Дата документу Справа № 10-201/11
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 10-201/2011 р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст. 205 ч.2 КК України Доповідач суддя Шаповал О.С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2011 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі:

Головуючого Кузьмичова В.Ю.

суддів: Шаповал О.С., Жовніренко В.П.

з участю:

прокурора Бреславського О.В.

адвоката ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 березня 2011 року, якою скарга адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 15.12.2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст.205 ч.2 КК України, задоволена, постанова старшого слідчого скасована,

В С Т А Н О В И Л А:

Як вказано у постанові, адвокат ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5, 27.01.2011 року звернувся до суду зі скаргою на постанову старшого слідчого СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 15.12.2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст.205 ч.2 КК України. В ході розгляду справи 24.02.2011 року уточнив доводи скарги, вважає, що при вирішенні питання про порушення кримінальної справи не дотримані вимоги чинного законодавства, справа порушена при відсутності достатніх підстав і приводів, а тому просив зазначену постанову скасувати як незаконну.

Суд першої інстанції скаргу задовольнив з посиланням на норми ст. ст.94 ч.2, 98 КПК України, та вказав, що відповідно до ст. 205 ч.2 КК України кримінальна відповідальність передбачена за фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання субєктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам.

З оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, наданих суду матеріалів дослідчої перевірки вбачається, що приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання - ст.оперуповноваженим ВПМ ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя ОСОБА_6 відповідно до його рапорту, зареєстрованого 29.09.2010 року в книзі обліку інформації про злочини за № 104, ознак злочину ст.212 КК України за перевіркою інформації щодо ухилення від сплати податків посадовими особами ТОВ Вторметекспорт, які, як зазначено в рапорті, фактично під прикриттям легальних фінансово-господарських операцій, шляхом використання первинних документів бухгалтерського та податкового обліку, складених від імені підприємства з ознаками фіктивності ТОВ Універсал ОСОБА_7, засновником і директором якого є ОСОБА_8, з метою завищення валових витрат та податкового кредиту з ПДВ проводили безтоварні операції (а.с.4).

Із тієї ж оскаржуваної постанови вбачається, що підставами для порушення кримінальної справи стали висновок експертного дослідження ПП Експерт Д від 21.10.2010 року, відповідно до якого донарахуванню та сплаті до бюджету ТОВ Вторметекспортза період з 01.01.2009 року по 31.03.2009 року підлягає сума ПДВ у розмірі 2524398,19 грн.; пояснення ОСОБА_8; реєстраційні документи ТОВ Універсал ОСОБА_7; звітні документи ТОВ Універсал ОСОБА_7; реєстраційні документи ТОВ Вторметекспортта звітні документи ТОВ Вторметекспорт.

Посилання слідчого на найменування документів та пояснення особи без розкриття змісту даних документів не можуть являтися достатніми даними, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України.

В постанові слідчого про порушення кримінальної справи відсутні посилання на докази, які б свідчили та підтверджували наявність самого факту створення ОСОБА_5 або придбання ним юридичної особи з метою прикриття незаконної діяльності, здійснення ним будь-якої діяльності щодо якої є заборона не зазначені кваліфікуючі ознаки ч.2 ст. 205 КК України - повторність або заподіяння великої матеріальної шкоди державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам.

В силу викладеного фіктивне підприємництво в діях ОСОБА_5 як ознака злочину ч.2 ст. 205 КК України відсутнє, а тому скарга підлягає задоволенню, постанова старшого слідчого СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 15.12. 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст.205 ч.2 КК України скасуванню.

В апеляції прокурор вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою в звязку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, винесена з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, вважає, що є достатні приводи і підстави для порушення кримінальної справи.

Приводами та підставами для порушення кримінальної справи стали:

- рапорт слідчого СВ ПМ ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя;

- висновок експертного дослідження ПП Експерт Двід 21.10.10, в якому вказано, що сума податкових зобов'язань по ПДВ, по сплаті в бюджет 'ГОВ Вторметекспортза період з 01.01.09 по 31.03.09 належить у сумі 2524398,19 грн.;

- пояснення ОСОБА_8;

- реєстраційні документі ТОВ Універсал ОСОБА_7;

- звітні документи ТОВ Універсал ОСОБА_7;

- реєстраційні документі ТОВ Вторметекспорт;

- звітні документи ТОВ Вторметекспорт.

Просить постанову суду скасувати, у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 відмовити.

Вислухавши доповідь судді по обставинам справи та апеляції, прокурора, який частково підтримує апеляцію та просить постанову суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд, адвоката стосовно законності та обгрунтованності судового рішення, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи і вимоги апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Порядок розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи визначений нормами ст.236-8 КПК України, згідно якої суд першої інстанції, розглядаючи скаргу повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як свідчать матеріали справи, на момент винесення постанови про порушення кримінальної справи, тобто на 15.12.2010 року, слідчий мав інформацію: з пояснень ОСОБА_9 про те, що ТОВ Універсал ОСОБА_7 Альянсбув ним створений на прохання ОСОБА_5 за винагороду, ніякої господарської діяльності він на створеному ним підприємстві не вів і ніяких фінансових документів не підписував; з статутних документів ООО Універсал ОСОБА_7, згідно яким товариство було засновано ОСОБА_9, з висновку експерта про ухилення ТОВ Вторметекспорт від сплати податку на додану вартість по безтоварним операціям з ТОВ Універсал ОСОБА_7, що вимагало від суду першої інстанції перевірки викладених в постанові слідчого обставин на достатність підстав для висновків про наявність в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченому ч.2 ст.205 КК України, у тому числі з урахуванням того, що відповідно до диспозиції ст.205 КК України, субєктом злочину може бути будь-яка особа, яка є засновником або набувачем субєкта підприємницької діяльності юридичної особи.

Матеріали справи, які були надані в суд першої та апеляційної інстанцій не містять даних: про порушення справи за ст.205 КК України у відношенні ОСОБА_9, як засновника товариства; про можливість віднесення ОСОБА_5 до субєкта вказаного злочину та про його причетність до фінансово-господарської діяльності ТОВ Універсал ОСОБА_7.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст.236-8 КПК України обставини, покладені слідчим в обгрунтування постанови від 15.12.2010 року, що має суттєве значення для висновків про правомірність винесення постанови про порушення кримінальної справи, не перевірив і не надав їм оцінку з позиції законності джерел отримання даних, які стали підставою для винесення відповідної постанови, та наявності підстав та приводів для порушення кримінальної справи.

При цьому, розглядаючи скаргу по справі, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень і вдався до оцінки наявних в справі матеріалів з позиції допустимості доказів, наявності кваліфікуючих ознак злочину, що на даній стадії судочинства є неприпустимим.

Виходячи з викладеного, постанова суду у звязку з допущеною ним неповнотою перевірки підлягає скасуванню з направленням матеріалів справи на новий судовий розгляд у той-же суд в іншому його складі.

При новому судовому розгляді належить усунути неповноту, виконати вимоги ст.236-8 КПК України, перевірити доводи апеляції та прийняти по справі законне та обгрунтоване рішення.

Нормами кримінально-процесуального закону не передбачений розгляд апеляційною інстанцією, як судом першої інстанції, скарги на постанову про порушення кримінальної справи, про що заявлені вимоги в апеляції, яка з цих підстав та доводів, покладених в її обгрунтування, підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 березня 2011 року, якою скарга адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 15.12.2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст.205 ч.2 КК України, задоволена, постанова старшого слідчого скасована, скасувати.

Матеріали по скарзі направити на новий судовий розгляд в Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12