Номер провадження: 11-кп/785/144/16
Номер справи місцевого суду: 507/103/2013
Головуючий у першій інстанції
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

виправданого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23.12.2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, проживає

АДРЕСА_1 , не судимий,

виправданий за ст.368 ч.2 КК України за відсутністю складу злочину.

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, будучи начальником ВДАЇ з обслуговування адміністративної території Любашівського району та автомобільно-техничної інспекції при УДАЇ ГУМВС України в Одеській області, являючись посадовою особою, яка займає відповідальне становище, в один із днів наприкінці січня 2011 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ВДАЇ, яка розташована по вул.Завокзальна, 2 в смт. Любашівка Одеської області, вимагав у начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» ОСОБА_9 передавати йому, починаючи з лютого 2011 року, в якості хабара по 800 грн. щомісячно за нестворення з його боку і з боку підлеглих йому співробітників ВДАЇ перешкод у здійсненні ТОВ «Втормет-Одеса» своєї господарської діяльності. ОСОБА_9 змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_8 і протягом лютого-березня 2011 року передав, а ОСОБА_8 отримав хабарі на загальну суму 1000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 22 квітня 2011 року приблизно об 11 годині в своєму службовому кабінеті вимагав у ОСОБА_10 , який змінив на посаді начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» ОСОБА_9 , передавати йому, починаючи з квітня 2011 року, в якості хабара по 800 грн. щомісячно за нестворення з його боку і з боку підлеглих йому співробітників ВДАЇ перешкод у здійсненні ТОВ «Втормет-Одеса» своєї господарської діяльності. Щоб уникнути настання негативних наслідків для підприємства ОСОБА_10 на вказану вимогу погодився і одразу передав ОСОБА_8 в якості хабара 500 грн.

Після цього, 29 квітня 2011 року приблизно о 14 год.30 хв. ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 в якості хабара 800 грн., а 17 травня 2011 року приблизно о 12 год.30 хв. ще 2400 грн. після одержання останньої суми хабара ОСОБА_8 був затриманий у своєму службовому кабінеті співробітниками СБУ.

Суд виправдав ОСОБА_8 пославшись на недопустимість і недостатність наданих обвинуваченням доказів.

23 травня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора апеляційним судом Одеської області виправдувальний вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23.12.2013 року скасований, постановлений новий вирок, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ст.368 ч.2 КК України і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9 грудня 2014 року вирок апеляційного суду Одеської області щодо ОСОБА_8 скасований, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

18.06.2015 року за результатами апеляційного розгляду колегія суддів апеляційного суду Одеської області виправдувальний вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23.12.2013 року скасувала, ухвалила новий вирок, яким визнала ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченому ст.368 ч.2 КК України і призначила йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 листопада 2015 року вирок апеляційного суду Одеської області щодо ОСОБА_8 скасований, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст.368 ч.2 КК України, за якою призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна і позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_8 і його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Згідно ст.374 КПК України виправдувальний вирок, як і вирок обвинувальний, повинен бути мотивованим.

Ці вимоги закону судом 1 інстанції не виконані.

Дослідивши надані обвинуваченням докази, суд прийшов до висновку про те, що вони отримані при проведенні негласних слідчих дій з порушенням законодавства і є недопустимими.

Цей висновок суду не відповідає ні вимогам діючого законодавства на момент порушення і розслідування кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 , ні фактичним обставинам і матеріалам судового провадження.

Так, кримінальна справа стосовно ОСОБА_8 порушена 17.05.2011 року під час дії Кримінального кодексу 1960 року. Розслідування справи проводилось також за нормами цього Кодексу, який не передбачав проведення будь-яких негласних слідчих дій і такі дії не проводились.

Посилання суду на порушення вимог гл.21 КПК України, який регламентує проведення негласних слідчих дій, є посиланням на КПК України 2012 року, тобто виправдовуючи ОСОБА_8 суд послався на закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України 2012 року є підставою для скасування вироку.

Крім того, висновок суду про те, що речові доказі: 24 купюри по 100 грн., які вилучені у ОСОБА_8 , змиви з його обох долонь та змиви з внутрішньої і зовнішньої поверхні правої передньої кишені його формених брюк, на яких експертами в подальшому виявлено сліди спецбарвника, отримані під час проведення негласних слідчих дій і є недопустимими, також не відповідає закону.

Вилучення вказаних доказів є слідчою дією, проведеною слідчим під час огляду місця події згідно вимогам ст.ст.190-191 КПК України 1960 року, у зв`язку з чим цей висновок суду також не відповідає ні закону, ні фактичним обставинам справи.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які в судовому засіданні підтвердили факти передачі ними хабарів ОСОБА_8 , при цьому суд вказав, що ці свідки є зацікавленими в притягненні ОСОБА_8 до відповідальності, що свою зацікавленість свідок ОСОБА_10 підтвердив в судовому засіданні, показавши, що призначений начальником ДАЇ після ОСОБА_8 . Маланіч є його кум.

Ці обставини не підтверджуються звукозаписом допиту ОСОБА_10 в судовому засіданні, яким такі покази свідка не зафіксовані.

В судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_11 є його кумом, але пояснив, що йому не відомо де той працює і хто є начальником ДАЇ.

На повторну спробу захисника з`ясувати це ж питання, суддя зробила йому зауваження за спробу зафіксувати у журналі судового засідання власні припущення, але це не завадило судді скористатись цими припущеннями при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_8 ..

Будь-які доводи суду щодо зацікавленості свідка ОСОБА_9 у вироку взагалі відсутні.

За таких обставин, висновки суду про необ`єктивність свідків не підтверджуються судовими матеріалами, а висновки про недопустимість доказів, наданих обвинуваченням, мотивовані посиланням на закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до ст.ст.409, 411, 413 КПК України є підставою для скасування вказаного вироку суду відносно ОСОБА_8 ..

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора в частині постановлення нового вироку, то в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з обвинувального акта, формулювання обвинувачення в ньому відсутнє, тому апеляційний суд не має можливості розглянути провадження і прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду 1 інстанції.

При новому судовому розгляді, в підготовчому засіданні суду необхідно перевірити відповідність обвинувального акту відносно ОСОБА_8 вимогам ст.291 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7, 9 ч.6, 404-405,407,418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23.12.2013 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді 1 інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4