Ухвала
іменем україни
10 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 .

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 16 жовтня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими і організаційно-розпорядчими обов`язками, а також будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки, з конфіскацією майна.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 9 квітня 2015 року вирок змінено.

Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України та за цим законом ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов?язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

З мотивувальної частини вироку виключено вказівку суду про отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди шляхом вимагання.

В решті вирок залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невірної кваліфікації дій та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м?якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи касаційну скаргу прокурор зазначає про необґрунтоване виключення судом апеляційної інстанції з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «вимагання», що призвело до безпідставної перекваліфікації дій винного та до призначення йому м?якого покарання. Прокурор також стверджує, що встановлення засудженому іспитового строку також є м?яким покаранням та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Наголошує, що суд першої інстанції розглянув справу в межах висунутого обвинувачення та дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 368 КК України. Вказує, що суд у порушення вимог ст. 54 КК України, не позбавив засудженого спеціального звання.

Відповідно до вироку місцевого суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ Куп`янського МВ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи службовою особою, з використанням службового становища, одержав неправомірну вигоду для себе, поєднану з вимаганням, за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду. Злочин вчинено за наступних обставин.

Відповідно до функціональних обов`язків старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ, затверджених начальником Куп`янського МВ ГУМВС України в Харківській області входило, зокрема, забезпечення негайного реагування на повідомлення про злочини та правопорушення, що вчинені або готуються, в межах своєї компетенції проведення невідкладних заходів щодо встановлення і затримання осіб, які їх вчинили.

31 травня 2013 року до Дворічанського СВМ Куп`янського ГУМВС України в Харківській області звернувся ОСОБА_8 із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за нанесення тілесних ушкоджень.

ОСОБА_5 завідомо і достовірно знав, що ОСОБА_9 являється атестованим співробітником відділу прикордонної служби і може бути звільнений з посади в разі притягнення до кримінальної відповідальності.

Маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_5 2 червня 2013 року забрав у дільничного інспектора міліції ОСОБА_10 вказану заяву, яка ще не була зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань і перебувала на розгляді в останнього разом з поясненнями.

Після цього ОСОБА_5 , будучи службовою особою з відповідними повноваженнями, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, в порушення функціональних обов`язків, не вжив відповідних заходів для негайної реєстрації заяви ОСОБА_8 про вчинене правопорушення, а натомість, використовуючи своє службове становище, шляхом вимагання, що виражалося в погрозах вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_9 , та запропонував останньому вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності шляхом передачі ОСОБА_5 1 500 доларів США або 12 000 гривень. У разі відмови передачі вказаних грошових коштів, ОСОБА_5 погрожував ОСОБА_9 проблемами з різними правоохоронними органами, а також можливим звільненням з роботи у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності. За таких обставин ОСОБА_9 , побоюючись за можливе звільнення з роботи, змушений був погодитися з незаконною вимогою неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США та 3 200 гривень.
7 червня 2013 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, по АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 400 доларів СІІІА та 3 200 гривень за сприяння йому у вирішенні питання про уникнення відповідальності за вчинене правопорушення шляхом не реєстрації заяви, поданої ОСОБА_8 на дії ОСОБА_9 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, передавши останньому матеріали перевірки за заявою ОСОБА_8 , які ОСОБА_9 одразу ж спалив у присутності ОСОБА_5 . Після цього ОСОБА_5 був затриманий працівниками УВБ ГУМВС України в Харківській області і добровільно видав отримані грошові кошти.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора в повному обсязі, засудженого та його захисника, які вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Ухвала апеляційного суду це судове рішення цього суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, й крім того, відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_5 апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівки суду про отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди шляхом вимагання та перекваліфікував дії останнього з ч. 4 на ч. 2 ст. 368 КК України.

Обґрунтовуючи таке рішення апеляційний суд зазначив, що дії ОСОБА_5 не можуть бути кваліфікованими, як отримання неправомірної вигоди, поєднані з її вимаганням, оскільки ОСОБА_9 бажав уникнути відповідальності за вчинені ним діяння. У разі, якщо особа яка надає службовій особі неправомірну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Розглядаючи апеляційні скарги засудженого та його захисника апеляційний суд в своїй ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 . З таким рішенням апеляційного суду погоджується й колегія суддів керуючись наступним.
Із законодавчого визначення розуміння вимагання неправомірної вигоди ця ознака може бути поставлена у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена надати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Тобто, законність прав та інтересів, які той, хто надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.
Натомість у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службовою особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

ОСОБА_5 з використанням своїх службових повноважень одержав неправомірну від ОСОБА_9 , проте останній, бажав уникнути відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, й у відповідь на пропозицію ОСОБА_5 надав йому неправомірну вигоду.

За таких обставин висновок апеляційного суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 4 на ч. 2 ст. 368 КК України є законним, а судове рішення цього суду обґрунтованим та вмотивованим.

Доводи прокурора про безпідставне незастосування вимог ст. 54 КК України щодо позбавлення засудженого спеціального звання не ґрунтуються на законі.

Згідно доводів касаційної скарги предметом перевірки суду касаційної інстанції є ухвала апеляційного суду. Цим судом дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 368 КК України, що згідно з положеннями ч. 3 ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості. Оскільки відповідно до вимог ст. 54 КК України спеціального звання може бути позбавлена особа, яка вчинила тяжкий або особливо тяжкий злочин, апеляційний суд цілком законно не позбавив ОСОБА_5 такого звання.

Доводи прокурора про м?якість призначеного ОСОБА_5 покарання та про незаконне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України позбавлені підстав.

Приймаючи рішення про пом`якшеня ОСОБА_5 призначеного судом першої інстанції основного покарання та про можливість звільнення засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд з огляду на вимоги ст. 439 КПК України, цілком законно обрав покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та звільнив ОСОБА_5 від його відбування, застосувавши інститут контролю над поведінкою засудженого, передбачений ст.ст. 75, 76 КК України.

Призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Рішення про застосування ст. 75 КК України є обґрунтованим. Апеляційним судом належним чином мотивовано висновок про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13