Справа № 135/1500/14-к
Провадження №11-кп/772/703/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000128 за апеляційними скаргами: прокурора у кримінальному провадженні прокуратури м. Ладижина Вінницької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, освіта середня, раніше судимий: 17.021.2004 року Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.187ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 3.11.2009 року рішенням суду звільнений умовно-достроково на 7 місяців 3 дні, -

виправданий за ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 8 липня 2014 року; засуджений за ч.2 ст.307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю по епізоду від 16 липня 2014 року. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 перебування його під вартою з 16.07.2014 року по 5.09.2014 року. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1131 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.

В с т а н о в и в:

Згідно вироку суду, 16 липня 2014 року 0 19 годні 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в парковій зоні, неподалік автомобільній заправці «АВІАС», що розташована по вул. Наконечного в м. Ладижин Вінницької області, незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 1500 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс масою 121.95г.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 звинувачувався в збуті аналогічного наркотичного засобу масою 29.25 г. вказаній особі 8 липня 2014 року в м. Ладижин. По даному епізоду ОСОБА_7 було виправдано.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду, так як на його думку ОСОБА_7 незаконно виправданий по епізоду від 8 липня 2014 року. В постанові прокурора м. Ладижина про призначення групи прокурорів по даному кримінальному провадженні, в тому числі прокурора ОСОБА_11 помилково вказана дата 8 липня 2014 року, фактично постанова була винесена 4 липня 2014 року, в день внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Таким чином ОСОБА_11 на законних підставах 6 липня 2014 року виніс постанову про проведення оперативної закупки. Крім того, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Просить призначити ОСОБА_7 покарання за ст.307 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований, кримінальне провадження відносно нього закрити. Звертає уваги на чисельні порушення вимог КПК України. Так, слідчі органи незаконно в порушення вимог ч.1 ст. 214 КПК України, 4 та 14 липня 2014 року внесли відомості в ЄРДР про те, що він, ОСОБА_7 розповсюджує канабіс, в той час як подія інкримінуємих йому злочинів мала місце 8 та 16 липня 2014 року. Під час його затримання 16 липня 2014 року, йому не було повідомлено про його права, в тому числі і право мати захисника. В порушення вимог ст.ст. 208-210 КПК України після затримання його не було доставлено до райвідділу міліції з метою фіксації часу затримання, а насильно доставлено до місця його помешкання, де проводився обшук. Звертає увагу на його побиття з боку працівників міліції. Вважає, що під час обшуку наркотичний засіб було підкинуто працівниками міліції. В цілому свою ситуацію оцінює як провокацію з боку працівників міліції і особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 , яку він добре знає. Звертає увагу на порушення норм КПК України при допиті ОСОБА_12 в режимі відео конференції, просить визнати її покази недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 ставляться аналогічні питання, висвітлені в скарзі ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення суду, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вище вищевикладених вимог закону.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України досудове розслідування починається після внесення слідчим або прокурором відомостей до ЕРДР про вчинене кримінальне правопорушення. Всі слідчі(розшукові) та негласні слідчі(розшукові) дії розпочинаються після внесення відповідний відомостей до ЕРДР. Внесення до ЕРДР відомостей про злочини що готуються, КПК України не передбачено. Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі(розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб. Тобто, проведення негласних слідчих(розшукових) дій є припустимим лише за умов, що отримання інформації гласним шляхом, через провадження гласних слідчих дій не в повною мірою забезпечує можливість отримання фактичних даних, що можуть використовуватись у розслідуванні злочину.

Про те, що ОСОБА_7 в м. Ладижин займається збутом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу видно з рапорту оперативного працівника БНОН Ладижинського міського відділу міліції ОСОБА_14 від 4 липня 2014 року, на ім`я начальника Ладижинського відділу ОСОБА_15 , згідно якого громадяни на ім`я ОСОБА_16 (мабуть мається на увазі ОСОБА_7 ) розповсюджує в м. Ладижин наркотичний засіб канабіс за ціною 100грн. за 10 грамів. Тобто у ОСОБА_14 на момент внесення відомостей до ЕРДР була достовірна інформація про те, що ОСОБА_7 займається в м. Ладижин збутом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, а саме скоює злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.

ОСОБА_7 збут наркотичних засобів категорично заперечує та вказує на провокаційність дій з боку працівників міліції, розцінює їх як замовлення за активну суспільну діяльність на підприємстві «Курочка ряба». Крім вказаного рапорту, стороною обвинувачення не надано жодного доказу протиправної діяльності ОСОБА_7 щодо збуту ним наркотичних засобів до 4 липня 2014 року, як то вказано в рапорті. Не проведено жодної слідчої дії, яка б засвідчила даний факт. Судом ця обставина теж залишилась поза увагою, як і залишилось не з`ясованим, чи була заведена оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_7 , чи притягувався він в минулому до адміністративної чи кримінальної відповідальності за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, чи взагалі у сторони обвинувачення є що не будь з цього приводу.

Встановлення фактичних даних, що можуть свідчити про вчинення злочину, як підстава для проведення оперативної закупки орієнтує і п.5.2 Інструкції про порядок її проведення.

Не дивлячись на це, в рамках кримінального провадження № 0000128, 6 липня 2015 року старший прокурор м. Лидижин ОСОБА_11 , виніс постанову про проведення негласної слідчої(розшукової)дії - контроль за вчиненням злочину (як того просить ОСОБА_14 в своєму рапорті), у формі проведення оперативної закупівлі без затримання ОСОБА_7 . Вказана негласна слідча дія була виконана 8 липня 2015 року.

16 липня 2014 року прокурор прокуратури м. Ладижин ОСОБА_17 в рамках іншого кримінального провадження № 0000137 виносить аналогічну постанову щодо ОСОБА_7 , але вже з його затриманням. Цій постанові передував рапорт слідчого ОСОБА_18 , на ім`я ОСОБА_15 від 14 липня 2015 рок, яка обґрунтовує подальше здійснення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 , необхідністю документального підтвердження протиправної поведінки особи в майбутньому.

Проведення оперативної закупки в декілька етапів не суперечить закону. Але якщо виходити з логіки подій, то у працівників міліції ще до проведення вказаної негласної слідчої дії було достатньо доказів того, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів. Тому проведення оперативної закупки в один етап з затриманням продавця ( ОСОБА_7 ), було б більш доцільним.

Суд виправдав ОСОБА_7 по епізоду від 8 липня 2015 року, визнав ряд доказів недопустимими, в тому числі протокол оперативної закупки від 8 липня 2015 року, складений слідчим ОСОБА_18 , оскільки прокурор ОСОБА_11 був призначений процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0000128 8 липня 2015 року, а постанову про проведення оперативної закупки виніс 6 липня 2015 року, тобто за 2 днів до свого призначення.

В той же час засуджуючи ОСОБА_7 по епізоду від 16 липня 2015 року, суд не звернув увагу на те, що 15 липня 2014 року прокурор м. Ладижин призначив процесуальними керівниками по кримінальному провадженню № 0000128 себе та ОСОБА_17 . Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 липня 2014 року винесена ОСОБА_17 по кримінальному провадженню 0000137, тобто по провадженню за яким його призначено не було.

Суд також не звернув увагу на відсутність повноважень у старшого слідчого Ладижинського МВ ОСОБА_19 , який 16 липня 2014 року провів обшук в домогосподарстві ОСОБА_7 , адже ухвала суду надавала таке право лише слідчій ОСОБА_18 , яка будь яких письмових вказівок на проведення обшуку, як керівник групи слідчих, іншим слідчим не надавала.

Не звернув суд також увагу на очевидне грубе порушення права ОСОБА_7 на захист. Так, згідно матеріалів кримінального провадження, зокрема, показів свідка ОСОБА_18 , протоколу затримання ОСОБА_7 , його фактичне затримання відбулося 16 липня 2015 року о 19 годі 30 хвилин. З цього моменту відповідно до ст.ст. 20, 42, 208-210 КПК України йому мало б бути роз`яснено права як підозрюваного, в тому числі мати захисника, не відповідати на запитання слідчих органів, негайно бути доставленим до райвідділу міліції з метою фіксації точного часу, місця затримання, складання відповідного протоколу, проведення обшуку затриманої особи, як того вимагає ч.3. ст. 208 КПК України. Натомість ОСОБА_7 силоміць в кайданках було доставлено до місця обшуку, що є місцем його проживання, який було проведено з 19 год. 47хв. до 20 год.45хв., в ході якого ОСОБА_7 вимагав присутності правозахисника А. Скакодуба, виказуючи тим самим своє право мати захисника та вимушений був відповідати на запитання слідчого. Після проведення обшуку його помешкання, був проведений обшук самого ОСОБА_7 , де було вилучено грошові купюри. Порушення ч.3 ст.208 КПК України, а саме особистий обшук ОСОБА_7 з вилученням грошових купюр під час проведення іншої слідчої дії. ставить під сумнів допустимість цього доказу, як отриманого не в установленому законом порядку.

В подальшому, тільки після вказаних дій ОСОБА_7 було доставлено до райвідділу, де було складено протокол про його затримання о 21го.40хв. Слід також вказати, що пам`ятку про свої процесуальні права як підозрюваного ОСОБА_7 отримав лише 17 липня 2014 року.

Залишилось також не з`ясованим, чому протокол про результати контролю за вчиненим злочином складений 9 липня 2014 року, тоді як оперативна закупка проводилась 8 липня 2014 року, адже відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим, який проводить відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Протокол оперативної закупки від 16.07.2014 року, розпочато о 20.25 та закінчено о 21.00, тобто в той час коли у ОСОБА_7 за місцем проживання проводився обшук, в тому числі особистий. При цьому ч.4 ст. 271 КПК України передбачено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи отриманні під час проведення цієї негласної слідчої дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням (затриманням), про це складається протокол у присутності такої особи.

Щодо самої оперативної закупки особою під вигаданим прізвищем ОСОБА_20 та право обвинуваченого щодо її допиту в суді.

Параграф 3(d) ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає право обвинуваченого «допитувати свідків обвинувачення, або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що і свідків обвинувачення». ч.2 ст.256 КПК України також допускає проведення допиту в якості свідка особи, яка була залучена на проведення негласної (розшукової) слідчої дії, із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом. Відповідно до ст.2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які приймають участь у кримінальному судочинстві» право на забезпечення безпеки в тому числі і свідки, у вигляді забезпечення конфіденційності відомостей про особу. ч.1 ст.20 Закону зазначає, що підставою для застосування заходів безпеки є наявність реальної загрози їх життю, здоров`ю, житлу або майну. Таким чином, застосування заходів безпеки, а отже і збереження у таємниці відомостей про особу, яка була залучена до НСРД, має відбуватись не будь-якому випадку, а лише за наявності зазначених вище загроз. Наявність самої загрози для свідка в судовому засіданні має доводити прокурор, як і дійсність заходів безпеки щодо свідка. Про винятковість допиту особи із збереженням таємниці відомостей про неї, говорить і ч.9 ст.352 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що добре знає особу під вигаданим прізвищем ОСОБА_20 , знає її дійсне прізвище, мотиви погодження її на проведення слідчої дії, про що наводить відповідні докази.

Суд не перевірив вище викладене, та провів допит свідка ОСОБА_20 в режимі відео конференції.

У таких випадках коли покупець та продавець знають один одного, фактично здійснюється «засекречення» покупця не від обвинуваченого та його захисника, а від суду, що звичайно, створює істотні обмеження для всебічного та повного дослідження всіх обставин справи судом, та позбавляє сторону захисту можливості безпосередньо допитати його. В той же час ні досудовим слідством, ні судом не був допитаний свідок захисту ОСОБА_21 , на якого посилається в своїх показах обвинувачений ОСОБА_7 , доводячи свою невинуватість.

Враховуючи вище викладене, на думку суду апеляційної інстанції при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення. За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, -

У х в а л и в :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:
З оригіналом згідно