Провадження № 11-кп/780/349/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 23.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
23 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
За вироком суду, ОСОБА_6 , визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

18 листопада 2015 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту, розташованої навпроти супермаркету «Велмарт» по вул. Грибоєдова, 10-а, в м. Біла Церква, Київської області, незаконно придбав (привласнив знайдений) для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1484 г, що містився у одноразовому медичному шприці ємністю 20 мл, після чого став зберігати придбаний наркотичний засіб при собі для подальшого вживання без мети збуту. Цього ж дня, приблизно о 16 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту, розташованій навпроти супермаркету «Велмарт» по вул. Грибоєдова, 10-а, в м. Біла Церква, Київської області, був зупинений працівникам поліції, які під час особистого обшуку в присутності понятих виявили та вилучили в ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл, в якому знаходилась речовина коричневого кольору об`ємом 2 мл, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 1484 г, який ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Суд першої інстанції, не погоджуючись із обвинуваченням, висунутим ОСОБА_6 органом досудового розслідування, перекваліфікував дії останнього з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Своє рішенння щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстнції мотивував тим, що судимість ОСОБА_6 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, є погашеною, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність.

На вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України та засудив останнього за вказаною статтею кримінального закону.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вказує про те, що ОСОБА_6 22 лютого 2012 року був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Крім того, ОСОБА_6 24 жовтня 2012 року був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року із зазначенням про окреме виконання цього вироку, після чого ОСОБА_6 був направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі. Таким чином, на переконання апелянта, іспитовий строк, встановлений ОСОБА_6 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року був перерваний у зв`язку з відбуванням ним покарання у виді позбавлення волі, а тому його судимість за вказаним вироком на момент скоєння останнього злочину погашеною не була, а відтак у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, при цьому остаточне покарання ОСОБА_6 визначити на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав подану апеляційну скаргу та просив її відхилити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів за обставин, викладених у вироку суду є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджений наявними у провадженні доказами у їх сукупності, які не оспорювались також і обвинуваченим та досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, апелянтом не оспорюються, а відтак згідно ч.2 ст. 394 КПК України, перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, не погодившись з кваліфікацією органом досудового розслідування дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2. ст.309 КК України, у відповідності до вимог ч.3 ст.337 КПК України перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.309 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність, мотивуючи своє рішення тим, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 був вчинений після закінчення іспитового строку, встановленого попереднім вироком, а відтак судимість ОСОБА_6 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.309 КК України, є погашеною.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, навів мотиви зміни обвинувачення ОСОБА_6 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, з якими погоджується і колегія суддів.

Як правильно зазначив місцевий суд, відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

22 лютого 2012 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, на підставі ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, який почав обчислюватися з дня постановлення вироку.

З оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2015 року, вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин, за який був засуджений вказаним вироком, 18 листопада 2015 року, тобто після спливу іспитового строку, встановленого вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року. Отже, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що судимість ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України є погашеною, відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України, а відтак, згідно ч.4 ст.32 КК України, кваліфікуюча ознака повторність в обвинуваченні ОСОБА_6 відсутня.

Посилання прокурора на відсутність судового рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року, після закінчення іспитового строку, як на підставу непогашення зазначеної судимості, не може бути прийнято до уваги колегією суддів, так як не ґрунтується на положеннях кримінального закону.

Не може погодитися колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо переривання іспитового строку, встановленого ОСОБА_6 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2012 року у зв`язку з його засудженням вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 жовтня 2012 року за ч.2 ст.185 КК України за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку від 22 лютого 2012 року.

Статтею 78 КК України, якою встановлено правові наслідки звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, взагалі не передбачено такого поняття як переривання іспитового строку. Частинами другою та третьою зазначеної статті передбачені наслідки для звільненого від відбування покарання в разі порушення ним покладених на нього обов`язків судом, або вчинення протягом іспитового строку нового злочину, однак щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги частин 2 та 3 ст. 78 КК України не можуть бути застосовані за відсутністю будь-яких правових підстав.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону, зокрема, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції визнано та враховано щире каяття обвинуваченого та наявність на утриманні малолітньої дитини, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції визнано рецидив злочинів.
Колегія суддів звертає увагу на той факт, що ОСОБА_6 вчинив злочин, маючи непогашену судимість за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 жовтня 2012 року, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання у виді арешту в максимальних межах за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 у виді арешту, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження, в такому порядку: строк попереднього ув`язнення перевести у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який, в свою чергу, перевести у покарання у виді арешту відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді арешту, строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення в такому порядку: строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 за період з 26 грудня 2015 року по 23 березня 2016 року включно, а також один день попереднього ув`язнення 18 листопада 2015 року, - перевести у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, після чого визначений строк позбавлення волі перевести у покарання у виді арешту відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Судді:
___________________ _____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4