АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2002/15 Справа № 205/6946/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002002, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
Встановила:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок суду та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Вказує на те, що судом не враховано фактичні дані, що містяться в протоколі обшуку, який було проведено з дотриманням належної правової процедури, судово-хімічної експертизи, невірно дано оцінку показанням свідків, а прийнято за основний доказ невизнання вини ОСОБА_6 . Також вказує, що у вироку не зазначено мотивів, з яких суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші при виправданні ОСОБА_6 . Також вказує на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме: відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 04 вересня 2014 року та 14 серпня 2015 року.

В запереченні захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін. Посилається на те, що доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, жодним чином не обґрунтовані. Вважає, що по даному кримінальному провадженню судом в повному обсязі були досліджені усі докази та їм надана належна оцінка, а саме відсутність в діях ОСОБА_6 або іншої особи складу кримінального правопорушення. Щодо відсутності в матеріалах провадження технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вважає цю підставу формальною.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше засудженим за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи умисел, направлений на незаконне вирощування конопель з метою подальшого виготовлення та вживання наркотичного засобу «марихуана», діючи умисно, на території свого домоволодіння АДРЕСА_1 у невстановлений період часу незаконно засіяв коноплі та вирощував їх шляхом розпушування ґрунту та видалення бур`янів, вказані рослини він незаконно вирощував до 18 червня 2014 року, тобто до моменту вилучення працівниками міліції вказаних рослин в кількості 85 кущів.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, прийшов до наступного висновку.
Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, суд 1 інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення в частині того, що вилучені 18 червня 2014 року рослини в кількості 85 штук посіяні та вирощені саме ОСОБА_6 зводиться лише до припущень, які у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами.
Також суд прийшов до висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення в частині того, що інкримінований йому злочин останній вчинив будучи раніше засудженим за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, оскільки ОСОБА_6 судимості не має. Крім того, згідно з пред`явленим обвинуваченням, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України без застосування такої кваліфікуючої ознаки як незаконний посів або вирощування конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 КК України.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, пояснення виправданого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Не вдаючись у розгляд питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_6 , достовірність або недостовірність доказів обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні вимоги прокурора в частині допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання, що проводились 04 вересня 2014 року, та судові засідання за 10 вересня 2014 року та 14 серпня 2015 року не зафіксовані належним чином на технічному носії інформації, оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цих засідань. За таких обставин, та враховуючи думку апелянта та інших учасників кримінального провадження, що не оспорювали при апеляційному розгляді сутність виявлених порушень, колегія суддів дійшла висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судові засідання від 04 вересня 2014 року, 10 вересня 2014 року та 14 серпня 2015 року у суді першої інстанції, що згідно п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої ним апеляційної скарги, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4