АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1784/16 Справа № 183/6393/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001100 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Керносівка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, розлученої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України - у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.317 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено до відбування покарання у вигляді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього, належного їй майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді шести років шести місяців шести днів позбавлення волі, з конфіскацією всього, належного їй майна.

Судом 1 інстанції ОСОБА_8 визнана винною у тому, що 08 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, з метою збуту, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених предметів, а саме скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Acatar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 7,8 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

08 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись вдома, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , продала, тобто незаконно збула ОСОБА_10 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, масою 0,0344 г.

Придбаний у ОСОБА_8 розчин «метамфетаміну» об`ємом 1 мл ОСОБА_10 , в цей же день, тобто 08 вересня 2015 року, добровільно видав працівникам міліції.

08 вересня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , під час обшуку було виявлено та вилучено залишок розчину психотропної речовини «метамфетамін» в медичному шприці об`ємом 20 мл, заповнений до відмітки 6,8мл, яку ОСОБА_8 зберігала з метою збуту.

Окрім цього, на початку вересня 2015 року у другій половині дня ОСОБА_8 , знаходячись на території центрального ринку в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання, діючи умисно, повторно, без мети збуту, придбала у невстановленої особи за 80 грн. рідину масою 1,5000 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0480 г та речовину рослинного походження масою 13,468 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,391г, обіг яких заборонено законом, після чого незаконно зберігала їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою особистого вживання без мети збуту до вилучення їх під час обшуку 08 вересня 2015 року.

Окрім цього, ОСОБА_8 в період часу з 01 вересня 2015 року до 08 вересня 2015 року, маючи намір на незаконне виготовлення психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, організувала за місцем свого фактичного мешкання у приміщенні кухні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , місце для незаконного виготовлення психотропних речовин.

З цією метою ОСОБА_8 підшукала предмети, а саме, скляні флакони і трубки, пляшку з полімерного матеріалу, придбала лікарські засоби «Acatar», «Ефіна», етиловий спирт та йод, та стала зберігати вказані предмети та речі за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою виготовлення психотропної речовини «метамфетамін».

08 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, з метою збуту, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених предметів, а саме скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Acatar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 7,8 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

08 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_8 продала, тобто незаконно збула ОСОБА_10 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом.

В сукупності ОСОБА_8 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.1 ст.307 КК України, а саме в тому, що 01 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, з метою збуту, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготованих предметів, а саме скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Acatar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 1 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

01 вересня 2015 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись вдома за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , продала, тобто незаконно збула, особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 за 100 гривень, рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений, масою 0,0261 г.

Придбаний у ОСОБА_8 розчин «метамфетаміну» об`ємом 1 мл ОСОБА_11 в цей же день, тобто 01 вересня 2015 року, добровільно видав працівникам міліції.

Однак, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин по епізоду від 01.09.2015 року і вважає за необхідне в цій частині виправдати обвинувачену.

Врахувавши зазначене, суд дійшов висновку про перекваліфікацію дій, вчинених ОСОБА_8 08.09.2015 року, з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України, оскільки в даному випадку виключається така кваліфікуюча ознака, як повторність, а також, виключення з обвинувачення за ч.2 ст.317 КК опис її дій від 01.09.2015 року та ознаку системності.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченою подані апеляційні скарги.

Прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною та призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 317 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України за епізодом від 01.09.2015 року, отримані слідчим з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства та незаконно визнані судом недопустимими, що призвело до безпідставного перекваліфікування дій обвинуваченої, вчинених 08.09.2015 року, з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та направити матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В обґрунтування свої вимог зазначає, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України не визнає і матеріали справи не містять доказів її вини у його скоєнні. 08.09.2015 року закупки взагалі не було і суд при прийнятті рішення ґрунтувався лише на словах закупника, який є наркозалежним та займається розповсюдженням наркотиків. Грошову купюру номіналом 100 гривень, яка була знайдена при обшуку у її домі, в руках не тримала, що підтверджується показами, наданими свідками у суді про те, що при скануванні її рук, вони не світилися. Суду не було надано жодного доказу та висновку експерта про наявність її відбитків пальців хоча б на одному з предметів, вилучених у неї в домі при обшуку. Зазначає, що у час, вказаний закупником, коли вона нібито продала йому метамфітамін, вже була арештована, що підтверджує неправдивість його показів та її невинність. Відмовляючи при призначенні покарання у застосуванні ст.69 КК України, суд не врахував того, що вона має смертельну невиліковну хворобу ВІЧ СПІД 4 клінічна стадія. Крім того, вирок було винесено без її участі та участі її захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи та вірно кваліфікував її дії за ч.2 ст.309 КК України, що виразились у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинили злочин, передбачений ст.307 КК України, що в апеляційних скаргах обвинуваченою та прокурором не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо недоведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини по епізоду від 08 вересня 2015 року, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив і послався на них у вироку та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.307 КК України.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються: показами свідка ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ), які він підтвердив і у судовому засіданні, про те, що при оперативній закупівлі ОСОБА_8 збула йому за 100 гривень наркотичний засіб об`ємом 1 мл; протоколом огляду предметів від 08.09.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_10 були видані гроші і запакований медичний шприц для оперативної закупівлі (т.1 а.с.115-116); протоколом огляду медичного шприца від 08.09.2015 року, заповненого приблизно на 1 мл прозорою рідиною з специфічним запахом, який був виданий ОСОБА_10 після покупки у ОСОБА_8 (т.1 а.с.118-119); висновком експерта №70/10-2401 від 21.09.2015 року про те, що рідина об`ємом 1,0 мл, видана ОСОБА_10 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0344 г; рідина об`ємом 6,8 мл, вилучена у ОСОБА_8 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,2428 г, є однорідними між собою (т.1 а.с.129-135); показами свідка ОСОБА_12 , який 08.09.2015 року був запрошений бути понятим під час оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 і підтвердив факт її проведення; протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 з додатком відеозаписом проведення даної слідчої дії від 08.09.2015 року, де, у приміщенні кухні ОСОБА_8 добровільно видала з холодильника медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений рідиною зі специфічним запахом до 0,7 мл., також, було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл. зі специфічним запахом, також, у інших приміщеннях квартири були вилучені в картонній коробці скляні колби у кількості 3 штуки з залишками речовини коричневого кольору, 2 медичні колби з залишками речовини коричневого кольору, пластикова пляшка, обрізана наполовину, об`ємом 2 л, з набором біля горщика коричневого кольору, 3 медичні бутилочки, об`ємом по 100 мл кожна, з залишками рідини в кожній зі специфічним запахом, 2 медичні перчатки зі слідами блакитного кольору, дві медичні скляні трубки з залишками червоної речовини, чохол з-під телефону, в якому знаходиться пакет форматом А4 з висушеною речовиною в подрібненому вигляді зеленого кольору в кількості не менше 2 сірникових коробків та грошові кошти, зокрема, використані працівниками міліції для оперативної закупки (т.1 а.с.120-127); показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили, що у їх присутності у квартирі ОСОБА_8 були виявлені та вилучені вказані предмети та гроші.

Показам свідка ОСОБА_16 суд дав належну оцінку та обґрунтовано прийняв їх до уваги у якості доказу в тій частині, яка узгоджувалась з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Виходячи з сукупності усіх вказаних доказів, доводи апеляції ОСОБА_8 про те, що матеріали справи не містять доказів її вини у скоєному, 08.09.2015 року закупки взагалі не було і суд при прийнятті рішення ґрунтувався лише на словах закупника, є безпідставними.

Показам ОСОБА_8 , зокрема, про те, що купюра номіналом 100 гривень їй не належить, на що вона також посилається в апеляції, судом перевірені та правильно оцінені критично, як, надані нею з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони не підтверджені жодним іншим доказом.

Факт вилучення купюри номіналом 100 гривень з гаманця ОСОБА_8 , належність якого їй вона не оспорювала, підтверджений показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також протоколом обшуку та додатком до нього відео, на якому ОСОБА_8 не заперечувала належність їй купюри номіналом 100 гривень.

Обшук у ОСОБА_8 проведено 08 вересня 2015 року в межах кримінального провадження №0001100, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 06 липня 2015 року (т.1.а.с.94) на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому діючим законодавством 03 вересня 2015 року (т.1 а.с.147-149). Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , останній були роз`яснені її права і будь-яких заяв або клопотань від ОСОБА_8 не надходило. За результатами проведеного обшуку слідчим був складений протокол (т.1 а.с.120-127), який ОСОБА_8 підписала без зауважень.

Та обставина, що органами досудового розслідування не було вжито заходів до розшуку відбитків пальців ОСОБА_8 на вилучених у неї в домі при обшуку предметах, не тягне за собою недійсності доказів.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що у час, вказаний закупником, коли вона нібито продала йому метамфітамін, а саме, у 17.00 годині 08.09.2015 року, вже була заарештована та перебувала у відділенні органів внутрішніх справ, спростовуються, наявним у матеріалах кримінального провадження, протоколом затримання від 08.09.2015 року (т.1 а.с.150-153), відповідно до якого, ОСОБА_8 була затримана в порядку ст.208 КПК України, о 17.40 годині 08 вересня 2016 року за місцем свого проживання. Копія протоколу затримання був вручений ОСОБА_8 , з яким був ознайомлений і захисник ОСОБА_7 . Після ознайомлення з підставами затримання, правами і обов`язками затриманого, від ОСОБА_8 клопотань та заяв не надходило.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що з боку обвинувачення було надано достатньо доказів винуватості ОСОБА_8 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також, у незаконному збуті психотропної речовини, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достатніми, допустимими та достовірними, які відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, у зв`язку з чим, доводи обвинуваченої в апеляційній скарзі про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів її вини у вчиненні інкримінованих їй дій, слід вважати необґрунтованими.

Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність, що обвинуваченою ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, а саме незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, та незаконний збут психотропної речовини по епізоду від 01 вересня 2015 року і необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, у зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки повторності, а доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині вважає безпідставними.

Суд першої інстанції, виклавши у вироку формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 і визнано судом недоведеним, обґрунтовано дійшов таких висновків, повністю перевіривши доводи сторони обвинувачення.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

В свою чергу, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у протоколі огляду предметів від 01.09.2015 року (т.1 а.с.103-104), а саме купюр, номіналом по 50 гривень та верхнього одягу ОСОБА_16 , зазначено про участь двох понятих, а саме, ОСОБА_12 та ОСОБА_17 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що здійснив дві оперативні закупки у ОСОБА_8 , при цьому, зазначив, що під час першої оперативної закупки був один понятий, а під час другої - два.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , який був понятим під час проведення обох оперативних закупок 01.09.2015 року та 08.09.2015 року беззаперечно підтвердив наявність двох понятих під час проведення оперативної закупки 08.09.2015 року, однак щодо наявності другого понятого 01.09.2015 року нічого не повідомив.

Від допиту свідка ОСОБА_17 , який зазначений понятим у протоколі огляду закупника до та після оперативної закупки, сторона обвинувачення відмовилась.

Таким чином, беззаперечних доказів того, що під час здійснення огляду 01.09.2015 року були присутні двоє понятих, суду не надано, не встановлено таких і під час апеляційного перегляду, тому протокол огляду предметів від 01.09.2015 року обґрунтовано визнаний недопустимим доказом.

З цих же підстав суд вірно визнав недопустимим і протокол огляду предметів від 01.09.2015 року (т.1 а.с.106-197), а саме, шприца з речовиною, придбаного ОСОБА_18 у ОСОБА_8 , а також, і докази, які були отримані внаслідок складання вищевказаних протоколів: висновок експерта № 70/10-2226 від 04.09.2015 року, відповідно до якого рідина, представлена на експертизу 02.09.2015 року, об`ємом 1,0 мл, містить своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в рідині складає 0,0261 г (т.1 а.с.109-111), яка була визнана і залучена в якості речового доказу (т.1 а.с.113); протоколи № 1218т № 1219т від 02.09.2015 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, з аудіо, - відео контролю за особою (т.1 а.с.138-141), яким в період часу з 09.15 по 09.40 годин зафіксовано проведення оперативної закупки ОСОБА_11 01.09.2015 року психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_8 за місцем її проживання, з додатками - відеозаписами на картах пам`яті. Оскільки у вказаних протоколах відсутні відомості про фіксування оперативної закупки на відео носії, вони визнані недопустимими ще і з цих підстав.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до положено ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, належним чином надав у вироку оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, та незаконному збуті психотропної речовини по епізоду від 01 вересня 2015 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаним вироком ОСОБА_8 , також, визнана винною та засуджена за вчинення дій, передбачених ч.2 ст.317 КК України, тобто, організацію місця для незаконного виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів.

В обґрунтування рішення про доведеність вини ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на наступні докази: протокол обшуку від 08.09.2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 , з додатком відеозаписом проведення даної слідчої дії, де, у приміщенні кухні остання добровільно видала з холодильника медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений рідиною зі специфічним запахом до 0,7 мл., також, було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл. зі специфічним запахом, також, у інших приміщеннях квартири були вилучені в картонній коробці скляні колби у кількості 3 штуки з залишками речовини коричневого кольору, 2 медичні колби з залишками речовини коричневого кольору, пластикова пляшка, обрізана наполовину, об`ємом 2 л, з набором біля горщика коричневого кольору, 3 медичні бутилочки, об`ємом по 100 мл кожна, з залишками рідини в кожній зі специфічним запахом, 2 медичні перчатки зі слідами блакитного кольору, дві медичні скляні трубки з залишками червоної речовини, чохол з-під телефону, в якому знаходиться пакет форматом А4 з висушеною речовиною в подрібненому вигляді зеленого кольору в кількості не менше 2 сірникових коробків та грошові кошти, зокрема, використані працівниками міліції для оперативної закупки (т.1 а.с.120-127); показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили, що у їх присутності у квартирі ОСОБА_8 були виявлені та вилучені вказані предмети та гроші; висновком експерта№70/10-2401 від 21.09.2015 року, згідно з яким, рідина об`ємом 1,0 мл, видана ОСОБА_10 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0344 г.; рідина об`ємом 6,8 мл, вилучена у ОСОБА_8 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,2428 г.; рідина, вилучена у ОСОБА_8 масою 1,5000 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0480 г.; речовина масою 13,468 г, вилучена у ОСОБА_8 є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,391 г.; рідина об`ємом 1,0 мл, видана ОСОБА_10 і рідина об`ємом 6,8 мл, вилучена у ОСОБА_8 - однорідні між собою (т.1 а.с.129-135); протоколом огляду предметів від 08.09.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_10 були видані гроші і запакований медичний шприц для оперативної закупівлі (т.1 а.с.115-116); протоколом огляду від 08.09.2015 року медичного шприца, заповненого приблизно на 1 мл прозорою рідиною з специфічним запахом, який був виданий ОСОБА_10 після покупки у ОСОБА_8 (т.1 а.с.118-119); показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які показали, що 08.09.2015 року були присутні під час обшуку в квартирі ОСОБА_8 , де було виявлено, зокрема, на кухні два шприці з рідиною коричневого кольору та з рідиною білого кольору, які ОСОБА_8 добровільно видала працівникам міліції, а також в спальні була знайдена речовина - канабіс, об`ємом приблизно 2-3 сірникових коробка, а також було знайдено та вилучено баночки, трубки, скляні та медичну колби; показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які показали, що під час оперативної закупки ОСОБА_16 була видана працівниками міліції грошова купюра, номіналом 100 гривень, яку ОСОБА_16 передав ОСОБА_8 за придбану у неї психотропну речовину.

На переконання колегії суддів, докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені під час апеляційного перегляду, не свідчать про наявність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченої ОСОБА_8 , що їй інкримінується за ч.2 ст.317 КК України.

Так, організація місця для незаконного виготовлення психотропних речовин полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо).

Відповідно до складеного протоколу від 08.09.2015 року (а.с.120-126 т.1), обшук проводився у власній квартирі обвинуваченої, згідно з яким в кухні її житлової квартири виявлені та вилучені під час його здійснення баночки, трубки, скляні та медична колби, а також, інші предмети, що само пособі не свідчать про організацію ОСОБА_8 місця, спеціально пристосованого для незаконного виготовлення психотропних речовин. Виявлені при обшуку перелічені вище предмети вказують на факт виготовлення речовини, обіг якої заборонено та не є беззаперечним доказом створення саме спеціального місця з зазначеною метою, яке в даному випадку, як вбачається з матеріалів кримінального провадження використовувалось обвинуваченою ОСОБА_8 для власного проживання та інкриміновані їй дії не створюють складу злочину, що передбачає відповідальність за ч.2 ст.317 КК України.

Стаття 17 КПК України вказує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.

Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, у зв`язку з чим, вважає за необхідне закрити кримінальне провадження у цій частині обвинувачення.

За викладених обставин, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі вимог апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки це не погіршує становища обвинуваченої.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Постановлення вироку за відсутності обвинуваченої та її захисника, у зв`язку з чим, судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_8 , як на те остання посилається в апеляції, суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою скасування вироку суду, не є.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом було вжито заходів щодо доставлення ОСОБА_8 у судове засідання для оголошення їй оскаржуваного вироку (т.2 а.с.142), але, відповідно до довідки, складеної секретарем судового засідання ОСОБА_19 , обвинувачена не була доставлена конвойною службою (т.2 а.с.143).

Копія вироку суду, згідно особистої розписки про отримання (т.2 а.с.169), була вручена ОСОБА_8 30 червня 2016 року, що не позбавило останню можливості оскаржити його у строк, передбачений ст.395 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то при визначенні такої міри, суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості, скоєних нею кримінальних правопорушень, одне з яких, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка вину у скоєному визнала частково, за місцем проживання характеризується задовільно, суспільно корисною працею не займається, перебуває на обліку у нарколога, кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою в період іспитового строку за попереднім вироком, а також, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, визнання своєї вини, щире каяття, готовність нести кримінальну відповідальність, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Враховуючи зазначені обставини, особу обвинуваченої та наявність в неї хронічних захворювань, зменшення обсягу обвинувачення, у зв`язку з закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК, колегія суддів вважає за можливе зменшити при цьому покарання, призначене судом першої інстанції за ч.1 ст.307 КК України, до 5 років позбавлення волі, що відповідатиме вимогам ст.65 КК України щодо призначення покарання. Разом з цим, при зазначених обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України при пом`якшенні покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 .

Остаточне покарання призначити ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, - змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене за ч.1 ст.307 КК України, до 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженою: за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 08 вересня 2015 року по 12 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: