АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/592/16 Справа № 198/307/16-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
представника ТОВ «Дрім Лото» ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, апеляційну скаргу прокурора групи прокурорів з процесуального керівництва у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2016 року, якою було відмовлено слідчому в задоволенні клопотання про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , про арешт майна, яке належить ТОВ «Дрім Лото», вилученого під час обшуку, проведеного 29.01.2016 року за адресою: м. Тернівка, вул. Харківська буд. 30-В.

Мотивуючи своє рішення суд вказав, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року клопотання про арешт майна було повернуто прокурору для усунення недоліків, проте, слідчий повторно звернувся до слідчого судді з цим же клопотанням, не усунувши недоліки та не зазначивши в клопотанні підстави для повторного звернення.

В апеляційній скарзі:
Прокурор вважає, що ухвалу постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На його думку, слідчий суддя самоусунувся від розгляду клопотання про арешт майна по суті, і лише формально перевірив його на відповідність зазначеним в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року зауваженням. Також послався, що вказаною ухвалою було вирішено питання щодо клопотання про арешт майна.

Вважає. що слідчим суддею було залишено поза увагою потреби кримінального провадження, які мають бути забезпеченими заходами забезпечення кримінального провадження, зокрема арештом майна, а також не враховано, що проведення подальших слідчих дій неможливе без арешту майна, про яке йдеться в клопотанні, що унеможливлює перевірку причетності посадових осіб ТОВ «Дрім Лото» до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На його думку існують ризики приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, запобігання яким є завданням арешту майна, а оскільки вилучене під час обшуку майно визнано речовими доказами по кримінальному провадженню, вважає наявними всі підстави, передбачені ст. 170 КПК України, для його арешту.

Окрім цього, вважає, що в клопотанні обґрунтовано йдеться про підставу і мету необхідності накладення арешту, а отже стверджує клопотання відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання про арешт майна.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати, а клопотання про накладення арешту на майно задовольнити, думку представника ТОВ «Дрім Лото», який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів дійшла до наступного.

Апеляційним переглядом встановлено, що в провадженні СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження №0000007, відомості про яке внесені в ЄРДР від 04.01.2016 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України, за фактом організації та проведення забороненого грального бізнесу.
29.01.2016 року, в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 та яке орендує ТОВ «Дрім Лото» в особі директора ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку та флеш накопичувачі, ігрові білети.
Слідчий СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, про арешт майна, вилученого під час обшуку 29.01.2016 року.

Ухвалою слідчого судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 21.03.2016 року в задоволенні вказаного клопотання було відмовлено та мотивуючи своє рішення слідчий суддя вказав, що здобутими органом досудового розслідування доказами, а саме показаннями свідків, вилученим білетом та протоколом обшуку не доведено наявність підстав вважати, що вилучене під час обшуку майно являється знаряддям кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На вказане рішення слідчого судді було подано апеляційну скаргу, та за результатами розгляду, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року ухвалу було скасовано, а клопотання повернуте прокурору для усунення недоліків в строк протягом 72 х годин.

Після цього, 30 квітня 2016 року слідчий повторно звернувся до суду з клопотанням про арешт майна, вилученого під час обшуку 29.01.2016 року.
Ухвалою слідчого судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2016 року в задоволенні вказаного клопотання було відмовлено та мотивуючи своє рішення суд вказав, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року клопотання про арешт майна було повернуто прокурору для усунення недоліків, проте, слідчий повторно звернувся до слідчого судді з цим же клопотанням, не усунувши недоліки та не зазначивши в клопотанні підстави для повторного звернення.

Колегія суддів вважає вказану ухвалу слідчого судді законною, виходячи з того, що відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, - арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому кримінальним процесуальним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

В той же час, згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України слідчий суддя або суд накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 статті 167 Кримінального процесуального кодексу.

Відповідно ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Як встановлено апеляційним переглядом, ухвалою слідчого судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 21.03.2016 року було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, вилученого під час обшуку, проведеного 29.01.2016 року, оскільки слідчим та прокурором в судовому не було доведено, що вилучене комп`ютерне обладнання стосується кримінального правопорушення. Разом з цим, слідчим не було вмотивовано клопотання, з посиланням на відповідні норми законів в чому саме полягає незаконний гральний бізнес та чому діяльність ТОВ «Дрім Лото» суперечить Закону України «Про державні лотереї в Україні».

Вказана невідповідність клопотання вимогам кримінального процесуального закону була встановлена під час попереднього апеляційного розгляду за скаргою на вказану ухвалу слідчого судді, у зв`язку з чим клопотання було повернуто прокурору із зазначенням недоліків, які необхідно було усунути протягом 72-х годин.
Згідно ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Виходячи з викладеного, клопотання мало бути повторно подано слідчим після усунення недоліків протягом 72-х годин з моменту отримання ним повного тексту ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року.
Проте, перевіркою матеріалів встановлено, що клопотання слідчого, погодженого з прокурором, від 30 квітня 2016 року, було подано після спливу визначеного колегією суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області строку для усунення недоліків, а також з вказаного клопотання видно, що при його складанні слідчим не було дотримано вимог кримінального процесуального закону і фактично не виконано вказану ухвалу.
Адже відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відноситься арешт майна, слідчий, прокурор повинні довести, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Статтею 203-2 КК України, за якою попередньо органом досудового розслідування кваліфіковано дії посадових осіб ТОВ «Дрім Лото», передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Особливість застосування ст. 203-2 КК України полягає в тому, що диспозиція цієї статті має бланкетний характер, тобто для належного з`ясування змісту кримінально-правової заборони необхідно керуватись спеціальним нормативно-правовим актом - Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», у нормах якого містяться визначення понять «гральний бізнес», «азартна гра», «організатор азартних ігор», «організація і проведення азартних ігор», «учасник азартної ігри», закріплено перелік дій, які не належать до азартних ігор, тобто понять, які мають істотне значення для вирішення питання про наявність у діях особи ознак складу злочину.

Вказані обставини слідчим повинні бути належним чином з`ясовані та вказані в клопотанні.

Колегія суддів зазначає, що на підставі Закону України «Про державні лотереї в Україні», а також, як було встановлено слідчим суддею Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області в ухвалі від 21.03.2016 року, відповідно до ліцензійного договору № Л-ДЛ-01-10-2015 від 01.10.2015 року ТОВ «Дрім Лото» має право на розповсюдження білетів державної лотереї «Золотий тріумф» за допомогою відповідного програмного забезпечення - комп`ютерної програми «Програмне забезпечення візуалізації білетів лотерей». За даними виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців організація азартних ігор являється основним видом економічної діяльності підприємства.

Однак, слідчим не вмотивовано з посиланням на відповідні норми законів в чому саме полягає незаконний гральний бізнес та чому саме діяльність ТОВ «Дрім Лото» суперечить Закону України «Про державні лотереї в Україні».

Обґрунтовуючи наявність достатніх підстав вважати, що посадовими особами ТОВ «Дрім Лото» вчиняються дії з організації незаконного грального бізнесу, слідчий посилається на покази свідків про те, що в нежитловій будівлі за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, буд. 30-в, придбавали лотерейні білети, робили ставки, обирали відповідну гру з метою отримання виграшу при співпадінні зображення предметів, гра здійснювалась за допомогою гральних автоматів.

Натомість, відповідно до протоколу обшуку від 29.01.2016 року в приміщенні, що орендує ТОВ «Дрім Лото», вилучені не гральні автомати, а комп`ютерне обладнання.

Що стосується посилання слідчого на визнання вилученого майна речовими доказами, з метою збереження яких заявлено клопотання про арешт, то згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що мають бути встановлені під час кримінального провадження, про що в клопотанні обґрунтованих доводів не наведено.

Під час апеляційного розгляду представником ТОВ «Дрім Лото» ОСОБА_7 вказано про те, що слідчі дії по провадженню не проводяться, а клопотання про арешт майна подано необґрунтовано, з метою усунення конкурентами подальшої роботи ТОВ «Дрім Лото», діяльність якого на протязі тривалого часу здійснюється відповідно до вимог Закону, а також послався на сумнівність пояснень свідків.

З викладеного видно, що окрім того, що слідчим та прокурором не було усунуто недоліків, які були визначені ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року, повторно клопотання подано після спливу встановленого судом 72 годинного строку, остільки фактично складено лише 30 квітня 2016 року. При цьому в клопотанні слідчим не обґрунтовано поважності причин пропуску строку або підстав для повторного звернення з клопотанням, а тому вбачається відповідна бездіяльність слідчого, та неналежне виконання вимог Закону.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді законною, обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку чим не вбачає підстав для її скасування.
Порушень вимог чинного законодавства під час розгляду клопотання слідчим суддею, які б слугували підставою для скасування, або зміни судового рішення, колегією суддів, - не виявлено.
В зв`язку з цим, колегія суддів, не вбачає підстав для задоволення вказаної апеляційної скарги.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді ухвалу слідчого судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2016 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , про арешт майна, яке належить ТОВ «Дрім Лото», залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4