Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/736/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.10.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0001158 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 року яким,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оситняжка Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.08.2006 року Кіровоградським районним судом

Кіровоградської області за ст.ст.185 ч.3, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 18.08.2009 року Кіровоградським районним судом

Кіровоградської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70, 71 КК України на 5років позбавлення волі, 20.09.2012 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.09.2012 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 25 днів,

визнано винним за ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Цим же вироком засуджений обвинувачений ОСОБА_12 , вирок щодо якого не оскаржується.

Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь держави судові витрати в сумі 196 грн. 56 коп. із кожного.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винним і засуджені за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.

03.12.2014 року близько 22.30 год. ОСОБА_12 , перебуваючи в стані сп`яніння, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , які були раніше судимі за злочини проти власності, одягнувши маски прийшли до домоволодіння, що належить ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_12 подзвонив у дзвінок і до них вийшов ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_11 перескочив через паркан і погрожував ОСОБА_7 застосуванням насильства, проте останній почав чинити опір, а тому виникла бійка у ході якої ОСОБА_11 наніс не менше чотирьох ударів в область голови ОСОБА_7 , який отримав тілесні ушкодження у вигляді припухлості та саден у ділянці лобного бугра зправа, садна по долонній поверхні у основи 5 пальця правої кисті, що згідно висновку експерта№1393 від 04.12.2014 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які не є небезпечними для життя в момент їх спричинення. ОСОБА_12 намагався проникнути до будинку, де на вході у коридорі зустрів ОСОБА_13 , якій погрожував застосуванням насильства та вимагав гроші, проте остання виштовхнула його з будинку та зачинила двері. Продовжуючи злочинний умисел ОСОБА_11 і ОСОБА_12 проникли до гаражу на території вказаного домоволодіння, звідки вкрали п`ять трилітрових бутлів із вином загальною вартістю 380 грн., після чого розбивши вікна до будинку погрожували застосуванням насильства господарям і вимагали грошові кошти, однак грошей не отримали та зникли з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 звернулася до суду з апеляційною скаргою в якій просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 травня 2015 року скасувати, ухваливши новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_11 виправдати в зв`язку з недоведеністю його вини.
Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, виходячи з наступного.
Показання потерпілого дані в суді першої інстанції суттєво різняться від тих, які ОСОБА_7 давав під час допиту на стадії досудового розслідування та являються суперечливими, неузгодженими та непослідовними. Інших доказів, крім суперечливих показань потерпілого, на підтвердження винуватості ОСОБА_11 в інкримінованому діянні стороною обвинувачення надано не було.
Зазначає, що судом дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст. 186 КК України, проте ніякої попередньої змови не було, оскільки обвинувачені прийшли до потерпілого з метою обміняти вино на горіхи. Також наявність такої кваліфікуючої ознаки, як «попередня змова групи осіб», дослідженими у судовому засіданні доказами підтвердження не знайшла.
Також викладені у вироку обставини справи слід кваліфікувати через ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, оскільки злочинний умисел на викрадення та розпорядження майном потерпілого в силу обставин не було доведено до кінця.
Зазначає, що судом на підтвердження розміру спричиненої матеріальної шкоди, взято до уваги довідку ТОВ «ТРИ-А-ДА» про вартість одного літра вина домашнього виготовлення, бутля об`ємом 3 літри та пластикової кришки для бутля. Однак не зрозуміло, що за установа видала таку довідку, та чи є уповноваженою на надання висновків щодо вартості товарів, робіт і послуг.
Посилається на те, що під час судового розгляду судом не було викликано та допитано потерпілу ОСОБА_13 , що свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки її показання мають істотне значення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_11 було подано заяву про внесення до ЄРДР відомостей щодо надання гр. ОСОБА_7 неправдивих показань у судовому засіданні. 26 травня 2015 року у судовому засіданні було повідомлено про те, що 20 травня 2015 року ОСОБА_11 вручено відповідь про відмову у внесенні його заяви до ЄРДР. 27 травня 2015 року до канцелярії Кіровоградського районного суду здано заяву про оскарження відмови у внесенні до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 . Однак суд першої інстанції не врахував викладене та виніс 27 травня 2015 року оскаржуваний вирок у справі. А вже наступного дня, ухвалою слідчого судді Кіровоградського районного суду, скаргу в інтересах ОСОБА_11 задоволено, визнано незаконною відмову та зобов`язано прокуратуру відомості за даним фактом до ЄРДР. Станом на 20.07.2015 року жодної відповіді про завершення досудового розслідування за вказаною заявою ОСОБА_14 не отримував.
На думку апелянта, суд першої інстанції в основу винуватості ОСОБА_11 поклав суперечливі, непослідовні покази потерпілого, не врахував заяву ОСОБА_11 про внесенні до ЄРДР відомостей щодо повідомлення гр. ОСОБА_7 неправдивих відомостей, не пояснив чому показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надані у судовому засіданні, щодо обставин справи не взяв до уваги, надавши перевагу показам потерпілого, які поставлені під сумнів.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Незважаючи на повне не визнання обвинуваченим ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його вина підтверджується зібраними у справі належними та допустимими доказами, а саме:

Потерпілий ОСОБА_7 суду пояснив, що 03.12.2014 року близько 22.30 год. він із дружиною ОСОБА_13 перебували вдома за адресою: АДРЕСА_2 . Хтось подзвонив у дзвінок, а тому він вийшов до воріт і побачив два силуети та почув запитання: «Ви горіхи приймаєте?» Він відповів, що не приймає та намагався йти до будинку. Після цього, одна особа перескочила через паркан і намагалась нанести йому удар ножем у голову, проте він почав захищатись та перехопив ножа рукою. Вони з нападником впали на підлогу та покотились у двір. Нападник був у масці, проте по голосу він зрозумів, що нападником є ОСОБА_11 . Коли вони докотились до входу у будинок, то ОСОБА_11 сів на нього та почав бити кулаком по голові поки він не втратив свідомість. Іншого нападника він не бачив. Коли він опритомнів, то нікого не бачив, а тому піднявся, взяв з-під сходів лом і пішов у будинок. Покликав дружину, яка відчинила двері, та він увійшов до будинку. Після цього, вони почули тупіт і до будинку підбігли двоє осіб, однак одного з нападників, який погрожував ножем, відштовхнула його дружина ОСОБА_13 та нападник упав, а вона замкнула двері. Нападники почали стукати по всіх вікнах і вимагати гроші та розбили вікна, проте не змогли проникнути до будинку, а тому зникли. Потім приїхали співробітники міліції, які проводили відповідні слідчі дії. Виявлений та вилучений слідством ніж не є тим, яким йому погрожували.

Свідок ОСОБА_15 зазначає, що вона є співмешканкою ОСОБА_11 , а 03.12.2014 року останній прийшов додому випившим і схвильованим, проте нічого не пояснював. Вона та ОСОБА_11 були залучені в якості понятих при проведенні огляду місця події біля будинку ОСОБА_7 , де на вулиці виявили та вилучили ніж. Вказаний ніж їм не належить. Між їх сім`єю та сім`єю ОСОБА_16 існують неприязні стосунки.

Свідок ОСОБА_17 зазначив, що у січні 2015 року його запросили співробітники міліції для участі в якості понятого в слідчому експерименті, який проводився у с. Івано-Благодатне, Кіровоградського району та області, за участю ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , які спочатку розповіли, а потім показали, як щодо них двома особами у масках із застосуванням ножа було вчинено злочин.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він орендує ставок у с. Івано-Благодатне, Кіровоградської області, який охороняли місцеві жителі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . У грудні 2014 року, більш точної дати вже не пам`ятає, до нього звернулись працівники міліції та просили надати дозвіл на огляд сторожового вагончика біля орендованого ставка. Він надав дозвіл і було проведено огляд у ході якого виявлено та вилучено дві чорні шапки-маски, штани, светр і куртку.

Свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 суду пояснили, що виїжджали для проведення оперативно-розшукових заходів 04.12.2014 року до домоволодіння Канцерів у с. Івано-Благодатне, Кіровоградського району та області. У ході оперативно-розшукових заходів було встановлено, щодо вчинення злочину можуть бути причетними раніше судимі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , оскільки біля сторожки на ставку було знайдено речі останніх, які мали запах вина. Потім, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 добровільно розповіли про обставини вчинення злочину. Будь-якого фізичного чи психічного тиску на вказаних осіб не чинилось.

Крім того підтверджується іншими матеріалами кримінального провадження:

- витягом із ЄРДР про внесення відомостей про вчинення злочину (т.2, а.п.1-2);

- протоколом прийняття заяви про вчинення злочину від 03.12.2014 року, згідно якого у ОСОБА_7 повідомив про вчинення злочину (т.2, а.п.4);

- висновком експерта №1393 від 04.12.2014 року, згідно якого у ОСОБА_7 маються тілесні ушкодження у вигляді припухлості та саден у ділянці лобного бугра з права, садна по долонній поверхні у основи 5 пальця правої кисті, які утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не є небезпечними для в момент їх спричинення (т.2, а.п.16);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.12.2014 року згідно якого потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що пред`явлений для впізнання ніж, який вилучено слідством не є тим ножем із яким щодо нього вчинено напад (т.2, а.п. 17-20);

- протоколом слідчого експерименту від 23.01.2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 розповів і показав обставини вчинення щодо нього злочину (т.2, а.п.21-27);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.12.2014 року згідно якого потерпіла ОСОБА_13 зазначила, що пред`явлений для впізнання ніж, який вилучено слідством не є тим ножем із яким щодо неї вчинено напад (т.2, а.п.32-35);

- протоколом слідчого експерименту від 23.01.2015 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 розповіла і показала обставини вчинення щодо неї злочину (т.2, а.п.36-40);

- довідкою про вартість вина, бутля та кришки (т.2, а.п.65);

- протоколом огляду місця події від 05.12.2014 року згідно якого оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено сліди (т.2, а.п.67-75);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 28.01.2015 року згідно якого свідок ОСОБА_18 зазначив, що пред`явлений для впізнання ніж, який вилучено слідством, йому не знайомий (т.2, а.п.87-89);

- протоколом огляду місця події від 04.12.2014 року згідно якого оглянуто сторожове приміщення біля ставу розташованому за адресою: Кіровоградська область та район, с. Івано-Благодатне, де виявлено та вилучено дві шапки - маски, спортивні штани, светр, куртка (т.2, а.п.97-103);

- постановою про долучення речових доказів від 04.12.2014 року (т.2, а.п. 104-105);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 28.01.2015 року згідно якого свідок ОСОБА_15 зазначила, що пред`явлений для впізнання ніж, який вилучено слідством, їй не знайомий (т.2, а.п.112-114).

Досліджуючи матеріали кримінального провадження в їх сукупності колегія суддів вважає, що судом І інстанції вірно, з належним обґрунтуванням, виходячи з матеріалів кримінального провадження, було перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_21 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України.

Показання обвинувачених з приводу непричетності ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України розцінює як намагання ОСОБА_11 уникнути від кримінальної відповідальності та кримінального покарання.
Щодо тверджень апелянтів з приводу неодноразової зміни показань потерпілим під час досудового розслідування кримінального провадження та під час судового розгляду, колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
З вироку суду слідує, що обґрунтовуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, суд послався на показання потерпілого, які він надав під час судового розгляду кримінального провадження і які повністю узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.
При розгляді кримінального провадження стороною захисту не було надано належних доказів щодо умисної зміни показань потерпілим з метою обмови кого-небудь з обвинувачених.
З приводу тверджень апелянта, що обставини справи слід кваліфікувати через ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 186, оскільки злочинний умисел на викрадення та розпорядження майном потерпілого в силу обставин не було доведено до кінця, колегія суддів вважає їх необгрунтованими.
Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Зважаючи на те, що в момент викрадення бутлів з вином ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на подвір`ї будинку не було господарів, оскільки вони замкнулись у будинку, захищаючись від протиправних дій обвинувачених, і вони ніяким чином не могли перешкодити обвинуваченим. Отже вже з моменту заволодіння бутлями з вином ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мали реальну можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд. А те, що перелазячи через паркан ОСОБА_12 , як зазначає ОСОБА_11 розбив бутлі з вином, не можна вважати замахом на вчинення злочину.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, належним чином врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини,що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі.
Обвинуваченими вчинено тяжкий злочин.

Досліджуючи дані про особу ОСОБА_11 встановлено, що він характеризується посередньо (т.2, а.п.209; т.З, а.п.2), на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т.2, а.п.173, 208), має двох малолітніх дітей (т.з, а.п.1), раніше судимий за злочини проти власності (т.2, а.п.211-217).

Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , суд визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Таким чином, враховуючи вище викладене, а також тяжкість скоєного злочину, обставини справи, вік, особу обвинуваченого, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_11 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства.
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишає без задоволення, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 року без зміни.
Керуючись ст.ст. 376,405, 407,419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
3 Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 року стосовно ОСОБА_11 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а ОСОБА_22 , який знаходиться під вартою в той самий строк з момент отримання копії ухвали.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .