АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/839/15 Справа № 711/5966/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Собківка Уманського району Черкаської області, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в тому числі:

- 19.12.2014 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим строком 2 роки;

- 31.03.2015 року Соснівським районного суду м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70,71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;

- 15.06.2015 року Соснівським районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31.03.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь: - держави процесуальні витрати в сумі 460 грн. 80 коп.;

- потерпілої ОСОБА_10 на відшкодування шкоди в сумі 20750 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він близько 07 години 02.04.2015 року, будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185,186 КК України, перебуваючи в приміщенні орендованої квартири АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 14750 грн., чим спричинив останній збитків на зазначену суму.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, об`єднати кримінальні провадження № 712/4967/15-к та 712/5966/15-к в одне провадження та призначити остаточне покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим у виді 5 років позбавлення волі з урахуванням попереднього терміну ув`язнення від 02.04.2015 року. При призначенні покарання просить врахувати в якості пом`якшуючих покарання обставин його визнання вини на всіх стадія провадження, щире каяття у вчиненому, сприяння слідству та наявність на утриманні малолітньої дитини. Звертає увагу на те, що він засуджений двічі різними місцевими судами за одне і те саме злочинне діяння, що порушує норми процесуального законодавства, його права на захист, справедливий судовий розгляд та погіршує його становище при призначенні остаточного покарання;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про скасування судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, помилково, на підставі ст. 71 КК України приєднав не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31.03.2015 року, яка вже приєднана до остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.06.2015 року, що є не припустимим. Крім того звертає увагу про необхідність при скасуванні оскаржуваного вироку об`єднати дане кримінальне провадження з кримінальним провадженням № 712/4967/15-к.. Вважає за необхідне при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 в строк тримання його під вартою зарахувати строк фактичного його затримання по вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31.03.2015 року;

- прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.06.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, помилково, на підставі ст. 71 КК України приєднав не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31.03.2015 року, не врахувавши наявність вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.06.2015 року, який хоч і не набув законної сили, однак повинен бути врахований при призначенні остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги в повному обсязі та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні та задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та сторони захисту в частині неправильного призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, та ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, даних про особу винного, який за місцем відбування покарання характеризується посередньо, на обліку у психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує його покарання, а саме наявність на утриманні малолітньої дитини та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, суд правомірно не врахував в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому, оскільки, з огляду на особу винного, він змушений був її визнавати, так як був викритий у вчинені злочину беззаперечними доказами.

Крім того, апеляційний суд ставить під сумнів наявність у обвинуваченого щирого каяття у вчиненому, про що він зазначає в апеляційній скарзі, оскільки це поняття включає в себе критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, що проявляється, в тому числі, і у формі вжиття заходів по відшкодуванню заподіяних злочинною діяльністю збитків.

З урахуванням наведено, апеляційні вимоги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, в даному випадку, є безпідставними.

Що стосується призначення остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції, то колегія суддів виходить із наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Але при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши вимоги ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 15.06.2015 року був засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31.03.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі. Згідно оскаржуваного вироку суду від 03.08.2015 року, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України 02 квітня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 15.06.2015 року.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин до постановлення попереднього вироку суду від 15.06.2015 року, то суд першої інстанції повинен був, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Отже, районний суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання, що слугує підставою для зміни вироку суду. З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою слід керуватися при призначенні покарання ОСОБА_7 , призначене остаточне покарання останньому підлягає приведенню у відповідність до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи сторони захисту та обвинуваченого про необхідність об`єднання в одне провадження даного кримінального провадження та кримінального провадження № 712/4967/15-к по якому 15.06.2015 року Соснівським районним судом м. Черкаси винесено вирок, є неспроможними, в тому числі і у зв`язку з тим, що даний вирок залишено без змін ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 15.09.2015 року та цього ж дня він набув законної сили.

Що стосується порушених у апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 клопотань про зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строків перебування ним під вартою за попередніми вироками, колегія суддів вважає, що такі клопотання, які стосуються перегляду рішень, які постановлені у інших кримінальних провадженнях, не відповідають вимогам діючого Закону, а тому і до перегляду не підлягають.

Керуючись ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 серпня 2015 року, відносно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з вироку суду посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання у виді позбавлення волі з покаранням, призначеним за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.06.2015 року, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті - вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :