Справа №589/1575/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/508/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" вересня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №0000323 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

02.03.2012р. за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 15ч.3-185 ч.2, 289 ч.2, 69, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; 20.06.2014р., звільнений на підставі ст.7 Закону України «Про амністію в 2014 році»;

27.01.2015р. за ст.ст.185 ч.2, 289 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 , -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2015 року, в якій він просить скасувати це судове рішення в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 27 січня 2015 року і остаточно призначити до відбування покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком суду більш суворим покаранням за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 25 січня 2015 року, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення автотехнічної експертизи в розмірі 491,04 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним в даному випадку вироком, обвинувачений вчинив 25 лютого 2015 року, тобто після постановлення щодо нього вироку Лебединського районного суду Сумської області від 27 січня 2015 року, а тому при призначенні покарання суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, коли мав застосувати ст.71 КК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 22 лютого 2015 року, близько 22-00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля 3-го під`їзду буд.51 по вул. Миру в м. Шостка, повторно, за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, розбивши віконне скло та відкривши бокові дверцята автомобіля ІЖ 2125-1010, р/н НОМЕР_1 , штовхаючи за допомогою власної фізичної сили, викотили цей транспортний засіб на вул. Привокзальну, після чого на територію Шосткинського залізничного вокзалу. Таким чином обвинувачений незаконно заволодів автомобілем, що належить ОСОБА_11 , вартістю згідно авто-товарознавчої експертизи 7 190 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без зміни, захисника, яка просила змінити вирок суду в межах призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої ї інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини провадження, встановлені судом першої інстанції, апелянтом не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин провадження дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 22 лютого 2015 року, тобто менше ніж через місяць після оголошення вироку Лебединського районного суду Сумської області від 27 січня 2015 року, обвинувачений вчинив інкримінований йому злочин.

На час ухвалення оскаржуваного в даному випадку вироку, суду першої інстанції було відомо про існування вироку Лебединського районного суду від 27 січня 2015 року. Більш того, вказаний вирок набрав законної сили на момент ухвалення оскаржуваного вироку, а тому суд першої інстанції зобов`язаний був призначити покарання, керуючись ст.71, а не ч.4 ст.70 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалення свого вироку в даному кримінальному провадженні.

При цьому, остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків необхідно визначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, враховуючи те, що призначене остаточне покарання має бути більше покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 27 січня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців без конфіскації майна та остаточно призначити до відбування покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5