АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 11-1555 2011 г. Председательствующий 1-й инстанции
Категория ч.З ст. 296, ч. 2 ст. 307
ч.2 ст. 309 УК Украины Докладчик Киселев Г.С.
6 октября 2011 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего: Киселева Г.С.
судей: Соколенко В.Г.
с участием прокурора: Шемаевой Е.И.
адвокатов: ОСОБА_3М, ОСОБА_4
осужденных: ОСОБА_5О, ОСОБА_6С, ОСОБА_7
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям старшего помощника прокурора Фрунзенского района г. Харькова, адвоката ОСОБА_3 в защиту интересов осужденного ОСОБА_5А, адвоката ОСОБА_4 в защиту интересов ОСОБА_6 и осуждекнного ОСОБА_5 на приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова от 24 июня 2011 г,
ОСОБА_8, 16 июня 1986 г. рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, имеющий средне - специальное образование, женат, имеющий на иждивении ребенка, 11 июля 2008 г. рождения, не работающий, в силу ч. 3 ст. 88 УК Украины не судимый, зарегистрирован по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_2, проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_3,
осужден по ч. 3 ст. 296 УК Украины, назначено наказание 5 лет лишения свободы.
В соответствии со ст. 75 УК Украины от отбытия назначенного наказания по настоящему приговору освобожден с испытанием на 3 года.
В силу ст. 76 УК Украины на него возложены обязанности в период испытательного срока, не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разреше-
ния органа уголовно исполнительной инспекции, уведомлять этот органы об изменении места жительства, работы или учебы, периодически являться для регистрации.
Мера пресечения оставлена подписка о невыезде из постоянного места жительства до вступления приговора в законную силу.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины высшим образованием, женат, не работающий, не судимый, проживающий и зарегистрирован в ІНФОРМАЦІЯ_5/в, кв. 166,
осужден по ч.2 ст. 296 УК Украины, назначено наказание 4 года лишения свободы.
В соответствии со ст. 75 УК Украины от отбытия назначенного наказания по на- стоящему приговору освобожден с испытанием на 3 года.
В силу ст. 76 УК Украины на него возложены обязанности в период испытательного срока, не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органа уголовно исполнительной инспекции, уведомлять этот органы об изменении места жительства, работы или учебы, периодически являться для регистрации.
Мера пресечения оставлена подписка о невыезде из постоянного места жительства до вступления приговора в законную силу.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженецІНФОРМАЦІЯ_7, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_8, не работающий, ранее не судимый, зарегистрирован и проживает в ІНФОРМАЦІЯ_9,
осужден и назначено наказание:
по ч.2 ст. 296 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
по ч.1 ст. 309 УК Украины к 1 году лишения свободы;
по ч.2 ст. 307 УК Украины 5 лет и 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества;
по ч. 2 ст. 309 УК Украины 3 года лишения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК Украины ОСОБА_5 назначено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим 5 лет и 6 месяце* лишения свободы с конфискацией имущества.
Мера присечения осужденному ОСОБА_5 до вступления приговора в закон ную силу оставлена содержание под стражей.
Начало срока отбывания наказания, с зачетом времени содержания под стражей в СИЗО № 27 исчисляется с момента его фактического задержания - 8 июля 2009 г.
Гражданские иски потерпевших ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11 суде оставлены без рассмотрения.
Взыскано с ОСОБА_5 судебные издержки в доход государства за проведение су- дебных экспертиз.
По приговору 2 марта 2008 г. Вакуленко А.С., ОСОБА_7 и ОСОБА_5А око- ло 01 часа ночи находясь в кафе «7 дней» по проспекту Косиора, 85 в г. Харькове, после окончания торжественного мероприятия - свадьбы, совершил хулиганские действия в от- ношении работников указанного заведения.
ОСОБА_7 находясь в состоянии алкогольного опьянения на требования бармена кафе ОСОБА_11А оплатить счет за разбитую во время торжества посуду, стал выражаться нецензурной бранью и оскорблять его. На замечания администратора кафе ОСОБА_9 прекратить противоправные действия не реагировал, подбежал к ней с целью нанести удар. Однако другой бармен кафе ОСОБА_10 преградил ему путь. ОСОБА_7 грубо нарушая общественный порядок и выражая явное неуважение к обществу, пренебрегая существующими нормами поведения и морали, проявляя пьяную удаль, из хулиганских побуждений, действуя с особой дерзостью, нанес Фомину около 4 ударов в область головы и туловища, от полученных ударов Фомин упал на пол, а ОСОБА_12 совместно с ОСОБА_8 и ОСОБА_5 и другими неустановленными лицами продолжили наносить удары ногами по различным частям тела ОСОБА_10. Которые на замечания администратора Морозовой и бармена ОСОБА_11 не реагировали. ОСОБА_6 мешая ОСОБА_9 выполнить свой гражданский долг по охране общественного порядка, оказал ей активное сопротивление, при этом нанес ей один удар кулаком в лицо. ОСОБА_11 также пытался освободить Фомина от нападавшего ОСОБА_7, но неустановленные судом лица стали избивать его, причинив физическую боль и разорвали на нем рубашку. В это время ОСОБА_6 действуя с исключительным цинизмом, воспользовавшись тем, что Фомин находится в беспомощном состоянии, в результате полученных травм, стал закладывать ему в рот 100 долларовую купюру, заставляя ее съесть.
По заключения судебно-медицинских экспертиз ОСОБА_9 были причинены легкие телесные повреждения, а Фомину легкие телесные повреждения с кратковременным расстройством здоровья.
Кроме того ОСОБА_5 22 октября 2008 г. около 11 часов имея умысел на незаконное приобретение, перевозку и хранение наркотических средств без цели сбыта на окраине г. Балаклея Харьковской области приобрел у неустановленного лица наркотическое вещество каннабис в высушенном состоянии по цене 450 грн. После чего незаконно перевез вещество в АДРЕСА_1.
23 октября 2008 г. примерно в 15 час. 30 мин., взяв с собой наркотическое средство, направился в лесопосадку, расположенную в районе ул. Рыбалко в г. Харькове, в пути следования был задержан работниками милиции. По заключению экспертизы изъятое наркотическое вещество составило 16.23 гр, которое ОСОБА_5 незаконно приобрел, перевез и хранил для личного употребления без цели сбыта.
7 июля 2009 г. примерно в 17 час. 30 мин. на перекрестке ул. Харьковских дивизий и ул. Танкопия незаконно приобрел у неустановленного лица, с целью дальнейшего сбыта одноразовый шприц с особо опасным наркотическим средством, опий ацетилированный в количестве 3.36 гр. В тот же день, примерно в 18 час. 10 мин. находясь на перекрестке ул. Рыбалко и бульвар Богдана Хмельницкого в г.Харькове, незаконно сбыл ОСОБА_13
В этот же день ОСОБА_5 примерно в 18 час. 30 мин. был задержан работниками милиции и у него изъято наркотическое вещество опий - ацетилированный, весом 3.0564 гр, который он незаконно хранил без цели сбыта.
Прокурор просит приговор отменить в связи с существенным нарушением норм уголовно - процессуального закона, предусмотренных ст. 334 УПК Украины и неполнотой судебного следствия.
Свою просьбу мотивирует тем, что по эпизоду сбыта наркотиков не допрошен свидетель ОСОБА_13 и другие, кроме того в мотивировочной части приговора в нарушение требований ст. 334 УПК Украины должна содержаться формулировка обвинения признанная судом даказанной, с указанием места, времени, способа совершения преступления и последствий преступления, форма вины и мотив преступления, поскольку суд переписал предъявленное на досудебном следствии обвинение и привел доказательства не дав им оценку.
Адвокат ОСОБА_14 просит приговор в отношении ОСОБА_5 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Мотивирует свою просьбу тем, что как во время досудебного следствия, так и при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции ОСОБА_12 и Наливайко совершили преступление, предусмотренное ч.З ст. 296 УК Украины, хулиганство, связанное с сопротивлением представителю общественности, выполняющим обязанности ] охране общественного порядка или гражданам, пресекающим хулиганские действия. Однако ОСОБА_5 и ОСОБА_7 осужден по ч. 2 ст. 296 УК Украины.
Кроме того просит прекратить производство по делу в отношении ОСОБА_5, по эпизоду от 23 октября 2008 г, которому вменяется в вину ч. 1 ст. 309 УК Украины поскольку последний прошел курс лечения от наркомании и подпадает под действие ч. 4 с 309 УК Украины.
По эпизоду связанному с обвинением ОСОБА_5 по ч. 2 ст. 307 и ч. 2 ст. 309 УК Украины, защита свою просьбу мотивирует тем, что при проведении оперативной закут органом досудебного следствия нарушено право на защиту обвиняемого, допущенные нарушения судом не восполнены.
Также орган досудебного следствия нарушил требования уголовного закона, а именно ст. 26 УПК Украины, поскольку в материалах дела отсутствует мотивированное постановление об объединении выше указанных уголовных дел.
В апелляции адвоката ОСОБА_4 ставится вопрос об отмене приговора в отношении ОСОБА_12 и прекращении дела производством.
ОСОБА_4 в защиту интересов ОСОБА_12 мотивирует свою просьбу тем, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Поскольку полагает, что конфликт возник на почве внезапно возникших неприязненных отношений, в связи с неправильными действиями работников кафе, из-за неправильно указанной суммы расчета последними, а не по мотивам явного неуважения к обществу осужденными.
Осужденный ОСОБА_5 просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, считает, что его вина в совершении инкриминируемых ему преступлений не доказана, а выводы суда базируются на одностороннем исследовании доказательств, поскольку суд не мотивируя надлежащим образом одни показания принимает и: за достоверные, другие по не установленной причине отвергает.
Заслушав докладчика, прокурора поддержавшего доводы апелляции с измененными доводами, адвокатов и осужденного, просивших удовлетворить их апелляции и не возражавших против апелляции прокурора, исследовав материалы дела и обсудив их, коллегия судей считает, что апелляция прокурора с измененными доводами, а также апелляции защитников и осужденного подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, в ходе досудебного следствия были допущенные существенные неполнота и неправильность, исключавшие вынесение приговора.
Органом досудебного следствия при производстве досудебного следствия нарушены требования уголовно- процессуального закона, а также надлежащим образом небыли установлены фактические обстоятельства дела, механизм совершения преступлений. Предъявленное обвинение обвиняемым и обвинительное заключение по делу не соответствуют требованиям ст.ст. 132 и 223 УПК Украины, является противоречивым и не конкретным, что безусловно, нарушило право на защиту обвиняемых.
Так согласно ч.З ст. 26 УПК Украины объединение и выделение дел производится по постановлению лица, производящего дознание, следователя, прокурора либо по определению или постановлению суда.
Однако орган досудебного следствия постановлением от 8 июля 2009 г. возбудив уголовное дело в отношении ОСОБА_5 по ч.2 ст. 307 УК Украины, а постановлением от 24 июля 2009 г. по ч. 2 ст. 309 УК Украины, не объединив их в одно производство проводил следственные действия, что повлекло за собой явное нарушение прав на защиту обвиняемых.
Кроме того в постановлении от 27 июля 2009 г. о привлечении обвиняемым ОСОБА_5 и обвинительном заключении утвержденном заместителем прокурора г. Харькова
от 3 августа 2009 г. в отношении последнего изложеныобстоятельства противоречащие друг другу.I
Так, ОСОБА_5 7 июля 2009 г. около 17 часов 30 мин. на перекрестке ул. Харьковских Дивизий и Танкопия в г. Харькове незаконно приобрел у неустановленного следствием лица для личного употребления, без цели сбыта одноразовый медицинский шприц с 3.0564 гр. особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, который он спрятал за пояс шорт и незаконно хранил при себе с целью сбыта. В тот же день он был задержан работниками милиции и у него изъят указанный шприц с особо опасным наркотическим средством 3.0564 гр, которое ОСОБА_5 хранил без цели сбыта.
Изложенные обстоятельства в выше указанных следственных документах не конкретизированы, поскольку несут противоречивую информацию, а следовательно влекут за ( собой нарушение прав на защиту обвиняемого, /т. 1 л.д. 114-15,139-144/
Суд первой инстанции при слушании дела по существу, действия ОСОБА_5 по выше указанному эпизоду, квалифицировал по ч.2 ст. 309 УК Украины, при этом не мотивировал обоснованность принятого решения.
По эпизоду возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 307 УК Украины органом досудебного следствия для проведения оперативной закупки было подобрано лицо под вымышленным именем ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_10, проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_11 по ул. Мира, 1. /т. л.д. 10/. В тоже время в постановлении о проведении оперативной закупки значится что ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_12.
В акте осмотра покупателя для оперативной закупки отсутствуют должностные лица составившие настоящий акт. Кроме того ОСОБА_13 были вручены не меченные 1000 грн. часть из которых в сумме 170 гр. изъяты у ОСОБА_5, а где делась остальная сумма следствием не установлена.
Судом принимались меры к доставке ОСОБА_13 в судебное заседание для допроса, однако указанный адрес места жительства ІНФОРМАЦІЯ_13, значится многоэтажным жилым домом, в какой из квартир проживает и находится ОСОБА_13,так и не было установлено.
Кроме того изъятые шприцы у ОСОБА_13 и ОСОБА_5 с наркотическим веществом были направлены на химическую экспертизу, которой сделан вывод, что вещество в шприцах различно по цвету. Ни орган досудебного следствия, ни суд, указанные противоречия не устранил.
Суд, признавая ОСОБА_5 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 309 УК Украины не принял во внимание то обстоятельство, что Наливайкопрошел курс лечения от наркомании и осудил его, мотивировал тем, что ОСОБА_5 еще не страдает наркоманией и поэтому ему не было надобности проходить лечение.
Принятое решение судебная коллегия считает ошибочным, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 309 УК Украины лицо, которое добровольно обратилось в медицинское учреждение и начало проходить курс лечения от наркомании, освобождается от уголовной ответственности за незаконное производство, изготовление, приобретение, хранение, перевозку или пересылку наркотических средств, психотропных веществ либоих аналогов « без цели сбыта.
То есть, суд относительно положений уголовного закона, решая вопрос об освобождении лица от уголовной ответственности, обязан установить: совершило ли лицо преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 309 УК Украины; обратилось ли оно в лечебное учреждение добровольно, а не принудительно, т.е. поставило оно за цель вылечиться от наркомании, а не уклониться, таким образом, от уголовной ответственности за совершенное преступление; начало ли оно лечиться. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, а также не желание виновного лица на закрытие уголовного дела с указанных обстоятельств не представляет возможным освобождение лица от уголовной ответственности по ч. 4 ст. 309 УК Украины.
Иными словами, лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности на основании ч. 4 ст. 309 УК Украины, если: вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 309 Украины, доказана; лицо изъявило желание пройти курс лечения и / вылечиться, для этого обратилось в соответствующее учреждение добровольно и начало | проходить лечение; заявило ходатайство лично или через защитника, о ее освобождении от уголовной ответственности и закрытии уголовного дела по этим основаниям.
При этом в соответствии с положениями ст. 22 УПК Украины опровержение поданных виновным материалов /справки или больничного листа/, доказывание того обстоятельства, что лицо обратилось в медицинское учреждение умышленно, чтобы уклониться таким образом от уголовной ответственности, возложена обязанность в суде на государственного обвинителя.
По эпизоду хулиганства органом досудебного следствия вменено в вину ОСОБА_7; ОСОБА_12 и ОСОБА_5, что они находясь в кафе «7 дней» по проспекту Косиора, 85 в г. Харькове, после окончания торжественного мероприятия - свадьбы, совершили хулиганские действия в отношении работников выше указанного заведения.
Органом досудебного следствия надлежащим образом не были установлены фактические обстоятельства дела, механизм совершения преступления. Предъявленное обвинение ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_5 и обвинительное заключение по делу не соответствуют требованиям ст. ст. 132,223 УПК Украины, является противоречивым и неконкретным, что также нарушило право на защиту обвиняемых.
Так, согласно предъявленного обвинения ОСОБА_12 и ОСОБА_5 находились в состоянии алкогольного опьянения, однако данное обстоятельство не подтверждено документально, а лишь со слов потерпевших, обвиняемые данный факт отрицают. Иных доказательств о том, что виновник торжества /жених/ ОСОБА_12, ОСОБА_7 /свидетель жениха и невесты/ и приглашенный гостем ОСОБА_5 во время хулиганских действий находились в сильной степени алкогольного опьянения, органом досудебного j следствия не представлено. ^
В то же время, как ОСОБА_9, так и другие работники кафе, достоверно знали лиц совершивших противоправные действия в отношении них, также достоверно знали и адрес места жительства ОСОБА_12, что не мешало сообщить прибывшим работникам милиции, о имевшем место факте, а последним задержать виновников и направить последних на судебно-медицинское обследование на предмет наличия алкоголя в крови.
Кроме того, из обвинения следует, что ОСОБА_12 нанес Фомину более 4-х ударов кулаками в область головы и туловища, от полученных ударов потерпевший упал на пол, а ОСОБА_12, ОСОБА_5 и другие, не установленные лица, в группе, продолжая свои хулиганские действия, стали избивать Фомина ногами в область головы и туловища.
Следствием не изложены обстоятельства, какие именно хулиганские действия были совершены ОСОБА_12 ОСОБА_5 и другими неустановленными следствием лицами до того, как они стали избивать Фомина. .
Более того, из заключения судебно-медицинского эксперта за № 637- с от 4 марта *| 208 г. усматривается, что в связи с имевшими место событиями около 1 часа 2 марта 2008 г. у Фомина имели место кровоподтек на волосистой части головы, который образовался от действия тупого твердого предмета и мог быть получен в срок, указанный свидетельствуемым. По степени тяжести это легкие телесные повреждения, /т.2 л.д. 86/
Далее из заключения судебно-медицинского эксперта за № 836-с от 18 марта 2008 г. видно, что у гр-на ОСОБА_10 имела место закрытая черепно-мозговая травма в виде сотрясения головного мозга и кровоподтек на волосистой части головы.
Иных повреждений у Фомина не обнаружено, в тоже время потерпевшие по делу , ОСОБА_9 и ОСОБА_11 утверждают, что лежащего на полу Фомина избивали очень сильно руками и ногами более 6 человек, били долго, а подсудимые утверждают, что Фомина никто не бил, имевшееся у последнего повреждение в затылочной области могло образоваться в результате падения потерпевшего на пол. Данное противоречие органом досудебного следствия не устранено, воспроизведение обстановки и обстоятельств имевших место события проведено поверхностно, вопрос судебно-медицинскому эксперту для устранения противоречий не поставлен, анализ следователемне сделан. Действия обвиняемых при совершении хулиганских действий следователем не конкретизированы. '
Следственными органами квалифицированы действия обвиняемых как совершение хулиганства по мотивам явного неуважения к обществу, при этом отличающееся особой дерзостью и исключительным цинизмом, однако потерпевшие и обвиняемые утверждали, что конфликт между ними возник на почве неуплаты за разбитые фужеры. Следственными органами по данным обстоятельствам суждение не дано, мотивированное постановление не вынесено.
Касаемо денежной купюры 100 долларов США, которую ОСОБА_12 пытался сунуть в рот Фомину, следственными органами данное обстоятельство не исследовалось. Ксерокопия денежной купюры достоинством в 100 долларов США была представлена суду 11 декабря 2008 г. При рассмотрении дела по существу данное обстоятельство судом ; также не исследовалось, а материалы дела находящиеся в3 томе настоящего уголовного дела вообще не оглашались и не исследовались.
Указанные неполнота и неправильность, допущенные на досудебном следствии были оставлены без внимания судом первой инстанции при вынесении приговора. Устранение этих недостатков возможно лишь путем оперативно-следственных действий и предъявления нового обвинения. Учитывая изложенное, приговор следует отменить, а дело направить на дополнительное расследование прокурору Фрунзенского района г. Харькова.
В ходе дополнительного расследования также следует обратить внимание на следующее.
Из показаний потерпевших и обвиняемых видно, что в кафе во время совершения хулиганских действий находилось более 10 человек, кроме обслуживающего персонала кафе. Следствию необходимо установить всех присутствующих в зале лиц и допросить их с целью установления фактических обстоятельств по делу.
Согласно показаниям потерпевших ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11, а также и всех обвиняемых следует, что конфликт возник на почве внезапно возникших неприязненных отношений, из-за неуплаты за разбитую посуду, при этом следствию необходимо дать оценку показаниям выше указанных лиц, при этом установить мотив совершения хулиганства.
При необходимости провести воспроизведение обстановки и обстоятельств события на месте, с целью установления фактических обстоятельств имевших место хулиганских действий вменяемых в вину обвиняемым, а также назначить комиссионную судебно- медицинскую экспертизу на предмет достоверности показаний потерпевших по факту причинения повреждений Фомину.
Учитывая, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, доводы апелляций защитников и осужденных относительно доказанности их вины подлежат оценке в ходе проведения дополнительного расследования и рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.
Руководствуясь ст.ст. 362,366,367,374 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции старшего помощника прокурора Фрунзенского района г. Харькова с измененными доводами, защитников ОСОБА_4, ОСОБА_3 осужденного ОСОБА_5 удовлетворить частично.
Приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова от 24 июня 2011 года в отношении ОСОБА_6 по ч. 3 ст. 296 УК Украины, ОСОБА_5, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 296 ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 УК Украины, ОСОБА_7 по ч.2 ст. 296 УК Украины - отменить, а дело направить на дополнительное расследование прокурору Фрунзенского района г. Харькова.
Меру пресечения осужденным оставить прежнюю: ОСОБА_5 содержание стражей, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 подписка о невыезде из постоянного места жительства.
Председательствующий:
Судьи -