в даній речовині становить 82,03 мас.%.

Вимоги апеляційної скарги прокурора з доповненнями мотивовані тим, що судом першої інстанції всупереч вимогам ст.50, 65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» не в повній мірі враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного і призначено ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 під час судового розгляду не визнавав свою вину у вчиненні даних кримінальних правопорушень, будучи допитаним в судовому засіданні, заперечував свою причетність до злочинів, лише після допиту свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, під силою беззаперечних доказів змінив свої покази та визнав свою вину, що дає підстави критично розцінювати пом`якшуючу обставину як щире каяття обвинуваченого.

Окрім того, ОСОБА_7 , знаючи про особливий режим утримання ув`язнених у Вінницькій ВК № 86, протягом десяти днів двічі намагався перекинути ув`язненим особливо небезпечні наркотичні засоби, чим міг порушити режим їх утримання, що в свою чергу вказує на його підвищену суспільну небезпечність.

Застосування вимог ст. 69 КК України суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, що є підставою для скасування судового рішення відповідно ст.413 КПК України.
Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 24.07.2015 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винності, правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.307 КК України ґрунтуються на досліджених під час судового розгляду доказах, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Водночас вирок суду , щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 України .

Відповідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статей (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.

Згідно ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування ст.69 КК України є невмотивованими та необгрунтованими .

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував те, що ОСОБА_7 раніше несудимий, вчинив умисні тяжкі злочини, є особою молодого віку, характеризується позитивно, відсутність обставин, що відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання, наявність обставин, що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття, молодий вік обвинуваченого.

При цьому, суд дійшов висновку щодо доцільності застосування ст.69 КК України , належним чином умотивувавши своє рішення.

Твердження прокурора щодо відсутності щирого каяття є безпідставними, оскільки , як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчинених злочинах, дав своїй поведінці належну оцінку, про що зазначив також під час апеляційного розгляду.

Те, що ОСОБА_7 визнав вину після завершення допиту свідків та дослідження матеріалів кримінального не спростовує висновки суду щодо наявності щирого каяття обвинуваченого, оскільки винний може щиро розкаятись як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду.

Також, судом при визначенні строку покарання враховано підвищену суспільну небезпеку збуту наркотичних засобів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що суд призначив покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Вимоги апеляційної скарги щодо застосування конфіскації усього належного ОСОБА_7 на праві власності майна суперечать вимогам ч.2 ст.59 КК України, згідно якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, оскільки докази оплатності збуту ( корисливого мотиву) у справі відсутні. Суд законно не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються : початок строку відбування покарання; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили .

Таким чином, ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати строк перебування його в установі попереднього ув`язнення з 24.07.2015 року до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни судового рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

П о с т а н о в и в
Апеляційну скаргу з доповненнями задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувати строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 24.07.2015 року до19.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4