АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/672/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2015 м. Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представників потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
адвоката ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , поданими на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2015 року, якою стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орлово Новоархангельського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, пенсіонера, із вищою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, а саме у наступному.

ОСОБА_10 , будучи оперуповноваженим групи боротьби з майновими злочинами та крадіжками автотранспортних засобів відділення карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, старшим лейтенантом міліції, працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, вчинив перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, які супроводжувались насильством, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.

На стадії досудового розслідування прокурором встановлено підстави для звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Тому, прокурор, відповідно до положень ч. 2 ст. 286 КПК України, склав клопотання про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надіслав його до суду.

Суд першої інстанції оскаржуваною ухвалою постановив відмовити у задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Мотивами постановленого судового рішення суд зазначає наступне.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України, ОСОБА_10 вчинено 19 лютого 2002 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

При цьому, суд послався на те, що постановами слідчого від 18 березня 2004 року, 17 грудня 2004 року, 25 липня 2008 року, 18 квітня 2011 року, 27 квітня 2011 року, 18 травня 2011 року, 23 травня 2011 року провадження у кримінальній справі стосовно ОСОБА_10 зупинялося.

Постановою слідчого від 10 вересня 2004 року ОСОБА_10 оголошено у розшук.

Вказані обставини, за переконанням суду першої інстанції, свідчать про те, що перебіг строків давності зупинявся, а тому підстави звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності відсутні.

Ухвала суду першої інстанції оскаржена в апеляційному порядку прокурором у кримінальному провадженні та захисником, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , - адвокатом ОСОБА_11 .

У апеляційних скаргах:
-прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваного ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

Посилання суду першої інстанції на постанови слідчих, що свідчать про факти ухиляння ОСОБА_10 від слідства та оголошення його у розшук не відповідають дійсності, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, яким чином ОСОБА_10 викликався до слідчого, та чи був належним чином повідомлений, але умисно не з`явився.

Залишено поза увагою лист Управління карного розшуку УМВС України в Кіровоградській області № 4/2832 від 30 липня 2013 року, відповідно до якого ОСОБА_10 у 2002 2008 роках у розшуку не перебував, відповідна оперативно-розшукова справа на нього не заводилася.

Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2014 року за наслідками апеляційного перегляду вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2013 року, відповідно до якої встановлено, що висновки суду першої інстанції з приводу зупинення під час досудового слідства перебігу давності не відповідають фактичним обставинам справи; при цьому колегія суддів навела обґрунтування прийнятого рішення про те, що ОСОБА_10 від досудового слідства не ухилявся, на підставі чого колегія суддів висловилася у своєму судовому рішенні про те що, у разі доведеності вини ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні, останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в порядку ст. 49 КК України.

Висновки суду апеляційної інстанції судом першої інстанції ігноровано, що є порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

-захисник, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , - адвокат ОСОБА_11 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, постановити нову ухвалу, якою звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 365 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Апеляційні вимоги мотивовано наступними доводами.

Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі послався на достовірно встановлений факт неодноразового зупинення досудового слідства та оголошення ОСОБА_10 у розшук.

Проте, даний факт судом першої інстанції взагалі належно не встановлювався, оскільки цей факт спростований ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2015 року.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_10 дійсно викликався слідчим прокуратури для проведення слідчих дій, (про що б свідчили відповідні процесуальні виклики), але умисно не з`явився.

Крім того, згідно із листом Управління карного розшуку УМВС України в Кіровоградській області № 4/2832 від 30 липня 2013 року, - ОСОБА_10 у 2002 2008 роках у розшуку не перебував, відповідна оперативно-розшукова справа на нього не заводилася.

Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2014 року за наслідками апеляційного перегляду вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2013 року, відповідно до якої встановлено, що висновки суду першої інстанції з приводу зупинення під час досудового слідства перебігу давності не відповідають фактичним обставинам справи; при цьому колегія суддів навела обґрунтування прийнятого рішення про те, що ОСОБА_10 від досудового слідства не ухилявся, на підставі чого колегія суддів висловилася у своєму судовому рішенні про те що, у разі доведеності вини ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні, останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в порядку ст. 49 КК України.

Адвокат ОСОБА_9 , представник потерпілих, подав заперечення (26 жовтня 2015 року) на апеляційну скаргу прокурора та адвоката, який діє в інтересах підозрюваного, де висловився про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку підозрюваного та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником в інтересах підозрюваного, повністю, просили скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, прокурора, котрий підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, думку представників потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , в їх інтересах адвоката ОСОБА_9 , котрі заперечили задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено: судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного судового рішення допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які полягають у наступному.

Підстави закриття кримінального провадження встановлені ст. 284 КПК України, зокрема, відповідно до п. 1 ч. 2 даної норми закону, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Порядок звільнення від кримінальної відповідальності визначений ст. 286 КПК України, ч. 2 якої регламентовано: встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором 28 березня 2015 року складено клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_13 про притягнення до кримінальної відповідальності працівників Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, які незаконно затримали ОСОБА_14 та спричинили йому тілесні ушкодження (аркуш провадження 1).

За змістом клопотання: слідчим відділом прокуратури Кіровоградської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_10 за фактом перевищення службових повноважень, тобто умисного вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, які супроводжувалися насильством, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

В ході проведення досудового розслідування прокурор прийшов до наступного висновку.

Санкція ч. 2 ст. 365 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки десять років, у разі вчинення тяжкого злочину.

ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, дата його вчинення, як її встановлено на даний час органом досудового розслідування 19 лютого 2002 року.

Тож, з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло тринадцять років, тому підозрюваний ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

За викладених підстав, прокурор, отримавши згоду на звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваного ОСОБА_10 , склав клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та, без проведення досудового розслідування у повному обсязі, надіслав означене клопотання до суду.

Статтею 288 КПК України визначено порядок розгляду судом питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Положеннями ч. 4 ст. 288 КПК України передбачено: у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акту до суду.

Суд першої інстанції, за наслідками розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.

Відповідно, в резолютивній частині ухвали судом зазначено про відмову у задоволенні клопотання прокурора, після чого роз`яснено право на оскарження постановленої судом ухвали, порядок та строки такого оскарження.

Проте, оскаржувана ухвала суду першої інстанції не містить зазначення про рішення щодо подальшої долі клопотання прокурора, як те вимагає наведена вище норма кримінального процесуального закону.

Більш того, суд у мотивувальній частині ухвалі, вирішуючи питання щодо клопотання прокурора, посилається на ч. 3 ст. 288 КПК України, котрою регламентовані дії суду у разі задоволення клопотання прокурора про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

При тому, судом, мотивуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора, з незрозумілих причин, взагалі не зазначено посилання на ч. 4 ст. 288 КПК України.

Крім того, слід зауважити й на таке.

У відповідності до ст. 392 КПК України, а саме, у даному випадку, п. 3 її ч. 1, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, - інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом; ч. 2 ст. 392 КПК України встановлено: ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статі, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Кримінальним процесуальним кодексом України передбачена можливість апеляційного оскарження ухвали суду про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, - ч. 5 ст. 288 КПК України.

Можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали суду про відмову в задоволенні клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності не передбачена.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції неправильно зазначив про те, що постановлена ухвала про відмову у задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Також, колегія суддів звертає увагу й на наступне.

Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, в описовій її частині, після викладення обставин кримінального провадження, як їх встановлено на даний час органом досудового розслідування, прийшов до висновку, що ОСОБА_10 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України, безпосередньо зазначивши про це в ухвалі (аркуш провадження 108, зворот).

Вказане є неприпустимим, оскільки питання доведеності винуватості ОСОБА_10 судом не вирішувалося, ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню навіть не пред`явлено обвинувачення, а лише оголошено підозру.

Окрім вказаного вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено матеріали кримінального провадження, оскільки залишено поза увагою наявні у матеріалах провадження судові рішення, зокрема: ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.02.2013 року та ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2014 року.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.02.2013 року скасовано судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій з підстав неналежного та неповного дослідження факту ухиляння ОСОБА_10 від слідства та суду; судом касаційної інстанції надано вказівки при новому судовому розгляду ретельно перевірити вказаний факт.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2014 року постановлена за наслідками апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції від 24 грудня 2013 року /після касаційного розгляду/, який колегією суддів скасовано, та, на підставі повного дослідження матеріалів кримінального провадження колегією, зокрема, надано висновків з приводу наявності факту ухиляння ОСОБА_10 від слідства та суду (також із урахуванням вимог ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.02.2013 року).

Дана обставина являлася одним із мотивів скасування судового рішення суду першої інстанції.

Означена ухвала суду апеляційної інстанції набрала законної сили і є чинною.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Зважаючи на зазначене, у сукупності, це надає змоги колегії суддів зробити висновок, що судом першої інстанції при розгляді клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, і ці порушення є такими, що призвели до постановлення незаконного судового рішення, яке, безумовно підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисника підозрюваного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2015 року про відмову у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_10 у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України скасувати.

Призначити в Кіровському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2