Справа № 11а-13/2010 р. Головуючий у 1 - ій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач Данко В.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Перетятька В.О.,

суддів Данка В.В., Макойди З.М.,

з участю прокурора Малиш Н.М.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

малолітнього порушника ОСОБА_6,

потерпілого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5 і ОСОБА_4 за ч.2 ст.289 КК України та про застосування примусових заходів виховного характеру до ОСОБА_6 і ОСОБА_8, які вчинили суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.2 ст.289 КК України, за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_9, та потерпілого ОСОБА_7 на вирок та постанову Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2009 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1 громадянин України, українець, учень 10 класу середньої школи № 36 м. Львова, раніше не судимий

Засуджений за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік. Відповідно до ст.76 КК України на нього покладено зобовязання.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, українець, учень 10 класу середньої школи № 36 м. Львова, раніше не судимий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджений за ч.2 ст.289 із застосуванням ст.69КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75,104 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено зобовязання.

Запобіжний захід засудженим підписка про невиїзд залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов залишено без розгляду з розясненням потерпілому його права звернутися до суду в порядку цивільного судочинства.

Постановою цього ж суду від 24 червня 2009 року до

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, українця, учня 8 класу середньої школи № 36 м. Львова

та

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_8, громадянина України, українця, учня 8 класу середньої школи № 36 м. Львова

за вчинення суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.2 ст.289 КК України застосовано примусовий захід виховного характеру передача неповнолітнього під нагляд матері.

Суть обвинувачення полягає в тому, що неповнолітній ОСОБА_5 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_4 та малолітніми ОСОБА_6 і ОСОБА_8 31 травня 2009 року, близько 15 год. 30 хв., знаходячись на вул. Тролейбусній,16 у м. Львові, маючи намір покататися, незаконно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_7 транспортним засобом автомобілем "ЗАЗ-965М" білого кольору, номерний знак с0044ІН, 1991 року випуску, вартість якого становить 1455 грн. 80 коп.

На вирок та постанову суду прокурор, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_9 подав апеляцію та доповнення до неї, в якій просить вирок і постанову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у звязку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та у звязку із невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених.

Свої вимоги він мотивує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Зокрема, покази потерпілого ОСОБА_7 викладені в мотивувальній частині вироку не відповідають показам, які зафіксовані в судовому засіданні. Окрім того, має місце неправильне застосування кримінального закону. Так, відповідно до ст.26 КК України співучасть у злочині є умисна спільна діяльність декількох субєктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому, в разі коли із групи осіб, які вчинили злочин лише одна особа є субєктом злочину, а решта осіб внаслідок неосудності або у звязку із недосягненням віку з якого може настати кримінальна відповідальність чи з інших підстав не можуть бути субєктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не може розглядатись як вчинення злочину групою осіб. За таких обставин, в мотивувальній частині вироку суд безпідставно покликається на вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 злочину за попередньою змовою групою осіб із малолітніми ОСОБА_6 та ОСОБА_8 Також неправильна кваліфікація суспільно-небезпечних дій малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ст.289 ч.2 КК України. Крім цього, судом безпідставно застосовано ст.69 КК України до засуджених ОСОБА_5 1.0. та ОСОБА_4 Так, лише за наявності кількох обставин, що можуть помякшити покарання та істотно зменшити суспільно небезпеку злочину, судом може бути застосовано ст.69 КК України. Проте судом визначено як помякшуючою обставиною щире каяття та сприяння органам слідства у розкритті злочину, хоча підсудні не визнали повністю своєї вини та не розкаялись. Окрім того, у відповідності до вимог ч.2 ст.93 КПК України при визнанні підсудного винним суд постановляє стягти з нього судові витрати. В тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених. В той же час, судом при постановленні вироку, в порушення вимог КПК України в мотивувальній та резолютивній частинах вироку вказано, що судові витрати стягнути в солідарному порядку з підсудних, без визначення конкретного розміру з кожного засудженого. Крім цього, судом неправильно вказано, що строк покарання слід рахувати з моменту проголошення вироку, адже суд застосував ст.104 КК України, а не призначено реального покарання.

Вирок та постанову суду також оскаржив потерпілий ОСОБА_7 У своїй апеляції він просить вирок та постанову скасувати в цілому і направити справу на новий судовий розгляд, мотивуючи свої вимоги тим, що ці процесуальні документи є незаконними і не ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілого на підтримку апеляцій та доповнень до них, думку засуджених та їхніх захисників і законних представників на заперечення апеляцій, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції неповнолітні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Доведеність вини та кваліфікація дій засуджених ніким не оспорюється.

Призначаючи ОСОБА_5О та ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, а призначене засудженим покарання не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених, що відповідно до п.4, п.5 ч.1 ст.367, ст.ст.371,378 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного й обставин, що помякшують та обтяжують покарання.

За змістом ст.69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

На підтримку свого рішення про призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України суд першої інстанції у вироку зазначив, що підсудні є неповнолітніми, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, критично ставляться до вчиненого, позитивно характеризуються як за місцем проживання так і за місцем навчання.

Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про визнання ряду обставин такими, що помякшують покарання та дають підстави для застосування ст.69 КК України, не ґрунтується на вимогах закону; місцевим судом було застосовано кримінальний закон ст.69 КК України, який не підлягав застосуванню, а призначене засудженим покарання у виді одного року позбавлення волі за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок мякості.

За змістом ст.ст. 65, 66 КК України та відповідно до розяснень, що містяться в п.3, п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, суд може визнати помякшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 ст.66 КК України (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що помякшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Відповідно до ст.66 КК України однією з обставин, які помякшують покарання, є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Між тим з матеріалів справи не видно щоб робилися хоча б будь-які спроби відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду.

Що стосується позитивних характеристик засуджених й того, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, то це є дані, які характеризують особу підсудних, і суд у вироку не мотивував, чому визнав ці обставини такими, що помякшують покарання.

Не може бути визнаною такою, що помякшує покарання, і критичне ставлення засуджених до вчиненого ними, без відповідного мотивування судом.

Таким чином висновок суду першої інстанції про визнання зазначених обставин такими, що помякшують покарання, та призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання підлягає скасуванню у звязку із застосуванням закону, що не підлягав застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості.

При цьому колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що судові витрати стягуються із засуджених у частковому розмірі, а не у солідарному порядку, як це вказано у резолютивній частині вироку.

Крім того при застосуванні ст.ст.75,104 КК України строк покарання засудженим не рахується і про це у резолютивній частині вироку не вказується.

Що стосується вимог прокурора про скасування постанови суду про застосування до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за вчинення суспільно небезпечне діяння, передбаченого ч.2 ст.289 КК України примусового заходу виховного характеру передача неповнолітнього під нагляд матері то судова колегія не знаходить підстав для їхнього задоволення.

Керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора та потерпілого задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2009 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд у той же ж суд у іншому складі.

Постанову Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2009 року про застосування примусових заходів виховного характеру до ОСОБА_6 і ОСОБА_8 залишити без змін.

Судді

ОСОБА_10Данко