Номер провадження: 11-кп/785/254/16
Номер справи місцевого суду: 521/6567/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2015 року про закриття кримінального провадження № 0000326 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною вищою освітою, працюючого приватним підприємцем, інваліда 2-ої групи, одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч.3 ст.189 КК України,

встановив:
Ухвалою суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 146 ч.2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності згідно ст. 49 ч.1 п.3 КК України та кримінальне провадження відносно нього закрито.

Вирішено питання щодо речових доказів, а також знятий арешт з автомобіля марки «Тойота Прадо», держ. номер НОМЕР_1 , накладений постановою начальника відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 від 22.08.2011 року.

Відповідно до зазначеної ухвали суду, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України при наступних обставинах.

Приблизно з кінця 2009 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , на ґрунті виниклих розбіжностей при здійсненні спільної фінансово-господарської діяльності ТОВ «МГК Трейдерс», почали відбуватися конфліктні ситуації, в результаті яких ОСОБА_11 відмовився від ведення спільної підприємницької діяльності. При цьому, ОСОБА_7 з метою розділення активів підприємства почав вимагати від ОСОБА_11 проведення аудиторської перевірки.

Оскільки ОСОБА_11 відмовлявся від зазначених вимог ОСОБА_7 , останній з метою отримання документів та проведення перевірки, у невстановлений слідством час, вступив у злочинну змову з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, спрямовану на викрадення ОСОБА_11 з метою подальшого отримання від нього документів підприємства та вирішення питань про розділення сумісного бізнесу.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, ОСОБА_7 спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, 24.06.2010 року, о 08 год. 35 хв. на автомобілі «Тойота Прадо», держ. знак НОМЕР_1 , завідомо знаючи, що ОСОБА_11 в цей день направляється з м. Одеси до м. Києва, прослідували за ОСОБА_11 , прибули на автозаправну станцію «Окко» № 20, розташовану на 454-му кілометрі автодороги «Київ-Одеса», де останній здійснював заправку свого автомобілю «Лексус ІС 300», держ. знак НОМЕР_2 .

Розподіливши між собою ролі, особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, підійшли до ОСОБА_11 , який розраховувався за бензин, схопили його за руки і відвели до заправної колонки № 7, де один з них став утримувати ОСОБА_11 шляхом викручування рук, в той час як інший повернувся до автомобілю «Тойота Прадо», за кермом якого перебував ОСОБА_7 ..

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та одна з осіб на вказаному автомобілі під`їхали до ОСОБА_11 , якого утримував інший та всупереч бажанню і його волі, застосовуючи до нього психологічний та фізичний вплив, заштовхали його на заднє сидіння автомобілю, де стали насильно утримувати, позбавивши його таким чином свободи.

При цьому ОСОБА_11 , побоючись за своє життя та здоров`я, спробував вийти з автомобілю через задні праві двері, проте особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перегородили йому шлях, розмістившись на задньому сидінні автомобілю по різні боки від ОСОБА_11 , де, застосовуючи до нього фізичну силу, стали насильно утримувати його. При цьому, з метою придушення волі ОСОБА_11 до опору, одна з осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, обхопив його лівою рукою за шию та пригнувши його, став наносити удари ОСОБА_11 в обличчя.

ОСОБА_7 та зазначені вище особи на автомобілі «Тойота Прадо» перевезли ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , де стали протиправно утримувати його в підвальному приміщенні в період з 09 год. 30 хв. до 13 год. 24.06.2010 року.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи діяти за попередньою змовою з особами, а також з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_12 , який прибув за вищевказаною адресою, з метою досягнення злочинної мети, спрямованої на вимагання від ОСОБА_11 документів та проведення аудиту, стали виражати погрози на його адресу, здійснюючи на нього моральний тиск, а одна з осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_12 , застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_11 , яке виразилося у спричиненні численних ударів в область голови і тулуба, вимагали від нього передачу документів та проведення аудиту, чим завдали йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, рани на шкірі верхньої та нижньої губи, садна внутрішньої поверхні лівої кисті та лівого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У цей же день, 24.06.2010 року, приблизно о 13 год. ОСОБА_7 з однією з осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі «Тойота Прадо», держ. знак НОМЕР_1 , привезли ОСОБА_11 назад до автозаправної станції «Окко» № 20, розташованої на 454-му кілометрі автодороги «Київ-Одеса», де висадили його з автомобілю та зникли.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 просив ухвалу суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що 24.04.2015 року після зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , потерпілий в подальшому підтримував обвинувачення за ч. 2 ст. 146, ч.3 ст. 189 КК України, що виключає можливість закриття провадження по справі в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, так як суд не прийняв рішення відносно обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 189 ч.3 КК України, що є підставою для скасування ухвали суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вказав, що кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді з 2013 року, та після зміни обвинувачення прокурором потерпілий та його представник, жодного разу не заявляли про бажання підтримувати обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 раніше. Потерпілому було роз`яснено право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому об`ємі, що можна встановити, прослухавши технічний запис судових засідань. У зв`язку з викладеним, захисник просив ухвалу суду 1-ої інстанції залиши без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, представника потерпілого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч.ч. 3, 4 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Відповідно до журналу судового засідання від 09.09.2015 року та технічного запису (а.п.217), досліджених апеляційним судом під час підготовки провадження до апеляційного розгляду, після оголошення прокурором нового обвинувального акту, потерпілий ОСОБА_11 просив суд відкласти розгляд справи з метою надання йому часу для підтримання обвинувачення в раніше пред`явленому об`ємі, що спростовує доводи сторони захисту про те, що після зміни прокурором обвинувачення, потерпілий не виявив бажання підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

В подальшому, в судовому засіданні, яке відбулося 17.09.2015 року головуючий роз`яснив присутньому в судовому засіданні потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Разом з тим, головуючий фактично не зясував позицію потерпілого стосовно зазначеного питання.

Згодом, представник потерпілого, в цьому судовому засіданні заявив клопотання про призначення комплексної психолого-почеркознавчої експертизи з метою встановлення стану потерпілого при написанні розписки від імені ОСОБА_11 , яке судом було залишено без задоволення.

У вступній частині ухвали суду 1-ої інстанції від 18.09.2015 року про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи зазначено, що суд розглядає кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочинів передбачених ч. 2 ст. 146, ч.3 ст.189 КК України. Аналогічна кваліфікація дій ОСОБА_7 зазначена також і в резолютивній частині вказаної ухвали суду (а.п.223), тобто обвинувачення в попередній редакції.

Більш того, при розгляді клопотання захисника про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та звільнення його від кримінальної відповідальності за ст. 146 ч.2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності представник потерпілого, заперечуючи проти зазначеного клопотання, вказав, що потерпілий бажає підтримувати обвинувачення у попередній редакції.

Системний аналіз дій (поведінки) потерпілого та його представника, дає можливість апеляційному суду прийти до висновку, що після зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , а саме виключення з обвинувачення дій, які кваліфікувалися ч. 3 ст. 189 КК України, потерпілий та його представник фактично підтримували обвинувачення у попередній редакції.

Окрім того, злочин, передбачений ч. 3 ст. 189 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення нею тяжкого злочину.

Враховуючи, те що з дня вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів до прийняття рішення по справі минуло п`ять років і три місяці, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд 1-ої інстанції, не розглянувши по суті обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 189 КК України, не обгрунтовано задовольнив клопотання захисника і закривати кримінальне провадження на підставі п.3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, не розглянувши по суті обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 189 КК України, яке потерпілий та його представник продовжували підтримувати, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про закриття кримінального провадження, яке судом 1-ої інстанції не розглянуто по суті, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст.7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та розумність його строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі представника потерпілого знайшли своє підтвердження, в даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити своє рішення по кримінальному провадженню та вважає за необхідним скасувати ухвалу суду 1-ої інстанції у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407-409, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2015 року задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2015 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України скасувати повністю та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000326 в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4