Номер провадження: 11-кп/785/870/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.04.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.1 КК України,

встановила:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , гр-нин України, українець, освіта незакінчена вища, не одружений, що не працює, раніше не судимий,
засуджений за ст. 187 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави 491 грн. за проведення експертизи.
ОСОБА_9 засуджений за те, що він 12.05.2015 року, приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись між будинком № 23 по вул. Чернишевського та будинком №6 по пров. Товарного, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, відкрито, погрожуючи застосуванням пістолета «ST*LKER CAL.4 VV2.5» калібру 4 мм, призначеного для стрільби патронами типу «Флобер», з метою позбавлення можливості чинити опір, звернувся до перебуваючих там же неповнолітніх ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з вимогою передати йому цигарки, в зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_10 , сприйнявши ці погрози як реальні та такі, що є небезпечними для життя та здоров`я, побоюючись застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_9 щодо себе та своїх знайомих, передав ОСОБА_9 пачку цигарок «LM», вартістю 20 грн., якою ОСОБА_9 розпорядися на свій розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи проти доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , стверджує, що всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, суд при винесенні вироку не прийняв рішення щодо долі речових доказів, а саме пістолету «ST*LKER CAL.4 VV2.5» калібру 4 мм та 2 патронів до револьверів «Флобер» калібру 4 мм.
Враховуючи викладене прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок, та конфіскувати пістолету «ST*LKER CAL.4 VV2.5» калібру 4 мм та 2 патронів до револьверів «Флобер» калібру 4 мм, як знаряддя вчинення злочину.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджує, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 є незаконнім та необґрунтованим, а висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, захисник стверджує, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника в допиті свідка ОСОБА_13 , чим допустив неповноту судового розгляду.
Також захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що суд однобічно та з явним обвинувальним ухилом розглянув справу, побудувавши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 лише на голослівних та нічим не підтверджених свідченнях потерпілого та двох свідків, які є приятелями потерпілого, а тому й зацікавленими особами.
Крім того, захисник в апеляційній скарзі стверджує, що ні органами досудового слідства, ні в ході судового розгляду справи не було встановлено наявності суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 187 ч.1 КК України, а саме наявності у обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на заволодіння пачкою сигарет з корисливих мотивів.
Враховуючи викладене захисник просить скасувати вирок та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, наводячи доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи на неправильного застосування кримінального закону, стверджує що вирок є незаконнім та просить скасувати вирок та закрити провадження по справі щодо нього в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.1 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скаргзахисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.
Згідно ст. 2 КПК Українизавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 337 КПК України визначено межи судового розгляду і згідно них судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з обвинувального акту, органами досудового слідства ОСОБА_9 , обвинувачується у скоєнні розбійного нападу відносно потерпілого ОСОБА_10 при обставинах, які викладені в вироку суду першої інстанції внаслідок чого заволодів його майном, а саме пачкою цигарок «LM», вартістю 20 грн.
Саме за ці дії обвинуваченого ОСОБА_9 було засуджено судом першої інстанції.
Але, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що згідно обвинувального акту, органами досудового слідства ОСОБА_9 також був обвинувачений у тому, що продовжуючи дії по скоєнню розбійного нападу, після отримання від ОСОБА_10 пачки цигарок «LM», вартістю 20 грн., ОСОБА_9 почав вимагати у потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 20 гривень, однак грошових коштів у потерпілого не було, та ОСОБА_10 , боячись за збереження свого життя, з місця події зник / а.с. 3-4 /.
Ця частина обвинувачення у скоєнні обвинуваченим ОСОБА_9 розбійних дій відносно потерпілого ОСОБА_10 міститься також у зміненнях обвинувального акту, які вносились прокурором під час судового розгляду / а.с. 134-139/.
На користь обвинувачення з приводу вимог ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 20 гривень у потерпілого ОСОБА_10 , органами досудового слідства були надані докази, які були долучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, а саме :
-протокол пред`явлення особи для впізнання / а.с. 35-36 /;
-заява потерпілої ОСОБА_14 / а.с. 31/;
-протокол про прийняття заяви про скоєння кримінального правопорушення /а.с.65-66/;
- протокол проведення слідчого експерименту / а.с. 79-80 /.
Всі ці докази містять в себе свідчення про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , окрім того, що заволодів пачкою цигарок «LM», вартістю 20 грн., яка належала потерпілому ОСОБА_10 , вимагав у потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 20 гривень.
Згідно заяви законного представника потерпілого ОСОБА_14 від 11.02.2016 року, вона підтримала обвинувачення, які були висунуті прокурором обвинуваченому ОСОБА_15 у повному обсязі / а.с. 133 /.
Обвинувачення ОСОБА_15 щодо вимагання у потерпілого ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 20 гривень містяться також у виступі прокурора у судових дебатах у кримінальному провадженні / а.с. 143 /.
Однак судом першої інстанції в судовому засіданні, ця частина обвинувачення фактично не досліджувалась і згідно цієї частини обвинувачення ОСОБА_15 у скоєнні розбійних дій відносно ОСОБА_10 процесуального рішення / засудження або виправдання / судом не прийнято.
Тим саме судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 374 КПК України, яка передбачає, що вирок суду першої інстанції, в своїй мотивувальній частині, повинен містити в собі або формулювання обвинувачення особи, яке було доведено під час судового розгляду або її виправдання, якщо обвинувачення не знайшло свого підтвердження.
В зв`язку з цим судова колегія вважає, що при судовому розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції допустився неповноти розгляду обвинувального акту, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.
З огляду на те, що частина обвинувачення ОСОБА_15 у скоєнні розбійного нападу відносно потерпілого ОСОБА_10 судом першої інстанції не досліджувалась взагалі. судова колегія не має можливості на ухвалення свого рішення, в зв`язку з чим є необхідність призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції. /
В зв`язку з тим, що судова колегія не приймає рішення по суті обвинувального акту, то не висловлюється відносно доказів, а також доводів апеляційних скарг, які підлягають дослідженню, перевірки, а також оцінки судом першої інстанції при новому розгляді.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В :- - --0 ввтаквввв
Апеляційні скарги прокурора,захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.04.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.1 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складу суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3