Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/528/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001842 від 07 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженку селища Власівка Світловодського району
Кіровоградської області, громадянку України, з вищою освітою,
одруженої, пенсіонерку, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше не судимої;
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу даного кримінального правопорушення.
Вирішено питання про процесуальні витрати за залучення експертів та долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що вона працюючи головою Новенської селищної ради Кіровського району міста Кіровограда вчинила службове підроблення, а саме видала завідомо неправдиві офіційні документи при слідуючих обставинах.
Так, 11 грудня 2013 року між Новенською селищною радою Кіровського району міста Кіровограда в особі голови ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_9 був укладений договір підряду за № 3/13, відповідно до умов якого ФОП ОСОБА_9 зобов`язалась у 2013 році за дорученням Замовника виконати геодезичні роботи для виготовлення проектно-кошторисної документації для будівництва газопроводу середнього та низького тиску за у «Західний-1», розташованого в с. Новому, м. Кіровограда, в обсягах, згідно кошторисної документації, здати виконані роботи у встановлений цим договором строк, після завершення їх виконання, а «Замовник» прийняти та оплатити такі роботи у розмірі 18000,00 грн.
Цього ж дня, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, у невстановлений слідством час, у приміщенні Новенської селищної ради Кіровського району міста Кіровограда, розташованого по вулиці Металургів, 3 в селищі Новому м. Кіровограда, діючи умисно і цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправність своїх дій та користуючись своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, видала завідомо неправдиві офіційні документи, а саме акт за №3/13 від 11 грудня 2013 року про здавання-прийняття документації на топографо-геодезичні роботи та акт виконаних топографо-геодезичних робіт, які були підписані і затверджені нею, як головою Новенської селищної ради, та ФОП ОСОБА_9 , про що свідчать їхні підписи та відтиски печаток, чим фактично підтвердили повне виконання ФОП ОСОБА_9 топографо-геодезичних робіт відповідно до укладеного кошторису, а з боку голови Новенської селищної ради ОСОБА_7 повне прийняття вказаних топографо-геодезичних робіт.
Згідно акту від 30 березня 2015 року, затвердженого головою Новенської селищної ради ОСОБА_7 , станом на 26 березня 2015 року повний необхідний пакет геодезичної документації житлового масиву новозабудов «Західний» у Новенській селищній раді відсутній, що свідчить про невідповідність затвердженого акту здавання-прийняття документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11 грудня 2013 року, підписаного головою Новенської селищної ради Кіровського району міста Кіровограда ОСОБА_7 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 17 грудня 2013 року з метою подальшого перерахування коштів у розмірі 18000,00 грн. на рахунок ФОП ОСОБА_9 , направила до Управління державної казначейської служби України в Кіровоградській області зазначений вище договір підряду № 3/13 від 11.12.2013 року, а також акт здавання-прийняття документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11 грудня 2013 року, в якому містяться неправдиві відомості.
У подальшому, на підставі підписаного акту здавання-прийняття документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11 грудня 2013 року, Новенською селищною радою, відповідно до платіжного доручення № 920 від 15 липня 2014 року на рахунок ФОП ОСОБА_9 перераховано грошові кошти в сумі 18000,00 грн., на виконання умов вищевказаного договору підряду № 3/13 від 11.12.2013 року, однак станом на 26 березня 2015 року топографо-геодезичні роботи ФОП ОСОБА_9 не виконані.
При таких обставинах, суд посилаючись на показання ОСОБА_7 , під час судового розгляду, представлених стороною обвинувачення письмових доказів, а також показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 при підписанні акту прийняття від ФОП ОСОБА_9 виконаних робіт та технічної документації не усвідомлювала, що відомості зазначені в акті не відповідають дійсності, а тому з суб`єктивної сторони в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого їй службового підроблення.
При цьому, суд зазначив про те, що з об`єктивної сторони в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, однак у зв`язку з відсутністю завданої приватним чи державним інтересам істотної шкоди, дії ОСОБА_7 не утворюють складу даного правопорушення.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставин6ам цієї справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд без повного та об`єктивного з`ясування обставин цієї справи, дійшов до неправильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак службового підроблення, не заважаючи на представлені стороною обвинувачення докази, які суд визнав належними і допустимими, а також показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в судовому засіданні підтвердили факт того, що ОСОБА_7 при підписанні документів та їх видачі було відомо про те, що обумовлені договором роботи ФОП ОСОБА_9 не виконані, безпідставно та необгрунтовано випрадав обвинувачену і, в порушення вимог ч. 4 ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України свій висновок належним чином не мотивував.
Крім того прокурор вказує про те, що судом безпідставно надано перевагу та покладено в основу вироку неправдиві показання обвинуваченої ОСОБА_7 , які суперечать та спростовуються іншими доказами у даному кримінальному провадженні та показаннями свідка ОСОБА_11 , при визначенні меж судового розгляду відхилив клопотання прокурора про допит представника Новенської селищної ради, що вплинуло на законність та обгрунтованість оскаржуваного судового рішення.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, суд послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також самої обвинуваченої ОСОБА_7 , які в судовому засіданні не вказали про те, що ОСОБА_7 знала про те, що топогрофо - геодезичні роботи ФОП ОСОБА_9 , при підписанні акту виконаних робіт та прийняття технічної документації не виконані.

Крім того, суд у вироку перерахував лише частину письмових доказів, які містяться в справі, визнав їх належними, допустимими та достовірними і зазначив, що ці докази не містять вагомих ознак, які б вказували про обізнаність обвинуваченої ОСОБА_7 про наявність в офіційному документі, який вона підписала, неправдивих відомостей, а навпаки містять чіткі та узгоджені між собою дані щодо відсутності у обвинуваченої усвідомлення факту інтелектуальної підробки акту прийняття виконаних робіт та технічної документації.

ОСОБА_7 , за висновком суду, всупереч своїх функціональних обов`язків, не перевірила достовірність відомостей, зазначених в акті, хоча при його підписанні зобов`язана була їх перевірити, не усвідомлювала, що ці відомості не відповідають дійсності, оскільки з її слів договір підряду та акт здавання-прийняття технічної документації представив їй на підпис заступник голови селищної ради ОСОБА_10 , якому вона повністю довіряла.

З такими доводами та мотивацією суду, колегія суддів погодитьсь не може виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що приводом для порушення цієї кримінальної справи стало звернення у березні 2015 року голови квартального комітету ОСОБА_11 до правоохоронних органів щодо злочинної змови у грудні 2013 року голови Новенської селищної ради ОСОБА_7 , її заступника ОСОБА_10 з ОСОБА_9 та незаконного перерахування 18000,00 грн. за проведення геодезичних робіт для виготовлення робочого проекту газифікації жилого масиву «Західний», які ОСОБА_9 не виконані.

Висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 після підписання з ФОП « ОСОБА_9 » договору підряду, яким передбачено проведення конкретного переліку геодезичних робіт вартістю 18000,00 грн., при підписанні в цей же день акту прийняття таких робіт, не знала і не усвідомлювала, що відомості, які зазначені в акті не відповідають дійсності, на думку колегії суддів не відповідає фактичним обставинам цієї справи та зібраним в справі доказам.

ОСОБА_7 працює головою селищної ради з 2010 року, 11 грудня 2013 року в один день підписала договір підряду з ОСОБА_9 з додатком у вигляді кошторису разом з актом виконаних топографо-геодезичних робіт, які складаються з 12 пунктів та актом здавання - приймання технічної документації, поставила печатку, після чого 17 грудня 2013 року підписала і направила до Держказначейства платіжне доручення про перерахунок коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_9 , основним видом діяльності якої є монтаж систем опалення та газопостачання, а не проведення спеціалізованих топографічних робіт, які ОСОБА_9 не виконані, а необхідна технічна документація для газифікації житлового масиву с. Нового відсутня.

Наведені обставини в хронології розвитку подій потребують детального з`ясування та об`єктивної оцінки, під час розгляду цієї справи суд допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409-413, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 квітня 2016 року в кримінальному провадженні № 0001842 від 07 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .