11-кп/775/391/2015(м)
263/2057/13-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000213 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Іллічівського району міста Маріуполя ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Жовтневого району міста Маріуполя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 04.04.2011 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.190 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень та 15.06.2011 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ст.190 ч.2 КК України до обмеження волі на строк 1 рік та 6 місяців зі звільненням на підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.191 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.353 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 18300 гривень, на користь потерпілого ОСОБА_11 3200 гривень, та на користь потерпілої ОСОБА_12 23900 гривень.

Вирішене питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , з середини жовтня 2011 року до середини вересня 2012 року, діючи умисно з єдиним умислом, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, перебуваючи на території Жовтневого району м. Маріуполя, під різноманітними приводами, займав грошові кошти у ОСОБА_12 , таким чином він шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 19400 гривень.

22.09.2012 року, в денний час ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, навмисно ,шляхом обману та зловживання довірою, під приводом повернення потерпілій ОСОБА_13 , вище вказаних грошових коштів, запропонував останній оформити депозитний рахунок у відділені ПАТ КБ «ПриватБанк», на які в подальшому зможе перерахувати грошові кошти з метою погашення заборгованості. Після відкриття депозитного рахунка у відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк» розташованого по вул. Енгельса в Жовтневому районі м. Маріуполя, потерпілою ОСОБА_13 , співробітниками банку були видані дві пластикові картки на її ім`я. ОСОБА_7 достовірно знаючи, що одній з пластикових карток є грошові кошти, шляхом обману, під приводом активізації кредитних карт, заволодів пластиковою карткою. Після цього, діючи з єдиним умислом, 16.10.2012 року в денний час на банкоматі ПАТ КБ «Приватбанк»,що розташований по пр. Металургів б.100 в Жовтневому районі м. Маріуполя, зняв з вищевказаної кредитної картки гроші у сумі 210 грн. 17.10.2012 року в денний час на банкоматі що розташований по пр.. Металургів б.112, у Жовтневому районі м. Маріуполя, зняв з вищевказаної кредитної картки грошові кошти в сумі 4160 грн. 21.10.2012 року в денний час на банкоматі що розташований по вул. Артема б. 56 у Жовтневому районі м. Маріуполя, зняв грошові кошти в сумі 130 грн. Загалом завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_12 у сумі 23900 грн., вкраденим майном розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 23900 гривен.

Крім того, 22.09.2012 року в денний час ОСОБА_7 навмисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету, заволодіння офіційним документом, а саме кредитними пластиковими картками « Приватбанку» в кількості 2 штук на імя ОСОБА_12 шляхом шахрайства, під приводом активації кредитних карток, перебуваючи біля відділення «Приватбанку» розташованого по віл. Єнгельса у Жовтневому районі м. Маріуполя отримав від потерпілої ОСОБА_12 дві вище вказані кредитні картки, з метою використання в своїх корисних цілях.

Крім того, 25.10.2013 року ОСОБА_7 приблизно о 15.00, умисно, повторно, керуючись корисними мотивами, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, знаходячись на торгівельних рядах «Браш», що розташовані за адресою :м. Маріуполь, бул. Шевченко б.262 в Жовтневому районі м. Маріуполя, підійшов до ОСОБА_11 , який є контролером на вказаних торгівельних рядах, переконав останнього, що він є працівником міліції та, що з його боку є порушення, за що отримав гроші у сумі 200 гривен, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Також ОСОБА_7 25.10.2013 року приблизно о 15 годині умисно, керуючись корисними мотивами, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, шляхом обману знаходячись на торгівельних рядах «Браш», що розташовані за адресою :м. Маріуполь, буд. Шевченко буд. 262 в Жовтневому районі м. Маріуполя, підійшов до ОСОБА_11 який працює на вказаному ринку кассиром-контролером та представившись працівником міліції став вимагати пред`явлення документів на товар, при цьому він не був працевлаштованим до правоохоронних органів та не мав відповідних повноважень на перевірку необхідних документів. З метою підтвердження своїх слів він пред`явив посвідчення працівника міліції, чим переконав ОСОБА_11 в тому, що він має звання службової особи та владні повноваження, внаслідок чого, останній повірив йому та з метою уникнення перевірки документів на реалізований товар, вимушений був передати грошу у сумі 200 грн. ОСОБА_14 отримавши гроші з місця скоєння злочину зник, тим самим своїми діями він самовільно присвоїв владні повноваження та звання службової особи.

Він же 25.10.2013 року приблизно о 15.15 годині умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, знаходячись на торгівельних рядах «Браш», що розташовані за адресою :м. Маріуполь, буд. Шевченко б.262 в Жовтневому районі м. Маріуполя, у ході розмови переконав ОСОБА_11 , що у нього є знайомі в Управлінні Пенсійного Фонду України, та він може посприяти отриманню йому перерахунку пенсії в сумі 3970 грн. За ці послуги, 28.10.2013 року приблизно о 09.00, біля будинку №94 по вул. Урицького в Жовтневому районі м. Маріуполя, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 3000 грн., для нібито оформлення необхідних документів, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 3000 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

24.08.2013 року, приблизно об 11.00 годині, ОСОБА_7 знаходячись в салоні автомобілю біля будинку АДРЕСА_2 , під приводом продажу побутової техніки за низькою ціною, заволодів грошима у раніше незнайомої ОСОБА_10 на суму 18300 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09.02.2015 року старший прокурор прокуратури Іллічівського району м. Маріуполя ОСОБА_8 та прокурор прокуратури Жовтневого району міста Маріуполя ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах прокурори просять вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09.02.2015 року скасувати та постановити новий вирок яким призначити йому більш суворе покарання за ст.190 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст.353 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ст.357 ч.1 у виді 1 року обмеження волі, а на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Також просять у вступний та мотивувальній частині вказати, що « ОСОБА_7 раніше судимий 04.04.2011 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст..190 ч.1 КК України, до штрафу у розмірі 850 грн. та 15.06.2011 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ст..190 ч.2, 75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з випробувальним строком 1 рік». Посилаються на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню, вважають, що були допущені суттєві порушення кримінального процесуального закону та вважають що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не враховано, що ОСОБА_7 ніде не працює, будучи під слідством у Жовтневому РВ не прийняв заходи для виправлення а навпаки продовжував кримінальну діяльність, довгий час переховувався від суду, у зв`язку з чим був оголошений в розшук, не визнає провину у повному обсязі та не прийняв жодних заходів для відшкодування грошових коштів потерпілим. Вважають, що судом не враховано обставина яка обтяжує покарання згідно зі ст.67 КК України це рецидив злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, не оскаржувались в апеляційних скаргах, тому згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Між тим, як встановлено органами досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфікувалися за ч.2 ст.190 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, скоєне повторно. Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку також визнав ОСОБА_14 винним у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), скоєному повторно, але призначив покарання за ч.2 ст.191 КК України, тобто у вчиненні злочину в якому йому обвинувачення не було висунуто. Тому, апеляційний суд вважає, за необхідне правильно кваліфікувати дії виправити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання за цією нормою.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково зазначив, що обвинувачений раніше не судимий, оскільки вироком суду встановлено, що ОСОБА_14 шахрайським шляхом, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 на суму 19400 грн. у період з середини жовтня 2011 до вересня 2012 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком. Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий 04.04.2011 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.190 ч.1 КК України, до штрафу у розмірі 850 грн. та 15.06.2011 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ст.190 ч.2, 75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з випробувальним строком 1 рік. Оскільки постановою суду від 18 червня 2012 року ОСОБА_14 був звільнений від відбування покарання за вироком від 15 червня 2011 року, ця постанова не скасована й про призначення покарання за сукупністю вироків в апеляційних скаргах питання не ставиться, тому колегія суддів не має законних підстав для призначення покарання за сукупністю вироків.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі суд першої інстанції вказав, що враховує ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до середнього та невеликого ступенів тяжкості, особу винного, який не працює, має постійне місце проживання, характеризується посередньо. До обставин, що пом`якшують покарання відніс щире каяття. Обтяжуючих вину обставин суд не встановив.

Але, навіть за вказаних обставин, з обраною мірою покарання колегія суддів не може погодитися, оскільки судом першої інстанції не було враховане наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 будучи двічі судимим за вчинення шахрайства, знову вчинив кілька аналогічних злочинів, й навіть частково не відшкодував матеріальну шкоду потерпілим, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення. Також апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 слід врахувати рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, оскільки він вчинив не тільки повторний злочин, тобто шахрайство, але й інший злочин передбачений ст.. 353 ч.1 КК України, з яким повторність не пов`язується, а враховується як рецидив.

За таких обставин колегія суддів вважає,що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, не відповідає зазначеним засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим відповідно до вимог ст.370 КПК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок яким ОСОБА_14 призначити більш суворе покарання.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Іллічівського району міста Маріуполя ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Жовтневого району міста Маріуполя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

ОСОБА_7 призначити покарання :

за ч.2 ст.190 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

за ч.1 ст.353 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області