АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/887/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/434/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України,
українця, з середньою освітою, неодружений, на утриманні якого неповнолітні діти
не перебувають, не працював, раніше судимий:
1)31.10.2002 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком
на 3 роки. Звільнено 02.10.2003 року, згідно постанови Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 26.09.2003 року, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 23 дні;
2)14.03.2005 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнено 29.04.2008 року, згідно постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.04.2008 року, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 13 днів;
3)17.12.2009 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 395 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;
4)04.02.2010 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнено 27.07.2012 року, згідно постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2012 року, умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 29 днів;
5)30.01.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 2 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
6)19.02.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 2 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки;
7)25.11.2015 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців;
8)27.01.2016 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області
за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 років 10 місяців;
9)29.02.2016 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців,
до затримання проживав за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
Заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з припущеними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону під час розгляду провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 квітня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 12.09.2015 року приблизно о 05 год. 00 хв., проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , побачив біля третього під`їзду залишений без нагляду скутер «HONDA TAKT-151».
В той же час, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом з метою реалізації свого раптово виниклого злочинного наміру, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Знаходячись біля під`їзду, ОСОБА_6 різким рухом руля зірвав блокування руля скутера «HONDA TAKT-151».
Діючи на досягнення злочинного результату, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 відкотив вказаний скутер від третього під`їзду будинку
№ 25 по вул. Доватора в Тернівському районі м. Кривого Рогу, отримав можливість керувати вказаним транспортним засобом і здійснювати на ньому рух, і таким чином незаконно заволодів транспортним засобом - скутер «HONDA TAKT-151» золотистого кольору, з номером рами НОМЕР_1 , державний номерний знак відсутній, який належить ОСОБА_8 , вартість якого, згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 70/37-394 від 31.10.2015 року, складає 8479 гривень, та зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.02.2016 року, більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, тримання його під вартою та перебування в установі попереднього ув`язнення з 31.03.2016 року по 06.04.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення та тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 245,52 грн.
Речовий доказ - скутер «HONDA TAKT-151» золотистого кольору, з номером рами НОМЕР_1 , державний номерний знак відсутній, який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_8 , вирішено повернути останньому.
В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду підготовчого судового засідання та судового розгляду кримінального провадження були порушені вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , при цьому матеріали кримінального провадження не містять відповідних повідомлень останнього про дату, час і місце судового засідання.
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що він не згоден з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.289 КК України. На його думку його треба кваліфікувати за ч. 4 ст. 289 КК України, оскільки він раніше не скоював злочину, передбаченого ст. 289 КК України, транспортний засіб повернуто потерпілому, збитків немає, у зв`язку з чим він повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності.
Крім того, обвинувачений вважає, що судом було порушено його право на захист, а зміст ст. 349 КПК України йому не роз`яснювався судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор, обвинувачений та потерпілий, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Так, дійсно, статтею 349 КПК України передбачено право суду розглянути кримінальне провадження в скороченому порядку, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд, заслухавши думку учасників судового провадження та за відсутності заперечень, вправі визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Між тим, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.
З журналу судового засідання від 06.04.2016 року (а.к.п. 137-139) та його технічного запису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні та не заперечував фактичних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення і кваліфікацію його дій.
Прийнявши рішення про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за скороченим порядком, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 349 КПК України, фактично не роз`яснив обвинуваченому наслідки такого розгляду, які позбавляють обвинуваченого його права на оскарження обставин провадження в апеляційному порядку.
У зв`язку з вищезазначеним, слушними слід вважати доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення його права на захист і про скасування вироку суду з цих підстав, оскільки захисника ОСОБА_6 не мав, а він є людиною юридично необізнаною.
Крім того, згідно вимог статті 56 КПК України потерпілий протягом кримінального провадження має чітко визначений обсяг прав, серед яких, подавати докази суду, заявляти відводи і клопотання, давати пояснення, одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.
Частиною 2 статті 314 КПК України передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
При прослуховуванні технічного запису підготовчого судового засідання та судового розгляду було встановлено, що суд першої інстанції здійснив підготовче судове засідання та судовий розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , чим суттєво порушив його права, визначені КПК України.
Наявні в матеріалах провадження повістки про виклик до суду потерпілого не підтверджують той факт, що останнього належним чином було повідомлено про час розгляду провадження, оскільки зазначені повістки були повернуті до суду першої інстанції за закінченням терміну зберігання (а.к.п. 21-22, 23).
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 були суттєво порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції та виключають можливість ухвалення апеляційним судом нового вироку, а тому апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, необхідно скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та в ході якого належить усунути вищевказані порушення і ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
Оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не відпали і дають достатні підстави для продовження раніше обраного йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін та продовжити його дію до 25 липня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4