УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2306/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
та в його інтересах законного представника обвинуваченого
ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_12 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 жовтня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, г
ромадянина України, мешканця
АДРЕСА_1 , судимого: -
31.12.2014 року Баранівським районним судом
Житомирської області за ч.1 ст. 185,69,75,102 КК
України на 6 місяців позбавлення волі з іспитовим
засуджено за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на 2 (два) роки 8 місяців без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_13 покарання 2(два) роки 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України суд приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно визначивши ОСОБА_15 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Биківка
Дзержинського (Романівського) району
Житомирської області, громадянина України, учня
Довбишівської ЗОШ, мешканця
АДРЕСА_2 , не судимого,-
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації належного йому майна, за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін строком на 2 (два) роки, поклавши обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. сонячне Житомирського
району, громадянина України, мешканця
АДРЕСА_3 , не судимого,-
засуджено за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін один рік, поклавши обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_13 , вирішено залишити попереднім тримання під вартою.
Строк відбуття покарання рахується ОСОБА_13 з фактичного моменту затримання, тобто з 10.07.2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не обирався.
Цивільні позови ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 залишено без розгляду.
Докази, що зберігаються у матеріалах кримінального провадження залишено при матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_19 на користь держави по 491 грн. 04 коп. (з кожного) витрат за проведення дактилоскопічних експертиз.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_19 на користь держави по 245 грн. 52 коп. (з кожного) витрат за проведення судової авто-товарозначвої експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_19 на користь держави 245 грн. 52 коп. 4вьлдоуоитрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Не припиняючи злочинні дії, в цей же день по дорозі до Кам`янського дачного масиву Житомирського району, обвинувачені вирішили здійснити крадіжку майна з приміщення магазину «Продукти» у вказаному масиві. 01.06.2015 року близько 23 год. ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , пошкодивши за допомогою каменя металопластикові ролети на вхідних дверях, через утворений отвір проникли всередину магазину. З магазину обвинувачені викрали грошові кошти в сумі 3900 гривень, цигарки «Бонд» 1 пачку, 1 пачку томатного соку, викраденим розпорядились на власний розсуд. Внаслідок крадіжки потерпілим ОСОБА_18 та ОСОБА_17 були спричинені збитки.
Не припиняючи злочинні дії, 15.06.2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_13 домовився з обвинуваченим ОСОБА_14 заволодіти транспортним засобом. В цей же час і день вони прибули до подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де ОСОБА_13 повторно за змовою із ОСОБА_14 незаконно заволоділи мопедом ОСОБА_16 марки «KEEWAY Focus 50», державний знак НОМЕР_6 та на ньому залишили місце злочину., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 7847, 36 грн.
Крім того, 03.07.2015 об 17 год. 15 хв. ОСОБА_13 через відчинені вхідні двері проник всередину дачного будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia Asha 200», на рахунку якого було 38 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Астеліт» вартістю 40 грн. та грошові кошти в сумі 10 грн. Внаслідок таких злочинних дій потерпілій ОСОБА_21 завдано збитків на 961,60 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Житомирського районного суду від 07.10.2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_14 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України. Призначити йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 вересня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину, буде з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та без дозволу даного органу не буде виїжджати за межі України на постійне проживання.
Визнати винним ОСОБА_14 за ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за даною статтею із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину, буде з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та без дозволу даного органу не буде виїжджати за межі України на постійне проживання.
В решті вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що судом встановлено, що ОСОБА_10 засуджений 15.09.2015 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, ч.1 ст.70,104,76 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України ОСОБА_10 вчинив на початку червня 2015 року до 15.09.2015 року, тобто до постановлення Червоноармійським районним судом наведеного вироку.
За таких обставин, Житомирським районним судом ОСОБА_10 повинно було бути призначено покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів та зараховано покарання, відбуте повністю або частково за вироком Червоноармійського районного суду від 15.09.2015 року.
Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.ст. 409,413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, як зазначає апелянт, суд першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 65 КК України призначив ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 185 КК України.
Санкція ч.3 ст. 185 КК України не передбачає такого виду додаткового покарання, як конфіскація майна, а тому зазначення у резолютивній частині вироку суду про засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України без конфіскації належного йому майна є таким, що не відповідає вимогам закону.
На думку прокурора, судом першої інстанції також не враховано, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст.ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень ст. 104 КК України, як підстави для прийняття такого рішення.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених мотивів, адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами та будь - ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах під час досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши протиправні дії вини ОСОБА_10 та ОСОБА_14 за ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України.
Разом з тим покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_14 призначено судом першої інстанції без належного дотримання вимог кримінально-процесуального Закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 засуджений 15.09.2015 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, ч.1 ст. 70, ст.ст. 75,76,104 КК України на 3 (три) роки 3 місяці позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185,ч.2 ст. 289 КК України ОСОБА_10 вчинив на початку червня 2015 року до 15.09.2015 року, тобто до постановлення вироку Червоноармійським районним судом Житомирської області.
А тому, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції не застосував вимоги, передбачені ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, без зарахування покарання відбутого повністю або частково за попереднім вироком Червоноармійського районного суду від 15.09.2015 року.
Апеляційний суд погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України покарання.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Санкція ч.3 ст. 185 КК України не передбачає такого виду додаткового покарання, як конфіскація майна.
Відповідно до вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» - звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих ( статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК.
А тому, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , постановив вирок без належного дотримання вимог кримінально-процесуального закону, а також безпідставно послався на те, що він призначає обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України покарання без конфіскації майна. Зазначене посилання, на думку апеляційного суду є зайвим.
Вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності визнання винними ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо вказаних осіб вже визнав їх винними у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень.
Вказані обставини будь - ким з можливих апелянтів у кримінальному провадженні не оспорюються.
Таким чином, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 7.10.2015 року в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_14 покарання та постановити у цій частині новий вирок.
Призначаючи міру та вид покарання, апеляційний суд враховує обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_14 як особи раніше не судимі, вчинили тяжкий злочин, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, за місцем проживання та навчання характеризується задовільно, вину визнали, щиро розкаялися,
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 є вчинення злочину, щодо особи похилого віку.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_14 не встановлено.
А тому, на підставі вищенаведеного, апеляційний суд вважає за можливе задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07.10.2015 року суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 40, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирського районного суду Житомирської області від 7 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_14 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань, часткового приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 вересня 2015 року та остаточно призначити за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_10 покарання - 4 (чотири) роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 2 (два) роки.
Покласти обов`язки п.3,4 ст. 76 КК України: з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України на постійне проживання.
Призначити ОСОБА_14 за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 (один) рік.
Покласти обов`язки п.3,4 ст. 76 КК України: з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України на постійне проживання.
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченими у той же строк з моменту отримання ними копії вироку.

Судді: