АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1552/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/1342/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Каптівка Первомайського району Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 10.01.2014р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 16.12.2015р. звільнений умовно-достроково за ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 08.12.2015р. на не відбутий строк покарання 10 місяців 17 днів, -

визнаний винуватим у скоєнні злочинів, передбачених: ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.01.2014 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього особистого майна.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою (з урахуванням ухвали Ленінського районного суду м.Харкова від 20 квітня 2016 року).
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 03.02.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання, призначеного ОСОБА_8 даним вироком суду у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна, строк попереднього ув`язнення в період з 03.02.2016 року по день набрання даним вироком законної сили включно (з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі).
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 368 гривень 28 копійок.
Цим же вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання 7 років позбавлення волі. Вирок у відношенні ОСОБА_9 будь ким із учасників не оскаржений.
Як встановив суд, 22.12.2015р. близько 18 год. 25 хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення супермаркету «АТБ», розташованого на Привокзальній площі, 2 в м. Харкові, звідки шляхом вільного доступу, з корисливих спонукань вирішив таємно заволодіти майном супермаркету. Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 зайшов до відділу продажу кави, та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв із вітрини упаковку кави «Якобс Монарх», вагою 220 грамів, вартість якої складає 163 грн. 70 коп., після чого помістив її в лівий рукав куртки одягненої на нього. Після цього, не маючи наміру розрахуватися за товар пройшов лінію кас супермаркету «АТБ», розташованого на Привокзальній площі, 2 в м. Харкові, де був зупинений працівниками охорони вищезазначеного супермаркету. Таким чином, ОСОБА_8 не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Крім цього, 29.01.2016 р. близько 01.00 год. ОСОБА_8 разом із невстановленою в ході досудового слідства особою на ім`я ОСОБА_10 знаходився в кафе «Нон-стоп», розташованого біля Центрального ринку Холодногірського району м. Харкова, де вживали спиртні напої. Після чого, вирішили їхати додому. Підійшовши до станції метро «Центральний ринок» біля входу в метро розташованого за адресою: м. Харків, вул. Ярославська, 1/29 побачили раніше незнайомого їм чоловіка - потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився в нетверезому стані, в той час у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім`я ОСОБА_10 виник раптовий намір на заволодіння особистими речами потерпілого, шляхом нападу на останнього та нанесення тілесних ушкоджень, він запропонував ОСОБА_8 , скоїти напад на потерпілого ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом нападу на останнього та нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , тим самим опинившись з потерпілим обличчя до обличчя та попрохав у ОСОБА_11 телефон, щоб подзвонити, на що останній почав казати щось незрозуміле, в цей час невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , шляхом нападу на останнього та нанесення тілесних ушкоджень, зробив ногою підніжку ОСОБА_11 , від якої останній впав спиною на землю, в цей час ОСОБА_8 наніс два удари своєю ногою по ногам ОСОБА_11 , а невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_10 своєю ногою наступив на горло ОСОБА_11 , який почав кричати, в той час нога невстановленої в ході досудового слідства особи на ім`я ОСОБА_10 зіскочила, у зв`язку з чим він наніс удар ногою в лівий бік обличчя ОСОБА_11 . Невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_10 двома ногами став на тіло ОСОБА_11 та почав плигати на ньому, в цей час ОСОБА_11 втратив свідомість, а ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_10 повернули потерпілого зі спини на живіт та за рукава зняли з нього куртку - дублянку надіту на нього, та невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_10 перевірив наявність карманів та витяг з карману куртки-дублянки мобільний телефон ОСОБА_11 який матеріальної цінності для нього не представляє та грошові кошти в сумі 50 грн., які невстановлена особа залишив собі, а ОСОБА_8 віддав куртку-дублянку вартість якої становить 1620 грн.

29.01.2016р. біля 08.00 год. ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_10 прийшли на ринок вживаних речей розташованого на Центральному ринку м. Харкова, де продали ОСОБА_12 куртку-дублянку, яка належала ОСОБА_11 за 90 грн., які розділили між собою, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1670грн.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 24.02.2016р. № 240-А/16 у ОСОБА_11 мали місце наступні тілесні ушкодження: закрита черепно мозкова травма з клінічними проявами струсу мозку, синцями і саднами голови, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, 01.02.2016р. о 23.00 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та його дружиною ОСОБА_13 знаходились на вокзалі ст. Харків - пасажирський, розташованого в м. Харкові, вул. Червоноармійська, 7 Холодногірського району м. Харкова, де зустріли потерпілого ОСОБА_14 , де в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованого в цокольному поверсі вокзалу станції Харків - пасажирський, спільно розпивали спиртні напої за рахунок потерпілого ОСОБА_14 .

Після чого, ОСОБА_8 разом із потерпілим ОСОБА_14 пішли розпивати спиртні напої в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого на Центральному ринку Холодногірського району м.Харкова за рахунок потерпілого ОСОБА_14 .

Так, біля 03.00 год., потерпілий ОСОБА_14 зібрався їхати до дому, в цей час у ОСОБА_8 раптово виник намір на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 шляхом нападу на потерпілого та нанесення тілесних ушкоджень, з цією метою він зателефонував ОСОБА_9 та запропонував скоїти напад, повідомивши своє місцезнаходження. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_8 , діючи повторно, запропонував потерпілому ОСОБА_14 провести його додому, на що потерпілий ОСОБА_14 погодився та разом з ОСОБА_8 направився додому. Так, рухаючись по вул. Піскунівській Холодногірського району м. Харкова, ОСОБА_8 йшов поруч з потерпілим по лівий бік, в цей час потерпілий ОСОБА_14 почув крики позаду себе, повернувся в лівий бік, та в кроці від себе побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , в цей час ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння майном потерпілого шляхом нападу на останнього, діючи повторно, лівою ногою зробив підніжку потерпілому ОСОБА_14 , від якої потерпілий впав на землю спиною, в цей час ОСОБА_8 правою ногою наніс один удар в область голови потерпілого, від якого останній втратив свідомість, в цей час ОСОБА_8 зняв з потерпілого куртку та віддав її ОСОБА_9 , який перевірив кармани куртки та витяг мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» на дві сім-картки вартістю 287.00 грн. та грошові кошти в розмірі 1000грн. Так, мобільний телефон та куртку ОСОБА_9 віддав ОСОБА_8 , а грошові кошти залишив собі. ОСОБА_8 в той час зняв сумку з потерпілого та перевірив її зміст. У сумці знаходились документи та сигарети. ОСОБА_8 забрав сигарети «Прилуки», закрив сумку та скерував ОСОБА_9 та ОСОБА_13 щодо залишення місця скоєного. Разом вони направились на вул. Чеботарську, де біля будинку №40 викинули сумку та куртку потерпілого ОСОБА_14 , чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1287 грн.

Так, своїми протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому ОСОБА_14 , згідно з висновком судово-медичної експертизи від 02.02.2016р. № 656-ая/16 тілесні ушкодження які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 направились на вокзал ст. Харків - пасажирський, де в супермаркеті АТБ купили продукти харчування. Потім в цокольному поверсі ст. Харків - пасажирський розташований в м. Харків, вул. Червоноармійська, 7 були затримані працівниками поліції, де в ході огляду місця події ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки «Самсунг-Дуос» на дві сім-карти, який належить потерпілому ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор просить змінити вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 та вважати його засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з застосуванням ст.71 КК України призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Прокурор зазначає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме при застосуванні ч.1 ст.70 КК України вказав про поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначив покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі, хоча фактично частково склав призначені покарання, а крім того, в порушення вимог ст.68 КК України призначив покарання за замах на вчинення злочину більше аніж дві третини максимального строку покарання за санкцією статті.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання. Вказує, що нещодавно умовно-достроково звільнився з місць позбавлення волі, однак нові злочини вчинив необдумано, у стані алкогольного сп`яніння. Просить врахувати, що будучи особою раніше судимою він має труднощі з працевлаштуванням. Вказує, що готовий понести відповідальність за вчинені злочини згідно з законом, однак просить зменшити призначене покарання з урахуванням його сприяння слідству у розкритті злочинів, визнання вини та щирого каяття у вчиненому, а також того, що його дівчина вагітна та потребує допомоги та підтримки.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та пом`якшити призначене йому покарання, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в редакції внесених змін з викладених в ній підстав, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо допущених судом порушень закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, а також з доводами обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо пом`якшення призначеного йому покарання.

Відповідно до вимог ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Таким чином, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, строк покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що суд, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність тяжких наслідків від вчинення злочину та відсутність будь яких претензій з боку потерпілих, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття та активного сприяння у розкритті вчиненого злочину, і обставини, яка його обтяжує рецидиву злочинів, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, однак строк покарання визначений судом невірно, без дотримання викладених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів вказав про застосування передбаченого ч.1 ст.70 КК України принципу поглинання менш суворого покарання, призначеного за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, однак остаточне покарання у виді позбавлення волі з урахуванням застосування цього принципу визначив невірно, а саме призначив його за строком більше, ніж призначене за ч.2 ст.187 КК України.

За таких обставин, з метою усунення допущених судом першої інстанції порушень закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, кількості вчинених злочинів, які є умисними, скоєними з корисливих мотивів, в той же час враховуючи відсутність тяжких наслідків від їх вчинення та відсутність будь яких претензій зі сторони потерпілих, щирого каяття обвинуваченого у вчинених злочинах, про що свідчить його готовність нести кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, тобто покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити у виді 7 років позбавлення волі, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, а також частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з застосуванням положень ст.71 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.187 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В силу ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за ч.1 ст.70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 10.01.2014р. у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12.04.2016р. строк попереднього ув`язнення в період з 03.02.2016р. по 23.06.2016р. включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5