АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/2072/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/1537/15 Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.115 ч.1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 639/2072/14-к по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.115ч.1 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 10 березня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з повною загальною середнью освітою, розлученого, не працюючого, прож. АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України
останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.І КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Як відбуте покарання зараховано час перебування під вартою з 07.12.2011 р., стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення криміналістичної експертизи у розмірі 733 грн. 50 коп., вирішено долю речових доказів, запобіжний захід обвинуваченому залишено тримання під вартою у Харківському СІЗО.
Не погоджуючись з вироком, прокурор, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги. Прокурор вважав покарання надто м?яким і просив скасувати вирок, ухвалити апеляційним судом свій вирок, визнавши ОСОБА_8 винним за ст.115ч.1 КК України та призначивши покарання 9 років позбавлення волі. Обвинувачений та його захисник просили скасувати вирок, а провадження закрити за відсутністю у діях обвинуваченого складу злочину.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, адвоката, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду, виходячи з наступного:
Як вважав встановленим суд першої інстанції і зазначив про це в оскаржуваному вироку, зазначив06.12.2011 p., близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де також тимчасово проживав ОСОБА_10 , в ході виниклого між ними конфлікту, маючи умисел, направлений на протиправне позбавлення життя останнього, взяв у руку ніж та наніс ним один удар ОСОБА_10 в область грудної клітини, чим спричинив колото-різане поранення грудної клітини з правого боку з пошкодженням легеневої артерії. Від отриманої травми ОСОБА_10 помер на місці.
Допитаний в судовому засіданні у якості обвинуваченого ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав і пояснив, що з ОСОБА_10 він познайомився у червні 2011 р, з того часу він став проживати в будинку ОСОБА_8 , бо свого житла не мав. Останнім часом ОСОБА_10 , після вживання спиртних напоїв, застосовував до обвинуваченого фізичне насильство, часто бив, тому ОСОБА_8 відмовив йому в подальшому проживанні і декілька днів ОСОБА_10 до нього не приходив. 06.12.2011 р, обвинувачений знаходився вдома, коли до нього увірвався нетверезий ОСОБА_10 і сказав, що буде жити в будинку. ОСОБА_8 взяв мобільний телефон і мав намір зателефонувати до міліції, але ОСОБА_10 став його бити руками і ногами, а також табуреткою по різних частинах тіла, в результаті у нього є переломи рук і пальців, також переломи ребер і розрив внутрішніх органів. Крім того, ОСОБА_10 бив обухом сокири, що призвело до розриву вуха, на голові мається 15 шрамів, замахувався молотком, хапався за ніж, обидва падали на підлогу, при цьому обвинувачуваний втрачав свідомість. Не знає хто завдав ОСОБА_10 удар ножем, від якого він помер, не виключає, що удар міг бути заподіяний як самим потерпілим, так і ОСОБА_8 в той момент, коли він відмахувався від натиску ОСОБА_10 . Після того, як ОСОБА_10 перестав наносити побої, обвинувачений пішов в іншу кімнату, закрився на ключ і заснув. Вранку, вийшовши з кімнати, виявив без ознак життя ОСОБА_10 , який стояв на колінах біля столу, притулившись до нього і спершись настілець, перевірив наявність у нього пульсу і впевнившись у його смерті, пішов до міліції. ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що рятував своє життя, оскільки ОСОБА_10 наносив йому побої, що загрожували життю та здоров`ю, тому свій намір обвинувачений обґрунтовує метою відвернення та припинення незаконних дій потерпілого.
На обґрунтування висновків про доведеність винуватості обвинуваченого, суд першої інстанції послався на те, що вину ОСОБА_8 доведено:
- показаннями свідка ОСОБА_11 - робітника Жовтневого РВ в той час, з яких випливає, що вранці 07.12.2011 p., в міське відділення Жовтневого РВ, з`явився ОСОБА_8 і повідомив, що з ним проживав у будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_10 , який ввечері напередодні впав, вдарився об стіл і вранці він його виявив мертвим. У ОСОБА_8 дійсно малися на обличчі та голові видимі тілесні ушкодження , він був розгубленим, від меддопомоги відмовився. Після прибуття співробітників на місце встановлено, що на тілі ОСОБА_10 малося ножове поранення і тільки тоді ОСОБА_8 підтвердив, що удар ножем потерпілому завдав саме він в ході сварки, а спочатку не повідомив про вбивство, розраховуючи уникнути відповідальності за недоведеністю. Заходи фізичного, психічного впливу не вживалися, про що письмово підтвердив ОСОБА_8 , свою вину він визнавав, вказував конкретні обставини вчиненого, про які не було відомо робітникам міліції, на стан свого здоров`я не скаржився;
-показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - понятих при відтворенні обстановки та обставин події, з яких вбачається, що 08.12.2011 p., у їхній присутності, а також у присутності експерта і статиста, обвинувачений ОСОБА_8 без будь-якого примусу, впливу, добровільно вказав механізм заподіяння їм тілесних ушкоджень ОСОБА_14 і продемонстрував напрямок удару і обставини вчиненого ним злочину в
ході виниклого між ним та потерпілим конфлікту при розпиванні спиртних напоїв. Такі показання свідків спростовують доводи ОСОБА_8 про те, що в ході зазначеної слідчої дії другого понятого не було;
-протоколом огляду місця події від 07.12.2011 p., в ході якого в кімнаті № 3, біля столу, виявлено труп ОСОБА_10 , 1970 року народження. Труп знаходився в положенні стоячи на колінах, тулуб нахилений вперед, лівою стороною обличчя та зовнішньою поверхнею лівого плеча притиснутий до спинки стільця, передпліччя лежить на сидінні стільця. З місця події вилучено три ножі з кімнати № 2, один з яких мав нашарування речовини бурого кольору, два ножі з кімнати № 3 і один ніж, який знаходився на тумбі, а також інші предмети (т.1 а.с. 5-18);
-протоколами огляду та вилучення у ОСОБА_8 одягу (светри, джинсових брюк), в якому він знаходився 06.12.2011 р. (т. 1 а.с. 22);
-фактичними даними, що містяться у протоколах огляду предметів та доручення їх до матералів справи , як речових доказів (т. 1 а.с. 128-132);
-висновком судово-медичної експертизи № 166/3426-Дм/П, якою підтверджено що гр. ОСОБА_10 , у зв`язку з подією 06.12.2011 р. , мало місце проникаюче колото-різане поранення грудної клітки справа з пошкодженням легеневої артеріі.Причиною смерті стало проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням легеневого стовбура, що ускладнилося гострою крововтратою. Перелічені ушкодження утворилися від одноразової дії гострого предмета, що володіє властивостями клинка ножа, з плоским полотном, односторонньо гострим, загостреним, з чітким «П» -подібним поперечним перерізом обушка в строк і за обставин, зазначених у поданій документації та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя. При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа гр. ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт у кількості 3,18%о, що відповідає тяжкої алкогольної інтоксикації. Групова належність крові ОСОБА_10 відповідає групі АВ (т. 1 а.с. 112-115);
-протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в процесі якого обвинувачений, у присутності експерта обласного бюро судово-медичних експертиз, пояснив, що після розпиття спиртних напоїв, між ним і ОСОБА_10 виникла сварка. ОСОБА_8 продемонстрував , як він узяв зі столу кухонний ніж і тримаючи його в лівій руці, наніс удар ОСОБА_10 в область грудей. Стверджував, що лезо ножа увійшло майже повністю, потім він вийняв нож. ОСОБА_10 впав на коліна, сперся на стілець і стіл. При нанесенні удару ОСОБА_10 був повернутий обличчям до обвинувваченого, але лівим плечом ближче. Удар був один і сильний ( т. 1 а.с. 62-67);
-висновком додаткової судово-медичної експертизи № 167/3 426-Дм/11 від 31.01.2012 p., згідно якого показання обвинуваченого ОСОБА_8 , що дані ним в ході відтворення обстановки та обставин події в цілому відповідають об`єктивним судово-медичним даним з питання заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ( т. 1 а.с. 120-123);
-висновком додаткової комплексної судово-криміналістичної експертизи №202-КЕ/502-МК/2014 , призначеної ухвалою суду від 14.07.2014 p., з якої випливає, що встановлене при судово-медичній експертизі речових доказів колото-різане пошкодження фуфайки ( футболки) ОСОБА_10 по характеру, кількості і взаємному розташуванню співпадає з локалізацією колото-різаної рани на тілі постраждалого, отже, в даному випадку вони утворюють єдиний раньовий канал, відомості про що відображені також і в протоколі огляду місця пригоди від 07.12.2011 p., де зазначено, що пошкодження тканина футболки ( фуфайки) відповідає по розташуванню локалізації рани на тілі трупа. Враховуючи дані, отримані при первинному судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 щодо характеру колото-різаного поранення грудної клітини та результати судово-медичної експертизи наданих речових доказів, можливість спричинення колото-різаного поранення грудної клітини ОСОБА_10 не виключається ножем середнім кухонним, що має клеймо заводу виробника на лівій щоці клинка в вигляді надпису «Bergner». Спричинення цього поранення клинками ножів 2-6, виключається, що обумовлено їх розмірними характеристиками. Під час утворення колото-різаного поранення грудної клітини ОСОБА_10 по відношенню до особи, що його спричинила, міг знаходитися в любому положенні, при якому забезпечується виконання умов доступності ділянки тіла, що ушкоджується ( в даному випадку-це передня поверхня грудної клітини праворуч у верхньому відділі) та направленості травматичної дії ( відповідно з напрямком раньового каналу в тілі постраждалого, при спричиненні колото-різаного поранення грудної клітини травматична дія була направлена спереду назад, декілька згори до низу та справа наліво відносно основних площин тіла). Колото-різане поранення грудної клітини у гр. ОСОБА_10 могло утворитися за умов, викладених ОСОБА_15 та відображених у протоколі відтворення обставин і обстановки події за його участю і протоколі допиту в якості обвинувачуваного від 08.12.2011 p., а також в протоколі судового засідання від 25.07.2012 p., тобто-внаслідок нанесення удару ножем. (т. 4 а.с. 181-189);
-висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 1384-ц/2014 від 12.01.2015 р. , призначеної ухвалою суду від 28.11.2014 p., якою підтверджено, що при проведенні судово-медичної експертизи кухонного ножа із зеленою рукояткою, на клинку, виявлені сліди крові людини. При серологічному дослідженні виявлено антигени А і В. Отже, сліди крові людини могли статися від людини з групою диференціровкою крові АВ (1У), у тому числі від ОСОБА_10 . На решті об`єктів дослідження всіх кухонних ножів № 2-6 слідів крові не виявлено (т.5 а.с.2-7 );
-висновком дактилоскопічної експертизи № 74 від 15.02.2014 р. встановлено, що на слідоспрймаючий поверхні шести ножів, вилучених 07.12.2011 р. при огляді місця події за фактом вбивства гр. ОСОБА_10 , слідів рук не виявлено (85-88);
-висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 3696-И/14 від 25.11.2014 p., призначеної ухвалою суду від 12.09.2014 p., з якої вбачається, що на джинсових брюках ОСОБА_8 виявлена кров людини, в якої виявлено антигени A,В,Н та ізогемаглютинінами анти-В і анти-А. Таким чином, не виклюється можливість у зазначених об`єктах змішання крові групи АВ, походження якої від ОСОБА_10 не виключається і крові групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, властивій ОСОБА_8 . Групова належність крові ОСОБА_10 -АВ, ОСОБА_8 - Оab (1). На джинсових брюках також виявлено кров людини, в якій виявлені антигени А,B,Н. Такий результат може бути у випадку змішання крові групи АВ, що походить від ОСОБА_10 , і крові групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, властивій ОСОБА_8 . На вищевказаних джинсах, светрі виявлена також кров людини, яка походить від ОСОБА_8 . На решті об`єктах і шкіряному ремені кров не виявлена (т.4 а.с. 239-241).
Зазначені докази, на думку суду першої інстанції, вказують на нанесення удару ножем потерпілому саме обвинуваченим. Разом з тим, останній взагалі не заперечував можливість нанесення цього удару саме ним. Але суд не перевірив належним чином його доводи щодо того, що ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони і не перевищив її меж. Не було взято до уваги, що згідно наявним у справі медичним документам, обвинувачений більш ніж за місяць до подій доставлявсь з серйозними травмами бригадою швидкої медичної дороги до лікувального закладу, де заявляв, що його побив ОСОБА_10 , а після затримання 7.12.2011 року знову потрапив до лікарні з важкими травмами ЧМТ, переломи кінцівок тощо, і стверджував, що саме ОСОБА_10 заподіяв йому ці ушкодження, внаслідок чого він був вимушений оборонятися.
Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинуваченим були надані для доручення до матеріалів справи копії постанов слідчого судді ОСОБА_16 , який у період досудового розслідування справи, а саме 14.01.2014 року, 28.01.2014 року та 21.02.2014 року вирішував процесуальні питання про повернення ОСОБА_8 його заяв про зміну запобіжного заходу.
Той самий суддя ОСОБА_16 увійшов до складу колегії суддів, яка ухвалила оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 .
Згідно вимог ч.1 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.
Згідно вимог ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Згідно вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Оскаржуваний вирок ухвалено колегією суддів, до складу якої входив слідчий суддя, що до цього брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, тобто незаконним складом суду.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 2 частини другої ст.412 цього Кодексу.
При новому розгляді суд має врахувати викладене, ретельно перевірити доводи ОСОБА_8 на свій захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Що стосується заявленого обвинуваченим в суді апеляційної інстанції клопотання про зміну запобіжного заходу, колегія суддів вважає, що таке клопотання має бути задоволено.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_17 безпосередньо після вбивства ОСОБА_10 явився у відділ міліції і заявив про це, на момент розгляду провадження апеляційним судом 3 роки 9 місяців перебуває під вартою, при новому розгляді кримінального провадження не викочене встановлення в його діях ознак менш тяжкого кримінального правопорушення, або взагалі відсутність таких. Тому подальше позбавлення волі обвинуваченого до ухвалення відповідного рішення судом першої інстанції не викликається необхідністю і може спричинити значну шкоду його правам.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції Жовтневому районному суді міста Харкова.
Запобіжний захід скасувати.
Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий -
суддя суддя суддя
_______________ _________________ _________________
ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20