АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0000654 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 28 жовтня 2011 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі,

звільненого 16 серпня 2013 року на підставі постанови Березанського міського суду Київської області від 8 серпня 2013 року умовно-достроково на строк 1 рік 6 місяців 16 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2015 року, -

за участю сторін:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2011 року та за сукупністю вироків ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі, з уточненнями до неї під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам, просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу інкримінованого йому правопорушення. При цьому, обвинувачений наполягав на тому, що потерпіла ОСОБА_9 його оговорила, а свідки постійно змінювали свої показання. В дійсності він правопорушення не вчиняв, тому його засуджено незаконно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 153 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2011 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про неврахування судом при призначенні ОСОБА_5 покарання того, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, однак на шлях виправлення не став і належних висновків для себе не зробив, у вчиненому не розкаявся та намагався уникнути відповідальності, надавши показання про свою непричетність до вчиненого та звинувативши потерпілу ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 в тому, що вони його пограбували і забрали речі. Також, апелянт звертає увагу на відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого.

За таких підстав, прокурор вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачено ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та, уточнивши її вимоги, просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, його захисника ОСОБА_8 , який підтримав позицію обвинуваченого, просив задовольнити його апеляційні вимоги та не задовольняти апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та який вважав апеляційні доводи обвинуваченого безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000654 та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 22 січня 2014 року, приблизно о 22 годині 40 хвилин, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, підійшов до ОСОБА_9 та, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, почав вимагати від неї роздягнутись. Отримавши відмову ОСОБА_9 , ОСОБА_5 самостійно роздягнув потерпілу та примусив її до вчинення акту мастурбації по відношенню до нього.

В цей час, почувши, що відчинились двері під`їзду, та усвідомлюючи, що його злочинні дії будуть виявлені сторонніми особами, з метою уникнення кримінальної відповідальності, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосуванням фізичного насильства за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами.

Такі висновки суду ґрунтуються на показаннях в судовому засіданні:

- потерпілої ОСОБА_9 про те, що наприкінці січня 2014 року, коли вона зайшла під`їзд будинку АДРЕСА_2 , то на неї напав ОСОБА_5 , який зайшов слідом за нею. А саме, ОСОБА_5 почав вимагати, щоб вона задовольнила його статеву пристрасть актом мастурбації і почав її роздягати, при цьому погрожував нанести їй тілесні ушкодження у виді порізів, якщо вона буде кричати, що вона сприйняла це як реальну погрозу. Після того, як ОСОБА_5 почув, що хтось увійшов в під`їзд, як в подальшому виявилося її співмешканець ОСОБА_10 , то побіг до виходу з нього. Потім, коли ОСОБА_10 піднявся сходами та, побачивши її, в загальних рисах зрозумів, що трапилося, то побіг наздоганяти ОСОБА_5 , а через декілька хвилин повернувся з його курткою. Після цього, вони одразу викликали працівників міліції.

Потерпіла однозначно стверджувала, що неправомірні дії по відношенню до неї вчинив саме ОСОБА_5 , зовнішність якого, зокрема волосся, очі, татуювання на руках, вона добре запам`ятала, оскільки під`їзд освічувався. На ОСОБА_5 вона одразу показала при проведенні впізнання (т. 1 а.с. 214 зв.-216 зв.);

- свідка ОСОБА_10 , згідно з якими 22 січня 2014 року, коли він заходив в під`їзд будинку, то повз нього пробіг чоловік зі спущеними штанами, в якому він в подальшому впізнав ОСОБА_5 . Піднявшись на сходову площадку, він побачив ОСОБА_9 , яка на його запитання повідомила про те, що особа, яка вибігла з під`їзду, завдала їй шкоду. У зв`язку із цим він побіг слідом за ОСОБА_5 та коли наздогнав, то намагався з`ясувати у нього, що трапилося, оскільки йому здалося, що той вчинив у відношення ОСОБА_9 протиправні дії. В результаті того, що ОСОБА_5 почав чинити опір, то між ними почалася бійка, в ході якої він зняв з останнього куртку та кинув на землю. Після цього, коли він відійшов від ОСОБА_5 для того, щоб підняти куртку, то останній втік. У зв`язку із цим куртку, в якій в подальшому було виявлено мобільний телефон, він забрав додому, де ОСОБА_9 детально розповіла йому про те, що трапилося і при ньому викликала працівників міліції (т. 1 а.с. 227-218 зв.).

Показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні є логічними, послідовними, узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у кримінальному провадженні, які були предметом дослідження в суді першої інстанції.

А саме, згідно з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22 січня 2014 року, ОСОБА_9 повідомила про те, що у цей день о 22 годині 40 хвилин в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , невідомий чоловік, погрожуючи їй ножем, намагався її пограбувати та зґвалтувати (т. 1 а.с. 68-69).

Обставина того, що саме ОСОБА_5 вчинив указані протиправні дії щодо ОСОБА_9 , окрім вищенаведених показань, об`єктивно підтверджується даними протоколів пред`явлення потерпілій і свідку особи для впізнання з фототаблицями до них від 10 та 14 травня 2014 року (т. 1 а.с. 74-77, 78-81).

Крім цього, за даними протоколу огляду місця події з фототаблицею до нього від 22 січня 2014 року, на підлозі квартири АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено, зокрема, чорну куртку та в її кишені мобільний телефон марки «Nokia 6700» (т. 1 а.с. 70-73).

З огляду на узгодженість наведених доказів у кримінальному провадженні, будь-яких підстав ставити під сумнів показання потерпілої і свідка, які були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку із чим вони обґрунтовано знайшли своє відображення в обвинувальному вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду про те, що потерпіла його оговорила і в дійсності протягом дня 22 червня 2014 року на місці події його не було, оскільки він знаходився поблизу станції метро «Шулявська», де свідок ОСОБА_10 , з яким була і потерпіла, його побив, забрав куртку, мобільний телефон, паспорт і барсетку, колегія суддів вважає такими, що обрані обвинуваченим з урахуванням його правової позиції захисту, оскільки з даного приводу він до правоохоронних органів не звертався, що підтвердила і його мати свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції (т. 2 а.с. 1зв.-2), і такі свідчення надав лише під час даного кримінального провадження, після затримання.

У зв`язку із цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 з уточненнями під час апеляційного розгляду про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Тому, висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом з погрозою застосування фізичного насильства, є обґрунтованими.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 153 КК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. При цьому, на виконання наведених вимог закону, судом було враховано, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за вчинення аналогічних злочинів, його ставлення до вчиненого, те, що він на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, його стан здоров`я, а також відсутність обставин які б пом`якшували чи обтяжували його покарання.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції закону, за яким його визнано винуватим, яке колегія суддів вважає справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора про те, що суд не врахував при призначенні обвинуваченому покарання його показання про невинуватість у вчиненому, які він давав виходячи з обраної ним позиції захисту, не ґрунтуються на вимогах закону, а тому не є підставою для збільшення апеляційним судом розміру покарання.

Будь-яких інших обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання, прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів. Не встановлено таких і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Правильність застосування судом положень ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків прокурор в апеляційній скарзі фактично не оспорює.

Порушень норм матеріального або процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа: № 11-кп/796/1111/2015

Категорія КК України: ч. 1 ст. 153
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_13
Суддя - доповідач: ОСОБА_1