АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/164/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/272/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія судів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула 05 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, у кримінальному провадженні № 0004055 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який не є депутатом, пенсіонером та інвалідом не являється, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.06.2012 Нікопольським міськрайонним судом за ст. 186 ч.1 КК України, арешт строком на 5 місяців 27 днів.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Питання з речовими доказами вирішене.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Відповідно до ст..75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 рокуОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 24.11.2015, приблизно о 09:15 год. перебуваючи на вул. Урицького в м. Нікополь, Дніпропетровської області, побачив біля буд. № 107 транспортний засіб, а саме мопед марки «Viper EX-50QT-S», ключі від якого знаходились у замку запалювання та який знаходився біля хвіртки зазначеного будинку. Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним мопедом, який належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , підійшовши до мопеду впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи умисно, незаконно заволодів мопедом «Viper EX-50QT-S», червоного кольору, вартістю 5000 грн. Встановивши контроль над транспортним засобом шляхом приведення у робочий стан двигуна мопеду та почав протиправно переміщувати його у просторі з місця первинного знаходження шляхом поїздки на транспортному засобі з використанням власного двигуна мопеду, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму. З місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст.69-1 КК України, відповідно до положень якої максимальне покарання за ч.1 ст.289 КК України, яке може бути обране обвинуваченому не може перевищувати 2/3 максимального строку санкції зазначеної статті, що складає 3 роки 3 місяці позбавлення волі, з огляду на наявність у останнього пом`якшуючих покарання обставин, таких як щире каяття, відшкодування шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність пом`якшення покарання обвинуваченому шляхом застосування положень ст.69-1 КК України заслуговують на увагу.
Колегія суддів погоджується з тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 69-1 КК України, хоча у справі наявні необхідні на те обставини, що пом`якшують покарання та відсутні обставини, що обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Тобто, обов`язковими умовами для застосування вимог ст. 69-1 КК України є визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обох обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 66 КК України, які були встановлені судом першої інстанції.
Так, до пом`якшуючих покарання обставин суд першої інстанції відніс щире каяття та повернення викраденого майна (відшкодування завданого збитку). Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Крім того, судом враховано думку потерпілого ОСОБА_9 , який претензій до обвинувачених не мав та просив суд його суворо не карати.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності підстав для застосування ст. 69-1 КК України, строк призначеного судом покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.
Санкція частини 1 статті 289 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років. Враховуючи положення ст. 69-1 КК України, дві третини від даного строку становить 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Виходячи з наведеного вище , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року зміні, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.289 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4