АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2042/15 Справа № 208/6629/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000167, за апеляційною скаргою ст.прокурора прокуратури м.Дніпродзержинська ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 7 жовтня 2015 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців і строком на три роки відповідно.
За правилами, передбаченими ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку, передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку суду приблизно в кінці квітня - на початку травня 2014 року, точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини без мети збуту, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, через всесвітню мережу Інтернет, шляхом безконтактної оплати, незаконно придбав насіння наркотичної рослини «конопель», які в подальшому висадив та став вирощувати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого, продовжуючи свої дії з метою досягнення своїх злочинних намірів, приблизно на початку жовтня 2014 року ОСОБА_7 , за місцем свого мешкання, зірвав з вирощеної ним наркотичної рослини «конопель» листя та насіння, тобто незаконно придбав наркотичну речовину «канабіс», яку він помістив у дві пластикові ємкості та розпочав незаконно зберігати за місцем свого фактичного мешкання за вказаною адресою для власного вживання без мети збуту.
6 серпня 2015 р. в період з 8 години 40 хвилин до 9 години 25 хвилин співробітниками міліції Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено дві пластикові ємкості, в яких знаходилась наркотична речовина «канабіс», яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-2002 від 25.08.2015 р. відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 22,575г та 20,636г, загалом 43,211г, що відповідно до наказу МОЗ України "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" перевищує невеликі розміри наркотичного засобу.
Крім того ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст.309 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, а саме: у травні 2015 року ОСОБА_7 через всесвітню мережу Інтернет, шляхом безконтактної оплати, незаконно придбав насіння наркотичної рослини «конопель», які у подальшому у травні 2015 року незаконно посіяв у невстановленій кількості та став її вирощувати, а саме доглядав, здійснював полив, рихлення за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , тим самим незаконно посіяв та незаконно вирощував рослини конопель.
06 серпня 2015 р. в період з 8 години 40 хвилин до 9 години 25 хвилин співробітниками міліції Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено рослини зеленого кольору у кількості 16 шт., які згідно висновку експерта № 70/10-2003 від 22.08.2015р. є рослинами роду коноплі «канабіс», які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував за вищевказаною адресою.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та інші фактичні обставини кримінального провадження просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч.2 ст. 310 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік та згідно з п.п. 2, 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі не відповідає вимогам ч.2 ст.63 КК України, згідно якої позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього кодексу.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідача, думку прокурора та обвинуваченого, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Оскільки висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на достовірних та узгоджених між собою доказах, визнавались як обвинуваченим, так і іншими учасниками кримінального провадження, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, і не викликає сумнівів у судової колегії.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяття розкриттю правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними з наступних підстав.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував кримінальний закон.
Визначаючи вид покарання, а саме позбавлення волі строком на 6 місяців, судом було застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, оскільки не відповідає вимогам ч.2 ст.63 КК України, якою встановлено строк позбавлення волі від одного до п`ятнадцяти років за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього кодексу.
Згідно санкції ч.1 ст.309 КК України, за вчинення злочину, передбаченого вказаною статтею, особа карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Згідно роз`яснень, передбачених пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначенням судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Разом з тим, допущене судом при призначенні покарання невиконання вимог закону України про кримінальну відповідальність, про яке зазначає прокурор, усувається шляхом приведення вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у відповідність до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, про що було вказано вище, і в такому разі вирок суду буде законним обґрунтованим та справедливим.
В зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне з урахуванням вимог ст.72 КК України, змінити призначене за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 покарання та призначити інше покарання у виді арешту строком на шість місяців в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає зміні згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 , 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляцію ст.прокурора прокуратури м.Дніпродзержинська ОСОБА_6 -задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 7 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на шість місяців,
- за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 згідно зі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановивши ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю один рік.
Відповідно до положень п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
______________ _____________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4