Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 22 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004869 від 01 жовтня 2014 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 у тому ж місті, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Дзержинського міського суду Донецької області

від 06 листопада 2009 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185,ч. 3 ст. 190 КК,
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівки Донецької області, зареєстрованого по

АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Слав`янського міського суду Донецької області від 14 травня 2010 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 269, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років

6 місяців,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить постановлені у кримінальному провадженні судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник вважає, що з огляду на встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження дії її підзахисного за епізодом від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду змінити, перекваліфікувати дії його підзахисного за епізодами щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 185 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Захисник вважає, що в діях його підзахисного відсутній склад злочину шахрайства, оскільки вилучення майна потерпілих відбувалось таємно чи відкрито.
У запереченні на ці касаційні скарги потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , посилаючись на безпідставність викладених у них доводів, просять вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 лютого 2015 року засуджено до покарання виді позбавлення волі:
- ОСОБА_6 : за ч. 3 ст. 190 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ОСОБА_7 : за ч. 3 ст. 190 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_14 у рахунок відшкодування моральної та матеріальної шкоди відповідно 2000 грн і 5 240 грн, на користь

ОСОБА_13 у рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 грн,
Також постановлено стягнути з ОСОБА_6 : на користь ОСОБА_12 у рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн, на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування моральної та матеріальної шкоди відповідно 1000 грн і 5 000 грн, на користь ОСОБА_15 у рахунок відшкодування моральної та матеріальної шкоди відповідно 1000 грн і 5 000 грн.
Вирішено долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів проти власності на таких обставин.
30 вересня 2014 року ОСОБА_6 через сайт оголошень OLX довідався про продаж кошеняти ОСОБА_11 та під час розмови з останньою шляхом обману неправдиво повідомив, що має намір купити тварину та для перерахунку грошових коштів за покупку довідався її номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку».
У подальшому ОСОБА_6 зателефонував до ОСОБА_11 й, представившись працівником банку, повідомив неправдиву інформацію про неможливість перерахунку коштів на її карту та про те, що для зарахування грошей їй необхідно підійти до терміналу банкомата та виконати необхідні операції для нібито зарахування коштів на її банківську картку.
ОСОБА_11 через термінал банкомату № САНМ3418 ПАТ КБ «Приватбанк» (вул. Проспект Миру, 61/1 у м. Хмельницькому) виконала комбінації, які ОСОБА_6 продиктував їй по телефону.
Внаслідок таких дій 30 вересня 2014 року о 19:34 та 19:37 год. ОСОБА_6 повторно шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки заволодів належними ОСОБА_11 грошима в сумі 6 000 грн, які були перераховані з карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» НОМЕР_1 потерпілої ОСОБА_11 двома платежами по 3000 грн кожний, на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанку» НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_16 , яким користувався ОСОБА_6 .

У такий же спосіб 06 жовтня 2014 року о 19:21 год. ОСОБА_6 повторно шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки заволодів належними ОСОБА_12 грошима в сумі 1 000 грн, які були перераховані з карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» НОМЕР_3 потерпілої ОСОБА_12 на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанку» НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_16 , яким користувався ОСОБА_6 .

У такий же спосіб 18 жовтня 2014 року о 17:26 год. ОСОБА_6 повторно шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки заволодів належними ОСОБА_13 грошима в сумі 160 грн, які були перераховані з карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» НОМЕР_4 потерпілої ОСОБА_13 на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанку» НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_16 , яким користувався ОСОБА_6 . Крім того, за вказаних обставин ОСОБА_13 , будучи впевненою, що кошти за тварину перераховані передала ОСОБА_6 через ОСОБА_16 кошеня породи «перс» вартістю 500 грн.

Цього ж дня ОСОБА_6 зателефонував до ОСОБА_13 та, представившись працівником банку «Приватбанк», шляхом обману, вказуючи їй, які необхідно проводити комбінації в банкоматі, підключив номер НОМЕР_5 , яким користувався, до банківської карти ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_6 , держателем якої є її чоловік ОСОБА_15 .

Наступного дня, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_17 зателефонував до ОСОБА_15 та, представившись працівником банку «Приватбанк», довідався у нього необхідну конфіденційну банківську інформацію.
20 жовтня 2014 року ОСОБА_6 , будучи обізнаним про номер банківського карткового рахунку та особистої конфіденційної інформації ОСОБА_15 , зателефонував на гарячу лінію «ПриватБанк» за номером телефону 3700 і представившись ОСОБА_15 , повідомив усі необхідні дані для розблокування карти та здійснив два експрес-платежі, а саме о 00:47 год. гроші в сумі 1000 грн та о 01:14 год. 5000 грн з банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_6 на рахунок банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_7 , що зареєстрована на ім`я ОСОБА_18 , яка знаходилась у користуванні ОСОБА_7 та яку останній після приїзду у м. Хмельницький передав ОСОБА_6 .
Таким чином ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 повторно за попередньою змовою групою осіб таємно викрали належні ОСОБА_15 гроші з його банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_6 на загальну суму 6 000 грн.

31 жовтня 2014 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_17 через сайт оголошень «OLX» довідався про продаж тварини. У телефонній розмові, поспілкувавшись із ОСОБА_9 , шляхом обману неправдиво повідомивши про намір купівлі тварини та сплати грошових коштів за покупку, довідався номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» останнього.
Того ж дня ОСОБА_6 зателефонував до ОСОБА_9 і, представившись працівником банку «ПриватБанк», шляхом обману неправдиво повідомив про неможливість нарахування грошових коштів та для зарахування грошових коштів на банківську карту, необхідність виконати операції за допомогою терміналу банкомату, в звязку із цим, в подальшому домовився із ОСОБА_9 про зустріч поруч банкомату по вул. Курчатова, 1А у м. Хмельницькому.
Зустрівшись з ОСОБА_9 , ОСОБА_6 під приводом зарахування коштів, виконуючи операції із банківською картою

ОСОБА_9 , який знаходився поруч, 31 жовтня 2014 року о 23:44 год. ОСОБА_6 через термінал банкомату №САНМ0545, перерахував гроші у сумі 140 грн із банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_8 ОСОБА_9 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_9 ОСОБА_16 .
ОСОБА_9 , будучи впевненим, що гроші зараховані на його картку, передав ОСОБА_19 цуценя породи «Лайка» вартістю 1200 грн.

У такий же спосіб 04 листопада 2014 року о 18:21 та 18:24 год. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_17 шляхом обману, зустрівшись із ОСОБА_14 біля терміналу банкомату № САНМ8263 ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Пілотська, 117 у м. Хмельницькому, через вказаний термінал перерахували гроші двома платежами на загальну суму 6 000 грн із банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_10 ОСОБА_14 на банківський картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_9 , що належить ОСОБА_16 , тобто ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_17 повторно за попередньою змовою групою осіб таємно викрали з банківської картки належні ОСОБА_14 гроші на загальну суму 6000 грн.

20 травня 2015 року апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами учасників судового провадження скасував вирок районного суду в частині призначення покарання та постановив свій, яким призначив покарання у виді позбавлення волі:
- ОСОБА_6 : за ч. 3 ст. 190 КК на строк 6 років; за ч. 2 ст. 185 КК на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- ОСОБА_7 : за ч. 3 ст. 190 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав, що касаційні скарги слід залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах та заперечені на них доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно

до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями статей 404, 405 КПК апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Цей суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені у скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

За ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження цей же суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що місцевий суд дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, указаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримав.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, сторони кримінального провадження подали апеляційні скарги до апеляційного суду з приводу неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Зокрема, у своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просила кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 31 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК та, з урахуванням ролі у вчиненому, призначити її підзахисному більш м`яке покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 з огляду на відсутність в його діях складу злочину «шахрайство», оскільки потерпілі не знали, що передають кошти іншій особі, а розуміли передачу коштів на їх рахунки, а тому просив вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій його підзахисного змінити, кваліфікувати дії останнього по епізодах заволодіння коштами ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК та призначити ОСОБА_6 покарання відповідно до санкції вказаної норми.

Усупереч наведеному апеляційний суд в результаті апеляційного розгляду, залишаючи апеляційні скарги захисників без задоволення, мотивів прийнятого рішення не навів, а обмежився лише перерахуванням у вироку тих доказів на які послався й суд першої інстанції.
Виходячи із системного аналізу положень глав 4 та 31 КПК, законодавець зобов`язує суд апеляційної інстанції здійснити перевірку доказів, якщо буде встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено неповно, що має істотне значення для висновку суду про доведеність винуватості, на якому ґрунтується судове рішення.
За таких обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки його постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексувказане судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід усунути вказані недоліки, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторін кримінального провадження, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 20 травня

2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3