Справа №1-129/09 04.03.2010 02.09.2015
справа № 11-126/2010 року головуючий суду 1 інстанції
категорія: ч. 2 ст. 307 КК України суддя: ОСОБА_1
доповідач апеляційного суду:
суддя: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_2

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого, на вирок Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 01 грудня 2009 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, який не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий

- засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів за таких обставин.

У невстановлений час ОСОБА_7 збирав у лісосмугах с. М-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області макову солому, з якої незаконно виготовляв ацетильований опій з метою особистого вживання та збуту.

26.02.2009 року приблизно о 09.00 годині при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_7 за своїм місцем проживання по АДРЕСА_1 незаконно збув за 60 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій об`ємом 1 мл. (вага сухої речовини 0,063 гр.)

10.03.2009 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_7 з метою виготовлення наркотичного засобу для збуту та особистого вживання прийшов до будинку АДРЕСА_1 , де мешкає інша особа, та виготовив 30 мл. наркотичного засобу ацетильованого опію, з якого 2 мл. цього наркотичного засобу збув вказаній особі. Залишок наркотичного засобу ацетильованого опію відніс до свого місця проживання.

В той же день приблизно о 21.00 годині при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_7 за своїм місцем проживання незаконно збув за 120 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій об`ємом 1, 8 мл. (вага сухої речовини 0,018 гр.)

Того ж дня в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено колбу з особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм об`ємом 1,1 мл. (вага сухої речовини 0,0638 гр.) та шприц з наркотичним засобом ацетильованим опієм об`ємом 2,5 мл. (вага сухої речовини 0,025 гр.), які ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляціях засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, призначити мінімальне покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Стверджують, що непричетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Ці показання спростовують безпідставно оголошені судом показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідка зі зміненими даними ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

На думку апелянтів суд не вжив передбачених законом заходів для безпосереднього дослідження покладених в основу обвинувачення показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідків під псевдонімами ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , що перешкодило встановленню істини по справі.

Також вказують на необхідність критичного ставлення до показань свідка ОСОБА_16 , оскільки її показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 .

Звертають увагу на недопустимість такого доказу, як протокол обшуку, оскільки із показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 видно, що обшук проведений з порушенням вимог закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляції, думку прокурора ОСОБА_5 , який вважає вирок законним, обґрунтованим та просив залишити його без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Показаннями засудженого ОСОБА_7 на досудовому слідстві про збирання ним у лісосмугах с.М-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області макової соломи та виготовлення з неї ацетильованого опію за місцем проживання ОСОБА_17 з метою особистого вживання та збуту; про збут ацетильованого опію ОСОБА_17 , а також іншим особам, в тому числі 26.02.2009 року, 10.03.2009 року чоловіку на ім`я ОСОБА_18 за місцем свого проживання; про обшук в його помешканні 10.03.2009 року, в ході якого були вилучені гроші, які він отримав від покупця наркотичного засобу та ацетильований опій, який він зберігав з метою збуту (т.1 а.с. 93-95; 119-121).

В судовому засіданні ОСОБА_7 змінив свої показання, заперечуючи виготовлення, зберігання з метою збуту та збут ацетильованого опію. Вказував на придбання і зберігання цього наркотичного засобу тільки для власного вживання.

Заява ОСОБА_7 про те, що показання на досудовому слідстві він дав внаслідок психічного та фізичного насильства з боку працівників Жовтневого районного відділу міліції не знайшла свого підтвердження в ході перевірки, по результатам якої винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи (т.2 а.с.29).

Суд обґрунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_7 на досудовому слідстві, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами по справі.

Так, згідно довідки Управління боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Миколаївській області відносно ОСОБА_7 15.11.2008 року за №30408190 була заведена оперативна справа з приводу незаконного збуту ним наркотичних засобів (т.2 а.с.38).

За постановами від 26.11.2008 року та 03.03.2009 року було прийнято рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичного засобу - ацетильованого опію громадянином зі зміненими даними ОСОБА_19 і ОСОБА_15 ( т.1 а.с.5,63).

Із оголошених показань свідка зі зміненими даними ОСОБА_19 і ОСОБА_15 видно, що 26.02.2009 року і 10.03.2009 року він купив за вручені працівниками міліції гроші ацетильований опій у ОСОБА_7 за місцем проживання останнього: на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , після чого добровільно видав наркотичний засіб працівникам міліції.

З протоколу оперативної закупки від 26.02.2009 року вбачається, що в приміщенні Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області були оглянуті гроші в сумі 60 грн., оглянутий покупець зі зміненими даними ОСОБА_19 , якому вручені вказані гроші для придбання ацетильованого опію у ОСОБА_7 , після чого всі учасники оперативної закупки прибули в с. М-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, де ОСОБА_19 купив у ОСОБА_7 за видані йому гроші шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 1мл. ( т.1 а.с.10), який згідно протоколу огляду від 26.02.2009 року добровільно видав працівникам міліції (т.1 а.с.9).

За висновком експерта №435 від 19.03.2009 року у виданому ОСОБА_19 шприці знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій об`ємом 1,0 мл. ( в перерахунку на суху речовину 0,063 грами) (т.1 а.с.21-25).

Фактичні дані, викладені в протоколі оперативної закупки від 26.02.2009 року підтверджуються оголошеними судом показаннями свідків ОСОБА_12 (т.1а.с.33-34) та ОСОБА_11 (т.1 а.с.31) про те, що в їх присутності були оглянуті гроші в сумі 60 грн. і вручені закупнику ОСОБА_19 , після чого всі учасники оперативної закупки приїхали в с.М-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, де ОСОБА_19 зайшов на подвір`я будинку АДРЕСА_1 , а повернувшись, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною коричневого кольору об`ємом 1мл.

З протоколу оперативної закупки від 10.03.2009 року вбачається, що в приміщенні Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області були оглянуті та помічені люмінесцентним аерозолем гроші в сумі 120 грн.; оглянутий покупець зі зміненими даними ОСОБА_15 , якому вручені вказані гроші для придбання ацетильованого опію у ОСОБА_7 , після чого всі учасники оперативної закупки прибули в с. М-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, де ОСОБА_15 купив у ОСОБА_7 за видані йому гроші шприц з рідиною коричневого кольору (т.1 а.с.67-68), який згідно протоколу огляду від 10.03.2009 року добровільно видав працівникам міліції (т.1 а.с.69).

За висновком експерта №559 від 07.04.2009 року у виданому ОСОБА_15 шприці знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій об`ємом 1,8 мл. ( в перерахунку на суху речовину 0,018 грами) (т.1 а.с. 130-134).

Фактичні дані, викладені в протоколі оперативної закупки від 10.03.2009 року також підтверджуються показаннями свідків.

Із оголошених та досліджених судом показань свідка ОСОБА_13 видно, що в його присутності були оглянуті та помічені люмінесцентним аерозолем гроші в сумі 120 грн. і вручені закупнику ОСОБА_15 , після чого всі учасники оперативної закупки приїхали в с.М-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, де ОСОБА_15 зайшов на подвір`я будинку АДРЕСА_1 , а повернувшись, добровільно видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 2мл. (т.1 а.с. 80-82).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 підтвердив свої показання на досудовому слідстві (т.1 а.с.83-85), які співпадають з показаннями свідка ОСОБА_13 .

Крім цього, із показань тих же свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 вбачається, що в їх присутності 10.03.2009 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений обшук, в ході якого були вилучені колба, шприци з рідиною коричневого кольору і помічені гроші.

Показання вказаних свідків узгоджуються в даними протоколу обшуку від 10.03.2009 року (т.1 а.с.38), згідно якому за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 були вилучені: помічені гроші в сумі 120 грн.; медична колба з рідиною, яка за висновком експерта № 558 від 07.04.2009 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм об`ємом 1,1 мл. ( вага сухої речовини 0,0638 грами) т.1 а.с.177-182; два медичні шприци з рідиною, яка за висновком експерта № 556 від 29.04.2009 року є особливо небезпечним наркотичним засобом- ацетильованим опієм об`ємом 2,5 мл. ( вага сухої речовини 0,025 грами) т.1 а.с.153-156.

Свідок ОСОБА_17 підтвердила показання ОСОБА_7 в частині виготовлення ним 10.03.2009 року за місцем її проживання: АДРЕСА_1 ацетильованого опія об`ємом приблизно 30 мл. Виготовлявся наркотик із принесеної ОСОБА_7 макової соломи. 2 мл. виготовленого опія ОСОБА_7 віддав їй.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_20 показали, що приймали участь в огляді домоволодіння АДРЕСА_1 в якості понятих. В їх присутності були виявлені і вилучені належні ОСОБА_17 м`ясорубка з нашаруванням речовини коричневого кольору, поліетиленова пляшка з рідиною коричневого кольору, 4 медичних шприца із залишками в них рідини коричневого кольору.

Ці показання також знайшли своє підтвердження в даних протоколу огляду місця події від 11.03.2009 року, згідно якому в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_17 , були вилучені: м`ясорубка з нашаруванням речовини коричневого кольору, поліетиленова пляшка з рідиною коричневого кольору, 4 медичних шприца із залишками в них рідини коричневого кольору, пакет, в якому знаходилися: лійка, сито, ложка, циліндр і речовина коричневого кольору (т.1 а.с.97).

А висновками експертів № 551 від 07.04.2009 року (т.1 а.с.190-195), № 552 від 08.04.2009 року (т.1 а.с.229-232) встановлено, що на м`ясорубці виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи; в медичному шприці ємкістю 20 мл., фрагментах медичної вати намотаної на голку цього ж шприца та двох медичних шприців ємкістю 2,0 мл. виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію.

Що стосується показань свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 не вміє виготовляти наркотичні засоби і ніколи цим не займався, а також про продаж саме ним належного ОСОБА_7 ацетильованого опію, то з огляду на дружні стосунки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ґрунті вживання наркотичних засобів суд вірно віднісся критично до показань цього свідка, оскільки вони спростовуються вищевикладеними доказами по справі.

Тому безпідставні доводи апелянтів щодо достовірності показань свідка ОСОБА_9 та у зв`язку з цим необхідності критичного ставлення до показань свідка ОСОБА_16 .

Показання свідка ОСОБА_16 в ході досудового і судового слідства співпадали і узгоджувалися з іншими доказами по справі, а тому сумнівів в своїй правдивості у суду не викликали і тому обґрунтовано були покладені ним в основу обвинувачення ОСОБА_7 .

Є надуманими твердження апелянтів про невжиття судом заходів для безпосереднього дослідження показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки із протоколу судового засідання видно, що судом був застосований привід цих свідків через органи внутрішніх справ.

На підставі даних органу, який виконував привід, суд визнав явку вказаних свідків в судове засідання неможливою і у відповідності із п.2 ч.1 ст. 306 КПК України дослідив їх показання на досудовому слідстві.

Також є правильним рішення суду про відмову в безпосередньому дослідженні показань свідка зі зміненими даними ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оскільки у відповідності із ст.13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року (з подальшими змінами) особа, яка залучається до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, перебуває під захистом держави.

Надані під час досудового слідства показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 а також свідка зі зміненими даними ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , узгоджувалися між собою та підтверджувалися письмовими доказами по справі, а тому мали значення для встановлення істини по справі.

Що стосується показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про непричетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів, то суд з огляду на те, що вони є близькими особами засудженому, відповідно дружиною та рідним братом, обґрунтовано віднісся до них критично, пославшись на спростування цих показань вищевикладеними доказами по справі.

Крім цього, апелянти не вказали, які саме порушення вимог закону були допущені при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Згідно даних протоколу обшуку від 10.03.2009 року слідчим у відповідності із вимогами ст. 183 КПК України була пред`явлена ОСОБА_7 постанова суду про проведення обшуку і запропоновано видати гроші, наркотичні засоби, на що останній погодився і вказав місцезнаходження грошей та наркотичних засобів. Обшук відповідно із вимогами ст. 181 КПК України провадився у присутності понятих та самого ОСОБА_7 . Протокол підписали всі особи, що брали участь у проведенні обшуку, засвідчивши правильність проведення даної слідчої дії.

Про обставини проведення обшуку у відповідності із даними протоколу обшуку показав в ході допиту і ОСОБА_7 .

Із показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 видно, що вони перебували у будинку АДРЕСА_1 під час обшуку, але до закінчення обшуку не виходили із приміщення, де знаходились за розпорядженням працівників міліції, не зносились один з одним, а також із ОСОБА_7 .

Таким чином, в показаннях свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_7 відсутні дані, які б свідчили про проведення обшуку з порушенням норм закону.

Суд вірно визнав фактичні дані протоколу обшуку допустимим доказом, оскільки він одержаний законним шляхом.

Таким чином, суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив обставини справи і оцінивши докази в їх сукупності, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, про що просили апелянти, колегія суддів не вбачає.

При визначенні покарання ОСОБА_7 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував вчинення ним тяжкого злочину, дані про особу винного, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює і призначив основне покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 307 КК України та обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що просили апелянти, оскільки в матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
З огляду на наведене апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 є необґрунтованими і такими, які не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, справедливим і тому його слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 01 грудня 2009 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: