Справа №1-46/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/55/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне вбивство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

і його захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за №0000055 відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 6 березня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця й мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

21 серпня 1996 року Зарічним районним судом м.Суми за ст.ст.140 ч.2, 17-140 ч.3, 141 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

10 грудня 1999 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ст.ст.140 ч.2, 141 ч.2, 142 ч.2, 144 ч.2, 144 ч.3 КК України позбавлення волі на строк 5 років;

23 квітня 2004 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених: частиною 2 ст.186, частиною 4 ст.152, частиною 3 ст.153, п.10 частини 2 ст.115 КК України та призначено покарання: за частиною 2 ст.186 КК України 5 років 10 місяців позбавлення волі; за частиною 4 ст.152 КК України 12 років позбавлення волі; за частиною 3 ст.153 КК України 10 років позбавлення волі; за п.10 частини 2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі.

На підставі частини 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.

За частиною 2 ст.185 КК України ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні ним цього кримінального правопорушення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , визначено з моменту його затримання 12 березня 2011 року та поміщення до ІТТ.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 , на користь держави процесуальні витрати в сумі 33 518 грн. 76 коп.; звернути в рахунок відшкодування державі процесуальних витрат майно, яке належить ОСОБА_7 і на яке накладено арешт та відповідно до ст.100 КПК України вирішені питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , визнаний винуватим і засуджений за те, що 02 березня 2011 року, близько 01:00 години, біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , вчинив повторно, відкрите викрадення чужого майна, а саме з рук потерпілої ОСОБА_10 , зірвав її жіночу сумочку з речами, на загальну суму 985 грн.

Крім цього, за обставин встановлених судом першої інстанції та розлого наведених у вироку суду, ОСОБА_11 , визнаний винуватим і засуджений і за те, що 07.03.2011 року, в стані алкогольного сп`яніння в АДРЕСА_4 , близько 17 години, схопив потерпілу ОСОБА_12 , за шию, та неодноразово погрожуючи в грубій формі заподіянням смерті кухонним ножем, зняв з неї халат, надрізав ножем і розірвав на ній футболку, оголив тіло і використовуючи пригнічений стан потерпілої, та тримаючи ніж в руці, всупереч її волевиявленню та бажанню, вчинив її зґвалтування тобто статеві зносини із погрозою застосуванням фізичного насильства.

Після зґвалтування потерпілої, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи уже особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, користуючись тим, що потерпіла ОСОБА_12 , перебувала у пригніченому та подавленому стані, продовжуючи погрожувати їй ножем, всупереч її волі, обвинувачений ОСОБА_7 , задовольнив свою статеву пристрасть і неприродним способом шляхом орогенетального контакту із погрозою застосування фізичного насильства.

Під час зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 , із погрозою застосування фізичного насильства та насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із погрозою застосування фізичного насильства, у обвинуваченого ОСОБА_7 , з метою уникнути відповідальності, виник умисел на умисне протиправне заподіяння їй смерті, а тому відразу утримуючи потерпілу ОСОБА_12 , рукою ззаду, накинув на її шию, синтетичні жіночі колготи та з застосуванням фізичної сили здавив ними органи її шиї, і вчинив умисне протиправне заподіяння їй смерті. Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив зґвалтуванням та насильницьке задоволенням статевої пристрасті неприродній способом, що спричинило особливо тяжкі наслідки, у виді смерті потерпілої ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_7 , визнаний винуватим і засуджений і за те, що 7 березня 2011 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в квартирі АДРЕСА_5 , відразу ж після зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, маючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілої ОСОБА_12 , шляхом її удушення, який у нього виник ще під час її зґвалтування, з метою приховування скоєних злочинів і уникнути відповідальності, утримуючи потерпілу рукою за шию ззаду, наказав надати йому колготи, при цьому підвів потерпілу до шафи, звідки вона дістала синтетичні жіночі колготи та передала їх ОСОБА_7 .

Взявши колготи в руки, ОСОБА_7 , накинув їх на шию потерпілої ОСОБА_12 , та почав ними її душити. Коли потерпіла стала задихатись, ОСОБА_7 штовхнув її на диван, на якому, продовжив здавлювати з силою органи шиї петлею з колгот, свідомо позбавляючи потерпілу можливості дихати у продовж тривалого часу, до тих пір доки потерпіла ОСОБА_12 , перестала подавати ознаки життя.

За висновком судової медичної експертизи, смерть потерпілої ОСОБА_13 , настала від механічної асфіксії від стискання органів шиї зашморгом при удушенні.

Після чого, ОСОБА_7 , став збирати в сумку речі до яких він торкався. У цей момент, він побачив, як у потерпілої ОСОБА_12 , ворухнулась рука і йому здалось, що вона прийшла до тями, а тому, взяв ножа, яким погрожував потерпілій при зґвалтуванні, стягнув потерпілу за волосся з дивану на підлогу в оголеному виді, обличчям вниз, став над нею зверху, лівою рукою при підняв голову, а правою рукою, в якій тримав ніж, перерізав їй горло.

У поданій апеляційній скарзі та доповненнях, обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджується з вироком суду в частині його засудження за зґвалтування, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 , оскільки, цих злочинів він не вчиняв, стверджуючи, що в період часу з 07.03.2011 року перебував у м. Харків, а в м. Суми повернувся тільки зранку 12.03.2011 року.

Стверджує, що під час його затримання працівники Зарічного МВ УМВС в Сумській області, застосували незаконні методи слідства, побиття, в результаті якого він став інвалідом ІІ групи і які змусили його визнати себе винним у вчинені злочинів.

Звертає увагу, що проведена судова медична експертиза не вірно встановила день смерті потерпілої начебто 07.03.2011 року. При цьому, на спростування цього факту, посилається на показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , про те, що потерпіла ОСОБА_12 , 08 березня 2011 року перебувала на робочому місці в магазині "Шара," та на показання свідка ОСОБА_15 , який перебував із потерпілою у цивільних стосунках і 09.03.2011 року, забирав свої речі із її квартири.

Обвинувачений звертає увагу на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , які спростовували його провину у вчиненні злочинів.

Вказує, що при призначенні покарання, суд не врахував думку потерпілої ОСОБА_17 , яка претензій до нього не має.

На підтвердження невинуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, обвинувачений ОСОБА_7 , посилається і на те, що суд першої інстанції його виправдав його за частиною 2 ст.185 КК України.

Вважає, що інкриміноване обвинуваченням за вчинення статевих злочинів, спростовується висновками судової - медичної експертизи від 11 березня 2011 року, відповідно до якої, слідів, які б свідчили про боротьбу чи самооборону, а також ушкоджень, характерних для насильного статевого акту в потерпілої - не виявлено. У справі відсутня і заява потерпілої про її зґвалтування. (т.2 а.с.184)

ОСОБА_7 просить, повторно дослідити судові - медичні експертизи проведенні експертом ОСОБА_18 , а також покази свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , проглянути відео - зйомку залізничного вокзалу м. Суми, відео - зйомку відтворення обстановки події злочину і пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання.

Під час розгляду, апеляційної скарги по суті, ОСОБА_7 просить вирок суду в частині його засудження за статеві злочини і за умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 - скасувати і виправдати, а в частині засудження за вчинення злочину проти власності ОСОБА_10 , призначене покарання за частиною 2 ст. 186 КК України пом`якшити.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , вказує на те, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Зокрема, захисник стверджує, що вирок суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки при розгляді справи, суд першої інстанції, не дотримався частини 9 ст.387 КПК України, відповідно до якої прізвища відібраних присяжних (основних і запасних) заносяться до журналу судового засідання, в результаті чого провів судові засідання у їх відсутність про що свідчать журнали судових засідань від 16.03.2015 р. (т.3 а.с.55), від 18.03.2015 р. (т.3 а.с.136), від 06.04.2015 р. (т.3 а.с.151), від 23.04.2015 р. (т.3 а.с..171), від 12.05.2015 р. (т.4 а.с.9), 19.05.2015 р. (т.4 а.с.64), від 04.06.2015 р. (т.4 а.с.89), 09.07.2015 р. (т.4 а.с.110), 16.07.2015 р. (т.4 а.с.127), 29.07.2015 р. (т.4 а.с.157), 03.08.2015 р. (т.4 а.с.163), від 04.08.2015 р. (т.4 а.с.198). Ухвала суду в порядку ст.390 КПК України про усунення присяжних не виносилась.

Захисник стверджує, що судом порушено і право на захист ОСОБА_7 , оскільки, судове засідання від 29.07.2015 року (т. 4 а.с.157) проведено без захисника ОСОБА_9 , на присутності якої наполягав обвинувачений, при продовженні строку тримання під вартою.

За твердженням захисника, висновки суду про те, що ОСОБА_7 вчинив статеві злочини є неправильними, оскільки не спростовані пояснення ОСОБА_7 , про те, що з потерпілою він мав добровільні інтимні стосунки, а за висновками судової медичної експертизи від 11 березня 2011 року за №168 (т.2 а.с. 180-184), при дослідженні трупу потерпілої ОСОБА_12 слідів, характерних для насильницького статевого акту, під час проведення експертизи не встановлено.

Захисник вважає, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення за частиною 4 ст. 152 і частиною 3 ст. 153 КК України, не встановлена достатніми доказами для доведеності його винуватості і вичерпані можливості їх отримання, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.3 частини 1 ст.284 КПК України.

Захисник стверджує, що висновок суду першої інстанції, про те, що ОСОБА_7 , після зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 , і одразу заподіяв їй смерть, суперечить фактичним обставинам справи. Зокрема, захисник звертає увагу на показання свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що потерпіла ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 працювала в магазині "Шара," і що спростовує дату її смерті, яка зазначена у вироку.

Захисник стверджує, що показання свідка ОСОБА_20 підтверджують застосування до обвинуваченого, незаконні методи дізнання та слідства при затриманні.

Захисник стверджує, що показання свідка ОСОБА_21 , який надав юридичні послуги обвинуваченому, що під час слідчої дії відтворення обстановки обставин події з його підзахисним ОСОБА_7 , підтверджують, що слідча дія проводилася з порушенням КПК України, оскільки, ОСОБА_7 , постійно перебував виключно з працівниками міліції, а відеозапис слідчої дії постійно не вівся.

За твердженнями захисника, протокол відтворення обстановки та обставин події від 12 березня 2011 року, з участю ОСОБА_7 , як письмовий доказ, не може бути визнаним судом як доказ у справі, оскільки, дані які містяться в протоколі, здобуті за допомогою незаконних методів дізнання та слідства, внаслідок побиття обвинуваченого і примушування його до дачі показань.

Висновки суду про те, що з приводу незаконних методів дізнання і слідства, була проведена належна перевірка і кримінальне провадження щодо співробітників міліції було закрите, а ОСОБА_7 , не оскаржив постанову слідчого відділу прокуратури Сумської області від 17.02.2014 р., на думку захисника не узгоджується з практикою ЄСПЛ та суперечить висновку судово-медичної експертизи №354 від 16.03.2011 р., відповідно до висновку якої у ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які утворилися в межах доби до моменту огляду його експертом, тобто в період його затримання.

Захисник звертає увагу і на те, що, під час проведення відтворення обстановки та обставин події з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , останній показав, інший механізм пошкодження горла потерпілої ніж той який встановлений під час експертного дослідження трупу потерпілої. і суперечить результатам проведеної судово-медичної експертизи №168 (т.2 а.с.180-184, 235-236) та протокол відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2011 р.

Захисник стверджує, що суд першої інстанції допустив і неповноту судового розгляду. Зокрема, стороною захисту було заявлено клопотання про допит судового медичного експерта ОСОБА_18 , з приводу роз`яснень його висновків судово-медичних експертиз №168 та №168-доп., клопотання було задоволено судом, про те його допит в суді так і не відбувся.

Захисник просить повторно дослідити докази обвинувачення, скасувати вирок суду першої інстанції по обвинуваченню за п.10 частини 2 ст.115, частини 4 ст.152, частини 3 ст.153 КК України, ухвалити новий вирок, відповідно до якого кримінальне провадження за п.10 частини 2 ст.115, частини 4 ст.152, частини 3 ст.153 КК України закрити на підставі п.3 частини 1 ст.284 КПК України, а в іншій частині вирок суду, залишити без зміни.

У поданій апеляційній скарзі, яка за змістом, аналогічна апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 , вказує на те, що судом першої інстанції на взято до уваги, що працівниками міліції під час досудового розслідування до обвинуваченого ОСОБА_7 , застосовувались незаконні методи слідства, з метою визнання ним провини у вчиненні інкримінованих злочинів; а на свідка ОСОБА_16 , вчиняли тиск стосовно надання показань, про тілесні ушкодження на обличчі в обвинуваченого до його затримання. При призначенні покарання суд не врахував, про те що потерпіла ОСОБА_17 , претензій до ОСОБА_22 не має.

Захисник ОСОБА_9 , стверджує, що визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим за ч.2 ст.185 КК України свідчить про те, що він не вчиняв і інші інкриміновані йому злочини щодо потерпілої ОСОБА_17 . Крім того, захисник звертає увагу на те, що знаряддя злочину, кухонний ніж , працівниками міліції не знайдений, що свідчить про невинуватість ОСОБА_7 .

Судом не дана оцінка показам свідка ОСОБА_14 , що ОСОБА_12 08.03.2011 року виходила на роботу на підміну, а експертиза вказала, що смерть потерпілої настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, суд першої інстанції, не вирішив питання щодо заявленого потерпілою ОСОБА_10 , цивільного позову.

Прокурор звертає увагу, і на те, що судом не вирішена і доля речового доказу мобільного телефону «Samsung E570» в порядку ст.100 КПК України.

Прокурор просить, дослідити докази цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за частиною 2 ст.186 КК України до 5 років 10 місяців позбавлення волі; за частиною 4 ст.152 КК України до 12 років позбавлення волі; за частиною 3 ст.153 КК України до 10 років позбавлення волі; за п.10 частини 2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі.

На підставі частини 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно покарання ОСОБА_7 , визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді довічного позбавлення волі.

За частиною 2 ст.185 КК України ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати його за недоведеністю вини.

Стягнути з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріального збитку 360 грн. Речовий доказ мобільний телефон «Samsung E570» - передати в дохід держави.

Заслухавши суддю доповідача, про зміст оскарженого судового рішення, та доводи які викладені в апеляційних скаргах, пояснення ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційних скарг його та захисників і заперечення з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора; захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , на підтримку доводів їх апеляційних скарг і обвинуваченого ОСОБА_7 , і заперечення з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , і його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 є безпідставними і задоволенню не підлягають, та про те вважає, що його апеляційна скарга обґрунтована і просить її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно, в порядку частини 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників кримінального провадження дослідивши обставини і докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , підлягають до часткового задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 , при обставинах, встановлених судом і викладених у вироку в апеляційних скаргах прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , не оспорюють. Погодились сторони кримінального провадження і з ухваленням виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , за частиною 2 ст. 185 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості і проти життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , за які його засуджено, на думку колегії суддів, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються розлого наведеними у вироку доказами, які суд всебічно і об`єктивно дослідив і правильно оцінив.

Зокрема, ОСОБА_7 , не визнаючи свої провини у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 ст.152, частиною 3 ст.153, п.10 частини 2 ст.115, про те не заперечував, що 07 березня 2011 року, він перебував, у квартирі АДРЕСА_5 , за місцем проживання потерпілої ОСОБА_12 , і з якою, мав статеві зносини, а потім виїхав до м. Харкова. При цьому, коли він вирушав від потерпілої ОСОБА_12 , то вона була при житті і майна з її квартири не викрадав.

Із показань свідка ОСОБА_14 , вбачається, у зв`язку з неявкою протягом кількох днів на роботу працівника ОСОБА_12 , і відсутністю телефонного зв`язку, він 11 березня 2011 року, о 14 годині 30 хвилин., разом із матір`ю ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , прибули до квартири АДРЕСА_5 , де виявили оголений труп ОСОБА_12 , який лежав в крові, на підлозі кімнати.

З протоколу огляду місця події від 11.03.2011 року, видно, що за місцем проживання виявлений труп ОСОБА_12 , з ознаками насильницької смерті. З місця події були вилучені, окрім іншого: - чотири лобкові волосини, які були виявлені на трупі потерпілої на правій сідниці та на задній поверхні верхньої третині правого стегна;

- виріз лінолеуму з житлової кімнати біля трупу ОСОБА_12 з фрагментом сліду підошви взуття;

- футболку сірого кольору, розірвана спереду;

- фрагмент леопардового простирадла з ліжко-дивану з нашаруваннями речовини бурого кольору (т.2 а.с.69-103).

З висновку судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168 видно, що смерть ОСОБА_12 настала в результаті механічної асфіксії від стискування органів шиї зашморгом, при удушенні.

Ушкодження на передній поверхні шиї у виді діагонально розташованої рани з рівними краями та гострими кінцями, направленням зверху вниз і з права наліво під кутом близько 20 градусів до горизонтальної площини довжиною до 12 см. утворились посмертно і у зв`язку з цим оцінці ступеню тяжкості не підлягають. Дані тілесні ушкодження утворились в результаті дії плоского знаряддя, якому притаманні ріжучи властивості і яке має відносно гостру ріжучу поверхню.

На трупі також виявлені механічні ушкодження крововилив в м`яких покровах голови з внутрішньої поверхні в тім`яно-потиличній області, розташований вподовж на ділянці 7х2,5 мм. Дані ушкодження утворились від дії тупого предмету, або ж при ударі об такий незадовго до моменту настання смерті, в причинному зв`язку з нею не знаходяться і мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Найбільш вірогідно вони могли утворитись в результаті удару об стіну при вчиненні статевого акту.

Смерть ОСОБА_12 настала в короткий проміжок часу (1-2 хвилини) в момент удушення петлею і утворення пошкоджень в області шиї. При дослідженні трупа ОСОБА_12 , із ротової порожнини були взяті на додаткове лабораторне дослідження мазки (т. 2 а.с.180-185).

З додаткових роз`яснень висновку судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168, судового медичного експерта ОСОБА_18 , в суді апеляційної інстанції, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 вбачається, що 11 березня 2011 року він як експерт прибув на місце злочину. Труп потерпілої ОСОБА_12 , був частково забальзамований. Встановив, що смерть настала за 4 дні до огляду, тобто 7 березня 2011 року. Підтвердив, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він душив потерпілу в горизонтальному положенні відповідають тілесним ушкодженням які, об`єктивно встановлені ним при експертизі трупа потерпілої ОСОБА_12 , і повністю відповідають тому механізму їх заподіяння, що продемонстрований ОСОБА_7 у квартирі потерпілої. Звертає увагу, що направлення рани зверху вниз і справа наліво, у судовому медичному висновку є описом рани, а не направлення раневого каналу. Відсутність двох третин лівого верхнього рожка в області горла потерпілої, є наслідком вилучення цих частин тіла і направлення на додаткове дослідження. Відсутність трупного запаху в квартирі зумовлено відсутністю крові в тілі потерпілої після вбивства так як рідка кров вилилась із потерпілої після надрізу сонної артерії, а в першу чергу гниє кров і головний мозок. Вважає, що будь-яких суперечностей у його висновках як експерта, немає. Підтримує свої висновки, які маються в матеріалах кримінального провадження.

З висновку судово-імунологічної експертизи № 246 від 29.03.2011 року, вбачається, що у вмісті ротової порожнини потерпілої ОСОБА_12 , вилученому на марлевий тампон, знайдено поодинокі сперматозоїди з домішкою крові людини. В цих слідах не виключаються домішки крові або сперми обвинуваченого ОСОБА_7 (т.3 а.с.21-23)

Відповідно до наведеного висновку судово-імунологічної експертизи від 29.03.2011 року № 246 про наявність у вмісті ротової порожнини потерпілої ОСОБА_12 , сперми обвинуваченого ОСОБА_7 , його особистих пояснень про те, що він мав 7 березня 2011 року статеві стосунки з потерпілою та висновку судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168, про те, що смерть ОСОБА_12 , настала в короткий проміжок часу (1-2 хвилини) в момент удушення петлею і утворення пошкоджень в області шиї, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вбивство потерпілої ОСОБА_12 , після її зґвалтування і задоволення статевої пристрасті, вчинив саме ОСОБА_7 , з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку і показання свідка ОСОБА_24 , про те, що вона домовлялась з ОСОБА_12 відсвяткувати жіноче свято 8-ме березня, про те 7-го березня ОСОБА_12 зателефонувала і відмовилася від спільного святкування, повідомивши, що у неї гість. 8-го березня 2011 року з м. Харкова, їй зателефонувала знайома на ім`я ОСОБА_25 , яка під час бесіди повідомила, що до неї приїхав ОСОБА_26 з м. Суми, і повідомив про те, що пропала ОСОБА_12 . Новина про «пропажу» ОСОБА_27 її здивувала, оскільки в Сумах, що трапилось з ОСОБА_12 , ніхто не знав, а ОСОБА_25 в ОСОБА_28 , що подружка ОСОБА_27 пропала, вже знала. 09 чи 10 березня 2011 р. їй телефонував хлопець ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_29 який теж її розшукував. 10 березня 2011 року вона пішла на квартиру до ОСОБА_12 , але вхідні двері ніхто не відчинив. Поспілкувавшись з сусідами, дізналася, що ОСОБА_12 вони не бачили, про те 07 березня чули з її квартири крики.

Показання свідка ОСОБА_24 узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що 07.03.2011 року, у вечірній час, після спілкування з ОСОБА_12 , він поїхав в м. Харків, де пробув декілька днів, після чого знову повернувся в м. Суми. (т.2 а.с.169) і даними протоколу виїмки від 25.03.2011 року відео реєстраційного запису з камери спостереження, на залізничному вокзалі ст. Суми, за 07.03.2011 року, на якому, о 20 годині 05 хвилин, зображений ОСОБА_7 (т.2 а.с.165)

З висновку молекулярно-генетичної експертизи від 15.06.2011 року, за № 20-358 видно, що генетичні ознаки лобкового волосся (об`єкти № 2 і № 3), які вилучені з оголеного трупа ОСОБА_12 з правої сідниці та на задній поверхні верхньої третини правого стегна, належать саме обвинуваченому ОСОБА_7 , а не іншій особі.

З висновку судово - цитологічної експертизи від 22.04.2011 року та судово-імунологічної експертизи від 01.04.2011 року, видно, що на вилученому при огляді місця події, фрагменті простирадла (з ліжка-дивану) знайдено кров людини з домішкою сперми. походження якої від ОСОБА_7 (т.2 а.с.224-228 ; т.2 а.с.229-231)

З висновку судово-медичної експертизи № 179 від 31.03.2011 року на змивах та мазках-відбитках зі статевого члена ОСОБА_7 виявлені епітеліальні клітини потерпілої ОСОБА_12 (т.3 а.с.78-81)

З висновку криміналістичної експертизи від 01.04.2011 року за № 81 на передній поверхні футболки, належній потерпілій ОСОБА_12 , виявлене пошкодження, яке розділяє передню частину футболки на дві половини. Від горловини і вниз на відстань 18 см. футболка розрізана, а далі розірвана. /т.3 а.с.6-8/ Висновки експерта підтверджують той факт, що ОСОБА_7 перед зґвалтування погрожував потерпілій ОСОБА_12 ножем, надрізав ним горловину футболки, а потім розірвав футболку руками і таким чином зняв з її тіла.

Наведені докази, з точки зору належності, допустимості й достовірності, і у своїй сукупності та з точки зору достатності та взаємозв`язку, повністю підтверджують висновки суду першої інстанції, про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів за які він засуджений і повністю спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про його непричетність до злочинів.

Відповідно до роз`яснення яке міститься в п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України " Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи" від 7 лютого 2003 року N 2, умисне вбивство, вчинене в процесі зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи відразу після їх вчинення, слід кваліфікувати за п. 10 частини 2 ст. 115 та відповідно за частиною 4 ст. 152 або частиною 3 ст. 153 КК України, оскільки мотивом такого вбивства є приховування скоєного злочину і уникнення відповідальності.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вірно кваліфікував протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за частиною 4 ст.152 КК України, так як він вчинив статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства, тобто зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки; за частиною 3 ст.153 КК України, так як він задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, що спричинило особливо тяжкі наслідки і за п.10 частини 2 ст.115 КК України, так як він умисно протиправно заподіяв смерть іншій людині, тобто вчинив вбивство поєднане із зґвалтуванням та насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом.

Щодо доводів апеляційних скарг. Доводи захисника ОСОБА_8 з приводу ухвалення судового рішення, незаконним складом суду, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Під час апеляційного перегляду справи, захисник ОСОБА_8 уточнив доводи апеляційної скарги і просив суд апеляційної інстанції дати оцінку цим доводам тільки з тих підстав, що в судовому засіданні були відсутні запасні присяжні.

Також, під час апеляційного перегляду справи, сторони кримінального провадження: прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 і його захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтвердили про постійну присутність в судових засіданнях основних присяжних.

З акту службової перевірки Ковпаківського районного суду м. Суми від 30.11.2015 року видно, що 19 травня 2015 року судове засідання проводилось в складі 2-х суддів і 3-х присяжних: ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та запасного присяжного ОСОБА_33 . Проте, при роздруківці журналу судового засідання, прізвищ основних присяжних не виявилося. Причиною цього є те, що секретар судового засідання ОСОБА_34 помилково не внесла прізвища основних і запасного присяжного перед судовим засіданням до журналу судового засідання, а тому додрукувала їх прізвища після проведення судового засідання.

Також, секретар судового засідання починаючи з 3.07.2015 року не вносила до журналу судового засідання , запис щодо явки до суду запасного присяжного ОСОБА_33 .

На думку колегії суддів, порушення які встановила службова перевірка Ковпаківського районного суду м. Суми, ведення журналу судового засідання, на які звертає увагу і захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки, сторони кримінального провадження підтвердили, що основні присяжні, постійно були присутні в судових засіданнях; заміну вибулого основного присяжного ОСОБА_35 на ОСОБА_36 , суд першої інстанції провів відповідно до частини 10 ст.387 КПК України, про що свідчить ухвала суду першої інстанції.(т. 2 а.с. 196 )

Відсутність запасного присяжного в судових засіданнях 09.07.2015 року, (т. 4 а.с. 110) 16 липня 2015 року (т.4 а.с. 124), 29 липня 2015 року ( т.4 а.с. 158), 3 серпня 2015 року (т.4 а.с. 163-164), 4 серпня 2015 року (т.4 а.с. 207-209) не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою в даному випадку для скасування вироку суду, оскільки, запасний присяжний не приймає за законом участі в голосуванні в нарадчій кімнаті.

Твердження, обвинуваченого ОСОБА_7 , і його захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , з приводу застосування незаконних методів слідства працівниками Зарічного МВ УМВС в Сумській області, з метою визнання ним своєї провини у вчиненні статевих злочинів та вбивстві потерпілої ОСОБА_12 , на думку колегії суддів, є безпідставними.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним статевих злочинів та в умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_12 поклав, дані з протоколу огляду місця події від 11.03.2011 року про виявлення трупу потерпілої ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті (т.2 а.с.69-103); судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168 яка встановила, що смерть ОСОБА_12 настала в результаті механічної асфіксії від стискування органів шиї зашморгом, при удушенні, а рани на передній поверхні шиї утворились посмертно. (т. 2 а.с.180-185); показання ОСОБА_7 про те, що він мав 7 березня 2011 року статеві відносини з потерпілою ОСОБА_12 , дані судової - імунологічної експертизи № 246 від 29.03.2011 року, яка встановила, що у вмісті ротової порожнини потерпілої ОСОБА_12 , знайдено поодинокі сперматозоїди, які походять від обвинуваченого ОСОБА_7 (т.3 а.с.21-23); дані висновку судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168, про те смерть ОСОБА_12 , настала в короткий проміжок часу (1-2 хвилини) в момент удушення петлею і утворення пошкоджень в області шиї, та на показаннях свідків.

Отже, наведені докази, спростовують доводи ОСОБА_7 про те, що його обвинувачення у вчиненні злочинів ґрунтується тільки на його показаннях.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 , про добровільні статеві стосунки між обвинуваченим і потерпілою 7 березня 2011 року теж не ґрунтуються на встановлених судом обставинах.

Про насильницький статевий акт обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілою ОСОБА_12 свідчить висновок криміналістичної експертизи від 01.04.2011 року за № 81, відповідно до якого на передній поверхні футболки, належній потерпілій ОСОБА_12 , виявлене пошкодження, яке розділяє передню частину футболки на дві половини, від горловини і вниз на відстань 18 см. - розрізане, а далі розірване. (т.3 а.с.6-8)

Як зазначено у вироку суду, дані наведеної експертизи засвідчують і підтверджують той факт, що ОСОБА_7 , перед зґвалтування погрожував потерпілій ОСОБА_12 ножем, надрізав горловину футболки, а потім розірвав руками. З такими висновками суду першої інстанції повністю погоджується і колегія суддів.

Про задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, що спричинило особливо тяжкі наслідки, свідчать дані судово-імунологічної експертизи від 29.03.2011 року № 246 про наявність у вмісті ротової порожнини потерпілої ОСОБА_12 , сперми обвинуваченого ОСОБА_7 , та висновки судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168, про те смерть ОСОБА_12 , настала в короткий проміжок часу (1-2 хвилини) в момент удушення петлею.

Висновки судово - імунологічної експертизи про наявність у вмісті ротової порожнини потерпілої ОСОБА_12 сперми походження якої від обвинуваченого ОСОБА_7 , та даних судової медичної експертизи про те, що смерть ОСОБА_12 , настала в короткий проміжок часу (1-2 хвилини) в момент удушення петлею, безапеляційно підтверджують про те, що вбивство потерпілої вчинив саме ОСОБА_7 .

Умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 , вчинене ОСОБА_7 відразу після її зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Тому, висновки суду першої інстанції про те, що мотиви вбивства потерпілої ОСОБА_12 , у обвинуваченого ОСОБА_7 , було приховування скоєних статевих злочинів і уникнути відповідальності, є правильними з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_8 , про те, що протокол відтворення обстановки та обставин події від 12 березня 2011 року, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , із застосуванням відеозапису та фотозйомки, є неналежним письмовим доказом, оскільки, дані які містяться в протоколі, здобуті за допомогою незаконних методів дізнання та слідства.

Колегія суддів з такими доводами апеляційної скарги погоджується частково в частині визнання проколу відтворення обстановки та обставин події від 12 березня 2011 року, неналежним доказом, з огляду на те, що переглянувши, в порядку частини 3 ст. 404 КПК України, в суді апеляційної інстанції, протокол та відеозапису слідчої дії, колегія суддів звернула увагу на наявність на обличчі ОСОБА_7 , видимих тілесних ушкоджень, які підтверджені і висновком судової медичної експертизи за № 404 від 18 березня 2011 року та без мотивовану зупинку відеозапису проведення слідчої дії. ( т. 2 а.с. 180 ).

У зв`язку з такими обставинами, колегія суддів дійшла до висновку, про виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, посилання суду першої інстанції як на доказ провини обвинуваченого ОСОБА_7 , на протоколі відтворення обстановки та обставин події від 12 березня 2011 року, з його участю.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників про застосування незаконних методів слідства. Як видно з матеріалів кримінального провадження, з приводу виявлених у обвинуваченого ОСОБА_7 , тілесних ушкоджень, відкрито кримінальне провадження за № 0000006, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2012 року, за ознаками частини 1 ст. 125, частини 1 ст. 373, частини 1 ст.373 і частини 1 ст. 366 КК України і в якому ОСОБА_7 визнаний потерпілим.

У даному кримінальному провадженні за №0000055 відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 6 березня 2014 року, ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 ст.186, частиною 4 ст.152, частиною 3 ст. 153, п. 10 частини 2 ст.115 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження за № 0000006, слідчий, постановою від 17 лютого 2014 року, закрив кримінальне провадження в відносно працівників міліції у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочинів за заявою ОСОБА_7 щодо застосування до нього недозволених методів дізнання та слідства. (т.2 а.с.152-157) Копія вказаної постанови була вручена ОСОБА_7 , і яку він не оскаржував, про що підтвердив у судовому засіданні суду першої інстанції. Дані обставини свідчать про його згоду з таким процесуальним рішенням.

Досудове розслідування кримінального провадження в частині спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , за ознаками частини 1 ст. 125 КК України не завершене, триває і по цей час, що видно з листа прокуратури Сумської області.

Враховуючи, що за висновком експерта за 404 від 18.03.2011 р., тілесні ушкодження, які виявлені у ОСОБА_7 , утворилися в межах доби 11 12 березня 2011 року до моменту огляду його експертом (т. 2 а.с. 179-181); ОСОБА_7 , затриманий в порядку ст. 115 КПК України (1960 року ) за підозрою у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 ст. 115 КК України, 12 березня 2011 року, і в період часу з 10 до 15 години перебував уже під контролем держави (т. 2 а.с. 115); слідча дія відтворення обстановки та обставин події з підозрюваним ОСОБА_7 , відбувалася 12 березня 2011 року в період часу з 18 години 38 хвилин до 21 години 35 хвилин, (т. 2 а.с. 120-143); керуючись частиною 4 ст. 17 та частиною 3 ст. 62 Конституції України, колегія суддів вважає, за доцільне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на протокол відтворення обстановки та обставин події з підозрюваним ОСОБА_7 , від 12 березня 2011 року як на письмовий доказ. Відповідно до цього рішення, колегія суддів вважає, що потреби у виклику до суду апеляційної інстанції та повторного дослідження показів захисника ОСОБА_21 , як про це заявляє і посилається у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , немає.

Належних доказів, які б підтверджували доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про застосування працівниками Зарічного МВ УМВС в Сумській області, незаконних методів дізнання та слідства внаслідок чого він обмовив себе у вчиненні зґвалтування та вбивстві потерпілої, у межах даного кримінального провадження немає.

Отже, оскаржений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , в частині виключення з мотивувальної частини вироку, посилання суду першої інстанції як на доказ: протокол відтворення обстановки і обставин події із застосуванням відеозапису від 12 березня 2011 року, на підставі частини 1 п. 2 ст. 407 і частини 1 п. 4 ст. 408 КПК України.

Щодо доводів ОСОБА_7 , про те, що у результаті побиття працівниками Зарічного МВ УМВС в Сумській області він отримав інвалідність ІІ групи.

На думку колегії суддів, ці доводи є безпідставними, оскільки, питання тілесних ушкоджень які виявлені у ОСОБА_37 , розслідується у іншому кримінальному провадженні за № 0000006, відомості про яке внесені до ЄРДР 21 листопада 2012 року, за ознаками частини 1 ст. 125, частини 1 ст. 373 і частини 1 ст. 366 КК України. Заподіяння тілесних ушкоджень працівниками міліції, не встановлено, що видно з постанови про закриття кримінального провадження у відношенні працівників міліції (т.2 а.с.152-157).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що з виписки медичної карти з слідчого ізолятора № 1 м. Суми видно, що ОСОБА_7 15 березня 2011 року прибув з тілесними ушкодженнями у вигляді: гематоми та забоя м`яких тканин правої підорбітальної області, виявлено ссадно лівого вуха, підборіддя, лівого стегна і забій м`яких тканей правої гомілки. (т. 1, а.с. 118)

Згідно з Актом судового-медичного дослідження (обстеження ) за № 354 від 12 березня 2011 року і висновком експерта за № 404 від 18.03.2011 р., у ОСОБА_7 , серед тілесного ушкодження, забій м`яких тканин правої гомілки не виявлено. (т. 2 а.с.179-180)

За висновком Сумського обласного клінічного онкологічного диспансеру ОСОБА_7 встановлений діагноз: злоякісний новоутвір малоберцової кістки (остеосаркома) лівої гомілки ст. ІІ гр. ІІ (т. 1 а.с. 120, 123-127)

Медична соціальна експертна комісія ОСОБА_7 , встановила 2 групу інвалідності, тільки 8 травня 2015 року (т. 4 а.с. 57-63).

Отже, на думку колегії суддів, доводи з приводу побиття ОСОБА_7 , працівниками міліції наслідком чого виникла його інвалідність, є безпідставними, оскільки, в матеріалах кримінального провадження за № 0000055, відсутні будь-які докази про незаконні дії працівників міліції які б були у причинному зв`язку з хворобою на підставі якої йому призначена інвалідність.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що він не вчиняв злочини, оскільки з 07.03.2011 року він перебував у м. Харків, а в м. Суми повернувся тільки зранку 12.03.2011 року, не спростовують його провини у вчиненні злочинів. Як встановив суд першої інстанції і про що навів у вироку, злочини щодо потерпілої ОСОБА_12 , вчинені ним 7 березня 2011 року в період час у з 17 до 19 години, до від`їзду з м. Суми, що підтверджується переконливими , чіткими і узгодженими між собою і наведеними у вироку, доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що свідок ОСОБА_15 , як особа, яка перебувала із потерпілою у цивільних стосунках, 09.03.2011 року, забирав свої речі із її квартири, а тому може бути причетний до злочину чи підтверджує ту обставину що 7-8 березня 2011 року потерпіла була при житті, на думку колегії суддів теж не відповідають встановленим у суді першої інстанції фактичним обставинам справи. Під час повторного дослідження в суді апеляційної інстанції показань свідка ОСОБА_15 , за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку частини 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції вірно виклав показання цього свідка у вироку і даних про те, що 09.03.2011 року він забирав свої речі із її квартири, з його свідчень не вбачається.

Крім того, з даних протоколу огляду місця події від 11.03.2011 року, в квартирі АДРЕСА_5 де був виявлений труп ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті, на місці події був виявлений і вилучений фрагмент сліду підошви взуття обвинуваченого ОСОБА_7 , а не свідка ОСОБА_15 . Будь-яких доказів про перебування в квартирі свідка ОСОБА_15 9 березня 2011 року в справі немає (т.2 а.с.69-103, 243-248).

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , і його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , про те, що судова медична експертиза не вірно встановила день смерті потерпілої ОСОБА_12 , і що судом першої інстанції, не дана оцінка показам свідка ОСОБА_19 , про те що ОСОБА_12 08.03.2011 року виходила на роботу на підміну, а експертиза вказала, що смерть потерпілої настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На думку колегії суддів ці доводи є безпідставними, оскільки спростовуються висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 від 10.04.2011, (т.2 а.с.180-184) та лікарським свідоцтвом про її смерть від 12.03.2011 року № 171 видане судово-медичним експертом ОСОБА_18 , в якому зазначено, що смерть настала в результаті механічної асфіксії від стискування органів шиї зашморгом, при удушенні. (т.2 а.с.258)

Доводи захисника ОСОБА_8 , про те, що обвинувачений ОСОБА_7 у квартирі потерпілої показав інший механізм пошкодження горла потерпілої, ніж який встановлений під час експертного дослідження тупу потерпілої експертом, є безпідставними, і спростовуються додатковими роз`ясненнями судового медичного експерта ОСОБА_18 , в суді апеляційної інстанції, висновку судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168 і за № 168 доп. Експерт підтвердив, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в квартирі потерпілої і той механізм заподіяння тілесних ушкоджень, ножем, що був продемонстрований ОСОБА_7 , повністю відповідає механізму виникнення пошкоджень, що був об`єктивно встановлений при експертизі трупа. Звертає увагу, що направлення рани зверху вниз і справа наліво, у судовому медичному висновку є описом рани, а не направлення раневого каналу і не залежать якою рукою нанесені лівою чи правою. Ці додаткові роз`яснення експертом ОСОБА_18 , повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо його сумнівів в механізмі заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 , обвинуваченим ОСОБА_7 .

Щодо визначення дня смерті потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З додаткових роз`яснень висновку судово-медичної експертизи від 11 березня 2011 року за № 168, судового медичного експерта ОСОБА_18 , в суді апеляційної інстанції, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 в порядку частини 3 ст. 404 КПК України, вбачається, що вихідними даними для визначення дати смерті, ІНФОРМАЦІЯ_3 , стали дані досудового розслідування, які зазначені в постанові про призначення судової медичної експертизи від 11 березня 2011 року, оскільки, з тривалим обширним обезкровленням трупу ОСОБА_38 , встановити точну дату її смерті дослідженням її трупу було не можливо (т. 2 а.с. 182-184 і 235 - 236).

Колегія суддів погоджується з такими роз`ясненнями експерта ОСОБА_18 , стаж якого роботи за фахом з 1981 року, і будь-яких сумнівів не викликає.

Не ґрунтуються на встановлених у суді першої інстанції і фактичних обставинах справи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , про те що свідок ОСОБА_14 , в судовому засіданні показав, що потерпіла ОСОБА_12 , 08 березня 2011 року виходила на роботу, в магазин "Шара."

У судовому засіданні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_14 , заявлених у апеляційній скарзі обвинуваченим свідчень, не повідомляв. На уточнюючі запитання відповідав, що ОСОБА_12 декілька днів у березні 2011 року не виходила на роботу, точних днів він не пам`ятає, і висловив припущення, що вона працювала 9 березня 2011 року, а 10 березня 2011 року не вийшла на роботу, чи працювала 8 березня 2011 року, а не вийшла на роботу 9 березня 2011 року.

Під час повторного дослідження в суді апеляційної інстанції показань свідка ОСОБА_14 , за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку частини 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції вірно виклав показання свідка ОСОБА_14 у вироку і що стверджуючих показань, про те що 08 березня 2011 року потерпіла ОСОБА_12 , виходила на роботу в магазин " Шара " - показання свідка, не містять.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що на свідка ОСОБА_16 , працівники міліції вчиняли тиск, стосовно його показань, які необхідні слідству, є безпідставними, оскільки, на показання свідка ОСОБА_16 , суд першої інстанції у вироку про його засудження, не посилався. Крім того, показання свідка стосуються процедури затримання ОСОБА_7 , в його будинку, 11 березня 2011 року, працівниками міліції та з приводу наявності на його обличчі видимих тілесних пошкоджень, що є предметом розслідування іншого кримінального провадження за № 0000006, відомості про яке внесені до ЄРДР 21 листопада 2012 року, за ознаками частини 1 ст. 125, частини 1 ст. 373 і частини 1 ст. 366 КК України. (т.2 а.с.152-164)

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 , з приводу показань свідка ОСОБА_20 . Суд першої інстанції узяв до уваги свідчення свідка ОСОБА_20 , і навів у вироку, про те свідчення свідка ОСОБА_20 , як і свідчення свідка ОСОБА_16 , стосуються процедури затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , працівниками міліції, та наявності чи відсутності у нього тілесних ушкоджень. Будь-яких даних про вчинені злочини ОСОБА_7 , у свідченнях вказаних свідків немає, тому ці доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними, так як вони не спростовують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів і не піддають сумніву у законності ухваленого щодо нього обвинувального вироку.

Доводи захисника ОСОБА_9 , про те, що визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим за ч.2 ст.185 КК України свідчить про те, що він не вчиняв і інші інкриміновані йому злочини щодо потерпілої ОСОБА_12 , є безпідставними, оскільки, обвинувачений ОСОБА_7 , судом першої інстанції виправданий не з реабілітуючих обставин, передбачених частиною 1 п. 1 чи 2 ст. 284 КПК України, а у зв`язку не з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним вказаного злочину, а його провина у вчиненні зґвалтування, задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом та в умисне вбивство доведена вище наведеними доказами. Відсутність знаряддя злочину, кухонного ножа, ніяким чином не спростовує винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованих злочинів і не піддає сумніву в законності вироку.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , і його захисника ОСОБА_8 , про те, що інкриміноване обвинувачення за частиною 4 ст. 152 і частиною 3 ст. 153 КК України, не встановлене достатніми доказами для доведеності його винуватості і вичерпані можливості їх отримання, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.3 частини 1 ст.284 КПК України, і що це обвинувачення спростовується висновком судової - медичної експертизи від 11 березня 2011 року, про відсутність на трупі слідів, які вказують на боротьбу чи самооборону, а також ушкоджень характерних для насильного статевого акту в потерпілої - не виявлено, і немає заяви потерпілої про її зґвалтування, на думку колегії суддів, є безпідставними (т.2 а.с.184).

У судових засіданнях ОСОБА_7 не заперечував про те, що він, 7 березня 2012 року, перебуваючи у квартирі потерпілої ОСОБА_12 мав з потерпілою добровільні статеві стосунки, в тому числі і неприроднім способом. Крім особистих пояснень обвинуваченого ці обставини стверджуються висновками молекулярно-генетичної експертизи № 20-358 від 15.06.2011 року, про те, що генетичні ознаки лобкового волосся, вилученого з правої сідниці та на задній поверхні верхньої третини правого стегна потерпілої ОСОБА_12 , збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові обвинуваченого ОСОБА_7 ; (т.3 а.с.2-5); висновками судово-імунологічної експертизи № 246 від 29.03.2011 року, про те, що у вмісті ротової порожнини потерпілої ОСОБА_12 , вилученому на марлевий тампон, знайдено поодинокі сперматозоїди з домішкою крові людини походження яких можливе від ОСОБА_7 (т.3 а.с.21-23)

Крім того, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , після статевих зносин з потерпілою ОСОБА_12 , одразу заподіяв їй смерть, що стверджується, даними протоколу огляду місця події від 11.03.2011 року, про те, що у квартирі АДРЕСА_5 був виявлений труп ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті; (т.2 а.с.69-103), висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 від 10.04.2011 року про те , що смерть ОСОБА_12 настала в результаті механічної асфіксії від стискування органів шиї зашморгом, при удушенні. Смерть ОСОБА_12 настала в короткий проміжок часу (1-2 хвилини) в момент удушення петлею і утворення пошкоджень в області шиї. При дослідженні трупа ОСОБА_12 , із ротової порожнини були взяті на додаткове лабораторне дослідження мазки і в яких виявлені сперматозоїди ОСОБА_7 . Відсутність заяви потерпілої ОСОБА_12 про її зґвалтування в міліції, ніяким чином не спростовує провини ОСОБА_7 у вчиненні ним статевих злочинів та умисного вбивства потерпілої і не впливає та законність, обґрунтованість і вмотивованість щодо нього вироку (т. 2 а.с.180-185).

Доводи захисника ОСОБА_8 , про те, що під час проведення відтворення обстановки та обставин події з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , останній показав, інший механізм пошкодження горла потерпілого ніж той який встановлений під час експертного дослідження трупу потерпілої є безпідставними і спростовуються протоколом огляду місця пригоди, висновкам проведеної судово-медичної експертизи №168 (т.2 а.с.180-184,) і роз`ясненням судового медичного експерта ОСОБА_18 в суді апеляційної інстанції про те, що ті пояснення обставин справи, які були озвучені ОСОБА_39 у квартирі потерпілої ОСОБА_12 , і продемонстрований ним механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , повністю підтвердили його висновки, які він встановив при дослідженні трупу.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що потерпіла ОСОБА_17 , не має до нього матеріальних претензій, що це не було враховано судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Згідно матеріалів кримінального провадження, від потерпілої ОСОБА_17 на адресу суду надійшла заява від 11.08.2014 року про те, що за станом здоров`я, вона не може приймати участь у розгляді справи, а тому просить розглянути кримінальне провадження без її присутності, претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого не має, цивільний позов заявляти не буде. (т.1 а.с.147)

У матеріалах кримінального провадження є також заява потерпілої ОСОБА_17 , на адресу суду від 12.07.2012 року про те, що за станом здоров`я, вона не може приймати участь у розгляді справи, а тому просить розглядати кримінальне провадження без її присутності і призначити обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі (т. 2 а.с.259).

Колегія суддів вважає, що правова позиція потерпілої ОСОБА_17 ніяким чином не ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного ним вироку. Заяви потерпілої різні за своїм змістом. У заяві від 12 липня 2012 року потерпіла висловила міркування щодо виду покарання за умисне вбивство її дочки, а в заяві від 11 серпня 2014 року про відсутність на той час вимог цивільного характеру, що не перешкоджає в подальшому, у разі засудження ОСОБА_7 за вчинені злочини по відношенню до її дочки пред`явити такі вимоги.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку врахував думку потерпілої з приводу покарання, що відповідає вимогам КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_8 , про те, що суд порушив право на захист ОСОБА_7 , під час судового засідання від 29.07.2015 року (т. 4 а.с.157) так як судове засідання проведено без захисника ОСОБА_9 , на присутності якої наполягав обвинувачений, при продовженні строку тримання під вартою, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки, відповідно до журналу судового засідання в судовому засіданні був присутній захисник за призначенням ОСОБА_8 . Відсутність захисника ОСОБА_9 (матері обвинуваченого ОСОБА_7 , ) за наявності в судовому засіданні іншого професійного захисника за призначенням, не є порушенням кримінально процесуального закону і його процесуальних прав на захист.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині вирішення цивільного позову потерпілої.

Зокрема, прокурор у апеляційній скарзі звертає увагу на те, що суд першої інстанції, не вирішив питання щодо заявленого потерпілої ОСОБА_10 , цивільного позову в межах даного кримінального провадження і не ухвалив з цього питання судового рішення, а тому на думку прокурора, суд першої інстанції допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, ці доводи є безпідставними. Згідно частини 4 ст. 128 КПК України (2012 року ) форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства. Як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор направляючи відносно ОСОБА_7 , обвинувальний акт до суду першої інстанції в порядку КПК України (в редакції 2012 року) долучив і бланк цивільного позову в редакції КПК України (1960 року) від 20 травня 2011 року, заповнений потерпілою ОСОБА_10 , про те, що ОСОБА_7 , злочином проти її власності, заподіяв матеріальну шкоду на суму 750 грн. (т. 1 а.с. 25)

Колегія судів вважає, що слідчий і прокурор не виконали вимоги ст. 127-128 КПК України, а тому вважає потерпілу ОСОБА_10 , такою, що не пред`явила цивільного позову в даному кримінальному провадженні, що не позбавляє її права пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про дослідження доказів цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 з ухвалення нового судового рішення апеляційною інстанцією в цій частині, теж є безпідставними, оскільки, відсутня належно оформлена позовна заява від потерпілої і відповідно до технічного запису судових засідань, відсутні і умови передбачені частиною 3 ст. 404 КПК України для дослідження цих доказів апеляційною інстанцією, так як під час розгляду справи в суді першої інстанції ці докази не досліджувалися, або не повністю чи з порушеннями.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що 24 червня 2011 року, потерпіла ОСОБА_10 , отримала від слідчого належний їй відкрито викрадений ОСОБА_7 , мобільний телефон марки Нокіа "2760" вартістю 400 грн., на зберігання і вирішення кримінального справи по суті. За вироком суду телефон підлягає поверненню потерпілій ОСОБА_10 і що свідчить про часткове відшкодування їй матеріальних збитків (т. 4 а.с. 130). Крім того, вирок суду щодо ОСОБА_7 , в частині не вирішення її заяви про відшкодування матеріальних збитків, потерпіла ОСОБА_10 не оскаржувала, а представляти в суді її інтереси в порядку ст. 128 КПК України (2012 року ) і статті 25 Закону України "Про прокуратуру" прокурора не уповноважувала. За таких обставин доводи прокурора в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо не вирішення долі речового доказу мобільного телефону Самсунг Е750 заслуговують на увагу. Незважаючи на те, що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за частиною 2 ст.185 КК України за недоведеністю вини у його вчиненні, про те ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , не виконав вимоги ст. 100 КПК України, і не вирішив питання про долю речей потерпілої ОСОБА_12 , що інкримінувалися йому як викрадені, серед яких був і мобільний телефон «Samsung E570». З огляду на те, що фактично телефон належав потерпілій ОСОБА_12 і який відповідною постановою слідчого визнано речовим доказом та передано на зберігання камери схову, то на думку суду апеляційного інстанції, в порядку ст.100 КПК України, телефон необхідно повернути потерпілій ОСОБА_17 яка є матір`ю загиблої (т.1 а.с. 202-203. т. 2 а.с. 259). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_40 , 9 березня 2011 року, в м. Харкові по проспекту Правди 5, в кафе за місцем роботи, купила мобільний телефон марки «Samsung E570» невідомого чоловіка і яким користувалася до його вилучення працівниками міліції 31 березня 2011 року, що свідчить про те що їй телефон на законних підставах не належав.

Отже, оскаржений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні і за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні в частині вирішення долі речових доказів, на підставі частини 1 п. 2 ст. 407 і частини 1 п. 4 ст. 408 КПК України.

Щодо призначеного покарання.

Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставини, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 і його інвалідність 2-ї групи, а обставинами, які обтяжують його покарання, суд визнав вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Посилаючись на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив чотири злочини, три з яких являються особливо тяжкими, а один злочин є тяжким, має три не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчиненні умисні тяжкі злочини, за які він тричі відбував покарання в місцях позбавлення волі, і після звільнення з місць позбавлення волі продовжив вчиняв нові умисні тяжкі злочини, суд дійшов до висновку, що ОСОБА_7 , є особою, , яка не бажає ставати на шлях виправлення та схильну до вчинення тяжких умисних насильницьких злочинів.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 спочатку вчинив із погрозою застосування фізичного насильства зґвалтування потерпілої, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, а потім керуючись мотивами приховування скоєних злочинів і уникнення відповідальності, вчинив її вбивство шляхом механічної асфіксії від стискування органів шиї зашморгом, при удушенні, і для переконливості холоднокровно перерізав і горло потерпілої, дійшов до висновку, про агресивність ОСОБА_7 , його суспільну небезпеку для суспільства, і заслуговує на призначення найсуворішого виду покарання у виді довічного позбавлення волі. При цьому суд першої інстанції врахував і думку ОСОБА_17 (яка є матір`ю загиблої) в заяві адресованій до суду (т.2 а.с.259). Колегія суддів не вбачає і підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання і за вчинений ним злочин передбачений частиною 2 ст.. 186 КК України, як він про це просить під час апеляційного перегляду справи, оскільки, раніше ОСОБА_7 , не одноразово засуджувався за відкрите викрадення чужого майна (грабіж) і після відбування покарання знову його вчинив, що свідчить про його суспільну небезпеку, матеріальні збитки потерпілій не відшкодував.

Колегія суддів повністю погоджується з доводами суду першої інстанції, які судом враховані при призначенні покарання обвинуваченому за вчинені ним злочини і вважає, що призначене ОСОБА_7 , покарання відповідає ст. 50 і ст.65 КК України і підстав для його зміни чи пом`якшення не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на доказ: на протокол відтворення обстановки і обставин події із застосуванням відеозапису від 12 березня 2011 року.

Речовий доказ: мобільний телефон марки "Самсунг Е750" передати потерпілій ОСОБА_17 (яка є матір`ю загиблої ОСОБА_12 )

У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2