Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/820/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.09.2015 року м. Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у м. Кіровограді матеріали спільного подання начальника Кіровоградської ВК № 6 та голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким засудженому ОСОБА_7 за апеляційною скаргою останнього на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, раніше судимого, проживаючого в м. Умань, раніше судимого:
-17.04.1997 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 206 , ст. 46-1 КК України до 2 років позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
-17.07.1998 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 141, ст. 14, ст. 43 КК України до 3 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна та примусовим лікуванням від алкоголізму;

-20.08.2002 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;

-30.09.2004 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ст. 395, ст. 69, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

-29.11.2012 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна (в строк відбування покарання зараховано 6 місяців 21 день попереднього утримання під вартою з 31.10.2012 року по 22.08.2012 року). Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 05.11.2013 року вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29.11.2012 року змінено, вважати засудженим

за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна.

відмовлено у задоволенні спільного подання начальника Кіровоградської ВК № 6 та голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року відмовлено в задоволенні спільного подання начальника Кіровоградської ВК № 6 та голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким до засудженого ОСОБА_7 .

Відмовляючи у задоволенні подання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким до засудженого ОСОБА_7 , суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_7 засуджений 29.11.2012 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 05.11.2013 року вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29.11.2012 року змінено, вважати засудженим за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна. Як вбачається з подання ОСОБА_7 перебував в Черкаськом СІЗО з 07.12.2012 року, тобто ? частина строку покарання складає 3 роки і наступає 29.11.2015 року. Станом на день розгляду справи ОСОБА_7 відбув 2 роки 6 місяців 9 днів. Крім цього, районний суд, вказує, що за час відбування покарання мав 3 стягнення, з яких дві догани, не працював.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, засуджений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти рішення, яким задовольнити спільного подання начальника Кіровоградської ВК № 6 та голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі, та замінити йому невідбуту частину покарання більш м`яким, вказуючи на те, що невірно підраховано дату з якої наступає його право на заміну невідбутої частини покарання більш м`яким. Разом з тим, зазначає, що суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 порушила вимоги ст. 76 КПК та не заявила собі самовідвід, оскільки вона по його справі була суддею 09.07.2014 року.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, дослідивши матеріали спільного подання та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, відповідно до ст. 52 цього кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з матеріалів спільного подання начальника Кіровоградської ВК № 6 та голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі, а також з долученої до апеляційної скарги індивідуальної програми реабілітації інваліда №323 вікова категорія від 18 років і старше ОСОБА_7 є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, що також зазначено у вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29.11.2012 року, яким його засуджено, перебував на спостереженні у лікаря психіатра, відповідно довідки, медичної частини Кіровоградської виправної колонії №6 має гострий поліморфний психологічний розлад, а тому участь захисника в судовому засіданні є обов`язковою.

Дане порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України є безумовною підставою для скасування ухвали суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду, у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, що є порушенням права засудженого ОСОБА_7 на захист.
Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час розгляду подання в судовому засіданні судом першої інстанції порушено порядок проведення судового засідання, а саме: як вбачається з журналу судового засідання судом не надано можливості учасникам процесу виступити в дебатах.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4