АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/136/16 Справа № 172/606/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000101, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 лютого 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

06 лютого 2015 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 123 грн,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, він ставить питання про скасування вироку у частині призначення покарання та ухвалення нового вироку, яким за ч.3 ст. 185 КК України необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив остаточне покарання особі, яка вчинила новий злочин у період іспитового строку, не на підставі ст. 71 КК України, а відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, не врахувавши, що триваючий злочин був закінчений 20 лютого 2015 року, тобто після ухвалення 06 лютого 2015 року вироку у попередній справі.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вирішив вчинити крадіжку курей та півня у гр. ОСОБА_9 . В період часу з кінця січня 2015 року по 20 лютого 2015 року ОСОБА_7 періодично приходив на територію дачного будинку по АДРЕСА_2 , проникав до господарського приміщення, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: трьох курей вагою 1,5 кг. без пір`я вартістю по 80 грн. та одного півня вагою 2 кг. без пір`я вартістю 90 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 330 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора ОСОБА_6 , який повністю підтримав апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким за сукупністю вироків призначити покарання із застосуванням ст. 71 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який його засуджено, повністю відповідають матеріалам кримінального провадження, підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Як установлено місцевим судом у вироку, ОСОБА_7 вчинив триваючий злочин у період з кінця січня 2015 року по 20 лютого 2015 року. 06 лютого 2015 року він був засуджений за ч.1 ст. 263 КК України та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Обґрунтовуючи у вироку призначення покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що крадіжки у ОСОБА_9 обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року. Відповідно до вимог ч.3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим під час іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за сукупністю вироків, керуючись ст. 71 КК України. Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд повинен до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 вчинив в період іспитового строку, тому суд при призначенні покарання повинен був керуватись ст. 71 КК України, яка передбачає, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, доводи апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області про призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. За вимогами п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання. В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Таке ж покарання призначено судом першої інстанції. При цьому прокурор взагалі не мотивував у чому полягає незаконність чи необґрунтованість призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України та чому вирок суду у цій частині підлягає скасуванню. Аналіз доводів апеляційної скарги прокурора свідчить про те, що судом першої інстанції лише неправильно застосовано ч.4 ст. 70 КК України. На переконання колегії суддів, покарання за ч.3 ст. 185 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог кримінального та кримінального процесуального закону, за своїм видом і розміром покарання у вигляді 3 років позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, скасувати у частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, в той же строк з дня отримання вироку суду апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в апеляційному суді Дніпропетровської області.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4