АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/4033/15-к
Провадження №11-кп/791/1066/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.186 ч.2, 185 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу прокурора зі змінами на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 28 вересня 2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0002116 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, зареєстрованого та за адресою: АДРЕСА_1 ,фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 09.11.2007 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.ст. 185 ч.3 ч.2, 15 ч.3 185 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_9 за сукупністю злочинів частково приєднати не відбуте ним покарання по вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 16.07.2015 та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Строк відбування покарання відраховувати з 08.06.2015 року.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Відповідно до вироку 04.06.2015 року близько 23.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в м. Херсоні сел. Текстильному в парковій зоні по вул. 5 Текстильна, керуючись корисливим мотивом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, відкрито, умисно, повторно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , що виразилось у нанесенні одного удару правою рукою в область обличчя, від якого потерпіла впала на землю, після чого ОСОБА_7 шляхом ривку з руки потерпілої заволодів належним їй майном, а саме: золотою каблучкою 585 проби, вагою 1 грам, вартістю 400 грн., золотими сережками 585 проби, вагою 1,3 грам, вартістю 530 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 930 грн.
Крім того, 04.06.2015 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в м. Херсоні сел. Текстильному, в парковій зоні по вул. 5 Текстильна, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, заволодів належним ОСОБА_10 майном, а саме: жіночою сумкою, матеріальної цінності не представляє, в якій знаходився мобільний телефон марки «Флай», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 370 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи подію злочинів, доведеність вини обвинуваченого, кримінально-правову оцінку діянь, правильність призначення покарання, вважає що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що злочини за якими ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 28.09.2015, вчинені ним 04.06.2015 року, тобто до ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 16.07.2015 року. При призначенні покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, які підлягали застосуванню в даному випадку.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині остаточного призначення покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16.07.2015 та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 , підтримуючи вимоги апеляційної скарги державного обвинувача, вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону. По справі проведено фактично 3 підготовчих судових засідань, за результатами підготовчого засідання від 28.09.2015 призначено судовий розгляд у той же день, що є порушенням вимог ст.ст. 316, 317 КПК України. Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 31, 384 КПК України під час судових засідань 24.09.2015, 28.09.2015 оголошено прізвища присяжних, хоча кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 не розглядається судом присяжних. Зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд виклав обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, не сформулювавши обвинувачення, яке визнано судом доведеним. Просить вирок суду скасувати та призначити до нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами з підстав в ній зазначених, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд у порушення вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, між тим обвинувачення, яке визнано судом доведеним не сформулював.
Відповідно до вимог ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом у порушення вимог ст. 316 КПК України у даному провадженні проведено фактично 3 підготовчих судових засідань, за результатами яких винесено ухвали від 04.08.2015 (а.п.31) та 24.09.2015 (а.п.60)про продовження підготовчого засідання, та від 28.09.2015 (а.п.71) про призначення судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 371 КПК України ухвала за результатами підготовчого судового засідання постановляється у нарадчій кімнаті.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 28.09.2015 (а.п.66-70), суд першої інстанції за результатами підготовчого засідання видалився до нарадчої кімнати о 14 год. 2 хвил.05 сек. Для ухвалення рішення, з якої повернувся о 14 год. 2 хвил.12 сек., тобто через 7 секунд. Судова колегія вважає, що за вказаний період часу (7 секунд) суд фактично не взмозі видалитись до нарадчої кімнати, ухвалити рішення та повернутись до зали судових засідань для його оголошення. У зв`язку з чим у судової колегії виникають сумніви чи видалявся взагалі суд до нарадчої кімнати та чи не порушена таємниця наради суду, яка передбачена ст. 367 КПК України.
Статтею 316 КПК України передбачено призначення судового розгляду не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення. При цьому, відповідно до вимог ст. 317 КПК України учасники судового провадження мають право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, яке головуючий повинен забезпечити.
Незважаючи на вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції за результатами підготовчого судового засідання (ухвала від 28.09.2015 (а.п. 71) призначив судовий розгляд у цей же день, тобто фактично продовжив слухання провадження без надання можливості його учасникам на ознайомлення з матеріалами справи та підготовку до судового засідання, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.
Статтею 31 КПК України визначено підстави для здійснення кримінального провадження судом присяжних, до яких не відноситься провадження щодо злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, 186 ч.2 КК України, які інкриміновано ОСОБА_12 .
Між тим, суд першої інстанції з незрозумілих причин під час судових засідань від 24.09.2015(а.п.63-64) та 28.09.2015 (а.п.66-70) оголосив прізвища суддів, які входять до складу присяжних та прізвища 7 присяжних, а також прізвища 3 основних та 2 запасних присяжних, відповідно, чим допустився порушень вимог ст.ст.31 та 384 КПК України.
Перевірити в повному обсязі доводи апеляційної скарги зі змінами, судова колегія позбавлена можливості, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ст.ст. 107-108 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання, та як вбачається з матеріалів справи, в наявності є журнали судових засідань за 31.07.2015р.,04.08.2015 р.,24.09.2015р.,28.09.2015 р., однак на носію інформації, долученого до кримінального провадження, не відображено хід судових засідань за 24.09.2015р. та за 28.09.2015 р., що підтверджено актом від 22.12.2015 року.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія судів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412ч.1 та ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження залишив поза увагою, що процесуальним рішенням, яким прокурор висовує обвинувачення у вчиненні злочину, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у них міститься обвинувальний акт ( а.п. 3-5,) який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчинених злочинів ОСОБА_7 , як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 185 КК України, що є порушенням вищезазначених норм закону.
Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_7 , є порушенням його право на захист та є істотним порушенням вимог КПК України.
З обвинувального акту наявного в матеріалах кримінального провадження не вбачається що підозрюваному ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий складаючи обвинувальний акт обмежився лише констатацією факту, того, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Таким чином, суд в силу ч. 1 ст. 412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Судова колегія, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України переглянула судове рішення за межами апеляційних вимог, з урахуванням того, що відносно обвинуваченого не погіршується становище, оскільки вади допущені в ході досудового слідства, а саме порушення вимог п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, позбавили можливості суд прийняти законне і обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України.
Що стосується запобіжного заходу тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства відносно ОСОБА_13 судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням його репутації, посередньої характеристики, неодноразових судимостей, відсутністю соціальних зв`язків, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи обвинувачення, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення. Що стосується доводів апеляційної скарги в частині призначення покарання, судова колегія вважає, що при його призначенні, суду слід врахувати вимоги ст.50 та ст.65 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись вимогами ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в кримінальному проваджені №0002116 - скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити - тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 20 лютого 2016 року.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2