Справа № 464/3021/15-к
пр.№ 1-кп/464/179/15
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24.12.2015 року Сихівський районний суд м. Львова

в складі головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові обвинувальний акт у кримінальному у провадженні № 0003272 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, який не працює, не одружений, раніше судимий 20 грудня 2011 року Сихівським районним судом м.Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, згідно ст.89 КК України судимість погашена, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень в сфері обороту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за наступних обставин:

Маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановлений слідством час незаконно придбав наркотичний засіб, джерело походження якого невідоме, та 13.12.2014 року, приблизно о 10.00 год. неподалік кінотеатру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по проспекту Червоної Калини, 81 у м.Львові, незаконно збув (продав) ОСОБА_8 за 125 гривень фрагмент таблетки білого кольору, який згідно висновку фізико-хімічної експертизи №3/1531 від 26.12.2014 року містить наркотичний засіб «бупренорфін», обіг якого обмежено, масою 0,00077 грам.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, повторно, 16.01.2015 року приблизно о 16.00 год. біля квартири АДРЕСА_2 , незаконно збув (продав) за 900 гривень ОСОБА_8 дві таблетки білого кольору, які згідно висновку фізико-хімічної експертизи №3/40 від 23.01.2015 року містять наркотичний засіб «бупренорфін», обіг якого обмежено, масою 0,0160 грам. Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, повторно, 19.02.2015 року приблизно о 12.45 год. біля квартири АДРЕСА_3 , незаконно збув (продав) за 3 080 гривень ОСОБА_8 шість таблеток білого кольору, які згідно висновку фізико-хімічної експертизи №3/274 від 05.03.2015 року містять наркотичний засіб «бупренорфін», обіг якого обмежено, масою 0,04774 грам.

Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, повторно, у невстановлений слідством час незаконно придбав наркотичний засіб, джерело походження якого невідоме, та до 19.02.2015 року зберігав вищевказаний наркотичний засіб в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з метою збуту. 19.02.2015 року в ході проведення обшуку у помешканні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено 7 таблеток овальної форми білого кольору з відтиском «В8» та 6 фрагментів таблеток білого кольору, які згідно висновку фізико-хімічної експертизи №3/275 від 17.03.2015 року містять наркотичний засіб «бупренорфін», обіг якого обмежено, масою 0,0713 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 1 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, та за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно.

В судовому засіданні ОСОБА_7 винним себе не визнав та пояснив, що ніякого зберігання та збуту наркотичних засобів не було. Особа, яка зазначена органами слідства як ОСОБА_8 , є знайомим ОСОБА_9 на імя ОСОБА_10 , якому обвинувачений наприкінці 2014 року запозичив гроші в сумі 150 доларів США, що на той час було еквівалентно 2700 грн. В січні 2015 року цей ОСОБА_10 приніс ОСОБА_11 частину боргу в розмірі 900 грн., а в лютому приніс ще 1800 грн., після чого одразу розпочався обшук, який проводили оперуповноважені без слідчого. Що відбувалося під час обшуку та що було виявлено, обвинувачений не бачив, оскільки весь час перебував в іншій кімнаті. Всі документи після обшуку підписувалися в райвідділку міліції.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно із ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобовязані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Саме на них відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України покладається обовязок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Положеннями ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України обовязок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
Так, сторона обвинувачення як на докази винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, посилається на показання допитаних у судовому засіданні свідків, а саме:
- свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що в середині грудня 2014 року, коли він проходив по проспекту Червоної Калини у м.Львові, до нього підійшли працівники міліції та запропонували бути понятим. ОСОБА_13 погодився. Підійшовши до Сихівського РВ, вони піднялися на останній поверх в кабінет, де знаходились працівники міліції та раніше незнайомий ОСОБА_13 хлопець. Даний хлопець видав паперовий пакет, в якому містився фрагмент таблетки, і віддав його працівникам міліції, сказавши, що знайшов даний пакет. Після цього ОСОБА_13 розписався в протоколі та пішов по своїх справах;

- свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні дав аналогічні пояснення та підтвердив факт добровільної видачі фрагменту таблетки, який працівники міліції запакували в пакет та опечатали;

- свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що в січні 2015 року був понятим при проведенні закупки за наступних обставин: він зайшов в Сихівський РВ, де йому представили людину, яка повинна була проводити закупку, назвавши цю людину ОСОБА_8 . Його обшукали, дали гроші в сумі 900 грн., після чого ОСОБА_15 , ще один понятий, ОСОБА_8 та працівники міліції сіли в автомобіль та поїхали. Коли приїхали на місце, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, повернувся через 20 хвилин, витягнув два пакети і сказав, що купив таблетки за кошти, надані йому працівниками міліції, не зазначивши при цьому, у кого саме він ці таблетки купив. Після чого вони повернулись до Сихівського РВ, де вказані таблетки запакували та опечатали;

- свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні дав аналогічні пояснення;

- свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснив, що в лютому 2015 року був понятим при проведенні закупки за наступних обставин: він зайшов в Сихівський РВ, при ньому відксерили грошові купюри, представили людину, яка повинна була проводити закупку, назвавши його ОСОБА_8 . Його обшукали, дали гроші в сумі 3000 3100 грн., після чого ОСОБА_17 , ще один понятий, ОСОБА_8 та працівники міліції сіли в автомобіль та поїхали. Коли приїхали на місце, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, повернувся через 10-20 хвилин, сказав, що купив таблетки за кошти, надані йому працівниками міліції. Після цього вони повернулись у Сихівський РВ, де вказані таблетки запакували та опечатали, після чого він пішов по своїх справах;

- свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні дав аналогічні пояснення, зазначивши також, що в квартирі ОСОБА_7 ніколи не був та самого обвинуваченого ніколи не бачив. Після цього ОСОБА_18 сказав, що під час обшуку був присутній, проте, як, де та з чією участю цей обшук відбувався сказати не може;

- свідка ОСОБА_8 , до якого застосовано заходи безпеки та чії особисті данні змінено, який пояснив, що 13.12.2014 року неподалік кінотеатру «Кінопалац імені О.Довженка», що по проспекту Червоної Калини, у м.Львові купив у свого знайомого ОСОБА_7 фрагмент таблетки білого кольору за 125 гривень, яку останній назвав «Субітексом». Використавши частину таблетки йому стало погано, тому вирішив здати залишений фрагмент таблетки правоохоронним органам. 16.01.2015 року свідок ОСОБА_8 повторно у м.Львові по проспекту Червоної Калини у другій половині дня за участю працівників міліції та понятих придбав у ОСОБА_7 дві таблетки білого кольору за 900 гривень, які попередньо отримав в Сихівському РВ, вказані таблетки у нього вилучили працівники міліції. 19.02.2015 року повторно ОСОБА_8 повторно у м. Львові по проспекту Червоної Калини за участю працівників міліції та понятих придбав у ОСОБА_7 шість таблеток білого кольору за 3100 гривень, які попередньо отримав в Сихівському РВ, вказані таблетки у нього вилучили працівники міліції.

Також, стороною обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, крім показань вказаних свідків, надано наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:
- рапорт від 13.12.2014 року про виявлення кримінального правопорушення;
- акт добровільної видачі від 13.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_8 добровільно видав паперовий згорток з фрагментом білої таблетки;
- висновок експерта № 3/1531 від 26.12.2014 року, згідно якого в наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,00077 грам;
- рапорт № 61/4 12115 від 15.12.2014 року про надання дозволу на видачу грошових коштів в сумі 4000 грн. для проведення оперативної закупівлі по ЄРДР 0003272;
- акт огляду грошей від 16.01.2015 року, в ході якого слідчим СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_20 в період часу з 15 години 20 хвилин до 15 години 30 хвилин проведено огляд грошових коштів в сумі 900 грн., купірами по 200 та по 50 грн., перелічено номери банкнот;
- акт огляду покупця від 16.01.2015 року та ксерокопії грошових коштів, в ході якого слідчий в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_20 в період часу з 15 години 30 хвилин до 15 години 40 хвилин проведено огляд громадянина, який обрав анкетні дані ОСОБА_8 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та якому видано гроші в сумі 900 грн.;
- акт добровільної видачі від 16.01.2015 року, під час якої в період часу з 16 години 30 хвилин до 17 години 00 хвилин ОСОБА_21 в присутності слідчого та понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_20 видав полієтиленовий згорток, всередині якого хнаходилися дві таблетки білого кольору з написом «В8»;
- протокол оперативної закупки від 16.01.2015 року, складеним слідчий СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_19 , та відповідно до ОСОБА_22 в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів придбав за 900 грн. дві таблетки «Субітекс» у ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- диск, який відображає аудіо-, відеоконтроль особи від 16.01.2015 року, з якого вбачається, що особа йде по вулиці, заходить до підїзду багатоквартирного будинку, на сходовій клітці зустрічається з ОСОБА_23 , віддає гроші, деякий час чекає, потім щось отримує від ОСОБА_12 , після чого виходить з будинку та повертається до автомобіля;
- протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.02.2015 року;
- рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 16.01.2015 року, яким оперуповноваженний СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_24 доповідає начальнику Сихівського РВ про добровільну видачу ОСОБА_8 придбаного під час проведення проміжної оперативної закіпки наркотичного засобу;
- висновок експерта № 3/40 від 23.01.2015 року, згідно якого в наданих на дослідження таблетках білого кольору виявлено бупренорфін, який відноситьься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,0160 грам;
- акт огляду грошей від 19.02.2015 року, в ході якого слідчий СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в період часу з 12 години 15 хвилин до 12 години 20 хвилин проведено огляд грошових коштів в сумі 3100 грн., купірами по 500, 100, 50, 20 та по 10 грн., перелічено номери банкнот та додано їх ксерокопії;
- акт огляду покупця від 19.02.2015 року, в ході якого слідчим в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в період часу з 12 години 20 хвилин до 12 години 25 хвилин проведено огляд громадянина, який обрав анкетні дані ОСОБА_8 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та якому видано гроші в сумі 3100 грн.;
- акт добровільної видачі від 19.02.2015 року, під час якої в період часу з 13 години 50 хвилин до 14 години 00 хвилин ОСОБА_21 в присутності слідчого та понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 видав полієтиленовий згорток, всередині якого хнаходилися 6 таблеток білого кольору з написом «В8»;
- протокол оперативної закупки від 19.02.2015 року, складений слідчим СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_19 за участю начальника СБНОН Сихівського РВ ОСОБА_25 , старшого оперуповноваженого СБНОН Сихівського РВ ОСОБА_26 , оперуповноважених Сихівського РВ ОСОБА_24 та ОСОБА_27 , та відповідно до ОСОБА_22 в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів придбав за 3080 грн. 6 цілих таблеток «Субітекс» у ОСОБА_12 за адресою: м. Львів, пр-кт Червоної Калини, 73/14;
- рапорт від 19.02.2015 року, складений оперуповноваженим СБНОН Сихівського РВ ОСОБА_24 про те, що ним спільно з начальником СБНОН Сихівського РВ ОСОБА_25 , оперуповноваженим Сихівського РВ ОСОБА_28 та слідчим ОСОБА_29 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 та виявлено 7 таблеток білого кольору з написом «В8», 6 фрагментов таблеток білого кольору, паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подбірленому стані та кошти в сумі 5800 грн;
- протокол обшуку від 19.02.2015 року, проведений слідчим СВ Сихівського РВ ОСОБА_30 в квартирі за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 та виявлено 7 таблеток білого кольору з написом «В8», 6 фрагментов таблеток білого кольору, паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подбірленому стані та кошти в сумі 5800 грн;
- висновк експерта № 3/275 від 17.03.2015 року, згідно якого в наданих на дослідження семи таблетках білого кольору і шести фрагментах таблеток білого кольору виявлено бупренорфін, який відноситьься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,0713 грам; подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом (миріхуаной), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,388 грам;
- рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 19.02.2015 року, яким старший оперуповноваженний СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_26 доповідає начальнику Сихівського РВ про добровільну видачу ОСОБА_8 придбаного під час проведення проміжної оперативної закіпки наркотичного засобу;
- висновок експерта № 3/274 від 05.03.2015 року, згідно якого вилучені у ОСОБА_8 таблетки білого кольору еліпсоїдної форми із відтиском напису «В8» (п`ять таблеток і один фрагмент), містять бупренорфін, який відноситьься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,04774 грам;
- безпосередньо дослідженні у судовому засіданні речові докази наркотичні засоби, які приєднані до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Положеннями ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч. 1ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Проаналізувавши всі наявні в матеріалах кримінального провадження дані, які на думку сторони обвинувачення, є доказами, суд приходить до висновку, що основними доказами сторони обвинувачення вчинення обвинуваченим ОСОБА_23 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, є рапорти про виявлення кримінального правопорушення від 13.12.2014 року, від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; акти добровільної видачі від 13.12.2014 року, від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; акти огляду грошей від 13.12.2014 року, від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; акти огляду покупця від 13.12.2014 року, від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; протоколи оперативної закупки від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; протокол від 03.02.2015 року про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії; рапорт від 19.02.2015 року про проведення обшуку та виявлення кримінального правопорушення; протокол про проведення обшуку від 19.02.2015 року; диск запису аудіо-, відеоконтроля від 16.01.2015 року, висновоки експерта № 3/1531 від 26.12.2014 року, № 3/40 від 23.01.2015 року, №3/274 від 05.03.2015 року та № 3/275 від 17.03.2015 року, а також показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , а також ОСОБА_8 особи, до якої застосовано заходи захисту.
Так, зі змісту рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 13.12.2014 року вбачається, що він складений на ім`я начальника Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області начальником СБНОН вказаного райвідділу майором міліції ОСОБА_25 , яким останній інформує про виявлення ним обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та просить дозволу про реєстрацію цього рапорту в «Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події».
Однак, вказаний рапорт, всупереч вимогам п. 3.11.2 «Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події та положень про комісії», затвердженої наказом МВС України №1050 від 19.12.2012 року, у журналі ЄО не зареєстрований, про що свідчить відсутність спеціального штампу, як то передбачено п. 3.12. Інструкції а також відсутня резолюція відповідного керівника.
Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення, що є підставою для внесення відомостей до ЄРДР.
Таким чином, відомості до ЄРДР за №0003272 від 13.12.2014 року внесені безпідставно, так як рапорт про вчинення злочину не реєструвався, заява ОСОБА_8 про вчинення злочину не зареєстрований в передбаченому законом порядку, а тому кримінальне провадження розпочате безпідставно, що, як наслідок, вказує на незаконність слідчих та процесуальних дій у ньому.
Крім того, судом враховано, що оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.
Відповідно до положень ч.ч. 2 та 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Згідно із положеннями ч. 6 вказаної статті проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Положеннями ст. 271 КПК України передбачено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в у формі оперативної закупки.
Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Розділом ІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), передбачено підстави та порядок отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до яких рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст.. 271 КПК України).
Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 Інструкції слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (ч. 6 ст. 246 КПК України). Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
Однак, стороною обвинувачення всупереч вимог КПК України та Інструкції суду не надана (в матеріалах справи відсутня) постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, також не надано (в матеріалах справи відсутнє) доручення слідчого про проведення уповноваженим оперативним підрозділом, а саме о/у СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавило суд можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість їх прийняття.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Згідно із положеннями ч.ч. 1, 8 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений, зокрема, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
В наданому стороною обвинувачення рапорті від 19.02.2015 року про виявлення кримінального правопорушення вбачається, що оперуповноваженим ОСОБА_24 спільно із начальником СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ОСОБА_25 , оперуповноваженим СБНОН РВ ОСОБА_28 та слідчим СВ Сихівського РВ ЛМУ ОСОБА_29 , на виконання Ухвали Сихівського районного суду м. Львова, 19.02.2015 року за участю понятих було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 . В протоколі обшуку, який проводився слідчим СВ Сихівського РВ ОСОБА_30 в період з 13 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин не зазначено, що учасниками цієї слідчої дії були оперуповноважені СБНОН райвідділу, але вказано, що залучався начальник СБНОН ОСОБА_25 , підпис якого в протоколі відсутній, а понятими залучались громадяни ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які під час допиту в судовому засіданні в якості свідків зазначили, що після добровільної видачі ОСОБА_8 придбаних наркотичних засобів, ОСОБА_18 та ОСОБА_17 залиши райвідділ міліції та пішли по споїх справах, в квартирі обвинуваченого не були та обвинуваченого не бачили, в залі суду побачили його вперше. А зі змісту вищезгаданого акту добровільної видачі від 19.02.2015 вбачається, що цього дня в період часу з 13 години 50 хвилин до 14 години 00 хвилин ОСОБА_18 та ОСОБА_17 перебували у райвідділі, тобто не могли одночасно перебувати за місцем проживання ОСОБА_7 .
Як вбачається з речення 1 ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, з чого слідує, що оперативні працівники не мають права проводити обшук. Окрім того, зі змісту речення 3 ч.1 ст.236 КПК України слідчий, прокурор з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, а не працівників оперативних підрозділів.
Однак, як слідує з рапорту від 19.02.2015 оперуповноваженого ОСОБА_24 він перебував за місцем проживання ОСОБА_7 де «проводив обшук» ще з двома оперативними працівниками, що є порушенням вимог ч.1 ст.236 КПК України.
Крім того, протокол обшуку від 19.02.2015 складений з порушенням вимог ст. 104 КПК України, через наступне: вказано прізвище та ініціали слідчого, а не ім`я, по батькові, як то вимагається у протоколі (п.1 ч. 3 ст. 104 КПК України); не вказано спосіб ідентифікації вилучених речей («вилучено та опечатано в поліетилені пакети»), як то бірки з вказанням ваги вилучених фрагментів таблеток, переліком осіб, які засвідчили відповідність встановлених відомостей фактичним обставинам тощо (п.3 ч.3 ст. 104 КПК України); перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії не надано можливості ознайомитися із текстом протоколу (ч.4 ст. 104 КПК України), так як відомості про це у протоколі відсутні; відсутні підписи усіх учасників обшуку; до протоколу огляду місця події не долучені додатки (фототаблиці), що є суттєвим порушенням ст. 105 КПК України і унеможливлює перевірку достовірності результатів вказаної процесуальної дії.
Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_12 та обшуку його житла, хоча зобовязані це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та обєктивних підстав є обовязковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.
Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак не може бути використана судом як підстави для визнання винуватості.
За умови невизнання обвинуваченим своєї вини у збуті наркотичного засобу, стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б спростували його твердження про непричетність до даного кримінального правопорушення. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.
Відтак, рапорти про виявлення кримінального правопорушення від 13.12.2014 року, від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; акти добровільної видачі від 13.12.2014 року, від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; акти огляду грошей від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; акти огляду покупця від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; протоколи оперативної закупки від 16.01.2015 року та від 19.02.2015 року; протокол від 03.02.2015 року про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії; рапорт від 19.02.2015 року про проведення обшуку та виявлення кримінального правопорушення та протокол про проведення обшуку від 19.02.2015 року суд визнає недопустимими та неналежними доказами.
Окремо слід зазначити, що у ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_12 у вчиненні зберігання та збуту наркотичного засобу, органами досудового розслідування 19.02.2015 року не було вжито заходів до фіксації факту збуту наркотичного засобу з використанням технічних засобів, хоча потреба у здійсненні такої фіксації була очевидною, що в результаті, поряд із вищенаведеним, ставить під сумнів достовірність даних, отриманих у ході оперативних закупівель.
Під час проведення оперативної закупики 16.01.2015 року було вжито заходів до фіксації факту збуту наркотичного засобу з використанням технічних засобів, проте зроблено це було неякісно - камера відеоспостереження не зафіксувала рук покупця та будь-яких предметів, які ОСОБА_7 передавав покупцю.
Окрім того, про застосування технічних засобів, а саме встановлення відеокамер на одязі покупця, а також відомості про носій, на який записана інформація, не зазначено ні в акті огляду покупця, де йому вручалися грошові кошти, ні в протоколі оперативної закупки.
Слід також зазначити, що час та події відображені у відеозаписі у період з 15 години 30 хвилин до 15 години 40 хвилин вказують, що продавець знаходився на вулиці, о 15 годині 33 хвилини зайшов в під`їзд будинку, а згідно акту огляду покупця від 16.01.2015 року у вказаний період часу покупень перебував у райвідділі, що вказує на недостовірність даних або у відеозаписі, або у вказаному акті.
Самі акти огляду грошей, огляду покупця та добровільної видачі складені від порушення норм КПК України. Як вбачається з актів, вони складені слідчим СВ Сихівського РВ ЛМУ ОСОБА_19 в присутності понятих. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування уповноважений, серед іншого, починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі(розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках встановлених цим Кодексом. У відповідності до п.1 ч.1 ст.103 КПК України формою фіксування кримінального провадження, зокрема, є протокол, у якому, відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України фіксуються хід і результати проведення процесуальної дії. Жодною нормою кримінального процесуального закону не передбачено складання акту при фіксуванні процесуальної дії, зокрема, добровільної видачі, що вказує на складання слідчим неналежного документу, який не може бути доказом у кримінальному провадженні.
Також не можуть бути допустимими та належними доказами, висновки експертів № 3/1531 від 26.12.2014 року, № 3/40 від 23.01.2015 року, № 3/274 від 05.03.2015 року та № 3/275 від 17.03.2015 року, оскільки відсутні докази того, що наркотичний засіб залегендована особа придбала саме у обвинуваченого. Вказані висновки лише підтверджують, що надані на дослідження таблетки та речовина рослинного походження містять наркотичні засоби. До того ж, стороною обвинувачення не надано документів, які були підставами для проведення вказаних експертиз.
Також з вище наведених підстав судом не беруться до уваги безпосередньо досліджені у судовому засіданні речові докази наркотичні засоби, які приєднані до матеріалів кримінального провадження.
Виявлені під час обшуку грошові кошти, серед яких є кошти, які були використані під час проведення оперативної закупки, також не можна вважати доказом, оскільки, крім вищенаведеного, з наданих стороною обвинувачення документів не вбачається звідки (кому належать грошові) видавалися залегендованій особі ОСОБА_8 грошові кошти для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_12 .
Щодо показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_20 , які були понятими, то вони не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо. При чому, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_20 в судовому засіданні зазначили, що покупець після проведення оперативної закупки не говорив, у кого придбав наркотичний засіб, а свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які були понятими під час добровольній видачі 13.12.2014 року, пояснили, що ОСОБА_8 говорив, що знайшов наркотичний засіб.
Щодо ж до пояснень свідка обвинувачення залегендованої особи ОСОБА_8 , суд оцінює вказані пояснення лише в сукупності з іншими доказами. З причини застосування до вказаної особи заходів захисту, суд не мав можливості допитати вказану особу без застосування технічних засобів та із розкриттям данних про особу.
В судовому засіданні обвинувачений пояснив, що знає вказану особу та має з цією особою цивільно-правові відносини та вказана особа може мати умисел на те, щоб оговорити ОСОБА_12 . Суд враховує, що стороною обвинувачення вказані пояснення не спростовані.
З огляду на вище наведене, ретельно дослідженні у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, викликають сумніви та суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати обєктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, не приймає їх як докази сторони обвинувачення та відкидає їх.
Пункт 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обовязок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_12 до кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, в яких він обвинувачується.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З врахуванням наведеного, суд приходить до переконання про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту наркотичних засобів, а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту і незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно.

Відтак, ОСОБА_7 у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.
Питання про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України.
Судові витрати за проведення судових експертиз відшкодувати за рахунок держави.
На підставі викладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, постановою Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», постановою Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, ст.ст. 7, 9, 17, 23, 84, 85, 91, 92, 94, 97, 100, 124, 234, 236, 271, 369-371, 373, 374, 376 КПК України, суд
З А С У Д И В :
ОСОБА_31 визнати невинуватим у предявлених обвинуваченнях за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати у звязку з недоведеністю вчинення ОСОБА_32 вказаних кримінальних правопорушень.
Звільнити ОСОБА_33 з під варти негайно в залі суду.
Речові докази:
- наркотичні засоби таблетки білого кольору з написом «В8» та фрагменти таблеток, а також речовину рослинного походження, які зберігання до камери схову речових доказів Сихівського відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області знищити;
- грошові кошти в сумі 1770 (одна тисяча сімсот сімдесят) гривень, які перебувають на зберіганні у ПАТ КБ «Приватбанк» згідно акту прийому-передачі від 04.03.2015 року передати в дохід держави.
Судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1659 (одна тисяча шістсот п`ятдесят девять) гривень 48 копійок відшкодувати за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Львівської області шляхом подачі апеляції через Сихівський районний суд м. Львова протягом тридцяти діб з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Голдовуючий суддя: