Справа № 354/818/15-к
Провадження по справі № 1-кп/354/11/16
У Х В А Л А

м.Яремче 06 квітня 2016 року

Яремчанський міський суд Івано-Франківської області в складі колегії суддів:

головуючого- судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

з участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Яремче клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про визнання недопустимими доказів та виключення їх з переліку доказів у кримінальному провадженні,-

в с т а н о в и в:
В провадженні Яремчанського міського суду знаходиться кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.265 КК України.
У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про визнання недопустимими та виключення з переліку доказів у кримінальному провадженні наступні докази:

протокол від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно- технічного заходу за СОП № 28 відносно ОСОБА_6 в період часу з 27.07.2015року по 02.09.2015 року; стенограму телефонних розмов та переписок ОСОБА_6 з протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно- технічного заходу за СОП № 28 відносно ОСОБА_6 в період часу з 27.07.2015року по 02.09.2015 року; додаток до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 - диск № 3213цт від 28.08.2015 року;

протокол від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно- технічного заходу за СОП № 28 відносно ОСОБА_6 в період часу з 27.07.2015 року по 25.09.2015 року; додаток до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 - фототаблиця № 1, н/т; додаток до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 - компакт-диск DVD+R №3216;

протокол від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно- технічного заходу за СОП № 28 відносно ОСОБА_6 05.08.2015 року; додаток до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 - компакт-диск DVD+R №3216;

речові докази:мобільний телефон «Samsung», моделі GT-E1200M, ІМЕІ НОМЕР_1 з SIM-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Астеліт», за якою закріплений номер НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Nokia», ІМЕІ НОМЕР_3 з SIM-картою оператора мобільного телефону зв`язку ТОВ «Астеліт», за якою закріплений номер НОМЕР_4 ; об`єкт сферичної форми, що виготовлений із збіднілого урану вагою 2427 грам; мобільний телефон «Alcatel» моделі «ONE TOUCH 4007D», ІМЕІ НОМЕР_5 , ІМЕІ НОМЕР_6 , з SIM-картами, яким відповідають номери телефону «Київстар» НОМЕР_7 , та «LIFE» НОМЕР_8 ; дозиметр - радіометра МКС -05 «Терра-П» № НОМЕР_9 ; чорне портмоне з трьома банківськими картками № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 ; записник чорного кольору; візитниці з 20-ма візитками та накопичувальними пластиковими картками різних установ; флеш-накопичувач; упаковки від чіпсів «Pringles»; дві карти пам`яті 1GB та 32МЬ;

протокол огляду місця події від 05.08.2015 року, протокол огляду від 25.08.2015 року, протокол огляду від 27.08.2015 року та не досліджувати вказані докази в ході судового розгляду кримінального провадження.

В обґрунтування своїх клопотань захисник покликається на те, що в матеріалах кримінального провадження №0000039, наданих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, відсутні як самі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області ОСОБА_9 від 27.07.2015 року № 2070-2071цт, від 27.07.2015 року № 2067 цт, від 27.07.2015 року № 2068цт, так і всі клопотання слідчого, погоджені з прокурором, про дозвіл на втручання у приватне спілкування ОСОБА_6 , що є порушенням вимог ст.258 КПК України.

У свою чергу, всі докази, отримані в результаті проведення в період часу з 27.07.2015 року по 02.09.2015 року негласної слідчої дії - втручання у приватне спілкування ОСОБА_6 ; в результаті проведення в період часу з 27.07.2015 року по 25.09.2015 року негласної слідчої дії - візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_6 ; в результаті проведення 05.08.2015 року негласної слідчої дії - аудіо, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_6 , не можуть вважатися допустимими в розумінні ст. 87 КПК України, та не можуть бути покладені в обґрунтування причетності ОСОБА_6 до скоєння інкримінованого йому злочину, оскільки судовий дозвіл на проведення таких негласних слідчих дій надано 27.07.2015 року задовго до внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, отже втручання у приватне спілкуванняя ОСОБА_6 фактично розпочалося до початку здійснення досудового розслідування кримінального провадження.

Відповідно, фактичне втручання у приватне спілкування ОСОБА_6 в період з 27.07.2015 року по 05.08.2015 року є грубим порушенням основоположних, Конституційних прав та свобод ОСОБА_6 , а отримані внаслідок таких негласних слідчих дій докази, в розумінні ст. 87 КПК України, не можуть вважатися допустимими, та бути покладеними в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 .

Також стороні захисту в порушення вимог ст. 290 КПК України не було надано для прослуховування приєднаний до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 диск № 3213цт від 28.08.2015року; приєднаний до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 диск DVD+R № 3216; приєднаний до протоколу від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-технічного заходу за СОП № 28 диск DVD+R № 3216.

Клопотання про визнання речових доказів недопустими захисник ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення всупереч вимогам ст. 290 КПК України доступ до вищезгаданих речових доказів у кримінальному провадженні № 0000039 від 05.08.2015 року стороні захисту надано не було.

В свою чергу, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Також, ненадання стороні захисту доступу в порядку ст. 290 КПК України до речових доказів та позбавлення можливості ознайомитися з їх змістом, відповідним чином скопіювати чи відобразити їх, позбавляє особу можливості здійснювати належний захист від пред`явленого обвинувачення, що свідчить про явне та суттєве порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема права особи на захист. Вказане порушення в розумінні ч. ч. 1, 2 ст. 87 та ст. 86 КПК України вказує на недопустимість таких речових доказів та неможливість їх досліджень та посилання на них судом при ухваленні рішення.

В свою чергу, не отримавши доступу до зібраних в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000039 речових доказів, сторона захисту позбавлена будь-якої можливості перевірити та переконатися в достовірності відомостей та даних результатів огляду вищевказаних доказів, зафіксованих у протоколі огляду місця події від 05.08.2015 року; протоколі огляду від 25.08.2015 року; протоколі огляду від 27.08.2015 року.

Також, адвокат ОСОБА_7 у клопотанні зазначає, що об`єкт сферичної форми, що виготовлений із збіднілого урану вагою 2427 грам, є недопустимим у зв`язку із тим, що одержаний з порушенням порядку, визначеного діючим кримінальним процесуальним законодавством України, яке полягає в наступному : згідно матеріалів кримінального провадження №0000039 об`єкт сферичної форми, що виготовлений із збіднілого урану вагою 2427 грам, було вилучено під час слідчої дії - огляду місця події 05.08.2015 року.

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 05.08.2015 року, вилучений 05.08.2015 року об`єкт сферичної форми, після закінчення огляду, був лише «поміщений у пластмасовий контейнер було залишено під охорону МВС». Будь-як відомості про опечатування вилученого об`єкта сферичної форми та про завірення підписами осіб, які брали участь при проведенні даної слідчої дії, в протоколі огляду місця події від 05.08.2015 року відсутні. Відтак, визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0000039 об`єкт сферичної форми було одержано з грубим порушенням встановленого ч.5 ст.237 КПК України порядку, оскільки вказаний предмет при його вилученні 05.08.2015 року так і не був опечатаний із завіренням підписів осіб, які були присутні при проведенні слідчої дії.

При проведенні огляду місця події 05.08.2015 року і в процесі виготовлення додатку до протоколу огляду місця події 05.08.2015 року, а саме при створенні зображень, відображених у фототаблиці, брали участь наступні особи: поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , співробітники УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , співробітник ДКР СБ України ОСОБА_14 , експерт ОСОБА_15 , лікар-лаборант ОСОБА_16 , співробітники ДСНС ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , проте у фототаблиці, доданій до протоколу огляді місця події, містяться лише підписи головного спеціаліста (екперта) ВЕП ІСТЕ СБУ в УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_15 та слідчого в ОВС СВ УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_19 . Відтак, фототаблиця-додаток до протоколу не засвідчений підписами осіб, які брали участь у його виготовленні.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 вказані клопотання підтримали.
Прокурор прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_5 проти клопотань заперечує, вважаючи їх необґрунтованими.
Суд, вислухавши клопотання, вислухавши думку інших учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку щодо відмови в задоволенні клопотань, обґрунтовуючи своє рішення наступним.

Відповідно до ст. 350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Питання недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини врегульовано ст.87 КПК України.

Так, згідно ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит; 6) отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Згідно ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Як встановлено, дозвіл на втручання у приватне спілкування ОСОБА_6 , обмеження прав та свобод ОСОБА_6 , в тому числі шляхом втручання у його приватне спілкування, здійснювалося на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області.

Статтею 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263 - 265 Кримінального процесуального кодексу України; здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 Кримінального процесуального кодексу України.

Негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Отже, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» предбачено можливість втручання в приватне спілкування особи до внесення відомостей в ЄРДР про кримінальне правопорушення на підставі постанови слідчого судді.

За таких обставин, очевидності недопустимості доказів, отриманих в результаті втручання у приватне спілкування обвинуваченого ОСОБА_6 на цій стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає й уважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

При вирішенні клопотання захисника ОСОБА_7 щодо визнання недопустимими речових доказів по кримінальному провадженню та протоколу огляду місця події від 05.08.2015 року, протоколу огляду від 25.08.2015 року, протоколу огляду від 27.08.2015 року суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Так, судом встановлено, що 20.11.2015 року старшим слідчим з ОВС слідчого відділу УСБУ в Івано-Франківській області було повідомлено підозрюваного ОСОБА_6 та його захисників про закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження. Цього ж дня ОСОБА_6 та його захисникам було надано доступ до матеріалів досудового розслідування та ознайомлено підозрюваного ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із матеріалами кримінального провадження в 3-х томах, том № 1 на 223 арк., том № 2 на 249 арк., том №3 на 217 арк.
Відповідно до ч.9 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Вказане стверджується підписами ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Суд при вирішенні клопотань захисника враховує також і наступне.

В КПК України відсутня спеціальна стаття, що регулює процесуальний порядок розгляду клопотань про визнання доказів недопустимими.

У статті 350 КПК України сформульовані лише загальні положення щодо розгляду клопотань судом учасників судового провадження.

У ч. 1 ст. 89 КПК України вказується, що питання допустимості доказів вирішуються під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 369 КПК України до судових рішень відносять ті, у яких: 1) суд вирішує обвинувачення по суті у формі вироку; 2) вирішуються інші питання у формі ухвали.

Положення ст. 89 КПК України знайшли конкретизацію у ст. 374 КПК України «Зміст вироку», де в п. 1 ч. 3 вказується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у п. 2 ч. З цієї статті також наголошується, що у разі визнання особи винуватою визначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з вимогами пунктів 17, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України по питанням судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку» висновки суду по оцінці доказів необхідно викладати в вироках в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви щодо достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних та виключення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Водночас у ч.3 ст. 62 Конституції закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

За змістом ч.2 ст.89 КПК України суд визнає доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість його дослідження або припинення його дослідження в судовому засіданні, тільки в разі встановлення очевидної недопустимості доказу.

На підставі вищенаведеного, суд вважає, що у клопотаннях слід відмовити, оскільки заявлені в клопотанні докази, що їх просить визнати недопустимими захисник ОСОБА_7 можуть бути визнані недопустимими під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду надісланого обвинувачення, шляхом дослідження цих доказів у їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидності недопустимості цих доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає й уважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Оскільки судом не встановлено очевидності недопустимості доказів на цій стадії судового провадження, то у суду відсутні підстави визнавати недопустимими та виключити з переліку доказів у кримінальному провадженні вищеперераховані докази, на які вказує адвокат ОСОБА_7 у своїх клопотаннях.

За таких обставин у суду, на даній стадії судового розгляду, відсутні дані щодо очевидності недопустимості доказів, на які вказує захисник, у зв`язку з чим його клопотання задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.84, 86, 87, 89, 350, ч.2 ст.369, 370, 372, 392 КПК України, суд,-
у х в а л и в :

у клопотаннях адвоката ОСОБА_7 про визнання недопустимими, виключення з переліку доказів у кримінальному провадженні, відмовити.

Ухвала окремо від рішення суду оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3