Справа №489/380/15-к 05.02.2016 05.02.2016 05.02.2016

Провадження № 11-кп/784/29/16 Категорія ст. 186 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України; -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 жовтня 2015 року, яким -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровськ Мурманської області Росії, громадянина України, з середньою-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 12 грудня 2011 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України;
2) 06 лютого 2012 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 186 ч. 2, 309 ч. 2, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
3) 05 березня 2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 186 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 16 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
4) 10 жовтня 2014 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч. 2, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі; -
- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2014 року та остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено:
строк відбування покарання обчислювати з 05 грудня 2014 року;
цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити та стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 5 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити даний вирок відносно нього та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_10 , заявляючи про незгоду з вироком твердить, що судом не прийнято до уваги: що злочин ним вчинено у зв`язку із збігом важких сімейних обставин, а саме - що лікування хворої матері потребувало значних коштів; що він активно сприяв розкриттю злочину, оскільки під час слідчого експерименту показав ломбард, куди було здано викрадене; що хворіє на туберкульоз і вважає, що його зцілення можливе лише на волі. Посилається на свої позитивні характеристики. Вважає, що суд мав застосувати ст. 69 КК України з урахуванням пом`якшуючих обставини.

Водночас вважає, що названа потерпілою в позові сума і призначена сума стягнення в 5 000 грн. є завищеною, посилаючись на отримання в ломбарді за викрадене лише 2 000 грн.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
30.11.2014 року приблизно о 15.25 год., ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Україночка» на вул. Китобоїв, 14 в м. Миколаєві, діючи повторно, маючи намір на викрадення чужого майна, шляхом ривку відкрито заволодів належним потерпілій ОСОБА_9 , золотим ланцюжком з хрестиком, вартістю 5 000 грн., заподіявши їй матеріальну шкоду.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги першого; заперечення прокурора ОСОБА_7 проти апеляційної скарги обвинуваченого, який в той же час вважав за необхідне застосувати до ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0006305, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її не підлягаючою задоволенню з таких підстав.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації його дій та встановлені судом фактичні обставини справи ніким із учасників судового провадження не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його лише в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного покарання є непереконливими.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66 КК України. Судом першої інстанції в повній мірі враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим за вчинення аналогічних злочинів, характеризується як особа схильна до вживання наркотичних засобів, як наркозалежний перебуває на обліку, хворіє на туберкульоз; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням зазначеного та з метою виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових злочинів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Призначене покарання є законним та справедливим, призначено у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України і за своїм розміром не є максимальним.
З урахуванням конкретних обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину його вчинення через двадцять днів після набрання законної сили постановленого 10 жовтня 2014 року відносно нього вироку Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення аналогічного злочину, апеляційний суд приходить до переконання, що призначене покарання відповідає його меті у відповідності до вимог ст. 50 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відсутні підстави вважати призначене ОСОБА_6 покарання надмірно суворим.
Покарання за сукупністю вироків призначено у відповідності до вимог ст. 71 КК України із застосуванням найбільш м`якого принципу - частково приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2014 року.
А тому відсутні підстави вважати і остаточно призначене ОСОБА_6 покарання надмірно суворим.
Що стосується посилання апелянта на стан свого здоров`я (хворобу на туберкульоз), та щире каяття, то судом зазначене враховано належним чином.
А твердження обвинуваченого про можливість його зцілення тільки на волі є лише його міркуваннями та припущеннями. До речі, хвороба на туберкульоз була вперше була виявлена у ОСОБА_6 23.12.2014 року саме в місцях позбавлення волі, де він і отримав повний курс протитуберкульозного лікування у спеціалізованій туберкульозній лікарні Снігурівської виправної колонії № 5 Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (а. п. 30, 46, 48, 86, 89).
Є безпідставним посилання обвинуваченого, як на пом`якшуючу покарання обставину, - вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, пов`язаних з потребою значних коштів для лікування хворої матері, оскільки такі дані в матеріалах справи відсутні.

Натомість, в матеріалах провадження є дані про перебування матері обвинуваченого - ОСОБА_11 у травматологічному відділенні міської лікарні № 3 м. Миколаєва з 21.09.2015 року з приводу оскольчатого перелому шейки правого стегна з призначенням операції на 24.09.2015 року та її смерті в цей день ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. п. 87, 101).

Проте, зазначене мало місце через десять місяців після вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину відносно потерпілої ОСОБА_9 - 30.10.2014 року.
Посилання апелянта на позитивні характеристики з місця служби є неспроможними, оскільки вони стосуються періоду часу 2009 - 2010 років, але після цього, починаючи з 2011 року ОСОБА_6 був чотири рази засуджений і має чотири непогашені судимості. Ці дані про особу обвинуваченого судом першої інстанції також враховані.

Що стосується посилання апелянта на активне сприяння розкриттю злочину з урахуванням даних слідчого експерименту щодо вказівки на ломбард, в який було здано викрадене, то зазначене у даному випадку є проявом саме щирого каяття (що судом враховано при ухваленні вироку) і відсутні підстави для повторного визнання зазначеного обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Судом першої інстанції не встановлено таких пом`якшуючих покарання обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, а тим більш з урахуванням вищезазначених даних про його особу.

Не встановлено таких пом`якшуючих покарання обставин і апеляційним судом.

З огляду на зазначене відсутні підстави для застосування у даному випадку положень ст. 69 КК України, про що просив апелянт.

Згідно вимог ст. 1166 ЦК України майнова шкода відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про завищений розмір стягнення за цивільним позовом потерпілої з посиланням на оцінку викраденого ланцюжка ломбардом є необґрунтованими, оскільки ломбард не є тією установою, що оцінює ювелірні прикраси. До того ж, слід зауважити, що ОСОБА_6 викрав саме ювелірну прикрасу золотий ланцюжок, а в ломбард викрадене було здано як брухт (а. с. 75).

Крім того, ані в суді першої інстанції, ані в апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду обвинувачений не оспорював вартість викраденого золотого ланцюжка з хрестиком.

Більш того, з приводу цивільного позову жодних апеляційних вимог в апеляційній скарзі ОСОБА_6 не висловлював.

Посилання апелянта на наявність у нього житла в жодному разі не впливає на правильність постановленого відносно нього вироку в тому числі і в частині призначеного йому покарання.

З огляду на наведене відсутні підстави для зміни вироку у спосіб, про який просить апелянт, а тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
В той же час, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог та зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання його під вартою.
Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-УШ, який набув чинності 24.12.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення серед іншого включається затримання особи без ухвали слідчого судді.
За положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Суд першої інстанції постановив обчислювати початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 з 05.12.2014 року, що є помилковим, оскільки з реєстру матеріалів досудового розслідування п. 13 розділу І, п. 1 розділу Ш вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий 03.12.2014 року в порядку ст. 208 КПК України. А цей запобіжний захід до нього був застосований Ленінським районним судом м. Миколаєва 05.12.2014 року (а. с. 6 - 7).
З наданої апеляційному суду ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.12.2014 року також вбачається, що запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до підозрюваного ОСОБА_6 застосовано саме з 03.12.2014 року.
З урахуванням зазначеного, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 в період з 03.12.2014 року по 05.02.2016 року (включно), становить 1 рік 2 місяці 2 дні, а зарахуванню у строк позбавлення волі підлягає 2 роки 4 місяці 4 дні (1 рік 2 місяці 2 дні х 2).
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з 03.12.2014 року.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України строк його попереднього ув`язнення в період з 03 грудня 2014 року по 05 лютого 2016 року (включно), що становить 1 рік 2 місяці 2 дні, зарахувати у строк призначеного йому покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 2 роки 4 місяці 4 дні.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4