Номер провадження 11-кп/775/444/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Краматорського міського суду від 05 лютого 2016 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Краматорська Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого Краснолиманським міським судом від 7.04.2015 року за ч.1, 3 ст.368 КК України до 100 годин громадських робіт,-

визнано винним за ч.2 ст. 152, ч.1 ст.153 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 70,71 КК України у виді 6 років 3 днів позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку, 14.08.2015 року, приблизно о 05 год., ОСОБА_9 , разом зі знайомою ОСОБА_10 перебував в себе за місцем мешкання, в АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої, в ході чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 вступити з нею в статеві зносини за спільною згодою, на що остання відмовилась. Приблизно о 05-20год., у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті з ОСОБА_10 із застосування фізичного насильства.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення зазначеного злочину, ОСОБА_9 будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на кухні зазначеної квартири, застосовуючи фізичне насильство, схопив ОСОБА_10 за волосся та наніс 1 удар долоню по обличчю, після чого, продовжуючи застосовувати фізичне насильство, утримуючи ОСОБА_10 за волосся, повів її до зали та повалив на піл та почав схиляти останню до статевого акту в неприродній формі, при цьому наніс останній не менш двох ударів по правій руці, по одному вдару по животу та грудній клітині спереду зліва, по одному вдару по обом стегнам, тим самим подавив волю потерпілої до спротиву. Після цього ОСОБА_11 , скориставшись тим, що воля потерпілої до спротиву була подавлена, проти її волі, погрожуючи застосування фізичного насильства, вступив з останньою в статевий акт в неприродній формі.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження, а саме: один синець правої щоки, два синці правого передпліччя, по одному синцю на животі справа та лівої молочної залози, правого та лівого стегна; п`ять саден на правій сідниці та чотири садна на лівій сідниці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 14.08.2015 року, приблизно о 05год., ОСОБА_9 , разом зі знайомою ОСОБА_10 перебував в себе за місцем мешкання, в АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої, в ході чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 вступити з нею в статеві зносини за спільною згодою, на що остання відмовилась. Приблизно о 05-20год., у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті з ОСОБА_10 із застосування фізичного насильства.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення зазначеного злочину, ОСОБА_9 будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на кухні зазначеної квартири, застосовуючи фізичне насильство, схопив ОСОБА_10 за волосся та наніс їй 1 удар долоню по обличчю. Після цього ОСОБА_9 , продовжуючи застосовувати фізичне насильство, утримуючи ОСОБА_10 за волосся, повів її до зали та повалив на піл та почав схиляти останню до статевого акту в неприродній формі, при цьому наніс ОСОБА_10 не менш ніж два удари по правій руці, по одному вдару по животу та грудній клітині спереду зліва, по одному вдару по обом стегнам, тим самим подавив волю потерпілої до спротиву. Після цього ОСОБА_11 , скориставшись тим, що воля потерпілої до спротиву була подавлена, проти волі ОСОБА_12 вступив з останньою в статевий акт в неприродній формі.

Далі, приблизно о 05-30год., скориставшись, що ОСОБА_10 не може чинити опір, ОСОБА_9 , погрожуючи застосування фізичного насильства, зняв з останньої верхній одяг та нижню білизну та, будучи особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст.153 КК України, повторно задовольнив свою статеву пристрасть в природній формі з ОСОБА_10 , закінчивши половий акт.

В результаті навмисних протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження, а саме: один синець правої щоки, два синці правого передпліччя, по одному синцю на животі справа та лівої молочної залози, правого та лівого стегна, п`ять саден на правій сідниці та чотири садна на лівій сідниці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

На даний вирок захисником ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу з проханням вирок суду змінити в частині визнання ОСОБА_9 винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 153 ч. 1 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ст. 125 ч.1 КК України, а вирок в частині визнання винним ОСОБА_9 за ст. 152 ч.2 КК України - скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ст. 152 ч.2 КК України закрити, додатково допитати свідків сторони захисту.

Захисник зазначає, що суд не приділив належної уваги обставинам, що мають значення для правильного вирішення справи, а саме, потерпіла добровільно прийшла та залишилась в квартирі малознайомого чоловіка, вона не гукала на допомогу.

Суд першої інстанції прийняв до уваги висновок експертизи, який в дійсності вказує на наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, спричинених обвинуваченим у результаті побиття, а не в результаті насильницьких дій статевого характеру.

Інші докази по справі протокол огляду місця події від 14.08.2015 року, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , висновок судово-цитологічної експертизи, висновок СМЕ містять дані, які не підтверджують факт скоєння ОСОБА_9 саме інкримінованих кримінальних правопорушень, до того ж показання свідка ОСОБА_14 викладені не повністю, а показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суд дав невірну критичну оцінку.

Суд безпідставно взяв до уваги як обвинувальний доказ показання фахівця ОСОБА_18 , який лише зробив припущення про порушення порядку проведення експертизи.

Суд не вірно встановив факти щодо застосування до обвинуваченого недозволенних методів дізнання, не прийняв до уваги висновок експерта яким були виявленні тілесні ушкодження, що були спричинені наручниками, та не дав оцінку цьому факту у сукупності з іншими доказами.

Апелянт звертає увагу на те, що судом як доказ були прийняті показання, дані під час слідчого експерименту як потерпілою так і обвинуваченим, що суперечать вимогам ч.4 ст. 95 КПК України, та вважає, що зазначені протоколи могли бути розглянуті лише як документ із зафіксованими слідчими діями, однак показання надані під час зазначених слідчих дій, суд поклав в основу вироку безпідставно.

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 просить вирок Краматорського міського суду від 05 лютого 2016 року скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає що вирок суду є незаконним, та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме, вина обвинуваченого не підтверджується висновком експерта, згідно якого на тілі потерпілої відсутні ознаки насильницьких дій статевого характеру.

Вважає, що судом безпідставно не прийнято до уваги показання свідків захисту ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які підтверджують невинуватість у вчинені вказаних злочинів обвинуваченого та повністю дискредитують показання потерпілої ОСОБА_22 . Також вказує, що не був допитаний експерт, який відбирав аналізи у ОСОБА_22 , і у своєму висновку вказав на наявність у потерпілої легких тілесних ушкоджень, не пов`язаних з насильницькими діями статевого характеру.

Судом не були взяті до уваги заяви обвинуваченого про застосування заходів психологічного та морального впливу на досудовому розслідуванні відносно нього.

Зазначає, що на порушення ст. 95 КПК України судом були прийняті до уваги показання, які суд не досліджував безпосередньо, а саме протокол слідчого експерименту за його участі, де показання він дав внаслідок застосованих до нього тортур та погроз їх застосування до сім`ї.

Також не були взяті до уваги показання обвинуваченого відносно того, що після побиття ОСОБА_10 погрожувала звернутися до поліції з заявою про зґвалтування.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор та потерпіла заперечував проти задоволення апеляційних скарг;

- захисник та обвинувачений підтримали доводи апеляцій.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , судово - медичного експерта ОСОБА_24 , дослідивши протокол огляду місця події, висновки судових експертиз, протоколи слідчих дій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_21 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке він засуджений, при вказаних у вироку обставинах, грунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, наданими під час судового розгляду, і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Так, суд обґрунтовано, перш за все, послався на послідовні показання потерпілої ОСОБА_10 , яка поясняла, що біля 5 год. 14 серпня 2015 року вона випадково зустрілась з малознайомим ОСОБА_25 , який запросив її до себе додому розпити спиртні напої. У ОСОБА_21 вона прийняла душ, вдягла його сорочку, вони випили спиртне і ОСОБА_21 став до неї приставати з інтимними пропозиціями, на що вона йому відмовила. ОСОБА_21 став її бити по обличчю, тягати за волосся, скрученим рушником по животу, вимагаючи задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Потім він зняв з неї білизну, зґвалтував її та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом. Коли вона намагалась кричати та вирватись, то обвинувачений бив її по губах. Це коїлось приблизно до 12 год. Шляхом обману їй вдалося зробити так, щоб ОСОБА_21 вийшов з квартири, чим вона скористалась. Одягнувши тільки верхній одяг, вона вибігла з квартири, стала стукати до сусідів, просила допомоги, але їй ніхто не відкрив. Тому вона побігла до відділку міліції, але там було зачинено, тоді до стоматологічної клініки, де їй надали допомогу та повідомили в міліцію.

Підтвердила вона їх і під час слідчого експерименту, в ході якого вона на місці події показала обставини злочину (а.с.70-77)

Свої показання ОСОБА_10 підтвердила також в судовому засіданні апеляційного суду. Додала, що не кричала про допомогу, так як обвинувачений її відразу ж починав бити, закривав рот руками.

Показання потерпілої є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, свідок ОСОБА_13 пояснила, що бачила потерпілу 14.08.2015 року в під`їзді, одягнену в брюки та кофту, заплакану. Потім її запросили в квартиру АДРЕСА_3 для огляду як поняту. В квартирі були знайдені жіноча білизна, постільна білизна з плямами бурого кольору.

З матеріалів провадження також вбачається, що дзвінок про необхідність допомоги за адресою: АДРЕСА_4 , надійшов до чергової частини Краматорського МВ о 13.20 год. 14 серпня 2015 року та вже о 13.40 год. цього дня ОСОБА_22 зробила заяву про скоєні щодо неї злочини (а.п. 44-45).

Крім того, ОСОБА_22 показала, що з верхнього поверху чула, як повернувся ОСОБА_21 та розбив біля квартири пляшки. Про цей факт повідомив і ОСОБА_21 , тобто показання потерпілої і обвинуваченого в цій частині узгоджуються між собою, що свідчить про правдивість показань потерпілої, оскільки вона не могла б знати про такі подробиці в разі відсутності в під`їзді.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_13 , а також зазначені вище факти підтверджують показання потерпілої, свідчать, що вона діяла ситуативно, була в розпачі, втікала з квартири, залишивши свої речі, перебуваючи в під`їзді - намагалась знайти допомогу, а коли не знайшла, то побігла далі в її пошуках, відразу заявила про скоєні злочини до правоохоронних органів.

Під час огляду місця події - квартири АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено належну потерпілій нижню білизну (труси, бюстгальтер), постільну білизну з плямами бурого кольору, салфетку з плямами бурого кольору (а.с. 47-62) .

Судовий експерт-імунолог дав категоричний висновок в тій частині, що при дослідженні слідів на вилучених під час огляду трусах та туалетному папері, як місцях найбільш вірогідного забруднення спермою (за обставинами справи), отриманий позитивний результат, що свідчить про наявність в них сім`яної рідини людини (а.п.86-90). Таким чином, враховуючи, що сім`яна рідина є складовою сперми, яка може бути тільки у особи чоловічої генетичної статі, будь-яких заперечень щодо висновку цієї експертизи та пояснень про можливе походження виявленого, сторона захисту не надала, у суду першої інстанції, як і у колегії суддів, є всі підстави вважати, що зазначений висновок підтверджує показання ОСОБА_22 про здійснений обвинуваченим половий акт, чого не заперечував в судовому засіданні і сам обвинувачений.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз № 176 та 215 на тілі ОСОБА_10 було виявлено: один синець правої щоки, два синці правого передпліччя, по одному синцю на животі справа та лівої молочної залози, правого та лівого стегна; п`ять саден на правій сідниці та чотири садна на лівій сідниці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Синці та садна мають давнину не більше трьох діб до моменту проведення експертизи. ОСОБА_22 нанесено не менше одного удару по обличчю, два удари по правій руці, по одному удару по грудній клітині спереду зліва та животу, по одному удару по обом стегнам. Також нанесено не менше п`яти травмуючи дій по правій сідниці та чотири по лівій сідниці. Під час проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , за їх показаннями, встановлено, що потерпілій багаторазово (більш 20 разів) наносились удари руками по обличчю, тулубу, кінцівкам, наносились «щипки» та подряпини сідниць, укуси. При цих умовах могли виникнути всі ушкодження, які виявлені у ОСОБА_22 (а.с.82-83, 93-95).

Висновки зазначених експертиз підтверджують показання потерпілої про час, механізм, знаряддя нанесення їй тілесних ушкоджень обвинуваченим та спростовують показання ОСОБА_21 стосовно того, що він під час сварки наніс тільки дві пощочини та 3-4 удари по животу.

Доводи апеляційних скарг в частині того, що цими висновками експертиз, зокрема, про відсутність тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування, підтверджені показання про відсутність статевого акту, і що такі тілесні ушкодження, на думку апелянтів, неминуче повинні були бути, є надуманими, носять характер припущень, не підтверджені ніякими об`єктивними даними та доказами.

З висновку судово-імунологічної експертизи також вбачається, що в мазках-відбітках, змиві зі статевого органу гр. ОСОБА_9 наявність слини не встановлена, клітини слизової оболонки ротової порожнини та піхвового епітелію не виявлені. Однак, в мазках-відбитках зі статевого органу ОСОБА_21 знайдені клітини багатошарового незроговілого плаского епітелію; Х-хроматин в ядрах клітин, що характерний особі жіночої генетичної статі, не визначений через деструктивні зміни в ядрах клітин (а.п. 91-92).

Відповідно до медичної літератури багатошаровий плоский незроговілий епітелій покриває слизову оболонку ротової порожнини, стравоходу, піхви, голосових складок, перехідної зони відхідника, жіночого сечівника, а також утворює передній епітелій рогівки ока (Анатомія людини. Національний підручник під ред. ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ).

Таким чином, можна зробити висновок, який не потребує спеціальних познань, що наявність багатошарового незроговілого плаского епітелію свідчить про контакт ОСОБА_21 з одним або кількома зазначеними об`єктами, з яких слід виключити контакт зі стравоходом, голосовими складками, перехідною зоною відхідника, жіночим сечівником, рогівкою ока.

Крім того, під час слідчого експерименту, протокол проведення якого досліджувався як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, який був проведений з дотриманням усіх процесуальних правил, визначених кримінальним процесуальним законом, обвинувачений на місці злочину відтворив (в межах допустимого) свої дії на місці злочину, показав яким чином він наносив тілесні ушкодження потерпілій, місце скоєння статевих актів, інші обставини. При цьому він на місці злочину показав на такі подробиці його скоєння, які могли бути відомі тільки йому, оскільки працівники правоохоронного органу не могли бути про них обізнані, так як слідчий експеримент з потерпілою був проведений пізніше, а саме 15 серпня 2015 року в період часу з 12.52 до 13.54 год. ( а.п. 66-68).

Будь - яких підстав та мотивів до обмови потерпілою обвинуваченого ОСОБА_21 , ні судом першої інстанції, про що зазначено у вироку, ні колегією суддів не встановлено. Твердження ОСОБА_21 в частині того, що потерпіла могла його оговорити з мотиву помсти за те, що він її побив, є явно надуманими, і спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами.

Таким чином, сукупність зазначених вище прямих та непрямих доказів дає беззаперечні підстави вважати доведеною вину обвинуваченого в скоєнні злочинів за обставин, визнаних судом першої інстанції доказаними.

Особи, що подали апеляції, вважають, що судом безпідставно як доказ були прийняті показання, дані під час слідчого експерименту як потерпілою так і обвинуваченим, так як це суперечить вимогам ч.4 ст. 95 КПК України, і зазначені протоколи могли бути розглянуті лише як документ із зафіксованими слідчими діями.

Колегія суддів не погоджується з такими твердженнями з наступних підстав.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст. 84 КПК).

Протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, є документами (ст. 99 КПК).

Правила проведення слідчого експерименту встановлені статтею 240 КПК. Відповідно до ч.1,6 цієї норми слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Таким чином, метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Як судом першої інстанції, так і апеляційним судом протокол слідчого експерименту сприймається не як показання під час допиту, а саме як доказ-документ, тому що в ньому зафіксовано відтворення дій обвинуваченого та потерпілої на місці злочину, під час якого вони добровільно, а обвинувачений і в присутності захисника, понятих показали характер та послідовність своїх дій.

Твердження обвинуваченого в частині того, що до нього після затримання 14 серпня 2016 року були застосовані тортури, в результаті яких він давав визнавальні покази під час слідчого експерименту, колегія суддів вважає надуманими та даними з метою зганьбити зазначений доказ, з наступних підстав.

Фактично слідчий експеримент було проведено 15 серпня 2015 року в період часу з 00.22 до 00.45 год., за твердженням ОСОБА_9 , уже після того, як, до нього було застосовано насильство, він мав глибокі рани в області лівої кисті та на лицьовій поверхні правої кисті від наручників.

Твердження ОСОБА_9 спростовуються наступним. При відтворенні в судовому засіданні відеозапису протоколу слідчого експерименту вбачається відсутність будь-яких явно видимих тілесних ушкоджень на кистях, передпліччі рук обвинуваченого, при цьому руки обвинуваченого майже весь час перебувають в кадрі. Слідчий експеримент проводиться в присутності понятих, захисника, які не обмежені в своїх правах, в тому числі заявити про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 . Не заявляє про це і обвинувачений. Напроти, він дає послідовні та детальні пояснення про обставини скоєння злочину.

Про наявність тілесних ушкоджень допитана як судом першої інстанції, так і апеляційним судом свідок ОСОБА_14 пояснила зі слів ОСОБА_21 , але очевидцем будь-яких подій не була.

В матеріалах кримінального провадження міститься постанова слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_28 від 30.10.2016 року, якою закрито кримінальне провадження за зверненням підозрюваного ОСОБА_21 від 1.09.2015 року по фактах перевищення службових повноважень слідчими СВ Краматорського МВ УМВСУ в Донецькій області ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та оперуповноваженими ВКР міського відділу внутрішніх справ ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 в зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України (а.п. 136 - 147).

З цієї постанови вбачається, що 15.08.2015р. о 1.20 год. до приміщення ІТТ було доставлено ОСОБА_9 , де було зафіксовано гематоми в області живота справа, подряпини на спині та руках, рапорт про це було зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення Краматорського МВ. При цьому ОСОБА_21 поясняв, що отримав їх самостійно в домашніх умовах.

З висновку експерта № 175 вбачається, що 15 серпня 2015 року о 22.30год. ОСОБА_9 був оглянутий судово-медичним експертом, поясняв, що жінка при половому акті відштовхувала руками в груди. На протязі останніх трьох днів пошкоджень не отримував. При цьому у нього виявлені на передній черевній стінці два овальних синця багряно-синюшні, розташовані поряд, розмірами 2х3см. Інших ушкоджень не виявлено. Синці мають давнину не більше трьох діб (а.п. 84-85).

Як обвинувачений, так і захисник, які ознайомлені з висновками цієї експертизи, будь-яких заперечень з приводу її достовірності не заявили.

Як вбачається з тієї ж постанови слідчого від 30.10.2015 року на протязі всього часу затримання 15,16,17 серпня 2015 року ОСОБА_21 неодноразово був оглянутий лікарями, але жодному з них про факти побиття не заявляв.

Таким чином, слід стверджувати, що на час проведення слідчого експерименту будь-які об`єктивні дані про застосоване до обвинуваченого насильство з метою отримання визнавальних показів, відсутні. Можливе подальше його застосування зі сторони правоохоронних органів, під контролем яких знаходився ОСОБА_9 , не може впливати на допустимість проведеного слідчого експерименту як доказу та є предметом розслідування відповідних державних органів.

Стороною захисту як обставини, що спростовують здійснення насильницьких полових актів, зазначені ті, які стосуються поведінки потерпілої: 1) тривале перебування ОСОБА_22 в квартирі та можливість кричати, звати на допомогу з квартири; 2) можливість покинути квартиру потерпілою, так як ОСОБА_21 відлучався з квартири і тривалий час в ній не перебував.

На підтвердження того, що ОСОБА_21 покидав квартиру, він посилається на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були допитані судом першої інстанції, а свідок ОСОБА_17 - і судом апеляційної інстанції, при цьому він підтвердив свої пояснення.

Крім того, за клопотанням захисту був допитаний свідок ОСОБА_23 , який пояснив, що станом на серпень 2015 року він працював інспектором Краматорського ДАІ. З обвинуваченим був знайомий як з водієм асенізаторської машини. Пам`ятає, що в один із днів серпня 2015 року, а саме в день затримання ОСОБА_21 , про що він узнав ввечері, здаючи зброю, він чергував на вул. Орджонікідзе м. Краматорська. В період часу з 10 до 12 год. він зупинив машину-асенізатор, в якій знаходились 2 особи та попросив документи. Водій не міг надати страховий договір та зателефонував власнику. Приблизно через 15 хв. приїхав ОСОБА_21 на авто, але за кермом була інша особа, показав страховий договір, приблизно через 15 хвилин поїхав. Від вул. Лікарняної до місця, де зупинили авто, відстань біля 1 км.

Крім того, захист посилається також на отриману за ухвалою апеляційного суду роздруківку телефонних з`єднань абонента № НОМЕР_1 , яким є ОСОБА_21 , з якої вбачається, що 14.08.2015р. о 9.32 та 12.08год. його вхідні та вихідні дзвінки обслуговувались станцією, яка розташована в іншому місці м. Краматорськ, вул. 1-го травня,4, ніж до цього АДРЕСА_5 .

Обговорюючи ці доводи, колегія суддів вважає, що вони ніяким чином не можуть вплинути на висновок суду про доведеність скоєння ОСОБА_21 злочинів.

Що стосується першого аргументу, то ОСОБА_22 пояснила, що, перебуваючи в закритій квартирі, з агресивно налаштованим чоловіком в нетверезому стані, який наносив їй побої, вона намагалась позвати на допомогу, але він закривав їй рота та бив, тому вона залишила ці спробу. Такі пояснення колегія суддів вважає цілком слушними та логічними.

Інші аргументи про відсутність ОСОБА_21 в квартирі ніяким чином не можуть вплинути на висновок суду про доведеність його вини, так як вони не стосуються часу скоєння злочину, визнаного судом встановленим та не є дотичними до висунутого обвинувачення.

На думку колегії суддів, можливість покинути квартиру, звати на допомогу, тощо, для свого захисту зі сторони потерпілої ніяким чином не виправдують злочинні дії обвинуваченого, більше того, можливість таких дій залежить від психологічного та емоційного стану жінки, ступеню насильства, особливостей самої особи та не є обов`язковими.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання, призначене обвинуваченому, відповідає вимогам статті 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, колегія суддів також не вбачає.

Разом з тим, керуючись положеннями ч.2 ст. 404 КПК України в частині того, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, вважає за можливе змінити вирок в наступному.

Як уже було зазначено, відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи «в мазках-відбитках, змиві зі статевого члену гр. ОСОБА_9 наявність слини не встановлена, клітини слизової оболонки ротової порожнини та піхвового епітелію не виявлені. Однак, в мазках-відбитках зі статевого органу ОСОБА_21 знайдені клітини багатошарового незроговілого плаского епітелію; Х-хроматин в ядрах клітин, що характерний особі жіночої генетичної статі, не визначений через деструктивні зміни в ядрах клітин ( а.п. 91-92).

Висновок судово-медичного експерта, який зроблено на підставі зазначеної вище експертизи, говорить про те, що при судово-цитологічному дослідженні мазків - відбитків зі статевого органу ОСОБА_21 , котрі взяті на початку проведення експертизи ( 15.08.2015 року о 22.30год.), виявлені клітини багатошарового незроговілого плаского епітелію з Х-хроматином в ядрах клітин. Ці клітини характерні особі жіночої генетичної статі. Тому експерт прийшов до висновку, що перед відбором біологічного матеріалу зі статевих органів ОСОБА_9 , він мав статеві зносини з особою жіночої статі (а.с. 84-85).

В судовому засідання апеляційного суду судово-медичний експерт ОСОБА_24 пояснив, що він не вірно зрозумів речення, викладене в висновку судово-імунологічної експертизи. В тому разі, якщо Х-хроматин в ядрах клітин не визначений, то зробити висновок про приналежність клітин багатошарового незроговілого плаского епітелію особі жіночої генетичної статі не є можливим.

Суд першої інстанції не звернув уваги на ці протиріччя в зазначених експертизах, не усунув їх та помилково послався на висновок судово-медичного експерта № 175 від 14.08.2015 року як доказ вини обвинуваченого в частині наявності Х-хроматину в ядрах клітин як характерних особі жіночої генетичної статі. В зв`язку з цим це посилання слід виключити з мотивувальної частини, змінивши вирок суду.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 05 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 , визнаного винним за ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 153 КК України змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на висновок судово-медичної експертизи № 175 від 14.08.2015 року як доказ в частині наявності Х-хроматину в ядрах клітин як характерних особі жіночої генетичної статі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 5 лютого 2016 року по 12 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді