Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/430/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 364-1 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.08.2016 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 60000010 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Петрово Кіровоградської області, українку, громадянку України, із вищою освітою, не одруженої, працюючої директором ПСП «Богнер», зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 , не судимої,

визнано винуватою, засуджено та призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 197-1 КК України у виді штрафу в розмірі 201 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в сумі 3417 грн.

- за ч.2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу в розмірі 401 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в сумі 6817 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 401 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в сумі 6817грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік.

Стягнуто з ПСП «Богнер» на користь держави в особі Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області 206 477 грн. 55 коп. шкоди, завданої в результаті самовільного зайняття земельної ділянки.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки, що спричинило значної шкоди її власнику, а також зловживання повноваженнями як службової особи юридичної особи приватного права, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

Так, у період часу з вересня - жовтня 2013 року до 17.07.2014 року, ОСОБА_8 , будучи директором ПСП «Богнер» та наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями по здійсненню керівництва ПСП «Богнер» та управлінням його господарською діяльністю, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутків від вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції, усвідомлюючи протиправність своїх дій, оскільки була достеменно обізнаною про те, що договір оренди земельної ділянки, укладений 17.10.2002 року між ПСП «Богнер» та Петрівською районною державною адміністрацією Кіровоградської області, закінчився 06 листопада 2007 року, а у його поновленні відмовлено 24.01.2008 року, діючи без належних на те правових підстав, за відсутності відповідного рішення органу місцевого самоврядування чи органу виконавчої влади про її передачу у власність або надання в користування, та за відсутності відповідного правочину щодо земельних ділянок, грубо порушуючи вимоги ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України, самовільно незаконно організувала посів, обробіток та збір сільськогосподарських культур на земельних ділянках сільськогосподарського призначення, контурними номерами № НОМЕР_1 площею 28,9241 га., № 199 площею 18,4023 га.,№ 257 площею 23,0327 га.,№ 266 площею 33,7034 га.,№ 268 площею 11,8098 га.,№ 284 площею 11,9169 га.,№ 286 площею 22,0765 га., №290 площею 52,2243 га., №322 площею 9,8214 га., а всього загальною площею 211,9114 га. із земель запасу та резервного фонду, які відносяться до земель державної форми власності та які розташовані за межами населених пунктів на території Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, чим спричинила державі шкоду на загальну суму 206 477 грн. 55 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що як вбачається з обвинувального акту по вказаному кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 предметом кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК є дев`ять різних за місцем розташування і площею земельних ділянок, розташованих на території Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області.

Викладене в обвинувальному акті обвинувачення, його формулювання, наведені обставини кримінального правопорушення не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України, оскільки не розкривають об`єктивну сторону кримінального правопорушення, не визначено і не конкретизовано по кожній окремо земельній ділянці у який спосіб і коли ОСОБА_8 самовільно зайняла дев`ять різних за місцем розташування і площею земельних ділянок та кому і в якому розмірі в розрізі по кожній окремій земельній ділянці своїми діями завдала шкоди законному володільцю чи власнику землі. Тобто допущено неконкретність обвинувачення.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.І ст. 197-1, ч.2 ст.364-1 КК України в яких обвинувачується ОСОБА_8 є правопорушенням із матеріальним складом, який вважається закінченим з моменту, коли особа фактично заволоділа земельною ділянкою або розпочала її протиправну експлуатацію, завдавши цим власнику земельної ділянки або її законному володільцю значної шкоди.

Згідно обвинувального акту вбачається, що в наслідок самовільного заняття дев`яти земельних ділянок ОСОБА_8 , завдано шкоди державі в особі - Богданівській сільській раді Петрівського району Кіровоградської області на загальну суму 206 477 грн. 55 коп.

Проте, в матеріалах провадження відсутні будь-які підтверджуючі документи, що вказана сільська рада є чи власником, чи володільцем землі. Більше того, по кримінальному провадженню особу якій нібито завдано матеріальну шкоду - Богданівську сільську раду ні на стадії досудового розслідування, ні судом не визнано потерпілою. Судом фактично розглянуто кримінальне провадження у відсутності потерпілої особи, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Обовязковою складовою субєктивної сторони кримінального правопорушення є корисливий мотив. Спеціальна мета-одержання одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Поняття неправомірної вигоди наведено у примітці до ст.364-1 КК України характеризується в законі шляхом вказівки це: перелік цінностей (благ) які є різновидами такої вигоди, грошові кошти або інше майно, переваги, пільги послуги, нематеріальні активи.

Проте, як вбачається із вироку суду у мотивувальній частині судом не встановлено та не визнано доведеним одержання ОСОБА_8 для себе та інших осіб неправомірної вигоди та не конкретизовано у чому полягає вказана вигода, чим також допущено неконкретність обвинувачення.

Вказав, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що користування земельними ділянками, зазначеними в обвинувальному акті передувало винесення розпорядження Петрівської районної державної адміністрації від 12.07.2002 р. №293-р та укладення на п`ять років договору оренди земельної ділянки від 17.10.2002 року між Петрівською районною державною адміністрацією та ПСП"Богнер" в особі тодішнього керівника підприємства, батька обвинуваченої - ОСОБА_9 , який було зареєстровано у Богданівській сільській раді Петрівського району Кіровоградської області за №7 від 06.11.2002 року.

Отже та обставина, що термін оренди за вищевказаним договором сплив 06.11.2007 року не свідчить про самовільне зайняття обвинуваченою ОСОБА_8 земельними ділянками, оскільки використання земельних ділянок після закінчення дії договору оренди землі не є злочином передбаченого ст. 197-1 КК України, а є адміністративним проступком передбачений ст.54 КУпАП несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель, наданих на підставі договору у користування.

Вказав, що в матеріалах провадження міститься постанова прокуратури Петрівського району Кіровоградської області від 08.08.2014 року якою у порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів призначено перевірку діяльності ПСП «Богнер» з питань дотримання земельного законодавства при використанні земель сільськогосподарського призначення на території Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області. Проте в матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підставі чого та за зверненням кого вказана перевірка в порядку загального нагляду була призначена. На підставі вказаної постанови прокуратури, яка не була вручена представнику ПСП «Богнер» видано наказ Держінспекції сільського господарства в області №242-од від 15.04.2014 р., та направлення на проведення позапланової перевірки від 15.04.2014р., яким доручено уповноваженим працівникам Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області спільно провести позапланову перевірку щодо дотримання ПСП "Богнер" вимог земельного законодавства при використанні земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Петрівського району Кіровоградської області.

17.04.2014 року в порушення вищевказаних вимог головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області - державним інспектором ОСОБА_10 представникам ПСП "Богнер" не було пред`явлено і вручено постанову прокуратури від 08.04.2014 року, направлення на проведення позапланової перевірки, в якому не було посилань на наявність згоди Державної інспекції сільського господарства України на проведення позапланового заходу у вигляді перевірки, і були безпідставно складені акти обстеження земельних ділянок.

Вказав, що допитані в ході судового засідання свідки підтвердили той факт, що ПСП"Богнер" вільно і безперешкодно користувались земельними ділянками та сплачували до бюджету Богданівської сільської ради орендну плати. Органами влади та місцевого самоврядування не приймались рішення про вилучення земельних ділянок з користування підприємства та не виживалось ніяких заходів щодо повернення земельних ділянок у користування держави чи Богданівської громади.

Допитана як свідок ОСОБА_10 пояснила суду, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину передбаченого ч.1 ст. 197-1КК України так як розмір завданої шкоди окремо по кожній земельній ділянці не перевищує 100 і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В діях ОСОБА_11 вбачаються ознаки адміністративного проступку.

Разом із тим, кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки за ч. 1 ст. 197-1 КК України настає, якщо самовільним зайняттям земельної ділянки законному володільцю або власнику завдано значної шкоди, якщо значної шкоди не завдано, за самовільне зайняття земельної ділянки, може бути адміністративна відповідальність, передбачена ст. 53-1, 54 КУпАП. У цьому і є відмінність між настанням адміністративної або кримінальної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки, про що має знати орган обвинувачення. Оскільки ОСОБА_8 відкрито, добросовісно користувалася земельними ділянками, здійснювала необхідні платежі, неправомірної вигоди в розумінні ст. 364-1 КК України не мала, умисно не ухилялась від укладення договору оренди землі, тому в її діях відсутній також склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у вигляді невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої й незастосуванні закону, який підлягав застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винною та призначити покарання: за ч. 1 ст. 197-1 КК України призначити штраф в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.; за ч. 2 ст. 364-1КК України штраф в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 15300 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у вигляді вилучення у ПСП «Богнер» та передачі у власність держави 1018,5 ц. жита та 236381 грн. 46 коп. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 15300 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у вигляді вилучення у ПСП «Богнер» та передачу у власність держави 1018,5 ц. жита та 236381 грн. 46 коп. В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду від 04.03.2016 року залишити без змін. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 найменш суворий вид покарання у виді штрафів, при визначенні їх розміру у межах санкцій за ч. 1 ст. 197-1 КК України від 200 до 300 НМДГ та за ч. 2 ст. 364-1 КК України від 400 до 900 НМДГ призначив їх, практично, в мінімально можливому розмірі, відповідно, 201 та 401 НМДГ. Такі розміри штрафів є такими що не відповідають тяжкості вчинених злочинів. З аналогічних підстав судом неналежно призначено найменший розмір додаткового покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у вигляді 1 року позбавлення права займати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Із вказаних мотивів належним розміром є призначення 2 років позбавлення права займати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Окрім того, у редакції ч. 2 ст. 364-1 КК України чинної на час вчинення злочину було передбачено застосування за вчинення даного злочину такого заходу кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація. Вказав, що обвинувачена, усвідомлюючи, що незібраний врожай на самовільно зайнятих земельних ділянках підлягає передачі державі в супереч вимогам закону здійснила збір врожаю та реалізувала його на користь ПСП «Богнер», що визнано нею в судовому засіданні, одержані внаслідок вчинення даного злочину доходи і майно, які передані на користь ПСП «Богнер» і перевищують нараховану суму збитків, підлягають спеціальній конфіскації. Таким чином, обвинуваченою незаконно отримано та передано в дохід ПСП «Богнер» жита в кількості 1018,5 ц, ячменю - 1153,9 ц на суму 176062 грн. 06 коп. та насіння соняшника в кількості 640,2 ц на суму 266 796 грн. 95 коп. Згідно встановлених в нормативному порядку збитків від злочину їх сума складає 206 477 грн. 55 коп. Відповідно, спеціальній конфіскації підлягає 1018,5 ц жита та 236381 грн. 46 коп. (176062 грн. 06 коп. + 266796 грн. 95 коп. - 206 477 грн. 55 коп. = 236 381 грн. 46 коп.), які передані ПСП «Богнер». Вказав, що в порушення ч.4 ст. 370 КПК України суд першої інстанції навіть не навів мотивів свого рішення про незастосування заходу кримінально-правового характеру, який згідно положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України підлягає обов`язковому застосуванню.

У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі

у зв`язку із допущенням істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Посилаючись на те, що викладене в обвинувальному акті та встановлене судом та визнане доведеним обвинувачення, його формулювання є неконкретним, що порушує право обвинуваченої на захист та на справедливий суд.

Так, у обвинуваченні не визначено і не конкретизовано по кожній окремо земельній ділянці у який спосіб і коли ОСОБА_8 самовільно зайняла дев`ять різних за місцем розташування і площею земельних ділянок та кому і в якому розмірі, в розрізі по кожній окремій земельній ділянці, своїми діями завдала шкоди законному володільцю чи власнику землі. Тобто допущено неконкретність обвинувачення.

Більше того в обвинуваченні не вказано та не встановленому у судовому засіданні хто є власником чи володільцем вказаних земельних ділянок.

Крім того, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 197-1, ч.2 ст.364-1 КК України в яких обвинувачується ОСОБА_8 є правопорушенням із матеріальним складом, який вважається закінченим з моменту, коли особа фактично заволоділа земельною ділянкою або розпочала її протиправну експлуатацію, завдавши цим власнику земельної ділянки або її законному володільцю значної шкоди.

Згідно обвинувального акту вбачається, що внаслідок самовільного заняття дев`яти земельних ділянок ОСОБА_8 , завдано шкоди Богданівській сільській раді Петрівського району Кіровоградської області на загальну суму 20 6477 грн. 55 коп.

Більше того, по кримінальному провадженню особу якій завдано матеріальну шкоду - Богданівську сільську раду Петрівського району Кіровоградської області ні на стадії досудового розслідування ні судом не визнано потерпілою. Питання щодо цього ні слідчим на стадії досудового розслідування ні судом не вирішувалося.

Судом фактично розглянуто кримінальне провадження у відсутності потерпілої від кримінального правопорушення особи. Разом із тим, суд задовольнив цивільний позов та стягнув на користь держави в особі Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області 206 477 грн. 55 коп. шкоди, завданої в результаті самовільного зайняття земельної ділянки.

Крім того, ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Проте, як вбачається із диспозиції вказаної статті кримінального закону, обов`язковою складовою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення є корисливий мотив. Спеціальна мета - одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Поняття неправомірної вигоди наведено у примітці до ст.364-1 КК України характеризується в законі шляхом вказівки це - перелік цінностей (благ), які є різновидами такої вигоди, грошові кошти або інше майно, переваги, пільги послуги, нематеріальні активи.

Однак, як вбачається із обвинувального акту у висунутому обвинуваченні не вказано яку саме вигоду конкретно в результаті самовільного зайняття кожної із дев`яти земельних ділянок та в чому конкретно вона полягає, у розрізі по кожній із дев`яти взятих окремо земельних ділянок, отримала ОСОБА_8 .

Крім того, як вбачається із вироку судом першої інстанції не встановлено та не визнано доведеним в обвинуваченні одержання ОСОБА_8 для себе та інших осіб неправомірної вигоди та не конкретизовано у чому полягає вказана вигода, чим також допущено неконкретність обвинувачення проте визнано останню винною за вказаною статтею кримінального закону.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляцію захисника та просили відмовити в апеляції прокурора, прокурора ОСОБА_6 яка частково підтримала апеляцію прокурора у кримінальному провадженні та просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у зв`язку із допущенням істотних порушень кримінального процесуального та кримінального закону та просила задовольнити апеляцію захисника, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати із аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування. Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон і з фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.
Положення ст.59 та пунктом 6 ст.129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від конкретного обвинувачення.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення.
Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку.
Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Вказане викладене в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ України від 02 грудня 2014 року.
Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення вимог закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, встановлене та визнане судом доведеним обвинувачення, викладене в обвинувальному акті та його формулювання є неконкретним, що порушує право обвинуваченої ОСОБА_8 на захист та на справедливий суд.

ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, самовільне зайняття дев`яти земельних ділянок, яким завдано значної шкоди її законному володільцю чи власнику.

Предметом кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК є дев`ять різних за місцем розташування і площею земельних ділянок, розташованих на території Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області.

В обвинуваченні ОСОБА_8 визнаного судом доведеним не визначено і не конкретизовано по кожній окремо земельній ділянці, у який спосіб і коли ОСОБА_8 самовільно зайняла кожну із дев`яти різних за місцем розташування і площею земельних ділянок та кому і в якому розмірі, в розрізі по кожній окремій земельній ділянці, своїми діями завдала і яку конкретно шкоду - законному володільцю чи власнику землі.

Тобто судом допущено неконкретність обвинувачення, яка порушує право обвинуваченої на захист від конкретного обвинувачення та справо на справедливий суд.

Крім того, ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Проте, як вбачається із диспозиції вказаної статті кримінального закону, обов`язковою складовою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення є корисливий мотив.

Спеціальна мета - одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Поняття неправомірної вигоди наведено у примітці до ст.364-1 КК України характеризується в законі шляхом вказівки це - перелік цінностей (благ), які є різновидами такої вигоди, грошові кошти або інше майно, переваги, пільги послуги, нематеріальні активи.

Разом із тим, як вбачається із обвинувального акту у висунутому обвинуваченні та обвинуваченні визнаного судом доведеним не вказано яку саме вигоду, конкретно, в результаті самовільного зайняття кожної із дев`яти земельних ділянок і в чому вона конкретно виражається, в розрізі по кожній окремій земельній ділянці, отримала ОСОБА_8 (грошові кошти з вказівкою конкретних сум, пільги, переваги, які конкретно і в чому полягають), чим також допущено неконкретність обвинувачення, проте визнано останню винною за вказаною статтею кримінального закону, що істотно порушує право на захист обвинуваченої та на справедливий суд.
Крім того, згідно ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України від 02.07.2004 року №13 «Про Практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілого від злочинів» при попередньому розгляді справи суддя повинен з`ясувати, чи всі особи, яким злочином заподіяно моральну або майнову шкоду, визнані потерпілими.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 197-1, ч.2 ст.364-1 КК України в яких обвинувачується ОСОБА_8 є правопорушенням із матеріальним складом, який вважається закінченим з моменту, коли особа фактично заволоділа земельною ділянкою або розпочала її протиправну експлуатацію, завдавши цим власнику земельної ділянки або її законному володільцю значної шкоди.

Згідно обвинувачення визнаного судом доведеним та обвинувального акту вбачається, що внаслідок самовільного заняття дев`яти земельних ділянок ОСОБА_8 , завдано шкоди державі в особі - Богданівській сільської ради Петрівського району Кіровоградської області на загальну суму - 206 477 грн. 55 коп.

Разом із тим, ні на стадії досудового розслідування ні судом питання щодо залучення, як потерпілої - юридичної особи - Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, (чи іншої особи, яка є власником чи володільцем вказаних земельних ділянок) взагалі не вирішувалося.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень із матеріальним складом і, що у направленому до суду обвинувальному акті відсутня потерпіла особа - в обвинувальному акті та вироку суду вказано, що шкоду завдано державі проте не встановлено конкретно та не вказано в особі кого - якої юридичної особи.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд задовольнив цивільний позов прокурора та стягнув на користь держави в особі Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області 206 477 грн. 55 коп. шкоди, завданої в результаті самовільного зайняття земельної ділянки.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто у суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду кримінального провадження.

А тому, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку та призначення нового судового розгляду повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по кримінальному провадженню та перевірити всі доводи апеляційних скарг та надати цим доводам належну правову оцінку та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.197-1, ч2.ст.364-1 КК України - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Ткаченко