Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2013 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді Піскунова В.М.

суддів: Баглика С.П., Іващука В.Я.

за участю прокурора Горбань

захисника засудженої адвоката ОСОБА_1

обвинуваченої ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Рівне кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 на вирок Костопільського районного суду від 22 травня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с.Осова Костопільського району Рівненської області, жителька м.Костопіль вул.Козацька, 27 Рівненської області, громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_2, розлучена, не військовозобовязана, приватний підприємець, раніше не судима,

- засуджена за ч.3 ст.27, ч.3 ст.146, ч.3 ст.27 , п.11 ч.2 ст.115 КК України з призначенням їй покарання:

- за ч.3 ст.27, ч.3 ст.146 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців;

- за ч.3 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк пять років.

- На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_2 призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк пять років.

- На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю три роки з покладенням передбачених законом обовязків.

- На підставі п.2, п.3, п.4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_2 покладено обовязки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично зявлятись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

- Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено без змін підписку про невиїзд.

- Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_2 час перебування її під вартою з 11 вересня 2010 року по 14 червня 2011 року в кількості девяти місяців і трьох днів.

Судом першої інстанції вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за те, що впродовж 2009 року та початку 2010 року вона, перебуваючи в м.Костопіль Рівненської області, з метою зясування обставин вбивства її сина, ОСОБА_3, що сталося в м.Костопіль Рівненської області, 20 травня 2009 року, вчинила дії по встановленню очевидців та отримання від них відповідної інформації. Зясувавши, що однією з останніх осіб, що бачили її сина в живих є ОСОБА_4, провела із нею бесіду, але потрібної інформації не отримала. В звязку з цим, в червні 2010 року, ОСОБА_2 вирішила отримати таку інформацію шляхом викрадення ОСОБА_4 та застосування фізичного насильства. В подальшому, ОСОБА_2 за грошову винагороду підшукала виконавця ОСОБА_5 та спланувала викрадення гр.ОСОБА_4, подальше незаконне позбавлення її волі, катування з метою здобуття необхідної їй інформації та вбивство.

ОСОБА_2 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, так як ОСОБА_5 добровільно відмовився від вчинення злочину та повідомив про готування до злочину правоохоронні органи.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженої, доведеність її вини, вважає що при обранні остаточної міри покарання, судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину. Просить вирок щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати та постановити відносно неї новий вирок визнавши винною та призначивши покарання за ч.3 ст.27, ч.3 ст.146 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 10 років.

В поданій на вирок суду апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 вважає вирок необєктивним та незаконним з підстав однобічності та неповноти дізнання та досудового слідства. Зазначає, що суд дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, а вирок суду ґрунтується на припущеннях. Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженої та захисника в інтересах засудженої ОСОБА_2, які просять задовільнити їхню апеляцію, думку прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Вказана кримінальна справа розслідувалась органом досудового слідства та розглядалась Костопільським районним судом за правилами КПК України 1960 року. На підставі ст.15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 року апеляційні скарги у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності нового КПК України, подаються і розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цього Кодексу.

У відповідності до вимог ст.ст.22, 64 КПК України (1960р.) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобовязані вжити передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження всіх обставин справи, до яких відноситься подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини), винність обвинуваченого і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, помякшують та обтяжують покарання, та характеризуючи дані особи.

Згідно ст.323 КПК України (1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, винуватість чи невинуватість підсудного з достовірністю випливають з цих матеріалів.

Вказаних вимог закону належним чином не дотрималися ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції, і обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів, в повному обємі не зясовано.

Так з матеріалів кримінальної справи вбачається, що фактично єдиною підставою для порушення кримінальної справи слугували аудіо записи розмови невідомих осіб в період що не був встановлений досудовим слідством, які нібито з власної ініціативи зробив ОСОБА_5 При цьому органом досудового слідства не проведено ідентифікацію голосів у цьому аудіо записі.

Також сумнівною є правова основа проведення ОТЗ. Оскільки, з протоколу за результатами проведення ОТЗ від 12.09.2010 року вбачається що розшукова справа №4/194 порушена 07.09.2010 року. Разом з тим ОСОБА_5 із заявою про злочин звернувся в УБОЗ тільки 10.09.2010 року.

Крім того в матеріалах справи відсутні протоколи вручення ОСОБА_5 записуючих технічних засобів, у звязку з чим не відомо в межах якої конкретної ОРС проводився оперативно технічний захід з участю ОСОБА_5 під час досудового слідства.

Згідно рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 року, яким розяснено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватись на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації й застосування заходів, передбачених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність, особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Статтею 62 Конституції України закріплено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до цього положення Конституції України та п.п.18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя записи, вилучені у ОСОБА_5 є такі що викликають сумнів у механізмі їх здійснення і достовірності самих записів, а також одержані незаконним шляхом, тобто їх збирання й закріплення здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, не уповноваженою на це особою та за допомогою дій не передбачених процесуальними нормами, а отже не можуть бути використані як доказ вини підсудної.

Також викликає сумнів належність слідуючих доказів, якими обґрунтовувало досудове слідство і суд вину ОСОБА_2:

Зокрема протокол огляду від 10 вересня 2010 року, де зазначено початок складання протоколу в 9.00 годин, закінчено в 9.25 годин (т.1 с.п.15). В даному процесуальному документі не зазначено прізвище особи, якою складено протокол. Далі в описовій частині зазначається про те, що оглядом встановлено що ОСОБА_5 добровільно видав грошові кошти в сумі 500, 00 грн., однією купюрою, яку з його слів дала йому Давидюк приблизно в 20 год. 40 хв. 10.09.2010 року як частину винагороди за підготовку вбивства ОСОБА_4

Як вбачається з даного протоколу, гроші оглянули майже за 12 годин до того, як нібито Давидюк їх надала Кузьмичу.

Також протокол огляду від 11.09.2010 року (т.1 а.с.16) де зазначено що ОСОБА_5 добровільно видав гроші в сумі 1000,00 гривень, які з його слів йому дала ОСОБА_2 11 лютого 2010 року як частину винагороди за вбивство ОСОБА_4

При цьому не досліджено, чому ОСОБА_2, зі слів ОСОБА_5, почала планувати вбивство в травні 2010 року, а гроші надала йому в лютому 2010 року, тобто за декілька місяців до оголошення свого задуму.

Суд, дійшовши висновку про винність ОСОБА_2 за показаннями, які вона дала як підозрювана, не звернув уваги на те, що показання отримано без участі захисника, що є порушенням ч.4 ст.45 КПК, в якій зазначено: що участь захисника при проведенні дізнання, досудового слідства є обовязковою, коли санкцією статті, за якою кваліфікують злочин, передбачено довічне позбавлення волі, а саме ч.2 ст.115 КК України.

Крім того, судом не встановлено яке прийнято процесуальне рішення по виділених матеріалах по факту погроз вбивства зі сторони ОСОБА_2 ОСОБА_4 в період з травня по жовтень 2009 року, що по них зроблено і де вони знаходяться.

Відповідно до п.1 ст.374 КПК України 1960 року, п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

При розгляді справи за правилами КПК України 1960 року колегія суддів виходить з того, що згідно з п.3 ч.2 ст.370 КПК України 1960 року істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вирок підлягає обовязковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або його захисника у здійсненні цього права. Про це наголошено в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві.

Зважаючи на істотне порушення кримінально процесуального законодавства під час досудового слідства колегія суддів вважає, що вирок відносно ОСОБА_2 не можна вважати законним і обґрунтованим, у звязку з чим він підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування, як цього вимагає п.1 ч.1 ст.374 КПК України 1960 року, за правилами якого розглядається апеляція.

При додатковому розслідуванні для повного і всебічного зясування всіх доказів у справі необхідно усунути вищевказані недоліки та призначити у справі фоноскопічну експертизу для ідентифікації голосів у аудіо записі, який ОСОБА_5 надав органу дізнання, доручивши її проведення спеціалістам, що мають відповідну ліцензію на проведення таких експертиз.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Костопільського районного суду від 22 травня 2013 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Рівненської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній підписку про невиїзд.

Судді:

ОСОБА_6________ ОСОБА_7________ ОСОБА_8__________