Справа № 11а-900 / 2010 рік Головуючий у 1 інстанції Грищук В.О.
Категорія ч.1 ст.190 КК України Доповідач Галин В.П..
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2010 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого- судді Галина В.П.

суддів Романюка М.Ф., Танечника І.І.

при секретарі Мержвінській О.А.

з участю прокурора Ковальчука Т.О.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_3 та за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 30 червня 2010 року

ВАТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

визнано винуватими та призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України три роки обмеження волі;

-за ч.1 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України 4 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання чотири роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від покарання з іспитовим строком три роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін підписку про невиїзд.

Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватими в тому, що він, займаючи посаду начальника відділу соціально-економічного розвитку Залізничної районної адміністрації, тобто, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та, будучи державним службовцем 5 категорії 11 рангу, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, 16.04.2009 року коло 15.30 год. на території ДП"Аеропорт", по вул. Любінській, 168 в м.Львові на літньому майданчику кафе "Антей", діючи з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомивши неправдиві відомості ОСОБА_5 про допомогу в оформленні документів на узаконення торгівельної діяльності та за невиконання своїх обов"язків щодо ініціювання перевірок підприємницької діяльності ОСОБА_6 дружини ОСОБА_5, схилив останнього до замаху на давання хабара, заволодівши шляхом обману майном потерпілого 1000 доларів США, що по курсу Національного банку України становило 7700 грн.

На даний вирок прокурор у справі ОСОБА_3 подав апеляцію та доповнення до неї, в якій просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свою вимогу мотивує тим, що згідно посадової інструкції ОСОБА_2 несе відповідальність за виконання покладних на нього завдань визначених Положенням про відділ соціально-економічного розвитку та ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування". п.2.8. Інструкції передбачає повноваження щодо участі в роботі комісій адміністрацій, у склад яких він входить згідно із розпорядженнями голови адміністрації, (а.с.24-25).

Розпорядженням Залізничної районної адміністрації №1091 від 31.10.2008 року ОСОБА_2 включений до складу комісії з питань підготовки висновків щодо розміщення об'єктів вуличної торгівлі, встановлення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності як заступник голови комісії. Згідно Положення, на комісію покладено повноваження щодо здійснення розгляду заяв суб'єктів підприємницької діяльності про надання висновків щодо розміщення об'єктів вуличної торгівлі, встановлення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності; визначення місць де доцільно розташовувати малі архітектурні форми; погодження спеціалізації, режиму роботи та режиму озвучення об"єктів; вирішення інших питань, пов'язаних з розміщенням та функціонуванням малих архітектурних форм на території району.(а.с.36-37)

Дане розпорядження та положення є чинними та діяли на момент скоєння підсудним злочину.

Твердження підсудного в суді про відсутність у нього повноважень щодо ініціювання перевірок, суперечить його показам, даних на досудовому слідстві. Таке твердження також спростовується копіями вимог про проведення перевірок торгового приміщення по вул.Д.Апостола, 10 у м.Львові, підписаних головою ЗРА ОСОБА_7, де як виконавець вказано прізвище ОСОБА_2М.(а.с. 257, 262).

Вважає, що органом досудового слідства вірно дослідженні та оцінені повноваження підсудного, які в тому числі стосуються його можливості, як службової особи, вирішувати питання щодо доцільності проведення перевірок законності діяльності суб'єктів підприємницької діяльності.

Судом зроблено хибний висновок, що ОСОБА_2, не мав можливості сприяти з використанням свого службового становища в оформленні документів на узаконення торгівельної діяльності.

Органом досудового слідства не інкриміновано підсудному отримання хабара за реалізацію повноважень по узаконенню діяльності ОСОБА_1, а за сприяння, з використанням свого службового становища та допомогу в оформленні документів на узаконення торгівельної діяльності, які ОСОБА_2, обіймаючи посаду начальника відділу соціально-економічного розвитку Залізничної районної адміністрації, не уповноважений був вчинювати, однак до вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Вважає, що дії підсудного за ст.368 ч.2 КК України органом досудового кваліфіковано вірно. Вина підсудного у скоєному повністю доведена зібраними по справі доказами, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, які були дослідженні в судовому засіданні.

Окрім цього, судом застосовано норми кримінального закону, які не підлягають застосуванню, а саме безпідставно перекваліфіковано дії підсудного на ст.190 ч.1 та ч.1 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" у п.18 передбачає, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

В даному випадку, ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що "..для нього як для службової особи було важливим чи може потерпілий здійснювати торгівельну діяльність чи потрібно його закривати...хотів допомогти потерпілому... дзвонив до потерпілого, просив пришвидшити зустріч, оскільки підтискали терміни, щоб він приніс документи і він знав, які ще потрібно виготовити.." (а.с.199), що свідчить про дійсні наміри підсудного у сприянні ОСОБА_5О.в оформленні документів, а не в заволодінні майном шляхом обману.

Суд безпідставно також перекваліфікував дії підсудного на ч.1 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України. Так, склад злочину, передбачений ст.369 КК України, а саме давання хабара з об'єктивної сторони полягає у передачі службовій особі майна, права на майно чи вчинення на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дій, які службова особа повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої влади.

Закон не пов"язує із моментом закінчення даного злочину можливість винної особи реально розпоряджатись отриманим, злочин вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. В даному випадку ОСОБА_2 отримав (прийняв) всю суму обіцяних коштів, а тому його дії не вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, як замах на злочин. Окрім цього, в постанові лише вказано, однак не мотивовано, які саме дії ОСОБА_2 розцінені як підбурювання до вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27 КК України і в чому вони проявилися.

Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції та в доповненнях до неї просить вирок скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України. Свою вимогу мотивує тим, що вважає невірно кваліфіковані його дії за ч.1 ст.15, я.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України. У вироку суду не вказано, які саме його дії розцінені як підбурювання до вчинення злочину, на кого вони були спрямовані та в чому проявилися.

Опріч цього, він вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та шкода відшкодована. За таких обставин вважає, що до нього слід застосувати ст.45 КК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просить задоволити подану ним апеляцію, та відхилити апеляцію засудженого, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, які просять задоволити їхню апеляцію та відхилити апеляцію прокурора, розглянувши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляція засудженого до повного задоволення із наступних підстав.

Суд першої інстанції, розглянувши дану справу, вірно встановив обставини справи, відповідно до яких ОСОБА_2 вчинив шахрайство по відношенні до потерпілого ОСОБА_5

Зокрема засуджений ОСОБА_2 в суді ствердив, що отримав від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 1000 доларів США за сприяння в оформленні документів на об"єкт торгівлі. Проте в коло його службових повноважень не входили питання оформлення документів на узаконення торгівельної діяльності торгової точки та ініціювання перевірок. Фактично він взяв гроші з метою привласнення.

Потерпілий ОСОБА_5 на досудовому слідстві та в суді показав, що його дружина здійснює торгівлю в кіоску біля в"їзду на вул.Апостола, 10 в м.Львові.

26.02.2009 року йому стало відомо, що по місцю торгівлі була перевірка працівників Залізничної держадміністрації та залишено лист виклик. За браком часу він не зміг з"явитися за цим викликом. Протягом наступного тижня торгову точку перевірили санепідемстанція, податкова інспекція та працівники міліції. Після цього він зустрівся із ОСОБА_2, який проводив перевірку. Під час розмови ОСОБА_2 повідомив його, що торгова точка працює незаконно, оскільки немає дозволу міської ради. На його запитання, що далі робити, ОСОБА_2 відповів, що він може допомогти у виготовленні документів. Він запитав скільки це буде коштувати і ОСОБА_2 сказав 700 800 грн. на місяць або одноразово 1000 доларів США. Суть домовленості зводилось до того, що буде укладений відповідний договір на право торгівлі та протягом року торгову точку ніхто не буде перевіряти. Оскільки він вважав, що у ОСОБА_2, як начальника відділу Залізничного району достатньо для цього повноважень, то він погодився на це. Після цього він звернувся до працівників УБОЗу і при передачі грошей ОСОБА_2 затримали.

Прокурор в апеляції в підтвердження своїх вимог по апеляції посилається на те, що ОСОБА_2 на досудовому слідстві свою вину в отриманні хабара визнав повністю та пояснив, що в коло його обов"язків входило сприяння не направлення листів у перевіряючі органи.

Проте, такі доводи прокурора є безпідставними, оскільки в подальшому на досудовому слідстві та в суді ОСОБА_2, визнаючи факт отримання грошей у потерпілого, при таких самих обставинах, як він вказував і у попередніх своїх поясненнях, заперечив юридичну кваліфікацію хабар та зазначив, що в коло його обов"язків не входили ті питання, які йому вмінюють в якості хабара.

Крім цього, покликання прокурора у апеляції на те, що посадовою інструкцією а також рішеннями Львівської міської ради та Залізничної районної адміністрації встановлено посадові права та обов"язки ОСОБА_2, які він, будучи службовою особою, порушив, одержавши хабар є безпідставними.

Зокрема Ухвалами: №121 від14.11.2002р.Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові ,надання дозволів на розміщення та відкриття обєктів дрібно-роздрібної торгівлі ,громадського харчування та побутового обслуговування населення та №281 від 27.02.2003р. Про внесення змін до ухвали міської ради від 14.11.2002р. №121 та відповідно рішення виконавчого комітету № 1089 від29.10.2004р. ,районні адміністрації уповноважено видавати дозволи на функціонування тимчасових обєктів (кіоски, павільйони, літні майданчики), а також затверджено порядок оформлення та видачі дозволів для розміщення і функціонування тимчасових обєктів дрібно роздрібної торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування для здійснення підприємницької діяльності в м.Львові.

Ухвалою №109 від 13.07.2006р. районні адміністрації уповноважено продовжити дію дозволів на встановлення МАФ терміном до 31.12.2006р.(п.1, п.3.1 ), а також відмовляти субєктам господарювання у видачі нових дозволів (п.3.2 ).

Ухвалою №457 від 28.12.2006р. уповноважено управління економіки Львівської міської ради продовжити термін дії виданих дозволів до 31.03 2007р., а також відмовляти субєктам господарювання у видачі нових дозволів (п.3 ).

Ухвалою №681 від 29.03.2007р. департамент містобудування Львівської міської ради(ЛМР) спільно з департаментом економічної політики ЛМР вирішити питання продовження дії дозволів до 31.12.2007р.або відмови у видачі дозволів (п.2.3). П.4 департамент економічної політики ЛМР зобовязано продовжити термін дії дозволів до 31.12.2007р. П.7 заборонено видачу нових дозволів.

Розпорядженням міського голови №152 від 27.04.2007р. утворено міську комісію для розгляду звернень субєктів господарювання щодо вирішення питань встановлення нових МАФ продовження терміну оренди землі для МАФ, видачі дозволів а також продовження терміну дії виданих.(в справі)

Ухвалою №995 від 05.07.2007р.погоджено правила розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові і порядок надання дозволів на розміщення обєктів торгівлі , ресторанного господарства та сфери послуг у малих архітектурних формах (додаток 1), (затверджено порядок подачі та проходження поданих документів, зазначено виконавців та відповідальні департаменти).

Ухвалою №1470 від 27.12.2007р. затверджено правила розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові і порядок надання дозволів на розміщення обєктів торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг у малих архітектурних формах і схем та переліків розміщення малих архітектурних форм на території м.Львова. (затверджено порядок подачі та проходження поданих документів, зазначено виконавців та відповідальні департаменти). Відповідно до даних правил, всі права по узаконенню розташування та функіонування МАФ мала виключно лише Львівська міська рада та її комісії і відділи.

Ухвалою № 1611 від 28.02.2008р.внесено зміни до ухвали №1470 від 27.12.2007р.де зокрема зазначено…департаменту економічної політики Львівської міської ради видати тимчасові дозволи….терміном до 31.12.2008р.(п.5). Відповідно п.7 даної ухвали департаменту містобудування Львівської міської ради спільно з департаментом економічної політики ЛМР завершити розгляд всіх матеріалів щодо розміщення МАФ , які знаходяться у виконавчих органах міської ради і не розглянуті у звязку з дією мораторію введеного ухвалами №2890 від 01.12.2005р.Про призупинення встановлення МАФ у м.Львові і від 29.03.2007р. №681 Про продовження дії дозволів на розміщення МАФ для здійснення підприємницької діяльності в м.Львові .

Ухвалою №2311 від 18.12.2008р. затверджено Перспективну схему розміщення МАФ як частини Програми комплексного благоустрою території м.Львова згідно з якою департаменту економічної політики Львівської міської ради видати дозволи на розміщення обєктів торгівлі , ресторанного господарства та сфери послуг (побутового обслуговування ) у малих архітектурних формах відповідно до пакетів поданих ними в управління Дозвільний офіс, на терміни , що відповідають укладеним згідно з пунктом 3 цієї ухвали договорам оренди землі (5,3 та 1 рік.).

Згідно ст.368 КК України одержання хабара є одержання службовою особою в будь якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Проте, досудовим слідством не доведено, а місцевим судом не встановлено, що ОСОБА_2 отримав від потерпілого грошові кошти з використанням наданої йому влади чи службового становища.

Місцевий суд вірно встановив та вказав у вироку, що ОСОБА_2, не маючи можливості сприяти з використанням свого службового становища в оформленні документів на узаконення торгівельної діяльності ОСОБА_6 та ініціювати її перевірки, створив шляхом обману у ОСОБА_5, чоловіка підприємця ОСОБА_6, переконання, що має таку можливість та отримав за це незаконну грошову винагороду.

Колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_2 про те, що в коло його службових повноважень не входили питання оформлення документів на узаконення торгівельної діяльності торгової точки та ініціювання перевірок грунтуються на доказах у справі, а тому суд першої інстанції вірно перекваліфікував його дії на ч.1 ст.190 КК України.

Опріч цього колегія суддів вважає, що слід погодитися із доводами прокурора в апеляції про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, оскільки суд не вмотивував своє рішення, не вказав, які саме дії ОСОБА_2 розцінені як підбурювання до вчинення злочину.

Позаяк, потерпілий у своїх поясненнях на досудовому слідстві та в суді не вказував, що ОСОБА_2 підбурював його або вимагав у нього хабара, а навпаки він сам запитав ОСОБА_2 скільки будуть коштувати його послуги.

Колегія суддів вважає, що в цій частині апеляцію прокурора слід задоволити, вирок суду в цій частині скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину.

Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України.

Відповідно до ст.45 КК України підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості є її дійове каяття. Таке каяття характеризується щирим розкаянням у вчиненому злочині, активним сприянням розкриттю цього злочину та повним відшкодуванням завданих збитків. У випадку якщо збитки фактично не були завдані береться до уваги перші два елементи дійового каяття.

Стаття 45 КК України передбачає обов"язкове та безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності зазначеної вище передумови та підстави такого звільнення. Це означає, що суд, встановивши це при розгляді кримінальної справи, зобов"язаний винести постанову про закриття цієї справи.

Засуджений ОСОБА_2 на досудовому слідстві відразу після затримання визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, розказав про обставини вчинення ним злочину та впродовж усього слідства свої покази не міняв та активно сприяв розкриттю злочину. При судовому розгляді справи він також не змінював свої покази, розказав про обставини вчинення злочину та щиро покаявся у вчиненому. Той факт, що на досудовому слідстві та в суді заперечив юридичну кваліфікацію своїх дій як хабар не може розцінюватися як зміна показань.

Опріч цього фактично злочином не було завдано збитків чи заподіяно шкоду. Потерпілий ніяких матеріальних претензій до ОСОБА_2 немає.

Злочин, за яким засуджено ОСОБА_2 за ст.190 ч.1 КК України згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_2 наявні всі передумови та підстави, передбачені ст.45 КК України для звільнення його від кримінальної відповідальності у зв"язку з дійовим каяттям.

Керуючись ст. 366, 377, 379 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляцію прокурора задоволити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 30 червня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_2 в частині засудження його за ч.1 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України скасувати та справу в цій частині закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України, в частині засудження його за ч.1 ст.190 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити на підставі ст.45 КК України

СУДДІ:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10