УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-138/11 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
представника цивільного позивача
ДПАТ НАК «Украгролізинг»: ОСОБА_9 ,
засуджених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_12 та цивільного позивача ДПАТ НАК «Украгролізинг» на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області, від 25 грудня 2014 року,-
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Попільня, Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні неповнолітній син, працюючого директором ТОВ «Попільнянський агробуд», судимого:
- 21.07.2014 Солом`янським районним судом м. Києва за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 1700,00 грн.;
Засуджено:
- за ч.2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками в системі підприємницької діяльності строком на 2 роки та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено від відбування покарання, в зв`язку з закінченням строків давності;
- за ч.1 ст.212 КК України до штрафу в розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800, 00 грн. та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено від відбування покарання, в зв`язку з закінченням строків давності; Виправдано: - за ч.5 ст.191 та ч.2 ст.209 КК України за відсутністю в його діях ознак складу цих злочинів
На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст.72 КК України, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2011 щодо ОСОБА_10 , за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст.70 КК України до штрафу, постановлено виконувати самостійно.
Цивільний позов ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» про стягнення 1612180 грн. 29 коп. задоволено в повному обсязі.
Стягнено, солідарно, з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» 1612180 грн. 29 коп. - заподіяної шкоди. Цивільний позов ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» до ОСОБА_10 про стягнення з останнього 680 331 грн. 50 коп. залишено без розгляду.
Цивільний позов прокурора в інтересах ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» залишено без розгляду. Стягнено з ОСОБА_10 на користь Фінансового відділу Управляння служби безпеки України в Житомирській області 2600,00 грн. судових витрат за проведення судово-бухгалтерських експертиз.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній підписка про невиїзд.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ „Попільнянський Агробуд" (код ЄДР 03583798), зареєстроване виконавчим комітетом Попільнянського району у Житомирській області, як суб`єкт господарської діяльності за юридичною та фактичною адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68, корпус 1, взяте на податковий облік у ДПІ у Попільнянському районі у Житомирській області та зареєстроване, як платник податку на додану вартість (свідоцтво № 09461521 від 30.06.1997 року), здійснюючи фінансово-господарську діяльність підприємства, розпоряджаючись майном і фінансами вказаного підприємства, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто являючись службовою особою підприємства, усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки щодо дотримання законодавства про оподаткування. правильність нарахування та своєчасність сплати податків, а саме: згідно ст. 67 Конституції України - обов`язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом; згідно ст.11 Закону України, Про систему оподаткування" №77/97-ВР від 18.02.1997 року - несе відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів обов`язкових платежів) та додержанням законів про оподаткування; згідно Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996- XIV від 16.07.1999 року - несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку; згідно п.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97 від 03.04.1997 року - несе відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку до бюджету відповідно до законодавства України; згідно п.20.1 ст.20 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року - несе відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства, в порушення вищезазначених норм, в період з жовтня 2009 року по березень 2010 року включно, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і в першу чергу оподаткування, переслідуючи умисел на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, шляхом незаконного приховування об`єкту оподаткування та заниження податкового зобов`язання, розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх злочинних дій і наслідків, передбачаючи та бажаючи їх настання, скоїв умисний злочин у сфері господарської діяльності, за наступних обставин:
ОСОБА_10 виконуючи адміністративно-господарські та організаційно - розпорядчі функції при здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ „Попільнянський Агробуд", діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, в період з жовтня 2009 року по березень 2010 року включно, усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки щодо дотримання податкового законодавства про оподаткування, правильність нарахування та своєчасність сплати податків та інших обов`язкових платежів до бюджетів, в порушення:
-п.п.7.3.1. п.7.3.1. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 33.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), згідно якого датою виникнення податкових зобов`язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку,
-п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 12.05.1997 року, згідно якого до валового доходу відноситься загальні доходи від продажу товарів робіт, послуг), не нарахував та не сплатив до державного бюджету податок на прибуток в сумі 285.750,00 грн. та податок на додану вартість в сумі 170.320,00 грн., а всього на загальну суму 456.070,00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах.
Так, 28.10.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлі), два автогаражі та котельню згідно зговору купівлі-продажу нежитлової будівлі ОСОБА_13 , на суму 486.923,00 грн.
29.10.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), майстерню, згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_14 , на суму 300000,00 грн.
Таким чином, при проведенні фінансово-господарської діяльності у жовтні 2009 року ОСОБА_10 , як директором ТОВ «Попільнянський Агробуд», було проведено операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "'Про податок на лану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на суму 786.923,00 грн., з якої ПДВ склав 131.153,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного закону, є податковим зобов`язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли, у зв`язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 131.153,00 грн. (131.153,0 - 0,0).
ОСОБА_10 , достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в жовтні 2009 року, у розмірі 131.153.0 грн.. діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.п.7.3.1 п.7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно умисно занизив податкове зобов`язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість.
01.04.2010 року ОСОБА_15 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття вказаного злочину, достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання ТОВ «Попільнянський Агробуд» жовтень 2009 року у розмірі 131.153,00 грн., заповнив податкову декларацію податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за жовтень 2009 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов`язань" безпідставно вказав про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», тоді як необхідно було вказати 131.153,0 грн.
Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за жовтень 2009 року, в якій було відображено недостовірні дані, ОСОБА_10 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року, подав до ДПІ Попільнянського району, Житомирської області.
Таким чином, ОСОБА_10 , шляхом безпідставного внесення до податкової декларації з ЛДВ ТОВ «Попільнянський Агробуд» відомостей про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати ПДВ за жовтень 2009 року на суму 131.153,00 грн., до сплати.
13.11.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), лісосушку згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на суму 85.000,00 грн.
Таким чином, при проведенні фінансово-господарської діяльності у листопаді 2009 року ОСОБА_10 як директором ТОВ «Попільнянський Агробуд», було проведено операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на уму 85.000,00 грн., з якої ПДВ склав 14.167,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного Закону, є податковим зобов`язанням товариства та провів операції з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 14.167,00 грн. (14.167,00 - 0,0).
ОСОБА_10 , достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в листопаді 2009 року, у розмірі 14.167,00 грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні датку на додану вартість, в порушення п.п.7.3.1 п.7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на дану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно і умисно занизив податкове зобов`язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість.
Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за листопад 2009 року, в якій було відображено недостовірні дані, ОСОБА_10 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року, подав до ДПІ Попільнянського району, Житомирської області.
Таким чином, ОСОБА_15 , шляхом безпідставного внесення до податкової декларації з ПДВ ТОВ «Попільнянський Агробуд» відомостей про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати ПДВ за листопад 2009 року на суму 14.167,00 грн., до сплати.
ОСОБА_10 достовірно знаючи, про проведенні фінансово-господарські операції, а також про те, що сума скоригованого валового доходу отриманого ТОВ «Попільнянський Агробуд» в результаті реалізації товару в четвертому кварталі 2009року, становить 726.603,00 грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, в порушення п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997року, згідно якого до валового доходу відноситься загальні доходи від продажу товарів робіт, послуг), не склав та не подав до ДПІ Попільнянського району декларацію про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» за четвертий квартал 2009 року, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 4-квартал 2009 року у розмірі 181.650,00 грн. (726.603,00/4).
Всього за жовтень, листопад 2009 року, ОСОБА_10 , безпідставно, внаслідок відображення недостовірних даних щодо відсутності фінансово - господарської діяльності у ТОВ Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 145.320,00 грн., що в 480 раз перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян 145.320,0/302,5).
Всього за четвертий квартал 2009 року, ОСОБА_10 , безпідставно, шляхом приховування об`єкту оподаткування внаслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 181.650,00 грн., що в 600 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (181.650,00/302,5).
Всього, за 2009 рік ОСОБА_10 , умисно, безпідставно, внаслідок відображення в деклараціях по ПДВ недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ Попільнянський Агробуд» та внаслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ .«Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну 326.970,00 грн. (145.320,00 грн. + 181.650,00), що в 180 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян 326.970,00/302,5).
Так, при проведенні фінансово-господарської діяльності в січні 2010 року ОСОБА_10 як директор ТОВ «Попільнянський Агробуд», провів операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону Україні "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами т доповненнями), за ставкою 20% на суму 346.925,00 грн., з якої ПДВ склав 57.821,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. З даного Закону, є податковим зобов`язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з яких ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з будь-яки продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 57.821,00 грн. (57.821,00 - 0,0).
Кривенко IO.JL, достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання, які виникли в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в січні 2010 року, у розмі57.821,00 грн., а також про відсутність податкового кредиту з податку на додану вартість, діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.7.4.5,п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.195 року № 168/97 - BP із змінами та доповненнями, безпідставно умисно зависив податковий кредит на 41.718,00 грн.
Окрім того, з метою укриття вказаного злочину ОСОБА_10 01.04.2010 року знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, достовірно знаючи, що у ТОВ "Дон -Торгінвест" товари не придбавалися, заповнив додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за січень 2010 року, в якій вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в розділі II «Податковий кредит» відобразив операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ТОВ "Дон - Торгінвест", які надають право на формування податкового кредиту.
Складені податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за січень 2010 року та додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ Попільнянський Агробуд» за січень2010 року, в яких було відображено недостовірні дані, ОСОБА_10 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року подав до ДПІ Попільнянського району.
Таким чином, ОСОБА_10 , шляхом незаконного завищення податкового кредиту, внаслідок відображення недостовірних даних щодо придбання товарів у ТОВ "Дон - Торгінвест", умисно хилився від сплати ПДВ за січень 2010 року на суму 41.718,00 грн.
Так, при проведенні фінансово-господарської діяльності в лютому 2010 року ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Попільнянський Агробуд», провів операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" № л8/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на суму 385.000,00 грн., якої ПДВ склав 64.167,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного Закону, є податковим зобов`язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли, у зв`язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 64.167,00 грн. (64.167,00 -0,0).
ОСОБА_10 , достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в лютому 2010 року, у розмірі 64.167,00грн., а також про відсутність податкового кредиту з податку на додану вартість, діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.п.7.4.5, п. 7.4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно умисно зависив податковий кредит на 54.000,00 грн.
Окрім того, з метою укриття вказаного злочину ОСОБА_10 29.03.2010 року знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, достовірно знаючи, що у ТОВ "Дон -Торгінвест" товари не придбавалися, заповнив додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в розділі II «Податковий кредит» відобразив операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ТОВ "Дон - Торгінвест", які надають право на формування податкового кредиту.
Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року та додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року, в яких було відображено недостовірні дані, ОСОБА_10 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року подав до ДПІ Попільнянського району.
Таким чином, ОСОБА_10 , шляхом незаконного завищення податкового кредиту, внаслідок відображення недостовірних даних щодо придбання товарів у ТОВ "Дон - Торгінвест", умисно ухилився від сплати ПДВ за лютий 2010 року на суму 54.000,00 грн. (64.167,00 грн. - 10.167,00 рн.).
11.03.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), столову, столярну майстерню та майстерні згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_18 на суму :50.000,00 грн.
Таким чином, при проведенні фінансово-господарської діяльності в березні 201 Ороку ОСОБА_10 як директором ТОВ «Попільнянський Агробуд», було проведено операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на суму 50.000,00 грн., з якої ПДВ склав 25.000,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного Закону, є податковим зобов`язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7,7.1, 7.7 ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли, у зв`язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 25.000,00 грн. (25.000,00 - 0,0).
ОСОБА_10 , достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в березні 2010 року, у розмірі 25.000,00грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.п.7.3.1 п.7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно умисно занизив податкове зобов`язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість.
28.04.2010 року ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1. реалізуючи свій злочинним умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття вказаного злочину, достовірно знаючи про суму податкового зобов`язання ТОВ «Попільнянський Агробуд» за березень 2010 року у розмірі 25.000,00 грн., заповнив податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за березень 2010 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов`язань" безпідставно вказав про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», тоді як необхідно було вказати 25.000,00грн.
Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за березень 2010 року, в якій було відображено недостовірні дані, ОСОБА_10 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та того ж дня, тобто 28.04.2010 року подав до ДПІ Попільнянського району, Житомирської області.
Таким чином, ОСОБА_10 , шляхом безпідставного внесення до податкової декларації з ПДВ ТОВ «Попільнянський Агробуд» відомостей про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати ПДВ за березень 2010 року на суму 25.000,00 грн., до сплати.
На протязі першого кварталу 2010 року, ОСОБА_10 будучи директором ТОВ (Попільнянський Агробуд» провів фінансово-господарські операції по продажу основних засобів підприємства (об`єктів нерухомого майна, будівлі), а саме: 19.02.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), диспетчерську згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_19 на суму 184.680,00 грн.; 19.02.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), диспетчерську згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_20 на суму 165.000,00 грн.; 11.03.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_10 , реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), столову, столярну майстерню та майстерні згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_18 на суму 150.000,00 грн. внаслідок чого було отримано скоригований валовий дохід на загальну суму 416.400,00грн. та здійснено витрати на загальну суму 0,0 грн.
ОСОБА_10 достовірно знаючи, про проведенні фінансово-господарські операції, а також про те, що сума скоригованого валового доходу отриманого ТОВ «Попільнянський Агробуд» в результаті реалізації товару в першому кварталі 2010 року, становить 416.400,00 грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, в порушення п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997 року, згідно якого до валового доходу відноситься загальні доходи від продажу товарів робіт, послуг), не склав та не подав до ДПІ Попільнянського району декларацію про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» за перший квартал 2010 року, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 1 - квартал 2010 року у розмірі 104.100,00 грн. (416.400,00/4).
Всього, за січень-березень 2010 року, ОСОБА_10 , безпідставно, внаслідок відображення недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд» та незаконного завищення податкового кредиту ухилився від сплати ЛДВ на загальну суму 120.718,00 грн. що в 277 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (120.718,00/434,5).
Всього, за перший квартал 2010 року, ОСОБА_10 , безпідставно, внаслідок не складання та де подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 104.100,00 грн. 499.680,00-83.280,00/4), що в 240 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (104.100,00/434,5).
Всього, за 2010 рік ОСОБА_10 , умисно, протиправно, внаслідок відображення в декларації по ПДВ недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», а також шляхом незаконного завищення податкового кредиту та в наслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток Т0В «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну суму 225.000,00 грн. (41.718,00 + 54.000,00 + 25.000,00грн. + 104.100,00), що в 518 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (225.000,00/434,5).
Всього, за жовтень, листопад 2009 року та березень 2010 року, четвертий квартал 2009 року та перший квартал 2010 року, ОСОБА_10 , умисно,протиправно, внаслідок відображення недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд» та внаслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну суму 551.688,00 грн. (145.320,00 грн. +181.650.0 грн. + 41.718,00 + 54.000,00 грн.+25.000,00 + 104.100,00 грн.), що в 1598 (1080+518) разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
Цим же вироком ОСОБА_10 виправдано в обвинуваченні за ч.5 ст.191 та ч.2 ст.209 КК України за відсутністю в його діях ознак складу цих злочинів.
В апеляційних скаргах:
- прокурор ОСОБА_12 вирок суду в частині визнання невинним та виправдання ОСОБА_10 за ч.5 ст.191 КК України вважає незаконним та необґрунтованим. На думку прокурора вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України підтверджується тим, що він здійснив реалізацію майна ВАТ НАК«Украгролізинг», яке, він згідно договору лізингу не мав права відчужувати, заподіявши тим самим товариству матеріальної шкоди в особливо-великих розмірах. За результатами апеляційного розгляду справи просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.1 ст.212, ч.5 ст.191 КК України та призначити йому відповідне покарання:
- за ч.2 ст.366 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками строком на 1 рік. На підставі ч.5 ст.74 КК України, п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням стоків
давності, ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання;
- за ч.5 ст.191 України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками строком на 1 рік та з конфіскацією належного йому майна.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора та представника ДПАТ НАК «Украгролізинг» про наявність підстав для задоволення їх апеляцій, заперечення засудженого ОСОБА_11 щодо задоволення апеляції прокурора, заперечення засудженого ОСОБА_10 щодо задоволення апеляцій прокурора та цивільного позивача, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України(в редакції 1960 року), колегія суддів вважає, що подані прокурором та цивільним позивачем апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.1 ст.212 КК України, за якими його засуджено, а також щодо його виправдання за ч.2 ст.209 КК України, при обставинах, викладених у вироку, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів і самим засудженим та авторами апеляцій не оспорюються. З даними висновками суду і його оцінкою доказів погоджується й колегія суддів.
Що ж стосується виправдання судом першої інстанції ОСОБА_10 за ч.5 ст.191 КК України, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора викладеними ним в апеляції про безпідставність такого рішення.
Виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.5 ст.191 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, суд умотивував це своє рішення тим, що в ході судового розгляду справи не було встановлено в його діях обов`язкової складовою суб`єктивної сторони цього злочину - корисливих мотивів та мети при передачі ним іншим особам чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу. Також суд у вироку послався на те, що 06.07.2011 прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_10 з ч.5 ст.191 КК на ч.2 ст.364 КК України за якою, постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 21.11.2011 кримінальну справу щодо нього було закрито у зв`язку з декриміналізацією закону, що не надавало суду підстав вирішувати питання про його винуватість у вчинені злочину, передбаченого ст.191 КК України.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи.
Як встановлено, 06.07.2011 прокурором дійсно було змінено обвинувачення ОСОБА_10 з ч.5 ст.191 КК на ч.2 ст.364 КК України(т.17 а.с.183). В подальшому, постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 21.11.2011 кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.364 КК України було закрито у зв`язку з декриміналізацією цього закону. Проте судом, не було взято до уваги, що ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 24.01.2012 постанова Попільнянського районного суду від 21.11.2011 була скасована, а кримінальна справа направлена прокурору на додаткове розслідування(т.10 а.с.4). В ході додаткового розслідування прокурором, провадження за ч.2 ст.364 КК України було закрито, пред`явлено ОСОБА_10 нове обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України(т.10 а.с.29), яке і було предметом розгляду суду першої інстанції і потребувало судового вирішення щодо доведеності його вини у вчинені цього злочину.
Є безпідставними і висновки суду про відсутність доказів на підтвердження корисливих мотивів та мети в діях ОСОБА_10 при передачі ним іншим особам чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу.
Такий корисливий мотив в діях ОСОБА_10 підтверджується встановленими у ході досудового та дослідженими у судовому засіданні доказами, згідно яких, по поставлених йому у вину епізодам розтрати чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу, а саме продажу в жовтні 2008 року мінікрупоцеху Р-6 МКЦ-7, в літку 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, восени 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, він, як співзасновник та директор підприємства, отримав від покупців техніки зерно на загальну суму 311 000 грн. По епізоду розтрати майна від 7 листопада 2008 року, в наслідок продажу зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич», отримав кошти в сумі 150 000грн., та автомобіль «Мерседес», який в подальшому продав гр-ну ОСОБА_22 за 15 000 доларів США, а отримані кошти витратив на власні потреби.
Не зважаючи на те, що ОСОБА_10 підтвердив у судовому засіданні вищезазначені факти отримання ним зерна, грошей та автомобіля «Мерседес» за продаж чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу, і ці його показання були належним чином підтверджені іншими, дослідженими у ході судового розгляду справи доказами, суд цим встановленим обставинам належну юридичну оцінку не дав, безпідставно виправдав його за ч.5 ст.191 КК України за відсутністю складу злочину.
Тому вирок в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 191 КК України підлягає скасуванню.
Колегією суддів встановлено: ОСОБА_10 , відповідно до наказу № 1- К від 31.10.2003, будучи директором ТОВ «MsK» (смт. Попільня), а також, відповідно до наказу № 1-К від 01.04.2008 - директором ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» (смт. Попільня), здійснюючи при цьому керівництво діяльністю вказаних товариств, розпоряджаючись їх майном і фінансами, будучи згідно з чинним законодавством України відповідальним за правильність ведення ними господарської діяльності, тобто являючись службовою особою зазначених підприємств, яка постійно обіймає у них посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
Однак, з часу отримання мінікрупоцеха Р-6 МКЦ-7 ТОВ «MsK» не сплачувало обов`язкових лізингових платежів в частині відшкодування вартості техніки, у зв`язку з чим ВАТ НАК «Украгролізинг» 28.05.2008 розірвала договір фінансового лізингу № 1 ЇВ/2005 та обов`язало ТОВ «MsK» повернути зазначений мінікрупціонер власнику і відшкодувати завдані державній установі збитки, про що ТОВ «MsK» було повідомлено листом КФ НАК Украгролізинг» № 14-1-2/993 від 28.05.2008.
Крім того, 15 лютого 2006 року між ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» та державним ВАТ Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» (м. Київ, далі - ВАТ НАК «Украгролізинг») було укладено договір фінансового лізингу № 6-06-18 фл. Згідно з вказаним договором 30.06.2006 ОВ «Євро-Транс-Сервіс» отримало від ВАТ НАК «Украгролізинг» зернозбиральний комбайн ЗС-9-1 «Славутич», (заводський № 747), загальною вартістю 520487 грн., який протягом всього року дії договору (5 років) повинен був залишатися у власності ВАТ НАК «Украгролізинг» відповідно до умов даного договору лізингоодержувач - ТОВ «Євро-Транс-Сервіс», не мало права передавати зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати його без письмового дозволу лізингодавця - ВАТ НАК «Украгролізинг».
Однак, з моменту отримання комбайну КЗС-9-1 «Славутич» ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» не сплачувало обов`язкових лізингових платежів в частині відшкодування вартості техніки, у зв`язку з чим 28.10.2008 ВАТ НАК «Украгролізинг» розірвало договір фінансового лізингу № 6-06-18 фл, га зобов`язало ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» повернути зазначений зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» власнику, та відшкодувати завдані державній установі збитки, про що ТОВ Євро-Транс-Сервіс» було повідомлено листом ВАТ НАК «Украгролізинг» № 14-1-2/996 від 28.05.2008.
Незважаючи на це, 7 листопада 2008 року, службова особа (директор) ТОВ Євро-Транс-Сервіс» ОСОБА_10 , будучи достовірно обізнаним про те, що лізингоодержувач - ГОВ «Євро-Транс-Сервіс», у відповідності до умов зазначеного договору фінансового лізингу № 6-06-18 фл., не мало права передавати в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати предмет лізингу - зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич», попередньо домовився з мешканцем м. Немирова, Вінницької області ОСОБА_23 , необізнаним про злочинний характер вчинюваних дій, про продаж останньому зернозбирального комбайну. В подальшому, ОСОБА_10 на підставі договору купівлі-продажу (досудовим слідством не встановлено, що даний договір знищено, але точну дату н час знищення досудовим слідством не встановлено), який був підписаний ОСОБА_10 та за проханням ОСОБА_23 фізичною особою підприємцем (далі ФОП) ОСОБА_24 необізнаною про злочинний характер вчинюваних ОСОБА_10 дій. Після цього ОСОБА_10 реалізував ОСОБА_23 зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» (заводський № "47), загальною вартістю 520487 грн., що на час вчинення злочину у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум громадян, тим самим повторно розтративши ввірене йому державне майно в особливо великих розмірах.
При цьому ОСОБА_23 розрахувався з ОСОБА_10 за вказаний комбайн зерном пшениці 3-го класу на суму 150000 грн., відповідно до накладної № 23/11 від 07.11.2008, яка була видана та підписана ОСОБА_24 за проханням ОСОБА_23 , та автомобілем марки Nlercedes-BenzS 300 TD» вартістю 148290 грн., який був переданий у користування та розпорядження ОСОБА_10 за нотаріально посвідченим дорученням серії ВМА № 852066 від 4.12.2008.
Крім того, ОСОБА_10 , будучи, відповідно до протоколу зборів приватного підприємства «Бренд Оптик» від 19.05.2005 p., заступником директора ПП «Бренд Оптик» (м. Київ), а також, відповідно до статуту ПП «Бренд Оптик» від 19.05.2005 p., одним із його власників, а також директором сільського фермерського господарства (далі СФГ) «Гетьман» (смт. Попільня, Житомирська область), здійснюючи при цьому керівництво діяльністю ПП «Бренд Оптик» та СФГ «Гетьман», розпоряджаючись їх майном і фінансами, будучи згідно з чинним законодавством України відповідальним за правильність ведення ними господарської діяльності, та являючись службовою особою зазначених підприємств, яка постійно обіймає у них посади, в`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків, вчинив ряд умисних злочинів за наступних обставин.
Влітку 2005 року (точної дати слідством не встановлено) службова особа (засновник і ступник директора) ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_10 попередньо домовився з директором приватної аграрної фірми «Єрчики» (Житомирська обл. Попільнянський р-н с.Єрчики) ОСОБА_25 , необізнаним про злочинний характер вчинюваних дій, про продаж останньому трактора-навантажувача Т-156Б-09. В подальшому, ОСОБА_10 скориставшись несумлінним ставленням директором ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_11 до своїх службових обов`язків та будучи при цьому достовірно обізнаним про те, що трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський № НОМЕР_4 ) власністю державного підприємства НАК «Украгролізинг» і лише перебуває у володінні вказаного ПП на умовах договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно, тобто всупереч умовам вищевказаного договору фінансового лізингу, для реалізації свого злочинного наміру, направленого на розтрату вищевказаного трактора, після погрузки трактора-навантажувача Т-156Б-09-(заводський № 7428) на вантажний автомобіль МАЗ на території ВАТ «Харківський тракторний завод» (м. Харків), дав вказівку водію даного вантажного автомобіля ОСОБА_26 , необізнаному про злочинний характер вчинюваних дій, доставити вказаний трактор з м. Харкова в с. Єрчики (Житомирська обл. Попільнянський р-н) та вигрузити його на території ПАФ «Єрчики», що останній і виконав. Після отримання вищевказаного трактора, ПАФ «Єрчики» в 2005 році (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) розрахувалось з Кривенком IO.J1. за нього зерном, згідно з довідкою-рахунком серії НОМЕР_5 на суму 246000 грн. Вказане вище зерно ОСОБА_15 в 2005 році (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) використав в господарській діяльності ТОВ «М&К» (де ОСОБА_10 був директором), тобто використав майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.
Таким чином, ОСОБА_10 розтратив, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чуже майно - трактора-навантажувача Т- 156Б-09 (заводський № 7428) вартістю 246960 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, одержавши за нього від ПАФ «Єрчики», згідно з довідкою-рахунком серії НОМЕР_5 , зерно на суму 246000 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

При апеляційному розгляді кримінальної справи ОСОБА_10 свою вину у вчинені розтрати, шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем, чужого майно, а саме у продажі за встановлених судом обставин в жовтні 2008 року мінікрупоцеху Р-6 МКЦ-7, в літку 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, восени 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, 7 листопада 2008 року зернозбирального комбайну КЗС-9-1, визнав повністю. Не погодився лише з кваліфікації цих його дій за ч.5 ст.191 КК України. вважаючи, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 364 КК України.
Вина ОСОБА_10 у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, крім його показань підтверджується наступними доказами:
Показаннями допитаного при апеляційному розгляді ОСОБА_11 , згідно яких, у 2005 році він, в якості засновника та директора ПП «Бренд Оптик», за ініціативою співвласника та заступника директора ОСОБА_10 , уклав з ВАТ НАК «Украгролізинг» договір фінансового лізингу на отримання сільськогосподарської техніки, яка, за умовами договору, протягом всього строку його дії (5 років) залишалась у власності НАК «Украгролізинг» без права її будь якої передачі іншим особам та організаціям без письмового дозволу лізингодавця. Після отримання техніки, за його усним розпорядженням, вона була передана ОСОБА_10 , з метою використання її в агропромисловому бізнесі та отриманням прибутку ПП «Бренд Оптик». В подальшому, дії ОСОБА_10 , щодо виконання умов договору фінансового лізингу не контролював, так як довіряв йому. У 2006 році він вийшов зі складу засновників та був звільнений з посади директора ПП «Бренд Оптик». Згідно акту приймання-передачі передав всю документацію і печатку підприємства ОСОБА_10 .. У 2010 році дізнався, що ОСОБА_10 , у порушення умов договору фінансового лізингу, отриману по лізингу техніку продав.
-протоколом очної ставки між свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 13.08.2010 р., в ході якої ОСОБА_10 підтвердив, що продав трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський № НОМЕР_4 ) в ПАФ «Єрчики» у порушення умов договору фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 року(т. З а.с.207)
-протоколом виїмки від 15.06.2010 р., згідно з яким в Попільнянській райдержадміністрації відділу Держтехнагляду району Житомирської області вилучено документи, на підставі яких зареєстровано трактор-навантажувач Т- 156Б-09 (заводський № 7428) за ПАФ «Єрчики» (Житомирьска обл., Попільнянський р-н, с. Єрчики)(т. 1 а.с. 153-157)
-протоколом огляду довідки-рахунку серії НОМЕР_5 згідно якої встановлено, що вона видана ПП «Мельніков О.М.» про продаж ОСОБА_36 ПАФ «Єрчики» трактора-навантажувача Т-156Б-09 (заводський № 7428) за 246000,00 грн. Зазначена довідка засвідчена відповідними підписами та завірена печаткою ПП «Мельніков О.М.».
-протоколом виїмки від 15.06.2010 p., у відповідності до якого у ПАФ «Єрчики» (Житомирська обл., Попільнянський р-н, с. Єрчики) вилучено трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський номер № НОМЕР_4 ).(т. 1 а.с. 162-164);
-протоколом огляду від 15.06.2010 р. трактора-навантажувача Т-156Б- 09 (заводський номер № 7428), який був вилучений 15.06.2010 року у ПАФ «Єрчики» (Житомирська обл., Попільнянський р-н, с. Єрчики)(т. 1 а.с. 167-174)
- згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи № 6 від 12.04.2011, згідно з яким встановлено, що внаслідок невиконання директором ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_11 та його заступником ОСОБА_10 умов договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 року, BAT HAK «Украгролізинг» було нанесено збитків на загальну суму 976725 грн. 28 коп., з яких 113625 грн. 28 коп. невідшкодованих лізингових платежів та 863100 грн. 00 коп. вартість неповернутого предмета договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 року.(т. 4 а.с. 65-79)
-копією листа HAK «Украгролізинг» № 14/1696 від 13.07.2009 р. 1111 «Бренд Оптик», згідно з якою HAK «Украгролізинг» у зв`язку з порушенням умов договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 р. вимагає від ПП «Бренд Оптик» у тижневий строк повернути предмет лізингу за вищевказаним договором.(т. 1 а.с. 75)
-копією рішення Господарського суду м. Києва № 38/436 від 24.11.2009 р., згідно з якою договір фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 було розірвано(т. 1 а.с. 102-105)
довідкою перевірки КРУ в Житомирській області, щодо взаєморозрахунків BAT «HAK «Украгролізинг» з ПП «Бренд Оптик» за період з 01.06.2005 р. по 09.06.2010 р., згідно з якою сільськогосподарська техніка, яка була отримана ПП «Бренд Оптик» за договором фінансового лізингу № 10-05- 543 фл від 01.06.2005 р. належить вказаному ВАТ. Крім того, вищевказана техніка не повернута BAT «HAK «Украгролізинг», а також лізингові платежі за неї вказаним ПП не сплачувались(т. 1 а.с. 113-115)
Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_10 у розтраті чужого майна належного ВАТ НАК «Украгролізинг» шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, знайшла своє належне підтвердження, а тому кваліфікує ці його дії за ч.5 ст. 191 КК України.
Вид та міра покарання обирається ОСОБА_10 з дотриманням вимог ст. 65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
ОСОБА_10 вчинив злочин, який, у відповідності до ст.12 КК України, є особливо тяжким, на час вчинення злочину не судимий, одружений, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_10 не встановлено, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнає його щире каяття та часткове добровільне відшкодування завданого збитку.
Вище зазначені обставини, що пом`якшують обвинуваченому покарання, у своїй сукупності в певній мірі знижують фактичну ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і ступінь небезпечності засудженого для суспільства, та надають суду достатні підстави для застосування правил ч.1 ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_10 міри покарання нижчої від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України.
При цьому, з урахуванням того, що обвинувачений повністю визнав заявлений у справі цивільний позов, добровільно частково його відшкодував, в подальшому бажає його повністю відшкодувати, враховуючи думку представника цивільного позивача, який підтвердив, що ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора підприємства вчиняє дії направленні на усунення заподіяної шкоди, колегія суддів вважає, що в даній справі є достатні підстави для застосування правил ч.2 ст. 69 КК України та не призначати ОСОБА_10 передбачене санкцією інкримінованого йому закону додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками
У зв`язку з викладеним, а також того, що цивільний позивач не наполягає на призначенні ОСОБА_10 суворого покарання, колегія суддів вважає, що його виправлення можливе без реального позбавлення волі, а тому призначає йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України з застосуванням правил ст. 75 КК України з випробуванням.
У відповідності до ст.77 КК України при звільнення винного від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується.
При вирішенні заявленого цивільним позивачем позову в частині стягнення з ОСОБА_10 коштів на відшкодування заподіяної ним матеріальної шкоди, колегія суддів враховує наступне.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 , загалом визнавши обґрунтованість заявленого щодо нього позову, разом із тим не погодився із твердженнями позивача про те, що він причетний до розукомплектування та приведенню в непридатний для використання стан зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич», в наслідок чого його оціночна вартість становить 22 037, 25 грн., а тому і була заявлена до стягнення сума - 498 449,75грн. Вважає, що необхідно рахувати вартість комбайну з урахуванням його оцінки на час його вилучення у ході досудового слідства, яка становила 347 250 грн., та покласти відповідальність за його неналежне збереження на особу, якій комбайн було передано на відповідальне зберігання.
За результатами дослідження матеріалів справи колегією суддів встановлено, що в ході досудового слідства, після вилучення органом досудового розслідування зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич», його було визнано речовим доказом у справі та передано на відповідальне зберігання від 12.03.2010 гр-ну ОСОБА_23 (с.Гуньки, Немирівського р-ну, Вінницької області) (т.9 а.с.106.)
В подальшому, 22.11.2010, була здійснена незалежна оцінка ринкової вартості цього комбайну, яка становила 347 250грн.(т.10 а.с.116).
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що заперечення обвинуваченого ОСОБА_10 в цій частині є обгрунтованими, а тому приймає рішення, що підлягає до стягнення сума вартості комбайну, яка становить 173 237грн., з урахуванням суми його оцінки на час його вилучення у ході досудового слідства, яка становила 347 250 грн.
При цьому колегією суддів береться до уваги, що в ході судового розгляду справи обвинувачений добровільно відшкодував заподіяні збитки на суму 145000,00грн., що також просив врахувати представник цивільного позивача при остаточному вирішенні заявленого цивільного позову.
При цьому, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про те, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2011 щодо ОСОБА_10 , підлягає самостійному виконанню, суперечить вимогам ч.4 ст.70 КК України, за правилами якої, він повинен бути врахований при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за даним вироком
Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів,
апеляцію прокурора та цивільного позивача задовольнити частково.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області, від 25 грудня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_10 за ст. 191 ч. 5 КК України скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч.5 ст. 191 КК України та з застосуванням ч.1, 2 ст. 69 КК України призначити йому за цим законом покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом складання покарань (з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2014) призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та штраф у розмірі 1700,00 грн.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком терміном на 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи.
Цивільний позов Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» про стягнення 535331,50грн. задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» кошти в сумі 210118,75грн.. - заподіяної шкоди.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту його проголошення
Судді :