Справа №487/7733/15-к 01.02.2016 01.02.2016 01.02.2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий
1) 10.11.2010 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
2) 31.05.2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, звільнений 06.02.2013 року умовно-достроково на 4 місяці 28 днів;
3) 22.05.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 190 ч.2 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5
потерпілий ОСОБА_8
перекладач ОСОБА_9
провадження № 11-кп/784/112/15 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_10
категорія: ст. 186 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 . Просить вирок змінити. Застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із покладенням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу у розмірі 850 грн. На підставі ст. 72 КК України постановлено про самостійне виконання покарання у виді штрафу.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 постановлено залишити без розгляду.
Узагальнені доводи апелянта.
Захисник вказує, що ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілих, відшкодував завдану шкоду, за місцем проживання характеризується позитивно. Потерпілий ОСОБА_11 не має претензій до обвинуваченого та просив суд не призначати суворе покарання. ОСОБА_6 перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_12 , яка страждає на онкологічне захворювання, та у них є малолітня дитина. В зв`язку із захворюванням є потреба у значних коштах, яких у родини не вистачає. Посилається, що збіг тяжких особистих та сімейних обставин, відсутність грошей на лікування й спонукало ОСОБА_6 на вчинення злочину. Ці обставини судом при призначенні покарання враховані не були.
Вважає, що за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, ОСОБА_6 на підставі ст. 69 КК України можливо призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. З урахуванням цих же обставин і особи винного також можливо звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Апелянт стверджує, що при призначенні покарання суд необґрунтовано врахував обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку. З цього приводу посилається, що хоча потерпілий ОСОБА_8 за віком є такою особою, однак зовнішнє він виглядає значно молодіше свого віку. Про похилий вік потерпілого обвинувачений ОСОБА_6 не був обізнаний, оскільки з ним раніше не знайомий та вчинив злочин у темний час доби.
Також вказує, що суд безпідставно застосував ст. 71 КК України, приєднавши покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2014 року. З цього приводу посилається, що на час ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_6 повністю відбув покарання за попереднім вироком суду, оскільки 06.06.2014 року штраф було сплачено згідно з платіжним дорученням, копія якого була надана секретарю судового засідання. Однак, по вхідній кореспонденції Ленінського суду м. Миколаєва платіжне доручення не було зареєстровано.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
06 травня 2015 року, приблизно о 19 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля гастроному по вул. Скороходова, 80 в м. Миколаєві, побачив неподалік від вхідних дверей гастроному ОСОБА_8 . Після цього в нього виник корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 підбіг до ОСОБА_8 та шляхом ривку заволодів його гаманцем з грошовими коштами в сумі 4000 грн., який знаходився у внутрішньому кармані куртки потерпілого. Утримуючи викрадене при собі, ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
08 травня 2015 року, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля кафе «Боцман» по вул. 1 Слобідська, 122-А в м. Миколаєві, неподалік побачив ОСОБА_13 . Після цього у нього виник корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_11 ззаду та наніс декілька ударів рукою в обличчя потерпілого. Потім ОСОБА_6 з кишені штанів ОСОБА_11 шляхом ривку відкрито викрав гаманець, у якому знаходились грошові кошти в сумі 160 грн., банківська картка «Приватбанку», банківська карта «Ощадбанку», з якої ОСОБА_6 в подальшому зняв грошові кошти в сумі 529 грн., посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Богдан» 2111. Внаслідок застосування ОСОБА_6 насильства ОСОБА_11 заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на обличчі, крововиливу в області правого передпліччя, садна в області лівого колінного суглобу. Утримуючи викрадене при собі, ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 689 грн.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 , заперечення на потерпілого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 про зміну вироку в частині призначеного покарання, виключення рішення про приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком на підставі ст.ст. 71,72 КК України, а в решті залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково отримані, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставинах та правильність кваліфікації дій за ст. 186 ч. 2 КК України апелянтом не оспорюються. З урахуванням меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 ч.1 КПК України, судове рішення в цій частині не переглядається.
При призначенні покарання ОСОБА_6 судом додержані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України. Так, враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з встановленою ст. 12 КК України класифікацією злочинів відноситься до тяжких злочинів; обтяжуюча покарання обставина вчинення злочину щодо особи похилого віку; пом`якшуюча покарання обставина - відшкодування завданої шкоди. У повному обсязі судом враховані й дані про особу обвинуваченого, до яких судом віднесено визнання вини у вчиненні злочину, позитивна характеристика за місцем мешкання, надана дільничним інспектором міліції негативна характеристика, а також сімейний стан обвинуваченого - перебування у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_12 , яка хворіє та має малолітню дитину. Послався суд й на врахування думки потерпілого ОСОБА_8 щодо призначення обвинуваченому суворого покарання.
Що стосується тверджень захисника про вчинення обвинуваченим злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, то наявність на утриманні обвинуваченого хворої цивільної дружини та малолітньої дитини, чим захисник обґрунтовує своє твердження, ще не свідчить про вказану обставину. Також відсутні відомості на підтвердження майнового стану обвинуваченого.
Покарання за ст. 186 ч. 2 КК України ОСОБА_15 призначено у мінімальній межі санкції кримінального закону, з урахуванням в тому числі тих обставин, на які посилається апелянт.
Щире каяття обвинуваченого характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину та виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Така пом`якшуюча покарання обставина відсутня з огляду на позицію обвинуваченого, який згідно з даними технічного носія інформації в судовому засіданні 30.10.2015 р. взагалі заперечував вчинення ним пограбування потерпілих, а визнав це в судовому засіданні 08.12.2015 р. лише після допиту потерпілих. Жалю з приводу вчиненого він не висловлював. За такого, є безпідставними твердження апелянта про наявність вказаної пом`якшуючої покарання ОСОБА_6 обставини.
Відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України, оскільки є наявною лише одна визнана судом пом`якшуюча покарання обставина.
Апеляційний суд погоджується із визнанням судом 1 інстанції обтяжуючою покарання обставиною, яка передбачена п.6 ч.1 ст. 67 КК України, вчинення злочину ОСОБА_6 щодо особи похилого віку, яким є потерпілий ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку» від 16.12.1993 р. № 3721-ХП (з наступними змінами) громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року. Загальним пенсійним віком визначено 60 років, спеціальним для жінок від 55 до 60 років (ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 р. № 1058-1У з наступними змінами).
Вік ОСОБА_8 на час вчинення злочину, від якого він є потерпілим, становив повних 69 років 6 місяців, тобто, майже на 10 років перевищував загальний пенсійний вік. Крім того, з відомостей, які містяться на технічному носію інформації, вбачається, що безпосередньо перед пограбуванням обвинувачений знаходився неподалік від потерпілого, називав його «Батя», тобто, звертався до потерпілого як до особи старшого покоління.
Наведені обставини свідчать на користь того, що обвинувачений, вчинюючи пограбування раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , допускав, що потерпілий є особою похилого віку.
За такого, є необґрунтованими твердження апелянта в цій частині, як і посилання на те, що час приблизно 19 год. для 06.05.2015 р. є темним часом доби.
Обставини вчиненого ОСОБА_6 тяжкого злочину (двох епізодів пограбування протягом 2-х днів), наявність вказаної обтяжуючої покарання обставини, дані про особу обвинуваченого, який раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини проти власності, незважаючи на інші враховані судом 1 інстанції дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючу покарання обставину, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання. Тому відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України, про що просить апелянт.
Відсутні підстави ставити під сумнів надані захисником нові дані з цього приводу, оскільки вказане платіжне доручення надано банківською установою та завірено належним чином, а вказана в ньому дата внесення грошей в сумі 850 грн. 06.06.2014 р. із зазначенням платежу відносно ОСОБА_6 відповідає призначеному йому покаранню за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2014 року.
З листа Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.01.2016 р. та додатку до нього також вбачається про відкликання 22.01.2016 р. з виконання раніше виданого судом виконавчого листа про стягнення штрафу з ОСОБА_6 у зв`язку з його виконанням.
За такого, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України через неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, якій не підлягав застосуванню ст. 71 КК України. З оскаржуваного вироку слід виключити рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, із самостійним виконанням штрафу на підставі ст. 72 КК України.
В цій частині доводи апеляційної скарги є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Суд постановив про обчислення початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 з 15.09.2015 р., що є помилковим, оскільки з ухвали слідчого судді від 15.09.2015 р. вбачається, що запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів підозрюваному застосовано цього дня, однак ОСОБА_6 було затримано на 1 день раніше 14.09.2015 р. (а.с. 30).
Відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-УШ, який набув чинності 24.12.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення серед іншого включається затримання особи без ухвали слідчого судді
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Виходячи з цього, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 становить період з 14.09.2015 р. по 01.02.2016 р. (включно), що становить 4 місяці 18 днів, а зарахуванню у строк позбавлення волі підлягає 9 місяців 6 днів (4 місяці 18 днів х 2).
Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 122 КПК України витрати, пов`язані із залученням та участю ОСОБА_9 перекладача ТОВ «ТРАНСЛІНК-УКРАЇНА» в даному кримінальному провадженні в стадії апеляційного розгляду здійснити за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2015 р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з вироку рішення суду про приєднання ОСОБА_6 до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2014 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. на підставі ст. 71 КК України та його самостійне виконання на підставі ст. 72 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з 14.09.2015 року.
Строк його попереднього ув`язнення у період з 14 вересня 2015 року по 01 лютого 2016 року (включно), що становить 4 місяці 18 днів, зарахувати у строк призначеного йому покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 9 місяців 6 днів.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.
Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 122 КПК України витрати, пов`язані із залученням та участю перекладача ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні в стадії апеляційного розгляду здійснити за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча:

Судді: