АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2529/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/777/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 листопада 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 05.05.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000054 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с.Нива Трудова Апостолівського району
Дніпропетровської області, військовослужбовця військової
служби за контрактом військової частини НОМЕР_1
(військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) у військовому
званні солдата, поза штатом, учасником АТО не являється,
який проживв за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
1) 24.02.2015р. Дзержинським райсудом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 4р., із застосуванням ст.75 КК України, звільненого
від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок суду Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2016р.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 408 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного новим вироком, частково приєднана, не відбута частина покарання, за попереднім вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.02.2015р., остаточно визначено покарання, у виді позбавлення волі строком на 4р. 1міс.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Призначити йому покарання за ч.1 ст.408 КК України в межах санкції статті із застосуванням ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку зазначення суду при вирішенні питання про призначення остаточного покарання з урахуванням вимог ст.71 КК України.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.
ОСОБА_6 , являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 на посаді кулеметника у військовому званні солдата, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, у порушення вимог ст.ст.6, 11, 16, 49, 127, 128, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року, ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року, та умов укладеного контракту, після виписки 25.12.2014р. з Військово-медичного клінічного центру Південного регіону (65044, м.Одеса, вул.Пироговська,2) у визначений час о 08.00 год. 26.12.2014р. до військової частини НОМЕР_1 не з`явився і командуванню про своє прибуття не доповів, хоча об`єктивно повинен був і міг це зробити, а направився до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення у вказану військову частину, звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього, поки 05.05.2016р. біля 09.30 год., тобто більше ніж через один рік, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи, прибув до військової прокуратури Криворізького гарнізону і заявив про себе, чим вчинив дезертирство, тобто нез`явлення на службу з лікувального закладу з метою ухилитися від військової служби.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обгрунтовуючи в апеляційну скаргу, просить змінити вирок суду, призначити йому покарання за ч.1 ст.408 КК України в межах санкції статті, із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, і остаточно призначити покарання, за сукупностю злочинів, відповідно до ч.4ст.70 КК України.
ОСОБА_6 вказує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував до нього правила ст.71 КК України, призначивши йому покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення.
Крім того, ОСОБА_6 не погоджується із призначеним судом покаранням у виді реального позбавлення волі, оскільки він вважає, що суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу та обставини, що пом`якшують покарання, він зазначає, що злочин вчинений ним, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, у скоєному він щиро кається, і що він з власної ініціативи звернувся до військової прокуратури, здійснивши явку, що він страждає на захворювання, яке отримав у період військової служби - менінгіт головного мозку, який привів до зросту кісти головного мозку.
ОСОБА_6 вважає, що наведені ним доводи, свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, тому просить застосувати до нього ст.75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного йому покарання, не застосовувати правила ст.71 КК України, до нього, оскільки він скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.408 КК України не протягом іспитового строку, а до ухвалення першого вироку і у такому випадку має місце сукупність злочинів, але не вироків, тому просить застосувати до нього ст.75 КК України і звільнити з випробуванням від призначеного покарання.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , щодо неправильного застосування приписів ст.71 КК України, при призначенні йому остаточного покарання, законними, такими, що підлягають частковому задоволенню.
Згідно ч.1 ст.2 кримінального Кодексу України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Виходячи з визначення основного поняття злочину яке наведене у ч.1 ст.11 КК України, злочином є передбачене Кримінальним Кодексом суспільно небезпечне діяння (або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Дезертирство, злочин передбачений ст.408 КК України триваючий злочин. Закінченим цей злочин вважається з моменту, коли суб`єкт залишив військову частину або місце служби, а також не з`явився вчасно до частини з метою ухилення від військової служби.
Таким чином обвинувачений ОСОБА_6 , який не з`явився у визначений час о 08.00 год. 26.12.2014р. до військової частини НОМЕР_1 і командуванню про своє прибуття не доповів, хоча об`єктивно повинен був і міг це зробити, а направився до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , скоїв закінчений злочин.
Не будучи засудженим за цей злочин подальшому він вчинив інший злочин, передбачений ч.2ст.186 КК України.
З матеріалів справи, вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений 24 лютого 2015р., вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, за вчинення, 08.02.2015р., злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ст.75 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2р., з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України в редакції Закону №1254-VІ від 14.04.2009р. (ар.пр.31).
З урахуванням того, що початком вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.408 КК України, є день, 26.12.2014р., тобто день, коли він з метою ухилення від військової служби, не з`явився з лікувального закладу до військової частини НОМЕР_1 , де він за контрактом проходив військову службу у Збройних силах України, а закінчився злочин, 05.05.2016р., коли обвинувачений прибув до військової прокуратури Криворізького гарнізону і заявив про себе, то скоєння ОСОБА_6 злочину у лютому 2015р., за який його було засуджено 24.02.2015р. слід вважати, як, вчинений ним не протягом іспитового строку, а вчинений до ухвалення попереднього вироку.
Суд першої інстанції, не звернув належної уваги на ці обставини і в порушення вимог кримінального процесуального Закону, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме, при призначенні покарання керувався не ч.4 ст.70 КК України, а правилами ст.71 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
У п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Оскільки суд першої інстанції за оскаржуваним вироком призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а злочин за цим вироком, ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку, яким до нього було застосоване звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то застосування правил ч.4 ст.70 КК України, а саме складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконуються самостійно.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.50, ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, проаналізував дані характеризуючи особу винного, який раніше судимий (ар.пр.31, 62), задовільно характеризується за місцем проживання (ар.пр.51), на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває (пр.пр.61), дослідив також і медичні документи наявні у матеріалах справи, на які посилається обвинувачений, з яких видно, що захворювання гострого стрептококового менінгіту у ОСОБА_6 пов`язане з проходженням військової служби, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії від 25.12.2014р. (ар.пр.41), виписним епікризом №19529 (ар.пр.42), у яких зокрема зазначено, що ОСОБА_6 після проведеного лікування, потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав його щире каяття і задовільну характеристику за місцем мешкання, і призначив йому покарання у мінімальних межах, встановлених у санкції ч.1 ст.408 КК України, у виді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 , судом першої інстанції за ч.1 ст.408 КК України, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав, для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, як про це просить обвинувачений у апеляційній скарзі, але погоджується з тим, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст., 404, 405, 407,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Змінити, в частині призначеного покарання вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2016р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 2р.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2015р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України строком на 2р., з покладанням обов`язків, встановлених п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України - виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку зазначення суду першої інстанції про застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобовязання, продовжений судом першої інстанції до набрання вироком законної сили - залишити без змін, до виконання вироку в порядку ст.ст.534, 535 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4