Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/1063/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0001745 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309 та ч. 1 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Олександрії ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від
25 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець м. Олександрії Кіровоградської області, раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 2 112 грн. 77 коп. на відшкодування збитків завданих кримінальним правопорушенням та 1 500 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 762 грн.06 коп. за проведені експертизи: судово-хімічну та судову експертизу холодної зброї.
Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення відкритого викрадення чужого майна та незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, за таких обставин.

Так, під час обшуку, проведеного 11 листопада 2014 року, о 08 годині 55 хвилин працівниками міліції на підставі ухвали Олександрійського міскрайонного суду Кіровоградської області від 06 листопада 2014 року, за місцем його проживання за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилася в різних ємностях, яку ОСОБА_7 зберігав для власного використання без мети збуту. Згідно висновку судово хімічної експертизи №1433 від 21 листопада 2014 року надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (маріхуана), оббіг якого заборонено, вага якої в перерахунку на висушену речовину становить 6940, 254 грам. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем проживання для власного вживання, без мети збуту.
Крім того, 17 жовтня 2014 року близько11 години ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи біля будівлі загально-навчального закладу №19, розташований по вул. Діброва, в м. Олександрія, Кіровоградської області, діючи умисно, з корисливих спонукань, підійшов до свого знайомого ОСОБА_11 та раптово, шляхом ривка, вихопив у останнього з руки мобільний телефон «Lenovo A766 Android 4,2» вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №22 від 29 січня 2015 року становить 2 112 грн. 77 коп. та зник з місця події, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 309 КК України, визнав повністю, розповів про обставини злочину, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно видав наркотичні засоби під час обшуку його жилого приміщення. Діями ОСОБА_7 шкода нікому не спричинена. ОСОБА_7 вперше притягуєтеся до кримінальної відповідальності, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебував, постійно працював, хоча і неофіційно, за місцем проживання характеризується позитивно. В 2011-2012 роках пройшов службу в армії. Вказані обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь і тяжкості вчиненого злочину. Вважає, що при наявності таких обставин та з урахуванням особи винного суд відповідно до статті 69 КК України мав можливість призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 3 статті 309 КК України. Разом з тим, по епізоду відкритого викрадення майна у ОСОБА_11 захисник вважає, що кваліфікація діє обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України є неправильною, оскільки потерпілий спочатку казав, що він добровільно віддав телефон ОСОБА_7 , однак в подальшому, під тиском своїх батьків, став казати, що ОСОБА_7 вирвав телефон у нього з рук. Все це вплинуло, на думку захисника, на правильність кваліфікації дій обвинуваченого по епізоду протиправного заволодіння майном, так як по даному епізоду дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України. Окрім того, звертає увагу на те, що районний суд недостатньо повно врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та його особу, та безпідставно не застосував до її підзахисного ст. 75 КК України.
В своїй апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Олександрії ОСОБА_9 просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців а за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. Також в апеляційній скарзі прокурор просить дослідити докази у кримінальному провадженні, зокрема допитати обвинуваченого та дослідити характеризуючи дані на особу обвинуваченого. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення запропоновано суду призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі та за ч. З ст. 309 КК України 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково, цивільний позов також визнав частково. Дана позиція обвинуваченого та захисника щодо часткового визнання вини за фактом грабежу та твердження обвинуваченого про домовленість із потерпілим передати в подальшому мобільний телефон, розцінюється як спосіб захисту. Поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні указує на неповне усвідомлення обвинуваченим ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, намагання знизити рівень відповідальності та небажання ставати на шлях виправлення, оскільки покази обвинуваченого спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, що повністю доводять його винуватість у вчиненні зазначених злочинів. Разом з цим, що судом недостатньо враховано суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, а саме те, що вчинені кримінальні правопорушення мають умисну форму вини та відносяться до категорії злочинів середньої та тяжкої ступеню тяжкості. Обвинувачений за місцем свого проживання характеризується посередньо, не працюючий, не одружений, страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання коноплі, має синдром залежності.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого

ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 309 оскільки його вина підтверджується дослідженими під час судового слідства доказами, і такий висновок місцевого суду ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюється.

По епізоду відкритого викрадення майна у ОСОБА_11 вина ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження відносно останнього, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка показала суду, що від свого сина дізналась, що обвинувачений у її сина відкрито викрав мобільний телефон, вихопивши із рук. Стверджує, що саме обвинувачений довгий час обіцяв їй що поверне телефон сина, а згодом перестав відповідати на телефонні дзвінки, тому вона змушена була звернутись із заявою до міліції. Має претензії матеріального характеру до обвинуваченого, просить суд стягнути з обвинуваченого на її користь вартість викраденого телефону та моральну шкоду;
- показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , який будучи допитаним в судовому засіданні показав суду, що в жовтні 2014 року обвинувачений відкрито викрав у нього мобільний телефон. Батькам тільки згодом пояснив, що саме обвинувачений того дня мовчки вихопив у нього мобільний телефон, якого він тримав у правій руці та швидко пішов геть. Заперечує будь-яку домовленість між ним та обвинуваченим щодо передачі мобільного телефону;
- показаннями свідка ОСОБА_12 який будучи допитаним в судовому засіданні показав суду, що в жовтні 2014 року обвинувачений викрав у його сина - ОСОБА_13 мобільний телефон. Батькам тільки згодом пояснив, що саме обвинувачений того дня мовчки вихопив у нього мобільний телефон, якого він тримав у руці та швидко пішов геть. Заперечує будь яку домовленість між його сином ОСОБА_11 та обвинуваченим щодо передачі мобільного телефону.
Доводи захисту стосовно неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України є такими, що не відповідають дійсності та не можуть бути задоволені, оскільки в судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_11 показав суду, що обвинувачений ОСОБА_7 мовчки вихопив з його рук мобільний телефон та швидко пішов геть. Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, та що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Тому суд першої інстанції обґрунтовано послався саме на ті показання свідка ОСОБА_11 , які він дав в судовому засіданні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 309 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна та незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, та належним чином врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання, обтяжують покарання та особу винного, в тому числі й ті обставини, на які посилається в своїх апеляційних скаргах захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 та прокурор прокуратури м. Олександрії ОСОБА_9 , а саме: щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення ним тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, а також те, що він посередньо характеризується за місцем свого проживання, через що обґрунтовано призначив останньому мінімальне покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, та майже мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 186 КК України, остаточно визначивши покарання, у відповідності до вимог ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років, яке, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Олександрії ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 та ч. 1 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4