АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2232/15, 11-кп/790/190/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/3480/15-к
Категорія: ст.ст. 185 ч.2; 309 ч.1; 311 ч.1 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне № 0002024 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 жовтня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюма Харківської області, українця, громадянина України, з повною середньо-спеціальною освітою, раніше судимого: 1) вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.01.2002 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки; 2) вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31.10.2002 року за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; який змінено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 9.04.2003 року; 3) вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28.04.2011 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, 4) вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та який мешкає в АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 311 ч.1, 309 ч.1 КК України, та призначено: за ст. 185 ч.2 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ст. 311 ч.1 КК України - покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ст. 309 ч.1 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, частково приєднано покарання за попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2015 р. у виді 1 року позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 05 жовтня 2015 року, тобто з дня обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ст. 185 ч.2 КК України, на шлях виправлення не став та знову скоїв аналогічний злочин. v
Так, 21 червня 2015 року о 14 годині ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав 2 пачки прального порошку «ARIEL» по 3 кг кожна, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 , згідно довідки суб`єкта підприємницької діяльності від 03.07.2015 року, матеріальної шкоди на загальну суму 410 грн. 50 коп.
Крім того, ОСОБА_7 у 2015 році, у невстановлений досудовим слідством час та місці, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, придбав 236,2 мл соляної кислоти з метою її використання при виготовленні психотропної речовини, тим самим незаконно придбав прекурсор, котрий зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого використання при незаконному виготовленні психотропної речовини до 1 серпня 2015 року.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 31 липня 2015 року знаходячись неподалік центрального пляжу в м. Ізюм Харківської області, зірвав листя та суцвіття з дикорослої рослини конопель, тим самим, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану не висушену), вагою (в перерахунку на суху речовину) 7,1459 грамів, для особистого вживання, шляхом куріння, без мети збуту, який переніс до себе в квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати за вищевказаною адресою без мети збуту до 1 серпня 2015.
1 серпня 2015 року, о 13 годині 30 хвилин, в ході проведення огляду кв. АДРЕСА_3 , на підставі дозволу ОСОБА_8 , працівниками міліції було виявлено рідину, яка згідно висновку експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1267 від 17.08.2015 року, є прекурсором - соляною кислотою, об`ємом 236,2 мл, та речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1267 від 17.08.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 7,1459 грамів. Дану рідину та речовину ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за вищевказаною адресою для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тобто необхідності застосування більш суворого покарання за ч.2 ст.185 КК України, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За новим вироком призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст.311 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставіч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зазначивши про окреме виконання вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2015 року стосовно нього. В свої апеляційних доводах він вказує на те, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно, таким чином, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України в даному випадку є неправильним. Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, звільнившись з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про небажання обвинуваченого становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання підсудного уникнути суворого покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також пояснення обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений, потерпіла та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань потерпілої, обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні цих злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, що ніким із сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Таким чином, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушенні. Отже, у відповідності з нормами ч.2 ст.394 та ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої прокурором апеляційної скарги, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 65, 70 КК України.
Зокрема, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів прокурора про те, що ст. 70 КК України, на частину 4 якої посилається суд першої інстанції при ухваленні вироку, передбачено призначення покарань за сукупністю злочинів та визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України в даному випадку є неправильним.
Крім цього, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу засудженого, а саме те, що він раніше він судимий, неодноразово звільнявся від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, у тому числі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів та вимог прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання з застосуванням норм ч. 4 ст. 70 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, внаслідок м`якості, та неналежного врахування тяжкості цих злочинів та особи обвинуваченого, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення вироку в цій частині судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне, вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити покарання з реальним відбуттям, як це зазначено в апеляції прокурора.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що вищевказані злочини, передбачені ч.2 ст. 185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період непогашеної судимості за попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31.10.2002 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09.04.2003 року (вважається засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України). Крім того, згідно даних довідки про судимості та копій попередніх вироків ( арк. 38-42) вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, в тому числі за злочини пов`язані з викраденням чужого майна та незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став. Вчинені ним злочини є умисними, відповідно до ст. 12 КК України, класифікується : ч.2 ст. 185 та ч.1 ст.309 КК України - як злочини середньої тяжкості, а за ч.1 ст.311 КК України - як злочин невеликої тяжкості.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує задовільну характеристику на обвинуваченого за місцем проживання, те, що він офіційно не працює, на обліках у нарко- та психо- диспансерах не знаходився, в силу ст. 89 КК України має судимість. Обставиною, що обтяжує покарання суд першої інстанції правильно визнав рецидив злочинів, що передбачено п. 1 ч. 1 ст.67 КК України, оскільки ОСОБА_7 має непогашену судимість за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31.10 2002 року та ухвали Апеляційного суду Харківської області від 09.04.2003 року, тобто його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.190, з застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України, - до 4 років позбавлення волі та він був звільнений 16.09.2006 року за відбуттям строку покарання.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами та твердженнями прокурора щодо нещирості каяття ОСОБА_7 при судовому розгляді в суді першої інстанції. Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних даних, що спростовують правильність висновків суду стосовно визнання обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, який стабільно та послідовно давав правдиві показання, визнаючи в повному обсязі пред`явлене обвинувачення, як під час досудового розслідування так і на протязі всього судового розгляду. Вказане свідчить про необхідність врахування зазначеної обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, в межах санкції ст.309 ч. 1 та ст. 185 ч. 2 КК України, а за ч.1 ст.311 КК України, як злочин невеликої тяжкості - у виді обмеження волі. Остаточне покарання за сукупністю цих злочинів, належить призначити на підставі ч. 1 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши його у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Оскільки обвинувачений вчинив декілька злочинів, то таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. З врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, думки прокурора який вважає, що покарання обвинувачений має відбувати реально, в сукупності з даними про особу винного, підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1,75 КК України колегія не вбачає.

При цьому належить врахувати те, що вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 3 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.

Крім того, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України, строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 належить зарахувати строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою, - у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що підтверджується відомостями про час його перебування у Харківській установі виконання покарань (№27) з 05 жовтня 2015 року до 05 лютого 2016 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 375, 376, 404, 405, 407 ч. п.3, 413 ч.1 п. 2, 414, 420 ч. 1 п. 2 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 жовтня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч.1 ст. 311 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставіч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2015 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань (№27) з 05 жовтня 2015 року до 05 лютого 2016 року включно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4