АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0009791 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року змінити в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, в решті вирок залишити без змін.

За доводами прокурора суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення додаткового покарання, не передбаченого санкцією ч. 1 ст. 301 КК України. При цьому посилається на те, що після вчинення обвинуваченим інкримінованого діяння закон України про кримінальну відповідальність зазнав відповідних змін, а саме: із санкції ч. 1 ст. 301 КК України виключено вказівку на застосування додаткового покарання у виді конфіскації порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження; передбачено можливість застосування спеціальної конфіскації в порядку ст. 96-1 КК України до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 301 КК України. Тому, враховуючи, що внесення змін до санкції ч. 1 ст. 301 КК України покращує, а викладення в новій редакції ст. 96-1 КК України погіршує становище обвинуваченого, прокурор вважає, що суд першої інстанції відповідно до положень ст. 5 КК України не мав законних підстав для позитивного вирішення питання про конфіскацію порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, з конфіскацією порнографічних предметів, засобів їх розповсюдження.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_5 вчинив розповсюдження зображення порнографічного характеру за наступних обставин.

Так, 2 травня 2015 року ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , користуючись власним ноутбуком, за допомогою браузера зберіг на флеш-накопичувач фотографію порнографічного характеру.
Того ж дня, 2 травня 2015 року, приїхавши до Інтернет-кафе, яке розташоване в Шевченківському районі м. Києва, а саме біля станції метро «Університет», скориставшись ноутбуком вказаного закладу, за допомогою браузера ОСОБА_5 знайшов веб-сайт «www.meendo.net», на якому зареєструвався під іменем « ОСОБА_8 », перемістив та розповсюдив зображення порнографічного характеру, яке він завантажив із всесвітньої мережі Інтернет. В подальшому ОСОБА_9 , розповсюдив зображення, яке було ним завантажене із всесвітньої мережі Інтернет, на свою власну сторінку на веб-сайті « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка знаходиться у вільному доступі для інших користувачів мережі Інтернет.

Згідно висновку експерта від 1 вересня 2015 року №117/Мз на диску для лазерних систем зчитування, наданому на експертизу, знаходяться: одна збережена інтернет-сторінка у форматі «.html» з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » із супутньою папкою «smilepheople 1, Мужчина из Украины, Киевсекс знакомства Meendo_files» та два текстові документи з назвами «протокол огляду ОСОБА_10 .doc» та «принт скрины ОСОБА_10 . Docх», які містять фотознімки порнографічної продукції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не заперечуються та судом апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряються, оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, і учасники судового провадження у такому випадку позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Покарання у виді штрафу ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, і правильність його призначення в апеляційній скарзі не оспорюється.

В той же час доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне застосування до ОСОБА_5 такого виду конфіскації, як конфіскація порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження, є слушними.

Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10 листопада 2015 року внесено зміни у ст. 301 КК України та в абзаці другому частини першої слова «з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження» виключено.

Цим же законом статтю 96-1 КК України, якою передбачено такий вид заходу кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація, викладено в новій редакції, згідно якої спеціальна конфіскація примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, застосовується у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, зокрема, передбаченого ст.ст. 301-320 КК України.

Таким чином, новий закон, який на час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 набрав чинності, не передбачав спеціальної конфіскації, яка не є видом покарання, а в загальній формі передбачена ст. 100 КПК України, яка регламентує вирішення питання про речові докази.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, речовим доказом у даній справі є CD-R диск для лазерних систем зчитування, на якому знаходиться фотозображення порнографічного змісту. І питання про цей речовий доказ судом першої інстанції відповідно до положень ст. 100 КПК України вирішено, а саме: постановлено зберігати його в матеріалах кримінального провадження.

Дані про наявність інших речових доказів, зокрема, порнографічних предметів, засобів їх розповсюдження, в матеріалах провадження відсутні.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 такий вид конфіскації як конфіскація порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження з ч. 1 ст. 301 КК України було виключено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити, виключити з його резолютивної частини рішення про застосування до ОСОБА_5 конфіскації порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня року у кримінальному провадженні №0009791 відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_5 рішення про застосування конфіскації порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3