Справа №11-660/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Гончарова М.В.

суддів: Забари І.К., Борсая В.М.

з участю прокурора - Кононенко К.М.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями адвоката ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 26 жовтня 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець м. Тростянець, вул. Машинобудівна, 12/6, Сумської області, раніше не судимий,

засуджений:

за ч.3 ст.212 КК України із застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна;

за ч.2 ст.358 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.3 ст.358 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

Долю речових доказів по справі вирішено в порядку, передбаченому ст. 81 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_3 був зареєстрований як фізична особа-підприємець, про що йому було видане свідоцтво про державну реєстрацію серії В02 №700196 від 09.06.2009 року з місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності за власним місцем проживання ІНФОРМАЦІЯ_2, та 10.06.2009 року був взятий на податковий облік в Тростянецькому відділенні Охтирської МДШ як суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа (далі - СПД ФО) та платник податків №997298 і перебував на загальній системі оподаткування. Крім того, ОСОБА_3 як приватний підприємець був зареєстрований у Тростянецькому відділенні Охтирської МАПІ як платник податку на додану вартість, про що 16.06.2009 року йому було видано свідоцтво платника ПДВ №100230643, в зв'язку з чим він, будучи платником ПДВ, відповідно до п. 10.1 ст. 10 Закону України «Про податок на додану вартість», є особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) вказаного виду податку до бюджету. Таким чином, ОСОБА_3 з 09.06.2009 року є СПД-ФО та відповідно до п.7 ст.8, п.2,3,6 ст. 8 та п.1 ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року та ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 року, ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 року був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків, інших документів, пов'язаних із своєчасним нарахуванням та сплатою необхідних сум податків, зборів, обов'язкових платежів у встановлені законом строки з фінансово-господарської діяльності.

Так, протягом 2009 року ОСОБА_3 одноособово здійснював фінансово-господарську діяльність, укладав договори та інші угоди, розпоряджався майном та фінансовими коштами підприємства, був відповідальним за правильність відображення як по бухгалтерському обліку, так і в податковій звітності, результатів фінансово-господарської діяльності, а також за правильність нарахування та своєчасність сплати податків до бюджету. Однак з метою ухилення від сплати податків, податковий та бухгалтерський облік ОСОБА_3 вів з порушенням чинного законодавства.

Зокрема, податкові декларації з ПДВ ОСОБА_3 до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ у період з липня по листопад 2009 року подавав з даними, що не відповідали фактичним результатам фінансово-господарської діяльності, що спричинило * фактичне ненадходження податків до бюджету. Так, у 2009 році ОСОБА_3 уклав ряд угод з постачання сільгосппродукції, палива та послуг до СПД ФО ОСОБА_4 , ТОВ «Агрофірма Укрекспорт», ТОВ ТД «Інтер-Агро», ТОВ «Факел», СПД ФО ОСОБА_5, ТОВ «Партнер-Агро», СПД ФО ОСОБА_6, СПД ФО ОСОБА_7, ТОВ «Луч», ТОВ «СКМ-Суми», ТОВ «Трансмаш-сервіс».

На виконання укладених угод ОСОБА_3 за сприяння невстановлених слідством осіб, матеріали відносно яких виділені з кримінальної справи в окреме провадження, у 2009 році поставив товарно-матеріальні цінності (далі - ТМЦ) та надав послуги до СПД ФО ОСОБА_4 на суму 37166,67 грн. без ПДВ, до ТОВ «Агрофірма Укрекспорт» на суму 10086493,82 грн. без ПДВ, до ТОВ ТД «Інтер-Агро» на суму 2798153,36 грн. без ПДВ, до ТОВ «Факел» на суму 10105425,04 грн. без ПДВ, СПД ФО ОСОБА_5 на суму 780121,46 грн. без ПДВ, до ТОВ «Партнер-Агро» на суму 718825 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_6М, на суму 110878,3-5 * грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_7 на суму 335745,83 грн. без ПДВ, до ТОВ «Луч» на суму 5094585,10 грн. з ПДВ, до ТОВ «СКМ-Суми» на суму 67500 грн. без ПДВ, до ТОВ «Трансмаш-сервіс» на суму 71222 грн. без ПДВ. За поставлені ТМЦ та надані послуги ОСОБА_3 у 2009 році отримував грошові кошти на банківський рахунок №01, відкритий у Харківській філії АТ «Брокбізнесбанк», або готівкою по прибуткових касових ордерах. Всього при вказаних обставинах було поставлено товарів (послуг) на загальну суму 36243739,96 грн., у тому числі ПДВ - 6040623,33 грн. Тому за результатами продажу продукції (послуг) у СПД ФО ОСОБА_3 виникали податкові зобов'язання по сплаті до бюджету ПДВ. В той же час у ОСОБА_3 відсутні будь-які первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували факт придбання ним товарів протягом 2009 року та відповідно підтверджували б його право на отримання податкового кредиту з ПДВ.

Так, у податкових деклараціях з ПДВ за липень-жовтень 2009 року та додатках до них, ОСОБА_3 безпідставно вказав постачальником ТМЦ неіснуючого суб'єкта підприємницької діяльності з і.п.н. - 32. І внаслідок зазначених дій до складу податкового кредиту СПД ФО ОСОБА_3 було безпідставно віднесено суми ПДВ з не проведених вказаним суб'єктом підприємницької діяльності операцій з придбання товарів.

Так, ОСОБА_3 до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за липень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ 7 95119 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб'єкта підприємницької діяльності з і.п.н. 32. І внаслідок цих протиправних дій було безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету за липень 2009 року в сумі 795119 грн.

Крім того, ОСОБА_3 до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за серпень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ 1109176 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб'єкта підприємницької діяльності з і.п.н. 32. І внаслідок цих протиправних дій було безпідставно,

завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету за серпень 2009 року в сумі 1109176 грн.

Крім того, ОСОБА_3 до рядку 10.1 колонок «А» та «В» податкової декларації з ПДВ за вересень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ 1101355 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб'єкта підприємницької діяльності з і.п.н. 32. І внаслідок цих протиправних дій було безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету за вересень 2009 року в сумі 1101355 грн.

Також, ОСОБА_3 до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за жовтень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ 1203267 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб'єкта підприємницької діяльності з і.п.н. 32. І внаслідок цих протиправних дій було безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету за жовтень 2009 року в сумі 1203267 грн.

І таким чином, в результаті зазначених дій, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту та заниження сум податків, які підлягають сплаті до бюджету, ОСОБА_3 не нарахував і не сплатив до бюджету ПДВ на загальну суму 4208917 грн., яка в п'ять тисяч і більше разів (13913 разів) перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, і є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що ним як СПД ФО у 2009 року не проводились будь-які господарські операції з суб'єктом підприємницької діяльності з і.п.н. №32, та що в нього відсутні будь-які первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували факти проведення даних господарських операцій, навмисно вніс до податкових декларацій з ПДВ за липень-листопад 2009 року та додатків до них завідомо неправдиві дані щодо купівлі ТМЦ від неіснуючого СПД з і.п.н. №32 та інші недостовірні дані щодо результатів своєї діяльності.

Так, ОСОБА_3 за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3, у період часу з серпня 2009 року по січень 2010 року вніс недостовірні відомості до наступних податкових декларацій з ПДВ та до додатків до декларацій -розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів:

- Податкової декларації з ПДВ за липень 2009 року (подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 27.08.2009 року, де зареєстрована під №8683) та до додатку декларації - розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за липень 2009 року (яка подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 27.08.2009 р., де зареєстрована під №8684), в яких завищив суму податкового кредиту у рядку 10.1 колонки «Б» та занизив суму податкових зобов'язань з ПДВ по розрахункам з бюджетом у рядках 18.1, 20 та 27 декларації на 795119 грн.;

- Податкової декларації з ПДВ за серпень 2009 р. (подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 16.10.2009 р., де зареєстрована під №10345) та до додатку декларації - розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за серпень 2009 року (яка подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 16.10.2009 року, де зареєстрована під №10346), в яких завищив суму податкового кредиту у рядку 10.1 колонки «Б» та занизив суму податкових зобов'язань з ПДВ по розрахункам з бюджетом у рядках 18.1, 20 та 27 декларації на 1109176 грн.;

Податкової декларації з ПДВ за вересень 2009 року (подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 21.10.2009 року, де зареєстрована під №10698) та до додатку декларації - розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за вересень 2009 року (яка подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 21.10.2009 року, де зареєстрована під №10698), в яких завищив суму податкового кредиту у рядку 10.1 колонки «Б» та занизив суму податкових зобов'язань з ПДВ по розрахункам з бюджетом у рядках 18.1, 20 та 27 декларації на 1101355 грн.;

- Податкової декларації з ПДВ за жовтень 2009 р. (подана до Тростянецького

відділення Охтирської МДПІ 23.11.2009 р., де зареєстрована під №12089) та до додатку

декларації - розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі

контрагентів за жовтень 2009 р. (яка подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 23.11.2009 р., де зареєстрована під №12090), в яких завищив суму податкового кредиту у рядку 10.1 колонки «Б» та занизив суму податкових зобов'язань з ПДВ по розрахункам з бюджетом у рядках 18.1, 20 та 27 декларації на 1203267 грн.;

Податкової декларації з ПДВ за листопад 2009 року (подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 13.01.2010 року, де зареєстрована під №13460) та до додатку декларації - розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за листопад 2009 року (яка подана до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ 13.01.2010 року., де зареєстрована під №13459), в яких завищив суму податкового кредиту у рядку 10.1 колонки «Б» на суму 1723243 грн. та завищив суму податкових зобов'язань у рядку 9 колонки «Б» на суму 1724393 грн.

Всі вищевказані підроблені податкові декларації з ПДВ з додатками, що містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_3 завірив своєю печаткою як СПД ФО та поштою надіслав до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ, де вони були прийняті до обліку та враховані у базах даних податкової звітності платників податків.

В поданій апеляції адвокат ОСОБА_2 просить змінити призначене покарання та звільнити засудженого від його відбування, шляхом застосування ст.75 КК України. При цьому обґрунтовує свої вимоги тим, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства, а суд при призначенні покарання не врахував сприяння ОСОБА_3 в розкритті злочину, його позитивні характеристики, відсутність судимості, молодий вік, стан здоров'я та інвалідність матері.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в поданій апеляції та доповненні до неї просить скасувати вирок суду у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому мотивує свої вимоги тим, що судом не надано правової оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, зокрема тій обставині, що. діями засудженого в частині ухилення від сплати податку на додану вартість державі спричинено збитки в особливо великих розмірах, які ОСОБА_3 не відшкодовано.

Вислухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які просили пом'якшити призначене судом покарання, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, безпідставним застосуванням ст. 69 КК України, а також порушенням вимог ст. 299 КПК України судом першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.1п.3 ч.1 ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Частина 1 ст. 368 КПК України передбачає, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи були дотримані не в повному обсязі.

Так, стаття 299 КПК України надає право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються, тобто провести скорочений порядок судового слідства та дослідження доказів у справі.

Як вбачається з протоколу судового засідання, рішення про проведення такого скороченого обсягу дослідження доказів по справі суд першої інстанції прийняв за клопотанням ОСОБА_3, який заявив про повне визнання своєї вини в інкримінованих злочинах, але до його допиту як підсудного.

В той же час під час допиту в ході судового слідства засуджений фактично свою вину в пред'явленому обвинуваченні не визнав, а признав свою провину у недбалості, пояснюючи, що особисто він не мав наміру ухилятись від сплати податків, все за нього робили інші особи, яким він довіряв, а сам лише ставив підписи на документах, не маючи змоги перевірити їх достовірність. При цьому його завіряли, що з документами все в порядку, а податки будуть сплачені у повному обсязі і ніяких проблем в нього не виникне.

Такі ж пояснення засуджений ОСОБА_3 надав і при апеляційному розгляді справи.

З наведеного вбачається, що при таких обставинах суд першої інстанції був зобов'язаний досліджувати докази по справі в повному обсязі.

Оскільки ж суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 334 КПК України ніяк не спростувавши зазначених доводів ОСОБА_3, обмежився лише дослідженням документів та даних, які характеризують особу засудженого, то колегія суддів позбавлена можливості в повному обсязі перевірити фактичні обставини справи, стосовно яких докази не досліджувались.

При таких обставинах вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

Доводи апеляції захисника про суворість призначеного засудженому покарання, як і доводи апеляції прокурора про його м'якість мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді справи в залежності від доведеності обвинувачення, кваліфікації дій ОСОБА_3 та з урахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених кримінальним законом.

Керуючись ст.362, 377 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 26 жовтня 2010 року відносно ОСОБА_3 скасувати в зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_8 ОСОБА_1 ОСОБА_9