Апеляційний суд Житомирської області
Справа №11/0690/136/11 Головуючий у 1-й інст. Коваленко В.П.
Категорія 364,366 Доповідач Захарчук С. В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської

області у складі:

головуючого Захарчука С.В.,

суддів Андрушкевича С.З., Романова О.В.

при секретарі Здоренко Л.В.

з участю прокурора Селюченко 1.1.

адвоката ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

потерпілої ОСОБА_3

пред. див. позивача ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, потерпілої ОСОБА_3 засудженого ОСОБА_2 і його адвоката ОСОБА_5 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2010 року,

яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 - Камчатський , мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого приватним нотаріусом Радомишльського нотаріального округу Житомирської області, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не судимого,

засуджено:

-за ст..364 ч.І КК України - три місяці арешту з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади та посади, повязані з виконанням адміністративно - господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування та органів нотаріату на один рік;

-за ст.366 ч.І КК України - один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади та посади, повязані з виконанням адміністративно - господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування та органів нотаріату на один рік шість місяців;

- за ст.364 ч.2 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати

організаційно-розпорядчі посади та посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування та органів нотаріату строком на три роки;

-за ст.366 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати

організаційно-розпорядчі посади та посади, пов'язані з виконанням адміністративно- господарських функцій органах державної влади, місцевого самоврядування та органів нотаріату строком на два роки.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим на 5 (пять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади та посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування та органів нотаріату строком на три роки.

Відповідно до вимог ст.ст.75.76 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбуття призначеного судом основного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції;

-повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання:

-періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній -

підписку про невиїзд.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 164754 гривні 50 коп. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що працюючи приватним нотаріусом Радомишльського нотаріального округу Житомирської області, будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими функціями відповідно до Закону України "Про нотаріат" вчинив злочини у сфері службової діяльності, зловживання службовим становищем, тобто умисне в інтересах третіх осіб, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадянки, державним та громадським інтересам у вигляді підриву авторитету органів нотаріату України та службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також зловживання службовим становищем, тобто умисне в інтересах третіх осіб, використання службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянина, які полягають у заподіянні матеріальних збитків на суму, що в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей , що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянина, які полягають у заподіянні матеріальних збитків на суму, що в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян при наступних обставинах:

8 лютого 2006 року 0 19 годині 58 хвилин в м. Радомишль Житомирської області на вул. Незалежності, 6 в приміщенні нотаріальної контори ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, в інтересах третьої особи, а саме дарувальника ОСОБА_7, достовірно знаючи про наявність ухвали Радомишльського районного суду Житомирської області від 08 липня 2003 року про накладення заборони на відчуження майнового комплексу з недобудованих споруд, що знаходиться за адресою: м. Радомишль вул. Міськради 14, винесеної при розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про поділ майна , що значилася у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, діючи всупереч ст. 55 Закону України "Про нотаріат", витягу про наявність такої заборони за місцезнаходженням об'єкта відчуження не зробив з метою позбавлення позивачки права власності на вищезгадане майно, під час вчинення ним нотаріальної дії, умисно посвідчив договір дарування об'єктів незакінченого будівництва вартістю 10387 гривень, відповідно до якого дарувальник ОСОБА_7 передав у власність обдарованому ОСОБА_9 та попередньо вніс до офіційного документу п.3.6 вказаного договору дарування завідомо неправдиві відомості щодо відсутності перебування під забороною відчуження зазначених об'єктів.

18 червня 2006 року в приміщенні нотаріальної контори ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, в інтересах третьої особи, а саме дарувальника ОСОБА_9, достовірно знаючи про наявність ухвали Радомишльського районного суду Житомирської області від 08 липня 2003 року про накладення заборони на відчуження майнового комплексу з недобудованих споруд, що знаходиться за адресою: м. Радомишль вул. Міськради 14. винесеної при розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_8І, до ОСОБА_7В . про поділ майна, що значилася у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, діючи всупереч ст. 55 Закону України "Про нотаріат", витягу про наявність такої заборони за місцезнаходженням об'єкта відчуження з метою позбавлення позивачки права власності на вищезгадане майно не зробив, під час вчинення ним нотаріальної дії, умисно посвідчив договір дарування об'єктів незакінченого будівництва вартістю 10387 гривень, відповідно до якого дарувальник ОСОБА_9 передав у власність обдарованому ОСОБА_10 та попередньо вніс до офіційного документу - п.3.6 вказаного договору дарування завідомо неправдиві відомості щодо відсутності перебування під забороною відчуження зазначених об'єктів.

Продовжуючи свої протиправні дії, 26 лютого 2009 року 0 13 годині 05 хвилин в приміщенні нотаріальної контори ОСОБА_2. зловживаючи службовим становищем, в інтересах третьої особи - а саме представника продавця ОСОБА_11, ОСОБА_12, достовірно знаючи про наявність ухвали Радомишльського районного суду Житомирської області від 20 листопада 2008 року про накладення заборони на відчуження земельних ділянок площею 1.0734 га та 0.25 га. що розташовані в с. Забілоччі Радомишльського району Житомирської області вул. Новосільці 81, винесеної при розгляді цивільної справи ОСОБА_13 до ОСОБА_14, ОСОБА_15 про визнання довіреностей та договору купівлі продажу земельних ділянок недійсними , під час вчинення ним нотаріальної дії. достовірно знаючи про заборону відчуження вказаного майна, що значилася у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна всупереч ст.55 Закону України "Про нотаріат", витягу за місцезнаходженням об'єкта нерухомого майна не зробив, та умисно посвідчив договір купівлі - продажу земельних ділянок . вартістю 54429 гривень та 40325 гривень, за умовами якої продавець ОСОБА_11Є передав у власність покупця ОСОБА_6 та вніс до офіційного документу - п. 1.7 вказаного договору купівлі-продажу завідомо неправдиві відомості щодо відсутності перебування під забороною відчуження зазначених об'єктів, чим спричинив ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 94754 гривні.

В апеляціях:

Потерпіла ОСОБА_3 просить скасувати вирок Радомишльського районного суду із-за мякості призначеного покарання. При цьому посилається на те, що засуджений ОСОБА_2 не відшкодував потерпілим заподіяних збитків, не зізнався у скоєні злочинів, перешкоджав встановленню істини по справі.

Вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та обставинам по справі. З урахуванням наведеного порушує питання про постановляння нового вироку, яким просить призначити засудженому покарання за інкримінованими статтями у виді реального позбавлення волі строком не менше 6 років. Просить також винести окрему ухвалу в кваліфікаційну комісію нотаріату Житомирського обласного управління юстиції.

Прокурор Радомишльського району не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2 та правильність кваліфікації його дій, порушив питання про скасування вироку Радомишльського районного суду із-за мякості призначеного покарання. Вважає, що призначене покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України не відповідає особі винного та тяжкості скоєного ним злочину. З урахуванням наведеного порушує питання про постановляння нового вироку, яким просить призначити засудженому покарання за ст.ст. 364 ч.І, 366ч. 1, 364 ч.2, 366ч.2 КК України на підставі ст.70 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади та посади, повязані з виконанням адміністративно - господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування та органів нотаріату строком три роки. Вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 за своєю мякістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, під час проведення досудового і судового слідства ОСОБА_2 не розкаявся у вчиненому, збитки не відшкодував, намагався затягнути розгляд справи.

Засуджений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі і доповненнях до неї та адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просять скасувати вирок суду та винести новий вирок, яким визнати його невинним та виправдати за ст. ст. 364ч.1, 366 ч.2, 364ч.2„ 366 ч.2 КК України. Вважають вирок суду незаконним та необгрунтованим, оскільки органи досудового слідства та суд не додержались закріпленого в ст..6 Європейської конвенції з прав людини та ст.62 Конституції України принципу презумпції не винуватості.

Органами досудового слідства і судом допущені: однобічність та неповнота досудового і судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально - процесуального закону; неправильне застосування закону.

Органи досудового слідства та суд при кваліфікації дій ОСОБА_2 вказують на статус приватного нотаріуса як посадової особи. Тоді як приватний нотаріус при вчиненні нотаріальних дій не може вважатися субєктом злочинів у сфері службової діяльності.

Досудове слідство і суд прийшли до помилкового припущення, що ОСОБА_2 витягів про наявність заборони відчуження обєктів нерухомості не зробив, хоч це спростовується матеріалами кримінальної справи (т.2,а.с. 9-10) апеляція -168.

Суд прийшов до помилкового припущення про наявність підстав для скасування договорів дарування., оскільки рішенням Радомишльського районного суду від 25 листопада 2008 року в позові ОСОБА_3 до ОСОБА_8 відмовлено.

Щодо ухвали Радомишльського районного суду від 8.07. 2003 року про накладення заборони на відчуження майнового комплексу з недобудованих споруд, які буцімто розміщені по вул.. Міськради,14 м. Радомишля, то відповідно до Єдиного реєстру заборони не було. Апел. 170.п.3.

Не враховано судом, що земельні ділянки відчужувались власником ОСОБА_16 Відсутність обмежень щодо цього продавця свідчить ухвала Радомишльського райсуду від 20.11. 2008 року, яка містить заборону на відчуження відповідачам по цивільній справі ОСОБА_14 д.А. та ОСОБА_17

Необгрунтовано суд поклав на ОСОБА_2 обовязок по відшкодуванні збитків.

В обвинувальному висновку і вироку безпідставно зазначено, нібито ОСОБА_2 протиправно діяв у власних інтересах чи інтересах третіх осіб. ОСОБА_2, посвідчуючи законні договори діяв правомірно в інтересах клієнтів, які мали право на вчинення відповідних правочинів, Посвідчені правочини є законними. Досудовим і судовим слідством не вказано, які вимоги ст.55 Закону про нотаріат ОСОБА_2 порушив. В діях засудженого не вбачається умислу на зловживання владою або службовим становищем та службове підроблення і не міститься склад злочину.

Вважають, що. шкода не могла бути у причинному звязку з оформленням нотаріальних документів ОСОБА_2 і останнім не заподіяна.

В запереченнях на апеляцію засудженого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1 потерпіла ОСОБА_3 посилається на те, що доводи апеляцій є надуманими, безпідставними та такими, що суперечать встановленим обставинам і добутим доказам.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляції частково і просила вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, потерпілої, яка підтримали доводи своєї апеляції та заперечували проти апеляцій засудженого ОСОБА_2 і його адвоката ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_2 та його адвоката, які підтримали доводи своєї апеляції та заперечували проти апеляцій прокурора і потерпілої, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів апеляцію прокурора, ОСОБА_2 і його адвоката задовольняє частково, а апеляцію потерпілої залишає без задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також: обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Як вбачається матеріалів кримінальної справи, органи досудового слідства, предявляючи ОСОБА_2 обвинувачення за ст. ст. 364 ч.1,2, 366 ч.1,2 КК України у зловживанні службовим становищем та службовому підробленню, що заподіяло істотну шкоду та тяжкі наслідки

охоронюваним інтересам громадян, виходили із того, що ОСОБА_2, обіймаючи посаду приватного нотаріуса, при посвідченні договорів дарування і купівлі - продажу діяв як службова особа.

Засуджений ОСОБА_2М на досудовому і судовому слідстві винним себе не визнав і пояснив, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв. В апеляційній скарзі посилається на те, що приватний нотаріус, посаду якого він займає, при вчиненні нотаріальних дій, не може бути субєктом злочинів у сфері службової діяльності.

Досудовим слідством і судом ці доводи засудженого не перевірені.

Відповідно до примітки до ст..364 КК України службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представника влади, а також обіймають постійно чи тимчасово ня підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, повязані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обовязків, або виконують такі обовязки за спеціальним повноваженням.

В п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №3 „Про судову практику у справах про хабарництво дається розяснення організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських обовязків

Постанова про притягнення в якості обвинуваченого не відповідає вимогам ст.132 КПК України, оскільки у ній не зазначено, які на приватного нотаріуса покладені адміністративно - господарські обовязки.

Досудовим слідством не обґрунтовано заподіяння засудженим істотної шкоди та тяжких наслідків охоронюваним інтересам громадян.

Отже, предявлене обвинувачення ОСОБА_2 є неконкретним, досудовим слідством не зясовано статус приватного нотаріуса і чи може він при даних обставинах бути службовою особою.

Досудовим слідством ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він посвідчив угоди щодо майна як посадова особа.

Особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст.ст. 364,366 КК України лише за умови, що її дії були зумовлені її службовим становищем або повязані з її владними повноваженнями.

Досудовим слідством з достатньою повнотою не перевірені доводи ОСОБА_2 про те, що він при посвідчені угод не допустив порушень вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.

Досудовим слідством не перевірено і не дано оцінки листу Головного управління юстиції у Житомирській області щодо перевірки дотримання приватним нотаріусом ОСОБА_2 правил ведення нотаріального діловодства при посвідченні правочинів, з якого випливає, при посвідченні договору купівлі - продажу земельних ділянок і договорів дарування недобудованих споруд, вимоги вищезгаданої інструкції дотриманні. .(.4, а.с. 128)

Не дано оцінки висновку науково - правової експертизи та розясненню Мінюста України щодо не визнання приватного нотаріуса спеціальним субєктом злочинів у сфері службової діяльності, згідно якого приватний нотаріус при вчиненні нотаріальних дій у розумінні кримінального закону - с.т.ст.364 - 367 КК України не є службовою особою.( т.4 а.с. 132 -135)

Досудовим і судовим слідством достовірно не встановлено, коли була внесена до Єдиного реєстру заборона за ухвалою Радомишльського районного суду від 6.07.2003 року. Засуджений ОСОБА_2 щодо цього в суді апеляційної інстанції пояснив, що на час посвідчення договору дарування заборона на відчуження до Єдиного реєстру не була внесена.

Не перевірено досудовим слідством, чи ухвалою Радомишльського райсуду від 20 листопада 2008 року була накладена заборона продавцю відчужувати земельні ділянки. Як видно із ухвали, накладена заборона на відчуження відповідачами земельних ділянок (т.2, а.с. 197)

З огляду на зазначене, не дослідивши ці обставини, органи досудового слідства допустили однобічність і неповноту слідства, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону.

Не усунута ця неповнота і судом першої інстанції, який постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2

З огляду на викладене, на даній стадії відсутні підстави для закриття справи щодо ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складів злочину, як про це ставиться питання в апеляціях засудженого і його адвоката. Викладені в них доводи щодо не винуватості ОСОБА_2, недопустимості

наданих стороною обвинувачення доказів підлягають перевірці та оцінці при додатковому розслідуванні справи.

Таким чином, як постанова про предявлення обвинувачення так і обвинувальний висновок не відповідають вимогам ст.ст. 132, 223 КПК України, що в свою чергу потягло винесення судом щодо ОСОБА_2 обвинувального вироку за змістом та по суті не відповідаючого вимогам ст. 334 КПК України.

Крім того, неконкретність предявленого обвинувачення порушує право обвинуваченої на захист, оскільки фактично позбавляє можливості знати обставини злочину у вчиненні якого він обвинувачується та підготовити належний захист від нього.

З наведених підстав справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, під час проведення якого слідству необхідно врахувати викладені в ухвалі недоліки, усунути їх, зясувати як найбільш повно обставини справи, по кожному епізоду з детальним викладення їх в постанові про предявлення обвинувачення та обвинувальному висновку.

Неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, бо під час досудового слідства були допущені істотні порушення кримінально - процесуального закону.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_2, відповідно до ст. 367, 374 КПК України, підлягає скасуванню з підстав неповноти досудового слідства та істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону.

В ході додаткового розслідування необхідно виконати вищезазначене, ретельно дослідити всі обставини справи, дослідити і дати оцінку зібраним доказам в їх сукупності та з урахуванням встановленого вирішити питання про винність чи не винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію потерпілої залишити без задоволення, а апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_2 і адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Радомишльського району для організації додаткового розслідування.