Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/777/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0006397 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чутівка, Знам`янського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним та засуджено:

-за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки;

-за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки;

-за ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у провадженні в сумі 2 237 (дві тисячі двісті тридцять сім) гривень 82 коп.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів; незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно; незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин;незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_6 , діючи умисно, у не встановлений час та місці зривав рослини коноплі, які в подальшому переносив за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де висушував та перетирав їх, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), який зберігав в приміщенні даної квартири з метою збуту.

В подальшому, діючи умисно з корисливого мотиву ОСОБА_6 13.10.2014, в період часу з 15 год. 00 хв. до 15 год. 55 хв., знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину - 2,163 гр., за гроші в сумі 70 грн.

Разом з тим, в період часу з 13.10.2014 по 06.11.2014, ОСОБА_6 , діючи умисно, за адресою: АДРЕСА_2 , зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) у скляній банці об`ємом 3 літри, в 5 паперових згортках та 3 поліетиленових пакетах, загальною масою особливо 368,992 грама, без мети збуту до моменту вилучення, 06.11.2014.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, у не встановлений час та місці незаконно придбав рідину соляної кислоти, яку в подальшому переніс до місця свого проживання, що по АДРЕСА_2 , де зберігав її у скляній пляшці об`ємом 0,5 літра, з метою використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин до моменту вилучення, 06.11.2014.

Також, ОСОБА_6 діючи умисно, у не встановлений час та місці незаконно придбав дві воронки, мірний циліндр, колби, тиглі, які відносяться до хімічного посуду загального призначення, які в подальшому переніс до місця свого проживання, що по АДРЕСА_2 , де став зберігати їх для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів до моменту їх вилучення, 06.11.2014.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 1 ст. 311 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки; за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районний суд кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України не прийняв до уваги, що останній обвинувачується у незаконному виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, при чому кваліфікуюча ознака «особливо небезпечний наркотичний засіб» є складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, стверджує, що судом безпідставно та необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки показаннями свідка ОСОБА_10 підтверджується, що він придбав в обвинуваченого за місцем його проживання наркотичний засіб канабіс (марихуану) та відеозаписом негласної слідчої дії (розшукової) дії, який був переглянутий в ході судового розгляду, що свідчить про те, що наркотичний засіб ОСОБА_6 зберігав у своєму помешканні з метою збуту, повторно. Також, вказує на те, що покарання призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 не відповідає вимогам с. 65 КК України та суперечить вимогам п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у зв`язку з тим, що судом не взято до уваги, що останній вину не визнав, не розкаявся у скоєному, вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок районного суду стосовно його підзахисного змінити, по епізодам за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого, а по епізоду за ч. 2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосування ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнав в повному обсязі та щиро розкаявся в скоєному, а вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні останній не визнав. Також зазначає, що вилучена на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.11.2014 р. про проведення обшуку, скляна банку об`ємом 3 літри, яка була заповнена речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта № 1412 від 07.11.14 року є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана), то його підзахисний також неодноразово пояснював, що видав зазначені вище речі добровільно, хоча це не зазначено в протоколі обшуку, і зберігав це не з метою збуту наркотичного засобу, а лише виключно для власного споживання, про шкодує та щиросердечно кається. Крім того посилається на те, що допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутній при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_13 13.10.2014 року пояснили суду, що не бачили куди саме ходила легендована особа на прізвище ОСОБА_14 , де і у кого він узяв шприц також не бачили, більше того, після оперативної закупки у ОСОБА_13 не вилучалися гроші, які, начебто при оперативній закупці були передані ОСОБА_15 .

Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів, то сторона захисту вказує, що його підзахисний як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні пояснив, що із соляною кислотою та хімічний посуд виявлений за місцем його проживання належить гр. ОСОБА_16 , які останній приніс в середині серпня 2014 року та попросив ОСОБА_13 , щоб у нього деякий час побули ці речі.

Також наголошує на тому, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді не було підтверджено та встановлено які саме прекурсори використовував ОСОБА_6 і для виготовлення якого наркотичного засобу, яким чином він використовував ті склянки і для якої мети.Крім того, відповідно до висновку судово-дактилоскопічної експертизи від 11.11.2014 року № 676, згідно з яким на представлених об`єктах, які були виявлені та вилучені 06.11.2014 року в ході обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , виявлено три сліди пальців рук, але вказані сліди рук залишені НЕ ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а іншою особою/особами (т. 1 а.п. 139)

Таким чином, на думку апелянта, органами досудового слідства та в судовому засіданні не було встановлено та підтверджено доказами факт незаконного виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також у незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, незаконного придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, незаконного придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів гр. ОСОБА_6 .

Разом з тим, вказує на те, що його підзахисний ніколи ні до адміністративної ні до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у нарко- та психдиспансерах не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, що підтверджується характеристиками, які знаходяться в матеріалах провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок районного суду змінити, по епізодам за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого, а по епізоду за ч. 2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосування ст.75 КК України, проти апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу;

Частиною першої статті 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не дотримано, про що свідчать наступні обставини.

Так, судом дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно.

Разом з тим, суд у вироку зазначив, що предметом кримінального правопорушення є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана). При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, особливо небезпечні наркотичні засоби можуть бути предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, згідно з висновками судово-хімічної експертиз від 24.10.2014 №1346, від 07.11.2014 №1412, від 10.11.2014 №1413, реалізована ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) (т. 1, а.п. 33, 81, 125).

Таким чином, виходячи з вироку суду першої інстанції, є незрозумілим, який саме наркотичний засіб є предметом кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 .

У той же час, суд кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України не надав належної оцінки показання свідків - особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який зазначив, що у вересні-жовтні 2014 року він здійснював закупівлю наркотичного засобу - марихуани у ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а з їх показань вбачається, що ОСОБА_6 збував наркотичні засоби, а тому мав мету збуту. Ці обставини підтверджуються також протоколами негласних слідчих розшукових дій, а саме протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 13.10.2014 року, протоколом оперативної закупки від 13.10.2014 р., протоколом про результати аудіо-відео контролю за особою від 18.11.2014 року (т. 1, а.п.17, 22, 25), відеозаписом негласної слідчої дії аудіо -, відео контрою особи, який був переглянутий в ході судового розгляду.

Також, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, в порушення вимог ст. 94 КПК України належним чином не дослідив всі обставини кримінального провадження, не надав належну оцінку всім доказам, здобутих органом досудового розслідування, взагалі не навів доводів, чому саме приймає до уваги одні докази, та не навів доводи необґрунтованості інших доказів.

Наведені обставини вказують на однобічність під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, неповноту та непослідовність у дослідженні обставин кримінального провадження та доказів, якими вони підтверджуються чи спростовуються, а тому судове рішення не можна визнати законним та обґрунтованим.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що вирок Ленінського районного суду Кіровоградської області від 18 червня 2015 року підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційних скаргах сторін захисту та обвинувачення, та відповідно до ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Так як колегією суддів прийнято рішення про скасування вироку суду першої інстанції, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Що стосується апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 , то колегія суддів не вправі входити в їх обговорення та давати їм будь-яку оцінку, а тому його апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0006397 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України у суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4