АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/746/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/325/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - cт.336 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

обвинуваченого ОСОБА_6

при секретарі ОСОБА_7 ,

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гусятинського району ОСОБА_8 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 червня 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю та жителю АДРЕСА_1 , українцю, громадянину України, освітою середньо-спеціальною, тимчасово не працюючому, розлученому, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше не судимому

- за ст.336 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на один рік .

Відповідно до п.п.2, 3 ч. І ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Як зазначено у вироку обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах: в період з червня 1992 року по 22 березня 1994 року ОСОБА_6 проходив строкову військову службу у Збройних Силах України та відповідно до наказу Міністра оборони України №115/5503 від 22.03.1994 року з 22.03.1994 року звільнений з лав Збройних Сил України, а з 25.03.1994 року перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний.

Згідно Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» оголошено та розпочато проведення часткове мобілізації протягом 2015 року у три черги протягом 210 днів із дня набрання чинності цим Указом.

Не підпадаючи під перелік осіб, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації згідно статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи військовозобов`язаним ОСОБА_6 16 лютого 2015 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі- ІНФОРМАЦІЯ_4 ) на виконання Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» для проведення призову за мобілізацією, проходження медичного огляду та відправлення у військову частину А НОМЕР_1 , що розташована в АДРЕСА_2 в команді № НОМЕР_2 , для проходження військової служби у Збройних силах України.

Проте, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відкрито, з метою ухилення від призову за мобілізацією, 16 лютого 2015 року військовозобов`язаний ОСОБА_6 о 12 год. 20 хв. в приміщенні Гусятинського РВК в Тернопільській області, від отримання повістки про прибуття для відправляння у команді № НОМЕР_2 до військової частини НОМЕР_3 , що розташована в АДРЕСА_2 та подальшого призову за мобілізацією, відмовився.

Знаючи про зміст повістки, дату і час явки в Гусятинський РВК в Тернопільській області для призову на військову службу з оголошенням мобілізації, який було доведено ОСОБА_6 , на зазначену в повістці дату 17 лютого 2015 року на 08 годину в Гусятинський РВК в Тернопільській області не з`явився без поважних причин, причини неявки не повідомив.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого , просить вирок в частині призначення покарання - скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст.336 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Так, відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, і те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, пом`якшуючі обставини - щире каяття, сприяння розкриттю злочину .

З таким висновком суду першої інстанції в частині визначення форми відбування призначеного обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на думку апелянта, не можна погодитись, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості.

Так, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд в достатній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Вчинений злочин, що передбачений розділом XIV КК України, має родовим об`єктом суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність та недоторканість. Важливість цього об`єкта обумовлена тим, що у відповідності до ст.17 Конституції України «захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної і інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу». Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком, а не правом громадян України. Про це прямо говорить ст. 65 Конституції України. Обов`язок захищати державу - один із наріжних каменів державного суверенітету та незалежності.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який підтримує подану апеляцію, обвинуваченого, який вважає що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ст.336 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється та є вірним.

Твердження прокурора про призначення судом першої інстанції обвинуваченому надто м`якого покарання є безпідставними, оскільки в апеляції прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, тобто те, що призначив суд першої інстанції.

Одночасно зазначивши, що вчинений ОСОБА_6 злочин, має родовим об`єктом суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність та недоторканість, не навівши жодних пом`якшуючих обставин чи відомостей про особу, просить призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 336 КК України.

Виходячи з позиції прокурора не зрозуміло, чому слід призначити вказане покарання, хоча саме прокурор зобов`язаний це довести, у відповідності до вимог ст.ст.91,92 КПК України. Тобто , представник державного обвинувачення в апеляційній скарзі намагаються перекласти свій обов`язок по доказуванню в цій частині на апеляційну інстанцію.

Щодо доводів апелянта про неправильне звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням , колегія вважає , що слід зазначити наступне.

Так , за змістом ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні обвинуваченому покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, зокрема, його позитивну характеристику за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, що на утриманні в нього фактично неповнолітня донька , 1999 року народження , а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому апелянт фактично не заперечив вказаних обставин , тобто погодився з їх наявністю , однак жодної юридичної оцінки їм не дано.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням , з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України.

Рішення суду першої інстанції належним чином мотивовано, не суперечить вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

Посилання прокурора на те, що він не може погодитися з висновком суду в частині визначення форми відбування покарання, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності та обгрунтованості є незрозумілим, оскільки Він в результаті просить призначити за ст.336 КК України теж саме покарання у вигляді 2 років позбавлення волі без жодного обгрунтування , не згадуючи при цьому загальні принципи , на які Він посилається.

В той же час, ст. 75 КК України передбачає не форму відбування покарання, як вважає прокурор, а звільнення від відбування його з випробуванням.

При цьому колегія вважає , що судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину , в зв`язку з чим і призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

В той же час , як встановлено в суді першої інстанції та в апеляційній інстанції не доведено про неможливість застосування ст.75 КК України.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, Він просить скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання та ухвалити новий вирок , яким призначити теж саме покарання. Виходячи із вимог ст.404 КПК України апеляційна інстанція не вправі вийти за межі апеляційної скарги.

Крім того , прокурор просить скасувати вирок на підставі п.1 ч.1 ст.413 КПК України в зв`язку з незастосуванням судом закону , який підлягає застосуванню. З апеляції не зрозуміло, який саме закон мав застосувати суд. Жодних обґрунтувань з цього приводу не наведено. Тому апеляційна інстанція не може застосувати вказану статтю при прийнятті рішення, оскільки дане твердження державного обвинувача є надуманим.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гусятинського району ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2