УХВАЛА

05 жовтня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демидів
Вишгородського району Київської області,
громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурора просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, та постановити нову ухвалу, якою призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності, за ч. 1 ст. 263 КК України чотири роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 червня 2015 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді семи років п`яти місяців позбавлення волі.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції, всупереч нормам матеріального права та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року двічі призначив покарання за ч. 2 ст. 289 КК України (за окремими епізодами злочинної діяльності).
Прокурор звертає увагу на те, що відповідно до вироку суду ОСОБА_5 в період часу з 26 грудня 2014 року по 09 листопада 2015 року вчинив п`ять епізодів незаконного заволодіння транспортними засобами, його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.
Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції при призначенні покарання порушив вимоги ст. 70 КК України, застосування якої допускається при вчиненні окремих злочинів, та не врахував роз`яснення, що містяться в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального покарання», відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються.
З огляду на викладене, апелянт вважає, що в порушення вищевказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України (за окремими епізодами), після чого шляхом часткового складання покарань за окремим епізодами, які не мають самостійної кваліфікації призначив покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що судом безпідставно вдруге призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України за епізодом від 09 листопада 2015 року у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього мана, а потім відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за ч. 2 ст. 289 КК України (за епізодом від 09 листопада 2015 року) та ч. 1 ст. 263 КК України, після чого урахування вироку Оболонського районного суду м. Києві від 25 червня 2015 року визначено остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України у виді семи років п`яти місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що відповідно до ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
09 листопада 2015 року приблизно в 02 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку № 12/28 по вул. Саратівській в м. Києві, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, та впевнившись, що за ним ніхто з посторонніх осіб не спостерігає, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ 2110 Богдан», реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 , після чого шляхом з`єднання дротів запалювання завів автомобіль, привів його в рух, та з місця вчинення злочину зник разом з автомобілем, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 129141 грн. 07 коп.
Крім того, ОСОБА_5 в невстановлений час та в невстановленому місці придбав вогнепальну зброю, а саме обріз гвинтівки та бойові припаси до неї, зокрема шість набоїв, та в подальшому незаконно перевіз вогнепальну зброю та бойові припаси до орендованого ним помешкання, - будинку АДРЕСА_2 , де почав зберігав без передбаченого законом дозволу.
11 листопада 2015 року під час проведення обшуку будинку АДРЕСА_2 , працівниками поліції було вилучено обріз гвинтівки та шість бойових припасів, які ОСОБА_5 без передбаченого законом дозволу зберігав.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України як повторне, незаконне заволодінні транспортним засобом, за ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Висновки суду в частині доведення винуватості ОСОБА_5 та кваліфікації його дій ніким не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, суд не правильно застосував закон та призначив покарання в порушення вимог ст. ст. 70, 71 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. В той же час, відповідно до ст. 32 КПК України повторністю злочинів є вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 в період з 26 грудня 2014 року по 09 листопада 2015 року вчинив п`ять епізодів заволодіння транспортними засобами і його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України за ознакою повторності.
За змістом ст. 70 КК України, а також відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Отже, суд повинен був призначити ОСОБА_5 покарання відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України незалежно від того, коли він вчинив злочини, чи до попереднього вироку, чи після нього.
Далі за правилами ч. 4 ст. 70 КК України суд повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Оболонського районного суду міста Києва від 25 червня 2015 року.
Призначивши покарання за сукупністю злочинів, суд повинен був призначити покарання за злочин, вчинений після попереднього вироку, а далі, відповідно до ст. 71 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Всупереч цим приписам закону та Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року суд окремо призначив покарання за епізод злочину, вчиненого 09 листопада 2015 року, далі на підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначив покарання за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
А тому таке рішення підлягає виключенню з вироку суду.
Оскільки в такому випадку не погіршується становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 407 КПК України, вправі змінити вирок суду першої інстанції, постановивши ухвалу.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18 травня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за ч. 2 ст. 289 КК України та покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року, остаточно призначити покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього, яке належить йому на праві власності.
Вважати засудженим ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді семи років п`яти місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3