11-кп/775/48/2016(м)
264/6421/15-к

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Іллічівського району міста Маріуполя на вирок Іллічівського районного міста Маріуполя суду Донецької області від 28 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Маріуполі, є громадянином України, українцем, має середньо спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 07.11.2011 року Першотравневим районним судом Донецької області за ст.122 ч.1, ст.146 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі; 24.05.2013 року ухвалою Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області умовно достроково звільнений на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 24 дні; 05.05.2014 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.71, ч.1 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 05.05.2014 року за ч.1 ст.185 КК України у вигляді п`яти місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу,-
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 30.08.2014 року ОСОБА_6 приблизно о 19 годині 00 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету відкритого заволодіння чужим майном, знаходячись на подвірї будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, відкритого заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном НТС one X S720e, вартістю 3700 грн., в якому знаходилась сім карта мобільного оператора Київстар, вартістю 10 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3710 гривень.
Він же, 10.09.2014 р., приблизно о 17 годині 00 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодінням чужим майном, шляхом обману, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 під приводом подзвонити, заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном НТС Sensation XE Z715e вартістю 2000 грн., в якому знаходилась сім карта мобільного оператора Київстар, вартістю 10 грн., на рахунку грошей не було, після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2010 гривень.
Він же, 12.09.2014 р., приблизно о 15 годині 00 хвилин, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: телевізор Saturn, з діагоналлю дисплею 19 дюймів, вартістю 600 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 600 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою в якій посилався на те, що судом помилково розглянуто справу за ст..186 ч.2 оскільки мобільний телефон він попросив у свого приятеля, у тимчасове користування на що приятель погодився. Про цей факт дізналась потерпіла ОСОБА_11 та повідомила до міліції про грабіж, на даний момент мобільний телефон було повернуто.
Не погодившись з вироком суду прокурор прокуратури Іллічівського району міста Маріуполя подав апеляційну скаргу, якою просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Посилався на те, що судом істотно порушено вимоги кримінально процесуального закону оскільки обвинувачений хоч і визнав свою вину у вчиненні злочинів, однак не погодився з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України.
Суд у порушенні вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні чим істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону.
В порушенні ст.108 КПК України секретарем судового засідання не відображено в журналі судового засідання клопотання прокурора про розгляд провадження в повному обсязі.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, висновок прокурора, який вважав, що вирок суду є не законним та обґрунтованим просив його скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Однак при дослідженні матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочинів визнав в повному обсязі, але під час допиту в якості обвинуваченого, з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України не погодився. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України як шахрайство.
Судом першої інстанції вищезазначені доводи обвинуваченого залишились поза увагою, оскільки обвинувачений фактично оспорював обставини вчинення злочину, суд в порушення ч.3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.2 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Не зважаючи на те що ОСОБА_12 оскаржував в суді першої інстанції кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.186 КК України суд першої інстанції не допитав у судовому засіданні потерпілого за епізодом від 30 серпня 2014 року ОСОБА_11 та свідків.
Тому колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити ці докази та перевірити доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України.
Також, секретарем судового засідання в порушенні вимог ст. 108 КПК України не відображено в журналі судового засідання клопотання прокурора про розгляд провадження в повному обсязі.
У зв`язку з тим, що через істотні порушення вимог кримінально процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок відносно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, дослідити докази по кримінальному провадженню та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Іллічівського району міста Маріуполя задовольнити у повному обсязі.
Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ