Справа №489/4112/15-к 28.07.2016
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 40001675, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині кваліфікації змінити та визнати його винним лише у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, призначивши більш м`яке покарання.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності;

за ч. 1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави за проведення судово-хімічних експертиз судові витрати в сумі 307,20грн., 307,20грн., 384,00грн., 307,20грн., 307,20грн., 460,80грн..

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним, оскільки в порушення вимог ст.ст. 94, 370 КПК України суд не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Так, апелянт вказує на те, що в порушення ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» по вказаному кримінальному провадженню не заводилась оперативна справа, а тому всі оперативно-розшукові дії відносно нього є незаконними. Крім того, такі слідчі дії, як протокол помітки грошових коштів, протокол огляду особи, протокол огляду місця події, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину проведені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а тому відсутні докази вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 та ч.1 ст.317 КК України. Також вказує, що показання свідка ОСОБА_8 та докази, здобуті за його участю, є недопустимими, а тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Посилаючись на те, що придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, просить кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 309 КК України.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 просить, врахувавши його тяжкий стан здоров`я, призначити йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , у невстановлений в ході розслідування час та місці, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в кількості не менше ніж 54,54 гр. в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 та в підвальному приміщенні свого будинку з метою його подальшого збуту.

16.04.2015р. приблизно о 19:30 год. ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичних засобів, знаходячись в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 2,23 гр. в перерахунку на суху речовину за винагороду в розмірі 150 грн.. Залишок особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу вагою 52,31 гр. в перерахунку на суху речовину продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та в підвальному приміщенні свого будинку з метою його подальшого збуту.

У такий же спосіб, 06.05.2015р. приблизно о 11:45 год. ОСОБА_5 , діючи повторно, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 8,25 гр. в перерахунку на суху речовину за винагороду в розмірі 240 грн.. Залишок особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу вагою 44,06 гр., в перерахунку на суху речовину, продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 та в підвальному приміщенні свого будинку з метою його подальшого збуту.

Крім того, 06.05.2015р. приблизно о 12:05 год. в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 . було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 17,917 гр. в перерахунку на суху речовину, також в ході проведення огляду підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 26,143 гр. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_5 незаконно зберігав з метою подальшого збуту. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_5 розфасував та підготував для наступного збуту.

Також, ОСОБА_5 , проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 , у невстановлений слідством час обладнав частину підвального приміщення вказаного будинку, яке перебувало на балансі ЖЕК-14 ЖКП "Південь", а саме: встановив секції стінок, двері, замки, та почав використовувати в якості господарського приміщення. 06.05.2015р. приблизно о 11:50 год., ОСОБА_5 надав ОСОБА_9 своє господарське приміщення по АДРЕСА_2 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, де останній за згодою і дозволом ОСОБА_5 вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно; за ч.1 ст. 317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, які просили вирок суду 1-ої інстанції в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами збуту наркотичних засобів та за ч.1 ст. 317 КК України у наданні приміщення для вживання наркотичних засобів скасувати, кваліфікувати дії ОСОБА_5 за епізодом придбання та зберігання наркотичних засобів, які були вилучені у нього за місцем проживання, за ч.1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, при цьому захисник також, вказавши на відсутність повного фіксування судового розгляду технічними засобами, просила оскаржуваний вирок скасувати з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, з підстав, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК вирок суду 1-ої інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, судом 1-ої інстанції дані вимоги закону не виконано та постановлено вирок з порушенням норм процесуального права.

Як вбачається, обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 317 КК України, визнав частково. Суду пояснив, що взагалі заперечує обставини, які викладені у обвинувальному акті за епізодом збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу 16.04.2015р.. Що стосується епізоду збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу 06.05.2015р., то вважає це провокацією. Не визнає своєї вини також у наданні приміщення ОСОБА_9 для вживання наркотичного засобу. Лише визнає вину у придбанні та зберіганні за місцем свого проживання наркотичного засобу без мети збуту.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення суду 1-ої інстанції та перевірити обґрунтованість доводів апелянта, оскільки:

в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України суд 1-ої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, у вироку лише виклав зміст показань обвинуваченого, свідка та письмових доказів, не надавши їм оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, взагалі не зазначив, які докази він приймає, а які відхиляє, а також мотиви прийняття одних та відхилення інших доказів.

Таким чином, оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Крім того, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції, а саме: запис судового засідання за 19.10.2015р. та 17.02.2016р., під час якого судом з`ясовувались обставини справи та перевірка їх доказами.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст. 412 та п.7 ч.2 ст. 412 КПК України порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону вважаються істотними, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції.

У відповідності з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України через зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги по суті апеляційним судом не розглядаються.

Проте, при новому розгляді суд 1-ої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянта, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді