АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000045 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин Вінницької області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 23 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності;
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності;
за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 залишений у виді домашнього арешту.

Обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, у яких просив вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що дата журналу судового засідання за 26 лютого 2016 року не відповідає даті проведення судового засідання, яке мало відбутись 23 лютого 2016 року, а 23 лютого 2016 року ні він, ні його захисник участі у судовому засіданні не приймали, про дату судового засідання 26 лютого 2016 року не повідомлялись, журнал судового засідання за 23 лютого 2016 року відсутній, а у звукозаписі судового засідання зафіксована дата останньої зміни 29 лютого 2016 року.
Також обвинувачений посилається на те, що повноваження судді ОСОБА_9 закінчились 26 лютого 2016 року, а останнім днем його повноважень було 23 лютого 2016 року, при ознайомленні з матеріалами справи 22 березня 2016 року виявилось, що вирок суддею не підписаний, що було ним зафіксовано.
У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що суд у вироку лише послався на докази, однак не надав їм правової оцінки з урахуванням його доводів про невинуватість та порушення його права на захист.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за пред`явленим обвинуваченням та виправдати останнього за відсутністю в його діях складу злочину.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через невідповідність фактичних дат судових засідань та дат журналу судового засідання від 26 лютого 2016 року та технічного запису від цієї дати, а крім того вирок суду при ознайомленні 22 березня 2016 року був не підписаний суддею, хоча у подальшому видана копія з підписом судді, однак є підстави вважати, що вирок підписаний незаконним складом суду.
Крім того, захисник посилається на неправильне застосування кримінального закону, недотримання вимог повноти та об`єктивності дослідження доказів у справі, оскільки суд скопіював дані тексту обвинувального акту не надаючи оцінки належності та допустимості доказів, які надані стороною обвинувачення та доводам обвинуваченого щодо невинуватості і порушення його права на захист.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, прокурор заперечував проти їх задоволення.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що на початку березня 2014 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановленому досудовим розслідуванням місці вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням собою, з метою контрабандного переміщення на територію України особливо небезпечної : психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, з метою уникнення кримінальної відповідальності, приховування факту переміщення через митний кордон України особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин попередньо домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, про необхідність зазначення відправником неправдивих відомостей щодо вмісту міжнародного поштового відправлення.
Надалі, діючи згідно домовленості невстановлена досудовим розслідуванням особа у березні 2014 року, перебуваючи на території Китайської Народної Республіки, підготувала та скерувала через міжнародного експрес перевізника Державного підприємства спеціального зв`язку «EMS» на ім`я ОСОБА_5 та його домашню адресу в Україні, а саме: АДРЕСА_1 , міжнародне поштове відправлення за авіанакладною № E932850635CN, до якого вклала пакунок із особливо небезпечною психотропною речовиною, біг якої заборонено - PVP, загальною масою відправлення 0,73 кг.
За цією авіанакладною у вказаному відправленні через митний кордон України на ім`я ОСОБА_5 переміщено товар під назвою: «Super absorbent polymer».
3.04.2014 року під час митного огляду міжнародного поштового відправлення за вказаною авіа накладною співробітниками Київської міжрегіональної митниці Міністерства доходів та зборів України виявлено кристалічну речовину світло-жовтого кольору з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, загальною масою речовини 427,75 г.
12.04.2014 року приблизно о 19 год. 50 хв. ОСОБА_5 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, прибув до приміщення Державного підприємства спеціального зв`язку «EMS», розташованого за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 3, де отримав міжнародне поштове відправлення за авіанакладною № EE932850635CN, яке надійшло на його ім`я із Китайської Народної Республіки.

Крім того, суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_5 на початку березня 2014 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановленому досудовим розслідуванням місці вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою з метою незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP.
Згідно попередньої домовленості із зазначеною особою ОСОБА_5 повинен був отримати у м. Києві міжнародне поштове відправлення, яке мало надійти на його ім`я з Китайської Народної Республіки, із пакунком в середині якого буде міститись особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP.
Надалі, у березні 2014 року, невстановлена досудовим розслідуванням особа, на виконання спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, перебуваючи на території Китайської Народної Республіки, підготувала та скерувала через міжнародного експрес перевізника Державного підприємства спеціального зв`язку «EMS» на ім`я ОСОБА_5 та його домашню адресу в Україні, а саме: АДРЕСА_1 , міжнародне поштове відправлення за авіанакладною № EE932850635CN, до якого вклала пакунок із особливо небезпечною психотропною речовиною, збіг якої заборонено PVP, загальною масою відправлення 0,73 кг.
3.04.2014 року під час митного огляду міжнародного поштового відправлення за авіанакладною N EE932850635CN, яке надійшло на ім`я ОСОБА_5 , співробітниками Київської міжрегіональної митниці Міністерства доходів та зборів України виявлено кристалічну речовину світло-жовтого кольору з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг і якої заборонено - PVP, загальною масою речовини 427,75 г.
10.04.2014 року спецпідрозділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.04.2014 проведено огляд, вилучення та заміну наркотичного засобу щодо зазначеного виїде міжнародного поштового відправлення, в ході якого особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, виявлену у міжнародному поштовому відправленні за авіанакладною №. EE932850635CN, замінено на сечовину такої ж ваги і розміру без вмісту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
12.04.2014 року ОСОБА_5 з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, прибув до приміщення Державного підприємства спеціального зв`язку «EMS», розташованого за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 3, де отримав міжнародне поштове відправлення за авіанакладною № EE932850635CN, яке надійшло на його ім`я із Китайської Народної Республіки.
За наведених вище обставин ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме, незаконного придбання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_5 , у квітні 2014 року з метою незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PV8, за невстановлених досудовим слідством обставин та невстановленому місці незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PV8, яку зберігав у невстановленому місці.
13.04.2015 року під час затримання ОСОБА_5 та його обшуку, окрім іншого, у останнього виявлено п`ять прозорих полімерних пакетів з пазовими замками, у середині яких знаходиться порошкоподібна речовина сірого кольору, а також полімерний предмет коричневого кольору, продовгуватої форми, у якому знаходився згорток зі скотчу, які у подальшому скеровані на експертне дослідження.
Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 87/5 від 12.05.2014, в наданому на дослідження полімерному виробі виявлено прозорий полімерний пакетик з сірою порошкоподібною речовиною всередині, яка у своєму складі містить речовину PV8, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Загальна маса PV8 в шістьох прозорих полімерних пакетах з пазовими замками становить 2,2405 г.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частиною 5 ст. 27 КПК України визначено обов`язковість фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису.
Статтею 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Проте в матеріалах судової справи як журнал судового засідання, так і технічний носій інформації, на яких зафіксовані судові засідання, окрім судового засідання від 18.06.2015 року, відсутні.

Таким чином суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Обґрунтування іншим доводам апеляційної скарги щодо фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_5 , а також оцінка доказів в цій частині, колегією суддів не надається, оскільки призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання про доведеність або недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_10 ОСОБА_3

ЄУНС 760/15676/14-к
№ апеляційного провадження 11-кп/796/943/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_9
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1