Категорія:ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду від 28 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великий Омеляник Волинської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює лікарем-ендоскопістом Волинської обласної клінічної лікарні, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.09.2013 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.286 КК України до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням 15% заробітку та з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки;
засуджений за ч.4 ст.296 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.09.2013 року, з розрахунку, що згідно ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає три дні виправних робіт, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 2364 грн. 80 коп. судових витрат у справі за проведення балістичної експертизи.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання та відповідно до ч.5 ст.194 КПК України на нього покладено обов`язки: не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду, а саме м. Луцьк Волинської області; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.
Вирішено судом також питання щодо речових доказів.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 10.08.2014 року близько 10.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в с. Коршів Луцького району Волинської області, а саме - поблизу продуктового магазину, що по вул. Лесі Українки, 61, умисно, проявляючи особливу зухвалість, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинив хуліганство, що проявлялось в очевидному для потерпілого та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих в суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності. Так, ОСОБА_8 , тримаючи в руках споряджену двома набоями мисливську гладкоствольну рушницю марки «ТОЗ-63» 16 калібру, безпричинно, з хуліганських спонукань, направив її в напрямку ОСОБА_7 та здійснив один постріл, при цьому, ОСОБА_7 , схопив рушницю за ствол, та упустив у землю, внаслідок чого постріл відбувся у землю. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на хуліганство, ОСОБА_8 , під час боротьби між ним та потерпілим, тримаючи рушницю в положенні до гори, здійснив другий постріл, після чого його дії були припинені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які відібрали рушницю.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду в частині перекваліфікації дій та призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України призначити покарання 10 років 2 місяці позбавлення волі.

Прокурор посилається на те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, по кримінальному провадженню доведена, а тому перекваліфікація судом дій обвинуваченого на ч.4 ст.296 КК України є необґрунтованою.

Вважає, що судом не враховано показання потерпілого та свідків, якими підтверджується факт, що ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення діяв з хуліганських мотивів і намагався позбавити потерпілого життя.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу винного, його суб`єктивне ставлення до вчиненого.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України призначити покарання 10 років 2 місяці позбавлення волі та збільшити суму моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на його користь.

Потерпілий посилається на те, що ОСОБА_8 безпричинно цілився з рушниці йому в обличчя, двічі стріляв у нього, тим самим намагався позбавити його життя з хуліганських мотивів, але суд цих обставин не врахував.

Також належним чином суд не врахував при призначенні покарання і те, що ОСОБА_8 вину не визнав, перебував під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, намагався затягнути досудове розслідування та судовий розгляд, не відшкодував йому моральну шкоду.

Крім того, стягнутий з обвинуваченого на його користь розмір моральної шкоди є явно заниженим і не відповідає ступеню понесених ним моральних страждань.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і ухвалити щодо нього виправдувальний вирок.

Посилається на те, що злочину не вчиняв, а сам є потерпілим по кримінальному провадженні і вирок суду щодо нього є незаконний та необґрунтований.

Обвинувачення його за вироком за ч.4 ст.296 КК України є неприпустимим, оскільки постановою слідчого від 03.10.2014 року кримінальне провадження щодо нього за фактом даного злочину закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

Постанова про закриття кримінального провадження ніким не оскаржувалась і не скасовувалась, на час ухвалення вироку набрала законної сили, а нове обвинувачення за ст.296 КК України йому прокурором не висувалось.

Вважає, що суд вирок побудував на заздалегідь сфальсифікованих матеріалах кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Вважає, що вина ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, не доведена, а матеріалами судового слідства підтверджується вина ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.146, ч.1 ст.122 КК України, і його підзахисний є потерпілим від вказаних злочинів.

Викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що свідчить про упередженість суду при ухваленні судового рішення.

Суд не дав належної оцінки тому, що органи досудового слідства під час проведення досудового розслідування при проведенні огляду місця події не відшуковували слідів від пострілів з мисливської рушниці, що в матеріалах провадження є не скасована постанова від 03.10.2014 року про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Безпідставно судом було відмовлено в клопотанні сторони захисту про допит свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем події.

В діях ОСОБА_8 не було хуліганського мотиву, а він весь час діяв в межах необхідної оборони, намагаючись захиститись від нападників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

По кримінальному провадженню не доведено той факт, що ОСОБА_8 в присутності людей умисно виконав два постріли з мисливської рушниці, а це є видумка потерпілого ОСОБА_7 та працівників органів досудового розслідування.

В доповненні до апеляційної скарги захисник просить вирок суду скасувати і по тій причині, що він ухвалений незаконним складом суду, оскільки присяжні ОСОБА_12 і ОСОБА_13 значаться як в списках присяжних так і в списках народних засідателів Луцького міськрайонного суду, а це є порушенням вимог ст.61 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_8 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Посилається на те, що матеріалами досудового розслідування та судового слідства не доведена його вина у вчиненні будь-якого злочину.

Вважає, що досудове слідство проведено поверхнево, кримінальне провадження щодо нього сфабриковане, а навпаки встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 незаконно, з корисливих мотивів позбавили його волі, заволоділи майном, спричинили середньої тяжкості тілесне ушкодження, чим вчинили злочини, передбачені ч.2 ст.187, ч.2 ст.146, ч.1 ст.122 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в запереченні просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях останнього складу злочину згідно мотивів та підстав, які викладені ним в апеляційній скарзі.

Також захисник вважає, що вина його підзахисного у вчиненні будь-якого злочину не доведена, ОСОБА_8 є потерпілим, щодо нього було вчинено злочини, він знаходився в стані необхідної оборони та діяв в її межах, а тому суд повинен був ухвалити виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого заперечили, потерпілого, який свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора підтримав, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника заперечив, прокурора, який просив скасувати вирок, оскільки він ухвалений незаконним складом суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В п.2 ч.2 ст.412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції здійснено колегіально судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ч.4 ст.61 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №2453-VI від 07.07.2010 року (із змінами та доповненнями) особа, включена до списку народних засідателів, не може залучатися до розгляду справи як присяжний.

Згідно списку присяжних, затвердженого рішенням Луцької районної ради №33/19 від 17.07.2014 року присяжним є ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Згідно списку народних засідателів, затвердженого рішенням Луцької районної ради №37/12 від 30.10.2014 року народними засідателями є ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вирок суду від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 ухвалений судом присяжних у складі якого були присяжними ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які також включені до списку народних засідателів, що суперечить вимогам ч.4 ст.61 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду ухвалено незаконним складом суду і він відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника, прокурора, потерпілого колегія суддів не перевіряє і вони підлягають дослідженню при новому розгляді.

При новому розгляді кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 слід розглядати у законному складі суду і, залежно від встановленого, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в цьому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4