Справа № 445/1323/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/251/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 24.12.2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, судимого 26.07.2013 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 та ст. 395 КК України до 3 /трьох/ років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки та 6 /шість/ місяців.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 26.07.2013 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання з 02.06.2015 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі на загальну суму 736 грн. 56 коп. /одержувач платежу УДКС в Залізничному районі м. Львова Львівської області, Код , р/р 0003, МФО 825014/.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 02 червня 2015 року, приблизно о 15 год. 20 хв., знаходячись в с. Білий Камінь, Золочівського району Львівської області, зайшов всередину приміщення продуктового магазину ПП «Білий Камінь», Сасівського споживчого товариства Золочівської райспоживспілки разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 , помітивши за прилавком в шухляді стола поліетиленовий пакет із грошима, в який продавець ОСОБА_9 складала гроші, вирішив таємно викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що продавець ОСОБА_9 залишила прилавок без нагляду, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покинули приміщення магазину і за його діями ніхто не спостерігає, особисто, повторно, таємно, умисно, шляхом приховання у праву кишеню джинсів, у які він був одягнений, викрав поліетиленовий пакет в якому містились гроші в сумі 12 300 гривень, з шухляди розташованої за прилавком.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 24 грудня 2015 року змінити у бік пом`якшення.

В обґрунтування своїх вимог покликаються на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв слідству в розслідуванні та розкритті даного кримінального провадження. Потерпіла сторона ніяких претензій не має, цивільний позов по справі не заявлявся.

Вказують, що суд не погодився із стороною обвинувачення стосовно того, що обвинувачений викрав 12 300 грн., однак суми викраденого не встановив. Стверджують, що фактична сума викраденого 8 610 грн., що була вилучена в ОСОБА_7 .

Окрім цього, покликаються на те, що ОСОБА_7 є тяжко хворим на СНІД. Його сім`я перебуває у скрутному матеріальному становищі, має на утриманні важко хвору матір.

Також, вважають, що ОСОБА_7 підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2014 році», про що подав відповідне клопотання щодо звільнення від відбування покарання у зв`язку з амністією. Однак, Перемишлянський районний суд Львівської області не дочекався судового рішення Франківського районного суду м. Львова та приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що на думку апелянтів є незаконно та несправедливо.

З огляду на наявні пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, сприяння слідству, добровільне відшкодування шкоди, а також наявність постійного місця проживання, позитивної характеристики, тяжкої хвороби, вважають, що призначене покарання має бути пом`якшене судом апеляційної інстанції.

Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 24.12.2015 року скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що суд першої інстанції не мав права згідно ст. 349 КПК України визнавати недоцільним дослідження ряду доказів, оскільки розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, обвинуваченим визнаний не був. Тому, під час слухання залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення судового рішення.

Окрім цього, вказує, що в ході дослідження судом документів, які визнані доказами у кримінальному провадженні, виявлено істотні суперечності, які суд так і не усунув шляхом допитів свідків та огляду інших доказів, а саме: протокол огляду місця події під час огляду автомобіля та осіб, які в ньому знаходилися, згідно якого було вилучено 10 729 грн. та розрахункові відомості результатів інвентаризації і акт інвентаризації, з яких вбачається, що в магазині виявлена недостача на суму 12 300 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги і заперечивши апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, думку обвинуваченого і його захисника щодо підтримання поданих апеляційних скарг та апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

При розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про зміну йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою та про застосування до нього амністії відповідно до Закону «Про амністію у 2014 року», покликаючи на наявність достатніх підстав для задоволення таких клопотань.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 такі клопотання підтримали. У свою чергу, прокурор та потерпіла ОСОБА_9 заперечили можливість задоволення таких.

З матеріалів даного провадження вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_7 затримано 02 червня 2015 року. Майже одразу обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Згідно ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити наступні дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати чи спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Оскільки на момент розгляду в суді апеляційної інстанції ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не перестали існувати, колегія суддів не може погодитися із доводами клопотання обвинуваченого та приходить до переконання, що підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу на більш м`який немає.

Що стосується поданих апеляційних скарг, то перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 слід задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково з огляду на наступне.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У свою чергу, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Втім, дослідивши матеріали даного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Так, місцевий суд, прийшовши до висновку про наявність необхідних умов, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого та потерпілої, дослідженням матеріалів досудового розслідування, які стосуються суми викрадених коштів та характеризуючих обвинуваченого даних.

Однак, з аналізу диспозиції ст. 185 КК України випливає, що крадіжка є злочином з матеріальним складом, тому обов`язковим елементом даного злочину є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, що, зокрема, визначається його вартістю.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, визнав, однак лише в межах суми коштів, які були вилучені в нього особисто під час затримання, а саме 8 610 грн.

У свою чергу, потерпіла ОСОБА_9 вказала суду, що в магазині пропали кошти на суму 12 300 грн. Як наслідок, була складена розрахункова відомість результатів інвентаризації та акт інвентаризації на підтвердження /т. 1 а.с. 106-139/.

Дослідивши наявні документи, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, яке не відповідає вимогам ст.374 КПК України, вказав, що сума заподіяної шкоди є меншою ніж та, про яку вказує потерпіла, однак точної суми не встановив.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора області ОСОБА_13 в частині наявності істотних суперечностей, які суд повинен був усунути, та вважає, що таким чином суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене і відповідно до вимог кримінального процесуального закону України, колегія суддів не входить у обговорення інших доводів, зазначених у поданих апеляційних скаргах, та в частині можливості застосування до обвинуваченого амністії і приходить до висновку, що вирок суду в силі залишатись не може, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 24.12.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в Перемишлянському районному суді Львівської області.

Запобіжний захід тримання під вартою залишити ОСОБА_7 до 20 травня 2016 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4