АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1777/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/231/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

виправданої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури на вирок Бучацького районного суду від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, одружену, пенсіонерку, раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано у звязку з недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч.1 ст. 369 КК України.
Органами досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням в господарське приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
15 липня 2015 року, о 10 год. 04 хв. ОСОБА_7 зателефонувала на мобільний телефон слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта міліції Карп ОСОБА_10 та повідомила, що вона знаходиться на АДРЕСА_2 , біля Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області і бажає передати йому документи на імя свого сина ОСОБА_9 для долучення до матеріалів його кримінального провадження. ОСОБА_7 на пропозицію слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України Тернопільській області лейтенанта міліції Карп ОСОБА_10 пройти в службовий кабінет №12 Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області відмовилась, а тому він вийшов із приміщення Бучацького РВ УМВС України, що по вул.Міцкевича, 6 в м.Бучачі.
Під час розмови з ОСОБА_11 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на пропозицію на надання неправомірної вигоди слідчому СВ Бучацького РВ УМВС України Тернопільській області лейтенанту міліції ОСОБА_12 , не будучи обізнаною з тим, що він займає відповідальне становище, за невнесення клопотання до суду щодо обрання відносно її сина ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Реалізуючи свій злочинний намір, 15 липня 2015 року, приблизно о 10 год. 10 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області на вул.Міцкевича, 6 в м.Бучачі звернулися із пропозицією надати слідчому СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанту міліції ОСОБА_12 , який є службовою особою ОВС України, та не будучи обізнаною з тим, що він займає відповідальне становище, неправомірну вигоду і надавала йому неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 1000 гривень за невнесення клопотання до суду щодо обрання відносно її сина ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час здійснення досудового розслідування.
Свої злочинні дії, спрямовані на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за не вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, ОСОБА_7 не вдалось довести до кінця з обставин та причин, які не залежали від її волі, оскільки слідчий СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_13 не прийняв пропозицію надати йому неправомірну вигоду та від одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 у вигляді грошових коштів в сумі 1000 гривень, відмовився.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, як пропозиція надання неправомірної вигоди та замах на надання, неправомірної вигоди.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу 10200 грн. із спеціальною конфіскацією у власність держави грошей, які були використані як неправомірна вигода в сумі 1000 грн.
В обґрунтування своїх доводів зазначила, що вирок не відповідає вимогам закону через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не навівши мотиви такого рішення. При цьому надав перевагу показанням обвинуваченої ОСОБА_7 не вказавши чому саме їх взято до уваги.
Вважає також необґрунтованим визнання судом недопустимим доказом протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відеоконтроль особи, оскільки досудовим слідством перекваліфіковані дії обвинувачено з тяжкого на злочин середньої тяжкості за результатами оцінки зібраних доказів в ході досудового розслідування. Тому на початковій стадії були усі законні підстави для проведення такої негласної слідчої дії, так як обвинуваченою вчинено кримінальне правопорушення щодо службової особи слідчого міліції, яка займає відповідальне становище.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок стосовно неї залишити без зміни, посилаючись на те, що він є обґрунтованим і законним, оскільки при зустрічі із слідчим Карп ОСОБА_17 жодної розмови про будь-яку винагороду не було, грошей вона йому не пропонувала і не давала, бо в цьому не було потреби.
Вважає, що дане кримінальне провадження проти неї було сплановане правоохоронними органами як імітація боротьби із даванням хабарів, з метою нарощування статистичних показників та створення видимості з реальною боротьбою.
Заслухавши доповідача-суддю апеляційного суду, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які висловились проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити вирок без зміни, а також думку прокурора про необхідність скасування вироку як незаконного і не обґрунтованого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог закону судом при винесенні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано.
Виправдовуючи ОСОБА_7 в предявленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України у звязку з недоведеністю, що в її діянні є даний склад злочину, суд вказав у вироку, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 не доказують винуватості обвинуваченої , а лише доводять ту обставину, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 була розмова, що протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контроль особи є недопустимим доказом, так як він отриманий всупереч чинному законодавству.
Однак, як вбачається з показань свідка слідчого ОСОБА_14 в судовому засіданні, обвинувачена ОСОБА_7 під час розмови з ним 15 липня 2015 року біля приміщення Бучацького райвідділу пропонувала грошові кошти приблизно в сумі 1000 грн., які він побачив, коли вона виймала їх із файлу з документами, після його зауваження забрати гроші.
Свідок ОСОБА_15 підтвердив в судовому засіданні, що під час розмови ОСОБА_14 та ОСОБА_7 знаходився в службовому автомобілі, який був припаркований на відстані 3-х метрів від них і чув як остання, передаючи файл з документами слідчому Карп ОСОБА_18 говорила слова : на каву.
Свідок ОСОБА_16 в суді ствердив, що після розмови з ОСОБА_7 слідчий ОСОБА_13 присів в автомобіль, в якому знаходились він і ОСОБА_15 та повідомив, що ОСОБА_7 пропонувала йому хабар.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Цих положень даної норми закону також судом належно не виконано.
Як видно з вироку суд навів у ньому показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але не дослідив всебічно, повно й неупереджено та не оцінив належні докази з точки зору достовірності, а лише обмежився узагальнюючими висловами, що показання свідка Карпюка не доказують винуватості обвинуваченої, а показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 лише доказують ту обставину, що між Карпюком та ОСОБА_7 була розмова. При цьому не зазначивши зовсім на підставі чого суд прийшов до таких висновків, не давши належної оцінки цим доказам і не спростувавши їх.
Також судом не дано належної і обєктивної оцінки доказу протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо відеоконтроль особи, який складений за дорученням про проведення негласних слідчих дій на підставі ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 16 липня 2015 року і з якого вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 дала показання, що вона пропонувала слідчому Карп ОСОБА_18 гроші, але він відмовився їх взяти і вона не дала.
Визнаючи даний доказ недопустимим, суд зіслався на те, що інкримінований злочин обвинуваченій не є тяжким або особливо тяжким, а тому він здобутий, в порушення вимог ст.246 КПК України, при цьому не взявши до уваги ту обставину, що слідчий ОСОБА_13 відноситься до службових осіб, які займають відповідальне становище і в діях ОСОБА_7 були ознаки злочину передбаченого ч.2 ст.15-ч.3 ст.369 ККК України, який є тяжким, у звязку з чим були підстави на проведення негласних слідчих дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_7 є поспішним, зробленим без повного, всебічного та обєктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може вважатися законним.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального провадження закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як встановлено, в апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розгляду сторонами не було заявлено клопотань, які б відповідали вимогам ч.3 ст.404 КПК України, тобто про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду. Проведення дослідження доказів за ініціативою суду є неможливим, оскільки відповідно до змісту ст.ст. 22, 26 КПК України суд у кримінальному провадженні, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, які є вільними в використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, апеляційний суд в межах поданих апеляційних скарг немає підстав досліджувати нові докази або досліджувати докази повторно, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої станції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що досліджені судом безпосередньо.
Тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.412 КПК України призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід ретельно перевірити наявні докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 410, 415 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Бучацького районного суду від 25 березня 2016 року про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у цьому ж суді, але в іншому складі.
Ухвала в касаційному порядку не оскаржується.

СУДДІ:

______________ ____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3