Провадження № 11-кп/780/1318/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 55 24.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
24 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при секретарі: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 зі змінами та прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_5 , на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рословичі Васильківського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох)) років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені п.2.3,4 ч.1 ст.76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 будучи призваним по мобілізації військовослужбовцем, проходячи військову службу у розпорядженні командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 , усупереч вимог ст. ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 4,11,16,128 Статуту внутрішньої служби ЗС України та ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, діючи умисно, бажаючи тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, 12 січня 2015 року самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , розташовану за адресою: АДРЕСА_2 та до 21 березня 2015 року ухилявся від обов`язків військової служби без поважних причин тривалістю понад один місяць.

Не погоджуючись з вироком прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, невідповідністю суспільної небезпеки вчиненого та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. В обґрунтування апеляції зазначає, що ОСОБА_8 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав, у скоєному злочині не розкаявся, розкриттю злочину не сприяв, а лише намагався у будь-який спосіб уникнути справедливого покарання за свій злочинний вчинок, перебуваючи у розшуку та переховуючись від правоохоронних органів до фактичного приводу працівниками міліції, діючи під час вчинення злочину з прямим умислом та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, ОСОБА_8 понад два місяці не вживав ніяких заходів для повернення на військову службу аж до початку звільнення в запас, при цьому судом не було враховано значну суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину в умовах сьогодення.

В апеляції та змінах до неї, обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок скасувати та на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю кримінального правопорушення, зазначає, що інкримінованого йому діяння не вчиняв, а тому вини своєї не визнає, вважає, що вирок ухвалений за результатами неповного судового розгляду, а викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, він є незаконним і необґрунтованим.

В запереченнях на апеляцію прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що у порушення вимог ст. 396 КПК України, прокурором у назві апеляційної скарги зазначено, що рішення, яке він має намір оскаржити було ухвалено судом 22 червня 2015 року, а не 08.09.2015 року, також відповідно до ст. 126 Закону України «Про статус внутрішньої служби Збройних сил України» регламентовано обов`язки командира відділення, якою й повинен був керуватись обвинувачений, проте прокурором не вказується період, у який обвинувачений був зобов`язаний виконувати вимоги вищевказаної статті.

Разом з тим зазначає, що обвинувачений жодним чином не міг сприяти розкриттю злочину, не мав жодної інформації або доказів про факти вчинення ним злочину, оскільки, зокрема був повідомлений про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000075 від 31 березня 2015 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення лише 7 липня 2015 року при появі за місцем проживання працівників карного розшуку, які доставили його до військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, а згідно із повідомленням прокурора, що міститься в матеріалах справи, досудове розслідування завершилось 21 липня 2015 року, тобто 13 календарних днів з дати ознайомлення обвинуваченого із кримінальним провадженням, що жодним чином не можна кваліфікувати як затягування розкриття злочину, твердження щодо намагань обвинуваченого у будь-який спосіб уникнути покарання повністю спростовуються ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015 року, якою встановлено, що доводи прокурора про те, що обвинувачений буде ухилятися від слідства та продовжувати злочинну діяльність нічим не обґрунтовані і базуються виключно на особистій думці та припущеннях прокурора, щодо зазначення прокурором в апеляції інформації про переховування обвинуваченим від правоохоронних органів, то ці твердження не є обґрунтованими, так як обвинувачений має постійне місце проживання та реєстрації.

В запереченні на зміни до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор зазначає, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були допитані в судовому засіданні без порушень вимог ст. 352 КПК України, вони будучи приведеними головуючим до присяги, посилались виключно на відомості, що містились в облікових даних стройової частини, у тому числі книгах тимчасово відсутнього особового складу і вечірніх перевірок призваних за мобілізацією військовослужбовців військової частини польова пошта НОМЕР_1 , помилковим є твердження обвинуваченого щодо неможливості бути свідком ОСОБА_17 , оскільки вона виконувала вказані обов`язки в пункті попереднього місця дислокації військової частини в АДРЕСА_2 з 29 квітня 2015 року, також вважає, що стороною захисту не було доведено у порядку ст. 96 КПК України недостовірність показань допитаних в судовому засіданні свідків, доводи обвинуваченого про отримання ним за час вчинення злочину грошового забезпечення, внаслідок з його слів «табелювання», жодним чином не підтверджується та спростовується довідкою про доходи, згідно з якою після виведення його у розпорядження з нього зняті всі види грошового забезпечення, надбавки і премії, окрім окладу за військове звання, помилковим є твердження обвинуваченого і про те, що виданий на виконання п.4 Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 наказ від 7 березня 2015 року №45-рс про звільнення його з військової служби, що виключає можливість інкримінування йому періоду вчинення злочину після цієї дати, тому що днем закінчення проходження обвинуваченим проходження військової служби вважається день видачі-25 березня 2015 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 наказу № НОМЕР_2 , яким його виключено із списків особового складу частини всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 , крім того, у резолютивній частині змін до апеляційної скарги обвинувачений не ставить конкретної вимоги, передбаченої ч.1 ст.407 КПК України, тому просить апеляційну скаргу та зміни до неї залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, невідповідністю суспільної небезпеки вчиненого в умовах сьогодення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.407 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, думку прокурорів, які просили задовольнити апеляцію прокурора та відхилити апеляцію обвинуваченого та зміни до неї, допитавши свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 , діючи умисно, бажаючи тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, 12 січня 2015 року самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та до 21 березня 2015 року ухилявся від обов`язків військової служби без поважних причин усупереч вищезазначених вимог законів, тривалістю понад 1 місяць.

Обґрунтовуючи свої висновки про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення суд поклав в основу показання свідка ОСОБА_13 , згідно з яких ОСОБА_8 , будучи його підлеглим, не був на шикуваннях та перевірках у роті, коли даний свідок проводив перевірку наявності особового складу роти з 12 січня 2015 року до часу його звільнення, тобто до 20 березня 2015 року. У вказаний період ОСОБА_8 мав би бути у військовій частині, що знаходиться у АДРЕСА_3 , на лікуванні, або реабілітації. В жодному із вказаних місць він не знаходився. Крім того, свідком зазначено, що ОСОБА_8 мав бути у м. Біла Церква на 5-й площадці або у зоні бойового виконання м. Волноваха. Що входило до обов`язків обвинуваченого - не знає. Всі військовослужбовці були на казарменому положенні, у т.ч. обвинувачений.

Таким чином, зі слів свідка вбачається, що ним було встановлено факт, відсутності ОСОБА_8 на перевірках наявності особового складу роти у, період з 12 січня по 20 березня 2015 року, проте, із покладеного в основу вироку письмового доказу, а саме, доповіді про відсутність на службі, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 Сухопутних військ ЗС України, слідує, що про відсутність на службі військовослужбовця було фактично повідомлено 12 березня 2015 року. При цьому, слід звернути увагу, що вказана доповідь на ім`я ІНФОРМАЦІЯ_3 була підписана за командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_19 , проте, судом не було встановлено вказану особу та не визначено обсяг її повноважень. Жодного доказу, який підтверджував реагування свідка ОСОБА_13 на відсутність на службі військовослужбовця ОСОБА_8 у період з 12 січня по 20 березня2015 року немає. Натомість, вся документація по вказаній військовій частині ведеться ОСОБА_19 , а в матеріалах справи були відсутні будь-які підтвердження проходження ОСОБА_13 служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді керівника зведеної роти.

Також, із даних свідчень ОСОБА_13 слідує, що облік підлеглого йому особового складу призваних на мобілізацію військовослужбовців він вів у «Книзі вечірньої перевірки зведеної роти в/ч пп НОМЕР_1 » на шикуванні особового складу військовослужбовців частини, вранці, в той же час, не було досліджено та перевірено, а ні судом, а ні органами досудового розслідування, наявність вказаної книги, та здійснені в ній останнім записів перевірки. Отже, при наявності вказаних суперечностей та невідповідностей, суд не намагався встановити істинність подій по вказаній справі, зокрема, не витребував документи, що підтверджують перевірку наявності особового складу свідком ОСОБА_13 , не визначено час та місце проведення такої перевірки, не встановлено чіткого затвердженого відповідними наказами по військовій частині місця перебування ОСОБА_8 , у період з 12 січня 2015 року до часу його звільнення, тобто, до 20 березня 2015 року, також не встановлено, з якого часу він був підлеглим даного свідка, повноваження свідка по військовій частині, зокрема, повноваження щодо перевірки присутності/відсутності ОСОБА_8 , порядку проведення такої перевірки.

Книга вечірньої перевірки зведеної роти в/ч пп НОМЕР_1 , зазначена свідком ОСОБА_13 у свої показах, жодним чином не може бути підставою щоб вважати обвинуваченого таким, що самовільно залишив військову частини, оскільки, згідно п. 2.9. Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014, військовослужбовці, які самовільно залишили військову частину, із моменту такого залишення до з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі.

Окрім того, у вказаний інкримінований обвинуваченому період, він отримував заробітну плату, що стверджується довідкою військової частини НОМЕР_3 від 23.11.2015 року №2558.

Разом з тим, пунктом 34.4. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260, встановлено, що військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Про призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

Такі дані в матеріалах справи відсутні.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 , які покладені в основу вироку, на початку березня із військової частини надійшло повідомлення про відсутність на службі ОСОБА_8 , даний свідок приходив до військової частини НОМЕР_4 рази з приводу останнього. Були опитані військовослужбовці роти, у якій мав проходити службу вказаний військовослужбовець, у т.ч. командир роти, який повідомив, що ОСОБА_8 у розташуванні військової частини відсутній з 12 січня 2015 року до цього часу. 21 березня 2015 року до нього особисто прибув ОСОБА_8 . Оскільки він не надав йому виправдовувальні документи на підтвердження поважності його відсутності у розташуванні військової частини у період з 12 січня 2015 року, свідок ОСОБА_16 через 5 днів склав документи на обвинуваченого, як такого, що самовільно залишив військову частину та був відсутній без поважної причини з 12 січня 2015 року та надіслав до військової прокуратури.

Вищевказані показання свідка не мають жодного письмового підтвердження, на що судом не було звернуто уваги.

Судом не досліджено час та місце проведення вказаним свідком опитування серед військовослужбовців роти, не встановлено їх особи, не допитано їх як свідків у судовому засіданні, не витребувано доказів з цього приводу, не встановлено військовий підрозділ, де свідок проводив опитування, не встановлено його повноважень щодо таких перевірок.

За таких обставин показання даного свідка є малопереконливими.

Викликають також сумнів і дані, викладені в показаннях свідка ОСОБА_20 , згідно яких, вона будучи офіцером по роботі з особовим складом військової частини, готувала та подавала на ОСОБА_8 документи до Військової служби правопорядку. ОСОБА_8 був поданий, як військовослужбовець, який без поважної причини залишив військову частину. Проте, свідчення останньої не можуть бути прямими доказами винуватості у вчиненні правопорушення, оскільки, вказаний свідок лише з 29 квітня 2015 року почав виконувати обов`язки заступника командира бригади по роботі з особовим складом у пункті постійної дислокації частини за адресою: АДРЕСА_4 , тобто, після 21 березня 2015 року та не був безпосереднім свідком інкримінованого йому правопорушення.

Крім того, покладаючи вищевказані показання свідка в основу обвинувального вироку, судом не встановлено часу та місця підготовки нею, свідком, документів на ОСОБА_8 та подання їх до Військової служби правопорядку. Не досліджено порядку ведення обліку військовослужбовців, перевірки їх наявності/відсутності, не витребувано вказаних зазначеним свідком журналів вечірньої повірки. Також, не дослідженими судом залишилися показання свідка щодо невідкликання ОСОБА_8 під час ранкових шикувань, вечірньої повірки, яке й є підтвердженням відсутності останнього у розташуванні військової частини. Не витребувано доказів телефонування командиром зведеної роти ОСОБА_13 на мобільний телефон обвинуваченого, який згідно показань не відповідав.

Разом з тим, допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 , в суді першої інстанції від дачі показань відмовився, свою вину не визнав і показав, що він був призваний за мобілізацією на військову службу 20.03.2014 року, яку з 25.03.2014 року по 25.03.2015 року проходив у в/ч НОМЕР_1 , котра знаходиться у АДРЕСА_2 на посаді командира відділення роти матеріального забезпечення БМТЗ. Спочатку служба у нього проходила на 7 площадці, де він з іншими мобілізованими займався ремонтом бронетехніки. Спочатку все було добре, служба проходила організовано, був порядок, перевірка особового складу відбувалась щоденно. Але в кінці липня 2015 року їх вивели за штат і перевели на 5 площадку, яка знаходилась приблизно в трьох кілометрах від 7 площадки. Подальшу службу він проходив на 5 площадці. Спочатку він проживав в казармі, але там були погані побутові умови і він був змушений ходити ночувати до родичів, які мешкали в м. Біла Церква. Харчувались вони самостійно з іншими мобілізованими, оскільки у військовій столові харчування їх не задовольняло. На службі на 5 площадці їм щоденних конкретних завдань не ставили, то вони неофіційно ходили на 7 площадку та допомагали ремонтувати техніку, де служили їх знайомі, вихід у місто через КПП у них був вільний. Вечірніх перевірок у роті, де він служив, не було, а особовий склад роти (приблизно 150 чоловік) перевіряли вранці на ранішньому шикуванні, яке відбувалось двічі на неділю (в понеділок та п`ятницю), яку проводив командир роти ОСОБА_13 .. Після перевірок особового складу ніхто ніяких їм завдань не ставив, командування ними не цікавилось. До наступної перевірки роти вони займались хто чим хоче. ОСОБА_13 його наглядно не знав. Стверджує, що з 12.01.2015 року по 20.03.2015 року (за винятком декількох разів, коли їздив додому на один день), перебував на території військової частини. 20.03.2015 року він запізнився на ранішнє шикування і йому хтось повідомив, що ОСОБА_13 вже звільнений. Коли він зустрівся з ОСОБА_18 то той йому сказав, що 25.03.2015 року на ОСОБА_8 відкрита 31.03.2015 року кримінальна справа, але він повідомив ОСОБА_13 , що 25.03.2015 року його вже офіційно було звільнено. Коли проводилась щодо нього службова перевірка, обвинуваченого ніхто не шукав, ніхто до нього з офіцерів не звертався, пояснення нікому не писав, хоча номер свого мобільного телефону не міняв і він значився в його обліковій карточці до військового квитка, яка перебувала у військовій частині за місцем служби. 20.03.2015 року він дізнався, що його розшукують і 21.03.2015 року приїхав до офіцера ОСОБА_15 . На запитання останнього, де він знаходився, ОСОБА_8 відповів, що на 5 площадці військової частини. Ніяких пояснень не писав. Про те, що дійсно щодо нього порушена кримінальна справа дізнався лише 28.05.2015 року. Він з моменту звільнення з 25.03.2015 року нікуди не скривався, весь час проживав і працював за місцем реєстрації, де продовжує працювати до теперішнього часу. Свою вину категорично заперечує і стверджує, що про перебування його у період з 12.01.2015 року по 20.03.2015 року на території військової частини НОМЕР_1 можуть підтвердити свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Допитані апеляційним судом свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_12 (судом першої інстанції не допитувались), підтвердили той факт, що вони проходили службу разом з обвинуваченим ОСОБА_8 у м. Біла Церква у в/ч НОМЕР_1 на 5 площадці, де командиром роти був АДРЕСА_5 . Стверджують, що в січні, лютому та березні 2015 року, коли вони знаходились у військовій частині, ОСОБА_8 перебував на території військової частини, ходив на ранішнє шикування, яке проводилось двічі на неділю у понеділок і п`ятницю. Вечірньої перевірки у їх не було, ніяких завдань під час служби на 5 площадці їм ніхто із командирів не ставив, тому вони займались кожен своїми справами. Про те, що командування військової частини від січня по березень 2015 року розшукує ОСОБА_8 їм нічого відомо не було, ніхто до них з цього приводу не звертався.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 підтвердили свої показання, які давали в суді першої інстанції на підтвердження обвинувачення. ОСОБА_13 також ствердив, що дійсно він не проводив вечірньої перевірки, а контролював особовий склад ввіреної йому роти лише на ранішньому шикуванні шляхом внесення відомостей про присутніх та відсутніх мобілізованих військовослужбовців у книгу вечірньої перевірки.

Із показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що йому відомо про відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 та території військової частини з 12.01.2015 року по 21.03.2015 року зі слів ОСОБА_13 та книги вечірньої перевірки, чи проводив щоденні перевірки особового складу останній, не знає.

Як вбачається з витягу наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 25.03.2015 року №82 сержанта ОСОБА_8 , який знаходився у розпорядженні командира військової частини, звільненого наказом командира НОМЕР_5 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 07.03.2015 року №45 р/с, вважати, що справи та посаду здав і направити його для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.73, т.1).

Із службової характеристики на обвинуваченого вбачається, що в ній відображені лише позитивні дані, в тому числі, що ОСОБА_8 добре виконував свої службові обов`язки.

Також колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президенту України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №302/2014 року в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України. Враховуючи зазначене, на час в україні діє особливий період.

Пуктом 2 Указу Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», громадяни України проходять військову службу у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно п.4,5 вказаного Указу Президента України, громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Закон України від 24.03.1999 №548-XIV «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статутом також визначено прядок встановлення відсутності військовослужбовця на повірках.

Так, згідно ст. 122 Статуту, старшина роти зобов`язаний, зокрема подати черговому частини через чергового роти відомості про присутніх на вечірній перевірці, а за наявності самовільно відсутніх повідомляти їх приз віща, імена та по батькові.

Після ранкового огляду й вечірньої перевірки чергові рот доповідають черговому частини і подають відомості про відсутніх, а також військові звання, призвища, імена та по батькові самовільно відсутніх, як встановлено ст. 208 Статуту.

Відповідно до ст. 299 Статуту, після вечірньої перевірки та ранкового огляду чергової частини заслуховує доповідь чергових рот і складає відомість про відсутніх, а за наявності самовільно відсутніх їх список. Цей список і список заарештованих він подає командирові військової частини після ранкової доповіді.

Наказом Міністерства оборони України від 02.07.2013 року №444 затверджено Інструкцію про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні, корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України (далі інструкція).

Відповідно до п.216 даної Інструкції, про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) командири військових частин доповідають своїм безпосереднім начальникам (за підпорядкованістю) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого дислокована військова частина, усно-протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді-письмово.

Згідно п.2.16.3 Інструкції, у разі набуття ознак кримінального правопорушення у діях військовослужбовця щодо самовільного залишення військової частини або місця служби командири військових частин протягом робочого дня письмово повідомляють про це керівника органу досудового розслідування та начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого дислокована військова частина.

Про те, як вбачається з матеріалів справи такий порядок не був дотриманий, відповідь про відсутність на службі ОСОБА_8 до начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 була складена та підписана за командира військової частини 12.03.2015 року, а згідно показів свідка ОСОБА_16 надійшла до ВСП тільки 20.03.2015 року

Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, що затверджена наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333, визначає, зокрема організацію і порядок обліку в особливий період осіб сержантського складу.

Розділом ІІІ Інструкції регламентовано, що облік особового складу в особливий період ведеться в порядку, установленому на мирний час, та з урахуванням особливостей, викладених у цьому розділі.

Жодних особливостей щодо обліку військовослужбовців, що самовільно залишили військову частину, вищевказаним розділом не викладено, а тому їх облік ведеться відповідно до п.2.9 Глави 2 Розділу ІІ Інструкції, яким встановлено, що військовослужбовці, які самовільно залишили військову частину, із моменту такого залишення до з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи вважаються тимчасово відсутніми, не «счз», і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі, а не в книзі вечірньої перевірки, яка не передбачена нормативно-правовими актами, інші документи, як зазначив свідок ОСОБА_13 при допиті в апеляційній інстанції, не велись.

Згідно положень п.143 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, до загального строку військової служби, строку вислуги у військовому званні та до строку контракту не зараховується час відбування військовослужбовцем такого покарання, як арешт (крім випадків, передбачених ст. 55 КВК України), строк самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення, а також час відбування військовослужбовцем покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.68), строк військової служби ОСОБА_8 у період з березня 2014 року до березня 2015 року не переривався.

Враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_13 , а всі інші докази обвинувачення є похідними від них, з урахуванням вищевикладеного, суд не може визнати показання ОСОБА_13 і дані, які містяться у книзі вечірньої перевірки зведеної роти в/ч м/п НОМЕР_1 , що стосується ОСОБА_8 достовірними, оскільки вони спростовуються як показаннями обвинуваченого, свідків, допитаних за клопотанням останнього, показаннями ОСОБА_13 про те, що дійсно вечірні перевірки особового складу роти, де служив обвинувачений в інкримінований йому період часу не проводились, письмовими доказами, зокрема довідкою про нарахування ОСОБА_8 заробітної плати за період з липня 2014 року по березень 2015 року, наказом про звільнення обвинуваченого в запас та іншими доказами, зазначеними в ухвалі, об`єктивність яких ставити під сумнів у колегії суддів немає підстав.

Інших доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_8 в інкримінованому злочині в матеріалах справи немає.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Усі сумніви щодо доведеності вини, якщо вичерпані можливості їх усунення, а також сумніви у тлумаченні закону вирішуються на користь підозрюваного, обвинуваченого, а для встановлення істини в справі використовуються судом лише ті докази, які зібрані, перевірені й оцінені в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним Кодексом України (далі - КПК України).

Стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом» - рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року, чого у даному кримінальному провадженні не досягнуто.

З матеріалів провадження слідує, що суд, виносячи обвинувальний вирок, не врахував всіх обставин по справі, які ставили під сумнів сам факт вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння, зокрема того факту, що він з 7 березня 2015 року вже був звільнений у запас.

Крім того, сама військова частина фактично визнала присутність ОСОБА_8 , про що свідчить наказ командира НОМЕР_5 окремої механізованої бригади № НОМЕР_6 від 7 березня 2015 року, яким, ОСОБА_8 було звільнено у запас та наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 25 березня 2015, яким обвинуваченого було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з усіма виплатами грошових надбавок, компенсацій та допомог .

Згідно п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» 42914/98 від 13.01.2005 року, яке на підставі ч. 5 ст. 9 КПК України є джерелом національного законодавства, «в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі п. 2 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення». А у справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» 18731/91 від 08.02.1996 року суд дійшов такого висновку: п. 54 «виведення розумних висновків з поведінки заявника мало наслідком перекладення тягаря доведення з обвинувачення на захист, а отже, і порушення принципу презумпції невинуватості».

Проаналізувавши усі докази по справі, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції про самовільне залишення ОСОБА_8 військової частини та який з 12 січня 2015 року до 21 березня 2015 року ухилявся від обов`язків військової служби без поважних причин і вважає, що його вина в інкримінованому злочині за ч.3 ст.407 КК України не доведена.

Враховуючи, що органами досудового розслідування не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 і вичерпані можливості їх отримання (про що заявили прокурори в апеляційній інстанції перед судовими дебатами, що будь-яких доповнень у них немає), колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України провадження по справі закрити.

Головуючий

Судді