Справа № 405/5444/15-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2016 року Ленінський райсуд м. Кіровограда в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1
при секретарі: ОСОБА_2
за участю прокурора: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

адвоката: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за кримінальним провадженням №0000060 від 22.04.2015 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, гр. України, з вищою освітою, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
ОСОБА_6 відповідно до наказу начальника державної податкової інспекції по Ленінському району м. Кіровограда за №85-л від 31.10.1995 р., був призначений старшим державним податковим інспектором відділу оподаткування доходів та майна фізичних осіб державної податкової інспекції по Ленінському району м. Кіровограда.

Згідно наказу начальника Кіровоградської об`єднаної державної податкової інспекції Головного Управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області (далі Кіровоградська ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області) №7-0 від 12.01.2015 р., ОСОБА_6 був призначений головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи інспектором податкової та митної справи І рангу, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу» був службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

ОСОБА_6 , будучи інспектором податкової та митної справи І рангу, являючись головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», посадової інструкції, мав наступні права та обов`язки, зокрема: забезпечувати виконання в ДПІ Конституції України, законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міндоходів та ГУ Міндоходів, доручення міністра, його першого заступника та заступників; звітувати перед Міністром, начальником ГУ Міндоходів щодо виконання покладених на ДПІ завдань; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством.

Проте, ОСОБА_6 , займаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, а також постійно обіймає посаду в органах державної влади пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішив умисно використати свої службові повноваження із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

Відповідно до наказу начальника Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області №552 від 03.04.2015 р. «Про проведення документальної планової перевірки», починаючи з 14.04.2015 р. у фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 розпочалася документальна планова перевірка з питань дотримання вимог законодавства про збір та ведення обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2014 р., дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2014 р., терміном на десять робочих днів. Проведення перевірки було доручено головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_6 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 .

Головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_6 , проводячи документальну планову перевірку у ФОП ОСОБА_7 , вирішив використати свої службові повноваження працівника податкової інспекції із корисливих мотивів, а саме, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за вирішення питання щодо зменшення фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_7 .

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_6 , близько 13:00 години 22.04.2015 р. при зустрічі, за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 , яка відповідно до довіреності від 01.01.2015 р. представляє податкову та бухгалтерську звітність ФОП ОСОБА_7 , на вулиці Карабінерна неподалік від будинку АДРЕСА_2 , в салоні автомобіля «Ford Focus», д.н. НОМЕР_1 , вказав останній, що по завершенню документальної планової перевірки буде нарахована ФОП ОСОБА_7 значна сума фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки на суму не менше 75 тисяч гривень. Разом з цим, ОСОБА_6 запевнив, що він як ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у області за неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, вирішить дане питання, щодо зменшення суми порушень та штрафів, та за вказані його дії ОСОБА_9 необхідно надати ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 11 000 гривень до закінчення перевірки, 3 000 гривень після отримання акту перевірки та 2 000 гривень за послуги юриста під час оскарження акту перевірки до суду. Також, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що фінансові порушення у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_7 на суму близько 30 тисяч гривень будуть уявними, та спеціально виписані таким чином, щоб їх легко було скасувати в судовому порядку.

ОСОБА_9 вимушена була погодись на вимоги ОСОБА_6 щодо давання йому неправомірної вигоди, з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення прав і законних інтересів ФОП ОСОБА_7 , передбачених ст.ст.42-43 Конституції України.

Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 24.04.15 р. близько 09 год. 15 хв. зустрівся за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 в салоні автомобіля «Ford Focus», д.н. НОМЕР_1 , яким управляв на той час, неподалік будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вимагання одержав від останньої грошові кошти в сумі 11 000 гривень в якості неправомірної вигоди для нього за вирішення питання щодо зменшення фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_7

24.04.2015 о 09:51 год., після отримання від ОСОБА_9 11 000 гривень, як грошових коштів в якості неправомірної вигоди для себе, головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_6 , був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.

Отже, ОСОБА_6 , являючись головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу» службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, являючись службовою особою, умисно вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди в сумі 11 000 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що працював у ДПІ з 1995 року на посаді головного державного податкового інспектора. На цій же посаді працював у квітні 2015 року, був державним службовцем, мав І ранг і 7 категорію. В його функції входило проведення планових документальних перевірок. План перевірок формувався керівництвом і затверджувався вищестоячим керівництвом. На квітень 2015 року було заплановано проведення двох перевірок, однією з них була перевірка господарської діяльності ФОП ОСОБА_10 . На проведення перевірки за рішенням начальника відділу ОСОБА_11 було призначено його і ОСОБА_12 . За 10 днів до початку перевірки Спиридонову було надіслано повідомлення та наказ про проведення перевірки, очікуване донарахування штрафних санкцій підприємцю за рішенням вищестоячого керівництва було в межах 65-70 тис. грн. З таким планом донарахувань ознайомлював, в усній формі, керівник відділу. Перед початком перевірки, у зв`язку з сімейними обставинами, він просив керівника дати відпустку, але начальник управління йому у цьому відмовила, звернення були усними. Перевірка ФОП ОСОБА_10 почалась 14 квітня 2015 року. Вважає, що його можливо було відпустити у відпустку, оскільки необхідності проводити перевірку двома інспекторами не було. Пояснив, що згідно посадової інструкції державного податкового ревізора інспектор має право самостійно проводити перевірки. В 20-х числах квітня знову підходив до начальника управління з проханням надати відпустку, але йому було відмовлено та повідомлено про те, що він може написати заяву про звільнення. Після такого повідомлення, 22.04.2015 року прийняв рішення про звільнення і подав заяву до приймальної начальника Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_13 , заяву подав приблизно в обідній час. Напередодні, він разом з ОСОБА_12 повідомили представника ФОП ОСОБА_10 , яка представляла його інтереси це його дружину про порушення, які були виявлені під час проведення перевірки. Ці порушення пов`язані із завищенням суми витрат з придбання товарів та, на думку ОСОБА_12 , неправомірне включення сплаченого ПДВ до валових витрат. Під час розмови зі ОСОБА_9 суму штрафу їй не озвучили, тому що ця сума ще не була вирахувана. Представник ФОП ОСОБА_10 повідомила, що вона всі нарахування робила правильно, повідомлення про виявлені порушення її обурило. Зазначив, що з ОСОБА_9 у нього були нормальні робочі відносини, він і раніше проводив перевірки вказаного підприємця. Вранці 22 квітня 2015 року, прийнявши для себе рішення про звільнення, вирішив зустрітись з дружиною ОСОБА_10 для того щоб їй допомогти та щоб вона не ображалась на нього, як на людину. З цією метою зателефонував ОСОБА_14 , це було приблизно між 8 і 9 годиною ранку і під`їхав до її будинку. Розмову зі ОСОБА_14 вів у автомобілі, яким управляв за довіреністю, розмовляли про те, що нарахування ПДВ в акті можливо не зазначати, оскільки це чітко не виписано в Законі, також говорив, що надасть їй допомогу у суді при оспорюванні складеного ОСОБА_12 акту, назвавши суму винагороди. Вона пообіцяла поговорити про це з чоловіком, а потім повідомити його. В цей же день, ввечері, після подачі ним заяви на звільнення, ОСОБА_14 по телефону повідомила, що вона потребує його допомоги. Після цієї розмови, 22 квітня, намагався довести свою точку зору ОСОБА_12 , про те щоб вона не описувала в акті донарахування за ПДВ. Після того, як ОСОБА_12 йому відмовила, 23.04.2015 р. зустрівся із ОСОБА_14 і повідомив, що довести свою точку зору ОСОБА_12 не зміг, хотів відмовитись допомогати ОСОБА_14 , але вона настояла на його допомозі і він погодився. 24 квітня зранку подзвонила ОСОБА_14 і попросила щоб він приїхав до неї додому. Він під`їхав біля 8 години до будинку ОСОБА_14 , розмову вели в його автомобілі, вона просила про його допомогу стосовно акту перевірки. До цього 23.04.2015 р., при розмові зі ОСОБА_14 , повідомив їй, що сума його послуг за представництво в суді по оскарженню акту податкової буде складати 11 тис. грн. та 5 тис.грн. за послуги юриста і за підготовку позову з необхідними документами, цю суму узгодили зі ОСОБА_14 , прізвище юриста їй не говорив. 24.04.2015 р. він пообіцяв, що якщо його допомога буде неефективною, то він поверне гроші ОСОБА_14 . В автомобілі вона хотіла передати йому всі 16 тис. грн. в які входила і сума послуг юриста, але він сказав їй передати тільки 11 тис. грн., тобто суму, яка належала йому, і покласти ці гроші в «бардачок» автомобіля, після чого ОСОБА_14 поклала гроші у вказане ним місце. Потім ОСОБА_14 вийшла з автомобіля і його було затримано. Зазначив, що 23 квітня він сказав ОСОБА_14 , що донарахування по акту буде в сумі приблизно 45 тис.грн. Вказав, що у відділі знали, що у нього дружні стосунки із ОСОБА_14 , на час зустрічі з нею акт перевірки ще складено не було. Пояснив, що 23 квітня начальник відділу кадрів ОСОБА_15 дзвонила зранку і повідомила щоб він прийшов і отримав обхідний лист та трудову книжку. Зазначив, що дата його звільнення 22.04.2015 року. Вказав, що при зустрічі зі ОСОБА_14 22.04.2015 року акт перевірки ще не був складений, але наміру на звернення до керівництва про зменшення суми донарахування він не мав, хоча ОСОБА_14 його за це і просила. На час отримання грошей від ОСОБА_14 він уже був звільнений. На ОСОБА_14 тиск не чинив і нічим їй не погрожував, з нею були тільки робочі стосунки. Розмова зі ОСОБА_14 про оспорення акту і представництво інтересів підприємця в суді сталась 23 квітня. Здається, в цей же день, вказував ОСОБА_14 яку суму будуть коштувати його послуги, як представника інтересів підприємця у суді. Зазначив, що не говорив ОСОБА_14 при розмовах 22.04.2015р., 23.04.2015р. та 24.04.2015р. що звільнений з податкової інспекції, оскільки вона про це не запитувала. Ствердив, що не повідомляв ОСОБА_14 при отриманні коштів, що діє як приватна особа, вважав, що головне здійснити обіцяне. Пояснив, що неодноразово приймав участь у судах, як представник податкової інспекції при оспорюванні актів. Раніше, при перевірках ФОП ОСОБА_10 складались акти по донарахуванню, але в них були менші суми ніж в акті за квітень 2015 року, ті акти не оспорювались. Раніше він неодноразово допомогав ОСОБА_14 консультаціями щодо правильності заповнення звітностей, ці консультації були безкоштовні, на це мав право. Не зміг пояснити, чому ОСОБА_14 сказала, що вирішила його «наказати», думає що із-за того, що хтось їй щось пообіцяв. Вказав, що пропозицію про допомогу ОСОБА_14 висловив при зустрічі 22.04.2015 року, 23.04.2015 року відмовився від цього, але вона його вмовила і він погодився. Думає, що ОСОБА_14 не підтвердила факту його відмови від надання їй допомоги по оспоренню акту в суді із-за того, що звернулась до СБУ і тому такий запис не долучили як доказ по справі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , пояснив, що з ОСОБА_17 не знайомий, раніше його не бачив. Напередодні події, пов`язаної із затриманням ОСОБА_17 , керівником відділу, де він працює, було дано доручення з`явитись у розпорядження працівників СБУ. Коли прибув до СБУ, то був присутній при тому, як співробітник СБУ вручав кошти якійсь жінці у сумі 11 тис. грн., на купюрах був напис хабар, при цьому був ще один понятий. Приблизно через годину всі поїхали в сторону Завадівки, на перехресті вулиць, назви не пам`ятає, зупинились біля автомобіля, біля якого стояли працівники СБУ і затримана особа. Потім проводився огляд автомобіля, в якому у «бардачку» слідчий прокуратури виявив 11 тис.грн. Пізніше у прокуратурі було складено протокол, який він підписував. Зазначив, що затримана особа відмовилась підписувати складений протокол. Вказав, що при ньому гроші не помічались, вони були вже помічені коли він прибув до СБУ. При огляді грошей, перед врученням їх жінці, на них був напис «хабар», цей напис просвічувався лампою з голубим кольором. На місці події гроші також просвічувались, і на них проглядався напис «хабар». Чи було виявлено на руках ОСОБА_17 якісь сліди не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , пояснив, що був залучений до проведення слідчо-оперативної дії на перехресті з вулицею Карабінерна. На місці події оглядався автомобіль, в якому у «бардачку» було виявлено 11 тис. грн. Потім було складено протокол, це було наприкінці квітня 2015 року. Особа, яка була затримана, йому відома не була. Вказав, що при виявленні грошей у «бардачку» їх просвічували і на них був напис «хабар», зазначив, що при поміченні купюр участі не приймав. В той день працівники СБУ його забрали з роботи і він направився з ними до місця події, де було затримано особу і проводився огляд автомобіля. Зазначив, що до затримання особи він у СБУ присутній не був. Під час огляду місця події при виявленні грошей, купюри просвічувались і на них був напис «хабар». До того, як прибув на місце події не бачив особу, яка мала вручати гроші затриманому. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , пояснила, що перевірка ФОП ОСОБА_10 проводилась з 14 квітня 2015 року. Документи на перевірку надавались в орендованому ОСОБА_9 приміщенні, де вони і оглядались. Разом з нею перевірку розпочав ОСОБА_17 , він на той час працював у податковій інспекції. Вказала, що при перевірці були встановлені порушення, про які було повідомлено ОСОБА_14 , але вона не була згодна з виявленними порушеннями. Ствердила, що ОСОБА_17 не пропонував їй зменшити розмір штрафних санкцій для ОСОБА_10 . За фактом перевірки нею було складено акт із донарахуванням штрафних санкцій на суму 47 тис. грн. Пояснила, що наказ на перевірку був підписаний першим заступником начальника Кіровоградської ОДПІ. Зазначила, що ОСОБА_9 надавала допомогу ФОП ОСОБА_10 у питаннях бухгалтерії.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , пояснила, що раніше ОСОБА_17 знала, він був податковим інспектором і декілька разів проводив перевірки у ФОП ОСОБА_7 , який був її цивільним чоловіком. Станом на 2015 рік, вона не працювала бухгалтером у цього підприємця. Зазначила, що її чоловік працює підприємцем близько 16 років. У 2015 році податкова інспекція повідомила ФОП ОСОБА_10 про проведення перевірки. На перевірку прибули ОСОБА_17 і інспектор ОСОБА_12 , їм були надані документи для проведення перевірки. Після цього інспектори їй повідомили, що їм було доведено те, що вони повинні накласти штраф на підприємця у сумі 75 тис.грн., це її привело у розпач. Після цієї розмови, на наступний день їй подзвонив ОСОБА_17 і запропонував зустрітись. На власному автомобілі приїхав до її будинку, розмовляли в автомобілі. ОСОБА_17 повідомив їй про те, що є можливість зменшити штраф, але для цього потрібно заплатити хабар у розмірі 16 тис.грн., в такому разі сума штрафу буде зменшена до 30-35 тис.грн.. На її запитання пояснив, що акт перевірки буде складено таким чином, що його буде легко оскаржити в суді. ОСОБА_17 вказав, що з 16 тис. грн. хабара 11 тис.грн повинно було йти йому, а 5 тис.грн. юристу, який мав супроводжувати справу у суді. На це вона повідомила, що їй потрібно порадитьсь з чоловіком. Після цього, вирішила записувати розмову з ОСОБА_17 на диктофон, який був її власністю. Після запису розмови з ОСОБА_17 , син переписав розмову з диктофона на диск і з цим диском вона пішла до СБУ, при зверненні до СБУ подала заяву та повідомила, що у неї немає грошей щоб передати ОСОБА_17 . В п`ятницю, число не пам`ятає, у квітні місяці, в СБУ їй вручили 14 тис. грн., в купюрах по 200 грн., ці гроші передавались в присутності двох чоловіків, при ній гроші чимось посипались. Вона взяла ці гроші і пішла додому бо в цей день мав прибути ОСОБА_17 за грошима. Перед приїздом ОСОБА_17 працівники СБУ наділи на неї спецзасоби. Потім прибув ОСОБА_17 , вона сіла до нього в автомобіль, вони разом проїхали по декількох вулицях, потім повернулись на її вулицю, не доїжджаючи до її будинку зупинились. Із 14 тис. грн. вона віддала ОСОБА_17 11 тис. грн., які поклала у «бардачок» автомобіля, як сказав ОСОБА_17 . Поояснила, що інші гроші він не взяв, сказавши, що ті кошти для юриста. Зазначила, що ФОП ОСОБА_7 вона представляла за довіреністю. У повідомленні про проведення перевірки було вказано прізвища осіб, які повинні були проводити перевірку. Після передачі нею документів на перевірку інспектори сказали, що вони не признають нарахування ПДВ. За результатами перевірки, після передачі грошей ОСОБА_17 , ОСОБА_12 було складено акт, який оспорюється у суді. Початок перевірки був здійснений відповідно до Закону. Про те, що була дана установка про нарахування ФОП ОСОБА_10 штрафу у сумі 75 тис. грн. їй повідомив ОСОБА_17 . В акті, який склала ОСОБА_12 фігурувала сума приблизно 47 тис. грн.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цих Кодексом.

За правилами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В основу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення прокурором покладено: витяг з ЄРДР від 22.04.2015 року (т.1 а.с.1); лист із заявою від 22.04.2015 року та компакт диск (т.1 а.с.12); заяву ОСОБА_9 від 22.04.2015 р.(т.1 а.с.13); диск (т.1 а.с.14); повідомлення СБУ слідчому про проведення гласних слідчих дій (т.1 а.с. 25); копію наказу № 522 від 03.04.2015 року про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_7 (т.1 а.с.33); повідомлення Кіровоградської ОДПІ про проведення перевірки ФОП ОСОБА_7 (т.1 а.с.34); копію свідоцтва про реєстрацію ФОП ОСОБА_7 (т.1 а.с38); довіреність на уповноваження ОСОБА_9 на представництво інтересів ФОП ОСОБА_7 у Кіровоградській ОДПІ ( т.1 а.с.39); протокол огляду місця події від 24.04.2015 р. з участю ОСОБА_6 , згідно якого, при огляді автомобіля, яким керував ОСОБА_6 було виявлено 11 тис. грн. купюрами по 200 грн. (т.1 а.с. 40-42); протокол освідування особи, згідно якого видимих слідів на руках ОСОБА_6 не виявлено (т.1 а.с. 44-45); протокол відібрання зразків ( т.1 а.с. 47-49); протокол обшуку від 24.04.2015 року, згідно якого із службового кабінету ОСОБА_6 вилучено документи по перевірці ФОП ОСОБА_7 (т.1 а.с.50-54); ухвалу слідчого судді від 26.04.2015 року, про надання дозволу на проведення огляду автомобіля (т.1 а.с. 87-91); ухвалу слідчого судді від 26.04.2015 року, про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету №1106 адмінприміщення Кіровоградської ОДПІ ( т.1 а.с.98-107); протокол про застосування спеціальних засобів помічення 70 купюр по 200 грн. і передачі їх ОСОБА_9 ( т.1.а.с. 184-186); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 а.с. 215); протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2015 р., в результаті якого отримано аудіо та відеозапис зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ( т.1 а.с 216-218); диск наданий ОСОБА_9 на якому містяться записи її розмов з ОСОБА_6 (т.1 а.с. 226); висновок експерта № 128/5 від 17.06.2015 р., згідно якого, на купюрах міститься напис «хабар» та «СБУ» ( т.2 а.с.20-31); висновок експерта від 14.07.2015 р. згідно якого на дослідження передано 55 купюр по 200 грн. (т.2 а.с.29-31); речові докази (т.2 а.с. 36); виписку з відміткою з наказу №7-о від 12.01.2015 р. про переведення ОСОБА_6 на посаду головного державного податкового інспектора та підтвердження спеціального звання (т.2 а.с. 204); наказ від 22.04.2015 р. про звільнення ОСОБА_6 з посади (т.2 а.с. 205); посадову інструкцію ОСОБА_6 з якою він ознайомлений 14.01.2015 р. ( т.2 а.с. 209-215); табель обліку робочого часу, згідно якого під №6 значиться прізвище ОСОБА_6 з відміткою з 1.04.15 р. по 22.04.2015 р. буква «Р» (т.2 а.с. 217); речові докази: компакт диск №429т від 24.04.2015р., міні ДВД касета, грошові кошти номіналом по 200 грн.

Оскільки за клопотанням сторони обвинувачення, яке не заперечувалось стороною захисту, до справи було залучено кримінальне провадження №0000060 від 22.04.2015 р. то із матеріалів цього провадження оцінювались тільки ті докази, які покладені прокурором в основу обвинувачення із зазначенням тому і аркушу справи.

Заслухавши в судовому засіданні показання свідків, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, а також, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів з позиції достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в Законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Таке твердження органу прокуратури не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, а докази надані стороною обвинувачення не доведені перед судом щодо їх переконливості. Обвинувачення висунуте ОСОБА_6 спростовується наступним.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України характеризується прямим умислом. Тобто службова особа усвідомлює, що вона отримує неправомірну вигоду за вчинення будь-якої дії в інтересах того, хто дав таку вигоду, чи в інтересах третьої особи з використанням влади або службового становища.

Суб`єктом злочину, ознаки якого закріплені в ч.1 ст.368 КК України є службова особа.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України законодавець виділяє окремо як спеціальний суб`єкт злочину службову особу, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймає в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно виписки з наказу від 12.01.2015 р. №7-0 з 12 січня 2015 року ОСОБА_6 було переведено на посаду головного державного ревізора інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Кіровоградській області з підтвердженням раніше присвоєного спеціального звання інспектора податкової та митної справи І рангу( т.2 а.с 204).

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до наказу №522 від 03.04.2015 р. начальника Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області було прийнято рішення щодо проведення документальної планової перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_7 терміном на 10 робочих днів з 14.04.2015р. Проведення вказаної вище перевірки було доручено ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

На копію цього наказу (т.1 а.с.33) прокурор посилався, як на доказ доведеності вини ОСОБА_6 в пред`явленому йому обвинуваченні, та як на обставину того, що ОСОБА_6 здійснював функцію представника влади, як на час перевірки підприємця ОСОБА_7 так і на час отримання неправомірної вигоди.

Відповідно до наказу №86-0 від 22.04.2015р. (т.2 а.с.205) ОСОБА_6 , на підставі його заяви було звільнено з посади 22 квітня 2015 року за згодою сторін. Згідно табелю обліку використання робочого часу за квітень 2015 року, 22 квітня 2015 року визначено, як останній день роботи ОСОБА_6 в Кіровоградській ОДПІ ГУ ДФС України у Кіровоградській області (т.2 а.с.217).

Отже, із досліджених в судовому засіданні належних і допустимих доказів наданих саме стороною обвинувачення встановлено, що на час одержання неправомірної вигоди, 24 квітня 2015 року, ОСОБА_6 не являвся службовою особою, оскільки був звільнений із займаної посади ще 22 квітня 2015 року.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що інкриміновано ОСОБА_6 .

Також в судовому засіданні не доведено суб`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , поєднану з вимаганням такої вигоди.

Так, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні ствердила, що ОСОБА_6 не вимагав від неї коштів, та не погрожував можливістю настання шкідливих наслідків для підприємця ОСОБА_7 .

Отже, стороною обвинувачення не встановлено, які умови створив ОСОБА_6 за яких ОСОБА_9 змушена була погодитись та дати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів, чи прав і інтересів ФОП ОСОБА_7 . Також не встановлено, які заходи мали вживатись ОСОБА_6 до ОСОБА_9 чи підприємця ОСОБА_7 в разі відмови дати неправомірну вигоду.

Поруч з цим, у пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України зазначено, що ОСОБА_9 була вимушена погодитись на вимоги ОСОБА_6 щодо надання йому неправомірної вигоди, з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення прав і законних інтересів ФОП ОСОБА_7 , передбачених ст.ст.42-43 Конституції України.

Статтями 42 та 43 Конституції України закріплено право кожного на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом та право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Також в цих статтях закріплено ряд державних гарантій щодо захисту прав споживачів, заборону використання примусової праці та гарантування громадянам захисту від незаконного звільнення.

Враховуючи положення даних статей Конституції України, органом обвинувачення взагалі не доведено, які саме права і законні інтереси підприємця ОСОБА_7 мав намір порушити ОСОБА_6 , і які шкідливі наслідки мали настати для підприємця, у зв`язку з порушенням його прав. У даному випадку орган обвинувачення не з`ясував чи завдано будь яку шкоду підприємцю ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням.

В основу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення покладено також записи розмов ОСОБА_9 і ОСОБА_6 22.04.2015 р. та 23.04.2015 р., проведені за власною ініціативою ОСОБА_9 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що 22.04.2015 року вирішила записати її розмову з ОСОБА_6 на диктофон. Після цього її син переписав цю розмову на диск, який вона подала до УСБУ при подачі заяви 22.04.2015 року. На наступний день, 23.04.2015 року,після подачі заяви до УСБУ, теж самостійно вирішила провести запис розмови, яка відбулась між нею і ОСОБА_6 . Свідок пояснила, що записи цих розмов проводила за власною ініціативою, ОСОБА_6 про це не знав.

Таким чином свідок ОСОБА_9 фактично проводила негласні слідчі (розшукові) дії на власний розсуд.

Відповідно до ч.3 ст.246 КПК України, рішення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а к випадках передбачених цим кодексом слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Згідно ст.260 КПК України, аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Отже, вимогами кримінально-процесуального Закону чітко закріплено коло осіб, яким надано право приймати рішення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до п.3.2. Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 р. №12-рп/2011, аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина і з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Пунктом 3.3 цього ж Рішення закріплено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Враховуючи наведене, суд прийшов до висновку, що докази, а саме: два оптичних диска із записами розмов 22.04.2015 р. та 23.04.2015 р., що здійснені за власною ініціативою ОСОБА_9 отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України. Крім цього, проведення негласних слідчих дій щодо аудіо контролю ОСОБА_6 здійснені без дозволу суду. За таких обставин вказані докази, у відповідності до положень ст.87 КПК України, визнаються судом недопустимими доказами.

Згідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За правилами ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
З урахуванням викладених обставин, за наслідками судового розгляду, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку із чим, на підставі ст.373 КПК України, суд прийшов до висновку про ухвалення виправдувального вироку.
У відповідності до ст.124 КПК України процесуальні витрати у розмірі 4859.02 грн. віднести за рахунок держави у зв`язку з ухваленням виправдувального вироку.
Через ухвалення судом виправдувального вироку, запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді застави підлягає скасуванню із поверненням розміру внесеної застави після набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України визнати невинуватим, за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України виправдати.

Обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді застави у розмірі 97 440 грн., внесеної на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Кіровоградській області платником ОСОБА_19 скасувати.

Після набрання вироком законної сили внесений розмір застави повернути заставодавцю ОСОБА_19 .

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 4859.02 грн. віднести за рахунок держави.
Ухвалу слідчого судді Ленінського райсуду м.Кіровограда від 30.04.2015 року про накладення арешту на майно належне на праві власності ОСОБА_6 скасувати.
Речові докази, що повернуті під розписку ОСОБА_6 , - залишити останньому як йому належні.
Речові докази, що зберігаються у справі залишити зберігати при справі.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Кіровоградської області через Ленінський райсуд м. Кропивницький протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Ленінського районного суду
м. Кіровограда ОСОБА_1