Справа №478/981/15-к 24.12.2015 24.12.2015 24.12.2015

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6
на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2015 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка Казанківського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12.04.2005 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ст. ст. 121 ч.2, 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, 15.05.2009 року звільнився умовно-достроково на 7 місяців 5 днів;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджений за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 196 грн. 56 коп. витрати, пов`язані із проведенням експертизи.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки судовий розгляд проведено з обвинувальним ухилом, а його вимоги та заяви судом не бралися до уваги.

Захисник ОСОБА_6 вважає вирок незаконним, посилається на допущену судом неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що під досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, кому належить будинок по АДРЕСА_2 , з якого ОСОБА_5 забрав мопед «Мустанг МТ 50 Q-2», в матеріалах кримінального провадження відсутні правовстановлюючі документи на право власності на цей будинок, а потерпілий ОСОБА_8 , покупець мопеду ОСОБА_9 та власник будинку ОСОБА_10 не були допитані у суді з цього приводу.

Вказує, що судом не враховані пояснення ОСОБА_5 про те, що раніше він надав свій мопед потерпілому ОСОБА_8 , та хотів забрати його у потерпілого, але той не відповідав на телефонні дзвінки. Побачивши, що деталі з його мопеда знаходяться на іншому мопеді «Мустанг МТ50 Q-02», ОСОБА_5 узяв цей мопед, який був більш цілісніший ніж його, та в подальшому продав ОСОБА_9 . На думку апелянта, орган досудового слідства допустив неповноту, оскільки не витребував від оператора зв`язку відомості про здійснення обвинуваченим телефонних дзвінків до потерпілого.

Зазначає, що у кримінальному провадженні не призначалась автотехнічна експертиза для встановлення щодо заміни базових деталей мопеду «Мустанг МТ50 Q-02» та з метою встановлення об`єму двигуна мопеду, який, на думку апелянта, не відноситься до транспортного засобу внаслідок заміни в ньому базових деталей.

Узагальнений виклад позиції прокурора щодо поданих апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок залишити без змін. Вказує, що в ході досудового розслідування потерпілий ОСОБА_8 надавав пояснення, що він наймає помешкання по АДРЕСА_2 . Огляд місця події був проведений на підставі його заяви як особи, яка є користувачем будинку. Відсутність у нього права власності на будинок не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_5 , оскільки останній заволодів транспортним засобом шляхом пошкодження навісного замку з проникненням у будинок.

Вважає, що немає підстав для проведення автотехнічної експертизи мопеду з метою встановлення об`єму двигуна транспортного засобу. Викрадений мопед є механічним транспортним засобом та предметом злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
16 травня 2014 року близько 12 години, точного часу під час досудового слідства встановити не представилось можливим, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу проник на територію, де мешкає ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , де сокирою збив замок на вхідних дверях будинку, таємно проник до будинку, та незаконно заволодів транспортним засобом мотоциклом марки «Мустанг МТ 50 Q-2», вартістю 922 грн., належним ОСОБА_8 , чим заподіяв матеріальний збиток на цю суму.
Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим з проникненням у приміщення, та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив пом`якшити призначене покарання, захисника ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду, викладені у вироку, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Висловлені апелянтами доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, позбавлені підстав.

З протоколу огляду місця події від 17.05.2014 року вбачається, що при огляді будівлі по АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_8 виявлено, що двері до будівлі були відчинені, та на душках навісного замка малися пошкодження, а в одній із кімнат виявлені запчастини від мопеду, рама від мопеду червоного кольору, інструменти, а на подвір`ї виявлена сокира (а.п.57-62).

Відповідно до висновку експертизи, на поверхні дужки та корпусу навісного замка виявлені сліди дії стороннім предметом знаряддям, що має одну ріжучу кромку (а.п. 44-48).

З показань обвинуваченого ОСОБА_5 , наданих при проведенні слідчого експерименту, за участю захисника, на які послався суд першої інстанції у вироку, вбачається, що саме він 16.05.2014 року збив сокирою навісний замок з дверей та зайшов до будинку по АДРЕСА_2 , маючи намір забрати свій мопед. Оскільки його мопед був розібраний, а колеса були на мопеді марки «Мустанг», належному потерпілому ОСОБА_8 , він вирішив забрати мопед потерпілого собі для користування, а потім продав його ОСОБА_9 (а.п.51-56).

Аналогічні пояснення надав обвинувачений ОСОБА_5 при розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, пояснивши, що знайденою у подвір`ї сокирою він зірвав навісний замок та з будівлі забрав мопед марки «Мустанг».

Пояснення обвинуваченого також узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту від 17.05.2014 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено та вилучено належний потерпілому ОСОБА_8 мотоцикл марки «Мустанг».

Отже, судом першої інстанції встановлено, що саме ОСОБА_5 пошкодив замок та проник до будинку, заволодівши належним потерпілому транспортним засобом.

Є безпідставними доводи захисника про неповноту судового розгляду через відсутність у матеріалах кримінального провадження правовстановлюючих документів на право власності на будинок, оскільки для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом за кваліфікуючою ознакою - проникнення у приміщення, не має правового значення, кому саме належить це приміщення.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_5 , йому було відомо, що саме потерпілий ОСОБА_8 використовував цей будинок в якості майстерні, звідки він незаконно заволодів транспортним засобом, який йому не належав. З цих підстав, не є слушними твердження захисника про незаконність огляду даного приміщення 17.05.2014 року за згодою потерпілого, оскільки таку згоду останній надав як користувач даного приміщення.

Крім того, позбавлені підстав доводи захисника про необхідність витребування у оператора зв`язку даних, чи здійснював ОСОБА_5 телефонні дзвінки потерпілому перед вчинення злочину, оскільки наявність або відсутність цих даних ніяким чином не може вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Відповідно до довідки МРЕВ ДАІ в Миколаївській області, належний потерпілому ОСОБА_8 транспортний засіб мотоцикл марки «Мустанг МТ 50 Q-2», 2008 року випуску, з поршневим двигуном внутрішнього згоряння, має робочий об`єм циліндру 71.8 куб. см (а.п. 106), тобто в матеріалах кримінального провадження є відомості щодо технічних характеристик транспортного засобу.
Крім того, згідно примітки до ст. 286 КК України, мотоцикл відноситься до транспортного засобу, тобто є предметом злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України. Тому, є необґрунтованими доводи апелянта про те, що належний потерпілому мотоцикл не є транспортним засобом, а, отже, безпідставною вимога захисника про необхідність проведення автотехнічної експертизи з метою встановлення об`єму двигуна транспортного засобу.
З огляду на наведене, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим з проникненням у приміщення.
Тому не підлягають задоволенню висловлені апелянтами вимоги про скасування вироку, зокрема, вимоги захисника про скасування вироку з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів.

Судом враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, які пом`якшують покарання, не встановлені.

Отже, покарання призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_5 раніше судимий та вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, але на обліку у нарколога не перебуває, має захворювання на розумову відсталість, мешкає з батьками, які є особами похилого віку, характеризується посередньо, скарг від сусідів на нього не надходило, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Тому, хоча ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, але ж з огляду на наведені дані про особу винного, з урахуванням тих обставин, що потерпілий висловив думку про відсутність у нього претензій до обвинуваченого, оскільки майнова шкода потерпілому відшкодована в повному обсязі, а під час апеляційного розгляду обвинувачений висловив щире каяття, що є обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та вважає за необхідне на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

З наведених підстав, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_5 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_5 покласти обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

ОСОБА_5 звільнити з-під варти з зали суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3