АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження: № 11-кп/791/1143/14 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368, Доповідач: ОСОБА_2
ч. 1 ст. 366 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000437 за апеляційними скаргами прокурора та з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником управління контролю якості сільськогосподарської продукції Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та визначено у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Покладені обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він працюючи начальником управління контролю якості сільськогосподарської продукції державної інспекції сільського господарства в Херсонській області на підставі наказу Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області від 05.02.2012 р. № 213-к, будучи державним службовцем 10 рангу, здійснюючи функції представника влади, тобто службовою особою, яка обіймає відповідальне становище, якій відповідно до ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди, вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , обіймаючи вище вказану посаду, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 15 травня 2013 року у денний час, знаходячись на території зернового складу фермерського господарства «Аделаїда» відокремлена садиба, за адресою Херсонська область, м. Гола Пристань, вул. Берегова, 2-в, на підставі наказу начальника інспекції № 49/1 від 22.02.2013 року будучи членом комісії з проведення сертифікації послуг зернових складів, висунув ОСОБА_9 , який представляв інтереси господарства, незаконну вимогу надання йому неправомірної вигоди у вигляді незаконної грошової винагороди в розмірі 50000 грн. за складання та видачу інспекцією акту про сертифікацію послуг із зберігання зерна з висновком щодо відповідності послуг вимогам правил і стандартів, нормативно-правових актів.
В подальшому ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні інспекції в м. Херсоні вул. Комсомольська, 15-а, біля будівлі інспекції, а також на території ФГ «Аделаїда» 30 травня, 3,4,11 червня 2013 року висунув ОСОБА_9 аналогічні вимоги, запевнивши у неможливості видачі акту про сертифікацію послуг із зберігання зерна з висновком щодо відповідності послуг вимогам правил і стандартів, нормативно-правових актів, і як наслідок отримання господарством сертифіката без надання йому неправомірної вигоди через третю особу. Тим самим ОСОБА_7 створив умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був погодитися надати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків щодо законних інтересів ФГ «Аделаїда».
11 червня 2013 року близько 12 години на території скверу, розташованого на розі вул. Комсомольській та провул. Спартаківського в м. Херсоні, ОСОБА_9 передав третій особі 50000 грн. в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_7 за видачу інспекцією ФГ «Аделаїда» акту проведення сертифікації послуг із зберігання зерна. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись у кабінеті інспекції по вул. Комсомольській, 15-а в м. Херсоні, видав ОСОБА_9 акт № 02.01. - 11/49 від 04.06.2013 року про сертифікацію із зберігання зерна на відповідність вимогам технічного регламенту ФГ «Аделаїда» відокремлена садиба з висновком щодо відповідності послуг вимогам правил і стандартів, нормативно-правових актів і пропозицією щодо доцільності видачі сертифікату.
ОСОБА_7 тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не одержав передані для нього третьою особою гроші, оскільки ця особа була затримана правоохоронними органами.
Крім того, ОСОБА_7 , працюючи начальником управління контролю якості сільськогосподарської продукції державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, на підставі наказу начальника інспекції № 49/1 від 22.02.2013 року будучи членом комісії з проведення сертифікації послуг зернових складів, умисно, з корисливих мотивів, з метою переконати ОСОБА_9 в неможливості видати без надання йому неправомірної вигоди акту про сертифікацію послуг із зберігання зерна, 15 травня в денний час знаходячись в будівлі інспекції в АДРЕСА_2 , за допомогою комп`ютера виготовив акт, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про наявність порушень у ФГ «Аделаїда», підписав його особисто, та надав на підпис членам комісії, після чого видав господарству.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 366 КК України за відсутністю в діях останнього складу злочину, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України за недоведеністю вини обвинуваченого. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки не є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, а також до його службових повноважень не входить вирішення питань, за які нібито надавалась неправомірна вигода. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про висловлювання ним погроз на адресу ОСОБА_9 , тому кваліфікація дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою - вимагання неправомірної вигоди виключається. Вважає, що у даному випадку має місце провокація хабара, тобто штучне створення умов з його передачі, з метою усунення від виконання обов`язків начальника інспекції ОСОБА_7 , який сумлінно виконуючи свої посадові обов*язки, неодноразово на законних підставах відмовляв фермерському господарству «Аделаїда» у наданні позитивних висновків по сертифікації послуг зернових складів. Крім того, згідно письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України за попередньою змовою та за пособництвом ОСОБА_10 , з яким він взагалі не знайомий, однак цей факт слідчим не перевірявся. Вважає, що жоден із доказів, зафіксованих на аудіо та відео носіях не доводить вину ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, а акт видачі грошових купюр від 11.06.2013 року складений з істотними порушеннями вимог КПК, без наявності законних підстав на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вважає, що у провадженні відсутні будь-які докази, які вказують на підробку ОСОБА_7 акту про сертифікацію із зберігання зерна на відповідність вимогам технічного регламенту ФГ «Аделаїда» відокремлена садибавід 15.05.2013 року, тому обвинувачення в цій частині є недоведеним.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що докази, які надано сторонами обвинувачення не були досліджені судом в судовому засіданні, хоча суд послався на них у вироку як на докази(а.с.74.97,108) та в жодному журналі судових засідань не зазначено участь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону № 222-УІІ від 18.04.2013 року) у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією всього особистого майна, за ч. 1 ст. 366 КК України штраф у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки з конфіскацією всього особистого майна. На підставі ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 10 рангу державного службовця. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення ст. 65 КК України, необґрунтовано застосував ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, оскільки не врахував, що обвинуваченим скоєно умисні злочини, з метою протиправного збагачення, один із злочинів віднесено до категорії тяжких. Пославшись на те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, суд не зазначив, яким чином зазначені вище обставини дають можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, з реальним його відбуттям. Вважає, що наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 жодним чином не впливають на рівень суспільної небезпеки скоєних ним злочинів, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні вину свою не визнав, намагався отримати значну суму неправомірної вигоди (50 тис. грн.) обіймав посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи винного. Крім цього ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України, у період часу з 15.05.2013 року по 11.06.2013 року, однак у вироку суд не вказав редакцію закону про кримінальну відповідальність № 222-VІІ від 18.04.2013 року.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги з доповненнями захисника, прокурора, який просив апеляцію захисника відхилити, вирок в частині призначеного покарання скасувати і постановити новий вирок із призначенням покарання, яке належить відбувати реально, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом з гідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.

Відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, головуючий оголошує їх у судовому засіданні (якщо лише частину документа має значення для кримінального провадження) та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні доповнені, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.

Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого).

Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Зазначених вимог закону судом дотримано не було, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

Як убачається з журналів судового засідання та змісту записів судового засідання зокрема від 04.03.,02.04.,09.04.,24.04.,23.05.2014 року (а.с.74,83,97,101,108, т.с. 5), зробленого за допомогою технічного засобу, в них зафіксовано що судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено документи, надані як стороною обвинувачення, так і захисту, які головуючий у судовому засіданні не оголошував. Так 23.05.2014 року прокурор оголошує докази та суд долучає до матеріалів справи докази (Довідкою апеляційного суду Херсонської області від 18.904.2014 року (том 5 а.п. 107) підтверджено, що апеляційним судом надавались дозволи на проведення таких негласних слідчих (розшукових дій) у вказаному провадженні як аудіо та відео контроль, та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.) за клопотанням прокурора, не оголошуючи та не досліджуючи їх.

Оголошені та додані докази мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і на ці документи суд безпідставно послався у вироку як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчинені вказаних злочину, що є недопустимим, тобто судом було порушено загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність.

Отже, суд на обґрунтування своїх висновків щодо винності обвинуваченого послався на докази (документи), які не були предметом безпосереднього дослідження суду під час судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, журнал підготовчого судового засідання та зміст запису цього судового засідання від 23.12.2013 року (а.с.30 т.с. 5), зробленого за допомогою технічного засобу не співпадуть, де судом не було встановлено явку сторін, перевірено повноваження захисників та не встановлено інформацію про техніку й умови фіксування судового засідання.

Згідно ухвали суду від 23.12.2013 року (а.с.31т.с.5) в підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 був відсутній.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, щовисновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені вказаних злочинів, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та зроблений без належної перевірки та оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, та ґрунтується на неперевірених доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Оскільки судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
З цих підстав не підлягає задоволенню апеляційна скарга захисника в частині його доводів, які пов`язані з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. ст. 366,368 КК України.

Скарга прокурора про необхідність пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ст. 366 ч. 1 КК України та необхідність застосування принципу повного складання покарань в апеляційній скарзі взагалі не аргументована.
При новому розгляді повинне бути призначене покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Висловлена в апеляції позиція прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України у виді з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на максимальний строк не відповідає положенням ч. 3 ст. 68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання (як основного, так і додаткового, оскільки диспозиція статті не містить відповідних застережень) не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) особливої частини цього Кодексу, в зв`язку з чим додаткове покарання у виді з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України в межах 2/3 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального закону.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту щодо невинності ОСОБА_7 , перевірити позицію обвинувачення щодо дійсних обставин події, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.1 ст. 7, ч.6 ст. 9, ст.ст. 404, 407, 409-412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора та з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду з підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:(три підписи)