11-кп/775/178/2015(м)
263/950/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6

та обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0001862 від 13 жовтня 2013 року, за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рудничний м. Краснотур`їнська Свердловської області, Російської Федерації, громадянина України, працюючого монтажником у приватному підприємстві «Аскона», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого без реєстрації в м. Маріуполі без визначеного місця, раніше неодноразово судимого:

1) 18.08.2009 року Жовтневим районним судом Донецької області за ч. 2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 20.11.2009 року Приморським районним судом Донецької області за ч. 2 ст.186, ч. 1 ст.304, ч. 1 ст.70, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців; 22.02.2011 року ухвалою колегії суддів Судової палати Верховного суду України вирок Приморського районного суду від 20.11.2009 року скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд; вироком Апеляційного суду Донецької області від 19.04.2012 року вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31.01.2012 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч.2 ст.186, ч. 1 ст.304, ч. 1 ст.70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;

3) 29.04.2013 року ухвалою Приморського районного суду оголошено розшук ОСОБА_7 , який ухилявся від відбування покарання,

засуджено за:

- ч.1 ст.28 ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2014 року покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2012 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Берестове Бердянського району Запорізької області, громадянина України, працюючого електрозварювачем ПАТ «Азовсталь», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

1) 07.03.2001 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 140, ст.46-1 КК України до 2 років позбавлення волі з відстрочкою вироку на 2 роки, штрафу у розмірі 700 грн.;

2) 13.05.2005 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

3) 03.11.2005 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 21.05.2009 року умовно - достроково на невідбутний термін 1 рік 8 місяців 29 днів;

4) 20.08.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 28.08.2012 року умовно - достроково на невідбутний термін 11 місяців,

засуджено за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

Стягнуто у солідарному порядку зі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь Маріупольської міської ради в особі комунального закладу «Маріупольська міська лікарня № 5» у рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_11 3266,50 грн.,

встановила:

вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_9 було визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

12 жовтня 2013 року, приблизно о 21.00 год., ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи спільно з єдиним умислом на досягнення зазначеної мети, знаходячись на алеї біля будинку № 24 по бул. Б.Хмельницького в Жовтневому районі м. Маріуполя, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , який сидів на лавці біля будинку, де ОСОБА_7 став пред`являти до останнього вимоги щодо передачі йому верхнього одягу - куртки, в якій був одягнутий потерпілий та всіх коштів, які є у потерпілого. Після того, як потерпілий ОСОБА_11 , відмовив в задоволенні їхніх незаконних вимог, ОСОБА_7 наніс удар потерпілому кулаком руки в область голови, ОСОБА_9 штовхнув потерпілого в область тулуба, заподіявши при цьому потерпілому фізичний біль.

ОСОБА_7 , продовжуючи спільний умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, подавивши при цьому волю потерпілого до опору, відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_11 - паспорт громадянина України на ім`я потерпілого, який знаходився у внутрішньому кармані сорочки останнього, в якому перебували банківські картки банківської установи «Приватбанку» (для отримання пенсії за інвалідністю, соціального забезпечення за втратою годувальника та отримання кредиту) та з чохла поясного ременя мобільний телефон «Нокіа 301 Dual» вартістю 1124 грн. з двома сім-картами мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн. кожна на загальну суму 50 грн., на рахунку яких грошових коштів не було, чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1199 грн.

В цей же день, 12 жовтня 2013 року, приблизно о 21.50 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, продовжуючи єдиний спільний злочинний умисел на викрадення чужого майна, заволодівши банківськими картками потерпілого ОСОБА_11 , переслідуючи мету зняття з них коштів, підвели останнього до банкомату банківської установи «Приватбанк», розташованого за адресою: вул. Бахчиванджи, 17 у Жовтневому районі міста Маріуполя, де знаходилися поряд з потерпілим та таким чином, подавляючи волю його до супротиву, примусили потерпілого вставити банківські картки до приймальника банкомату для перевірки наявності на них грошових коштів, а потім, після невдалої спроби, змусили потерпілого назвати коди карток які дозволяли доступ до його рахунків на них, та в присутності потерпілого ОСОБА_11 , перевірили наявність грошів та отримали інформацію банку про їх відсутність на вказаних картках.

В цей же день, в період часу приблизно з 22.05 до 22.30 год., ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності грошей на банківських картах потерпілого ОСОБА_11 , умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету вимоги передачі чужого майна, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, став примушувати потерпілого будь-де знайти гроші та передати йому. Потерпілий, воля якого до опору була подавлена, запропонував пройти до своєї тітки, яка мешкає по АДРЕСА_3 , для того, щоб узяти у неї грошей і передати ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 з метою уникнення сумнівів у тітки потерпілого, вирішив сказати їй про нібито існуючий борг потерпілого перед ними за розбите скло в якійсь крамниці.

Після чого у напрямку, який вказував потерпілий ОСОБА_11 , ОСОБА_7 попрямував до вказаної потерпілим адреси тітки до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 разом з потерпілим піднялися по сходам до дверей квартири АДРЕСА_5 , де мешкає тітка потерпілого ОСОБА_12 , та потерпілий в його присутності, через закриті двері, став просити в неї гроші в сумі 1000 грн., однак тітка відмовилася видати гроші, і ОСОБА_11 та ОСОБА_7 вийшли з будинку на площу біля нього, де у відповідь на невиконання вимог щодо передачі грошей, нібито обдурення з цих питань, ОСОБА_7 застосував до потерпілого ОСОБА_11 насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я - наніс декілька ударів рукою та ногою в область обличчя та тулубу, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забиття м`яких тканин голови і параорбитальної області (більшою мірою ліворуч), забиття головного мозку середнього ступеню, підгострого посттравматичного субарахноїдального крововиливу у тім`яних областях з обох сторін, лобній та скроневій областях справа, множинних переломів кісток носа, які у своїй сукупності віднесені до середнього ступеня тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я та такі, що вимагають для свого лікування термін понад 21 день.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції зі скаргами до апеляційного суду звернулись захисник ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_13 в свої апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, просив вищезазначений вирок змінити, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що ОСОБА_9 визнав свою провину, сприяв встановленню істини, добре характеризується за місцем проживання, має співмешканку, двох дітей на утриманні, працює. Також вказує, що потерпілий ОСОБА_11 не має претензій матеріального характеру до ОСОБА_9 , оскільки останній відшкодував матеріальну шкоду. Кримінальне правопорушення не спричинило тяжких наслідків.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, виключивши з нього кваліфікацію дій за ч.3 ст.189 КК України. Вказує, що він не наносив тілесні ушкодження, які б протягли за собою розлад здоров`я. Натомість вказує, що потерпілий залишився на вулиці разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , а коли він повернувся, потерпілій вже був побитий. Крім того, звертає увагу, що з самого початку він активно сприяв розкриттю злочину та надавав допомогу потерпілому безпосередньо після вчинення злочину. Однак, суд не врахував вказані пом`якшуючі обставини при призначенні покарання.

Прокурор, не оскаржуючи кваліфікації дій обвинувачених у резолютивній частині, доведеності їх вини та призначеного покарання, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, в якому в мотивувальній частині зазначити, що кримінальне правопорушення обвинуваченими скоєне групою осіб без попередньої змови між собою.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який, підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував щодо задоволення апеляції прокурора, прокурора, який відстоював законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції, вважав, що апеляції не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 409 КПК України предметом розгляду справи у апеляційному порядку, зокрема, може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ч.4 ст.338 КПК України вбачається, що суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором було змінено обвинувачення в суді, шляхом пред`явлення нового обвинувального акту, який було оголошено в судовому засіданні та вручено обвинуваченим.

Допитані в судовому засіданні: ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України визнав повністю, за ч.3 ст.189 КК України винним себе не визнав, ОСОБА_9 визнав себе винним у тому, що штовхнув потерпілого, у зв`язку із чим через представника потерпілого просив вибачення.

На підставі пояснень обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та інших доказів наявних в провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості: ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28 ч.2 ст.186, ч.3 ст.189 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28 ч.2 ст.186, ч.3 ст.189 КК України та призначив покарання.

Разом з тим, як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не були допитані з підстав висунутого їм нового обвинувачення та обставин вчинення кримінальних правопорушень, що тягне за собою порушення їх права на захист.

Наведені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим колегія суддів позбавлена можливості ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і, як наслідок, вирок слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у ході якого необхідно усунути вказані недоліки, і в залежності від встановленого прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3