ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни

16 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженої ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001524 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 квітня 2015 року засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Тернопіль, із неповною середньою освітою, раніше судиму вироком від 10.07.2014 року за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 1 500 грн, сплаченого у дохід держави;
- за п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Тернопіль, раніше не судимого
- за п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_5 солідарно на користь ОСОБА_10 3 561 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 200 000 грн моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_5 солідарно на користь ОСОБА_11 300 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року вирок місцевого суду змінено: виключено з обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_5 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та визначено вважати ОСОБА_5 засудженою за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців; ОСОБА_9 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців. Рекомендувати місцевому суду у порядку ст. 379 КПК України виправити арифметичну помилку щодо визначення суми спричиненої матеріальної шкоди. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Як встановив суд, 05 червня 2014 року близько 22 години ОСОБА_9 разом із неповнолітньою ОСОБА_5 , перебували в гостях у спільного знайомого ОСОБА_12 на АДРЕСА_1 , де вживали спиртні напої. Після вживання спиртних напоїв, близько 23 години, засуджені та ОСОБА_12 вийшли з квартири на зупинку громадського транспорту, де зустрілись зі знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В цей же час, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, близько 23 год. 45 хв., ОСОБА_12 будучи у стані алкогольного сп`яніння, вступив у словесну сварку з випадковим перехожим потерпілим ОСОБА_15 , який також перебував в нетверезому стані, під час якого ОСОБА_15 та ОСОБА_12 почали штовхати один одного, внаслідок чого удвох впали на землю, де ОСОБА_15 завдав ОСОБА_12 декілька ударів кулаком у обличчя, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Побачивши, як ОСОБА_15 б`є ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та неповнолітня ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в громадському місці на вулиці Кривоноса у м. Тернополі, грубо порушуючи громадський порядок, маючи на меті самоствердитись в очах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , діючи з особливою зухвалістю, що виразилось в насильстві із заподіянні тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, - ОСОБА_9 завдав удари ногою у голову ОСОБА_15 , а коли той впав, численні удари кулаком в життєво важливі органи та тулуб, привівши його у безпорадний стан. Неповнолітня ОСОБА_5 , реалізуючи умисел, направлений на умисне позбавлення життя ОСОБА_15 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, підняла з поверхні землі дерев`яний предмет схожий на бейсбольну біту, що лежав поряд із ОСОБА_15 і усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, завдала декілька ударів у життєво важливі органи, а саме по обличчю та голові потерпілого. Від отриманих ударів, ОСОБА_15 помер на місці події.

У касаційних скаргах:

- захисник засудженої ОСОБА_5 ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку місцевого суду і ухвали апеляційного суду та призначення розгляду провадження у суді першої інстанції, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особу неповнолітньої ОСОБА_5 . Зокрема, вважає, що дії засудженої охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Крім того, зауважує, що прокурором, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та судом першої інстанції були порушені вимоги закону про необхідність роз`яснення ОСОБА_5 , яка обвинувачена у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно неї судом присяжних;

- захисник засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку місцевого суду і ухвали апеляційного суду та призначення розгляду провадження у суді першої інстанції, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що неправомірні дії з боку засудженого було спровоковані поведінкою самого потерпілого, крім того зазначає, що тілесні ушкодження завдані потерпілому ОСОБА_9 , не могли призвести до смерті, яка настала від розтрощення черепу битою.
У запереченнях на касаційну скаргу, що надійшли з прокуратури м. Тернополя, прокурор просить залишити касаційні скарги захисників без задоволення, а судові рішення без зміни з огляду на їх законність та обґрунтованість з наведенням відповідного мотивування.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних скарг захисників, думку засудженої ОСОБА_5 , думку захисників, які підтримали свої касаційні скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи скарг, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення касаційних скарг.
Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Частиною 3 ст. 31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.
Відповідно до ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Під час підготовчого судового засідання суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних обвинуваченому, якому дано право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
У відповідності до вимог статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції право на розгляд кримінального провадження за участю присяжних підсудним ОСОБА_9 та ОСОБА_5 не роз`яснювалося.

Отже, розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні головуючий суддя вказаних вимог закону не дотримав, не роз`яснив ОСОБА_9 та ОСОБА_5 право на розгляд кримінального провадження стосовно них судом присяжних, чим допустив істотне порушення прав засуджених.
Крім того, під час розгляду провадження у касаційному суді, засуджена ОСОБА_5 пояснила, що вона б хотіла, щоб справа щодо неї розглядалась судом присяжних.
Апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг, на вказані порушення, не звернув уваги, відповіді на всі доводи апеляційних скарг не дав, також допустивши істотне порушення кримінального процесуального закону.
Зазначені вище порушення є підставою для скасування судових рішень у даному кримінальному провадженні.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,
ухвалила:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Залишити ОСОБА_5 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше 60 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3