АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2077/15 Справа № 185/9440/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 08 грудня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0002075 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . раніше судимого:

- 08 червня 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у сумі 850 грн.. Згідно ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2015 року покарання у виді штрафу замінено на 50 годин громадських робіт.

визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Також у вироку зазначено, що відповідно до ст. 72 КК України вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно.

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_7 , навмисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року зі змінами та доповненнями та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та інших нормативно-правових актів, діючих на території України, щодо правил та вимог стосовно обігу наркотичних засобів, у листопаді місяці 2014 року, точної дати в ході проведення досудового слідства встановити не виявилось можливим. ОСОБА_7 знайшов картонну пачку з під сирників в якій знаходилося насіння коноплі, по вулиці Першотравневій біля магазину «Південний» с. Богуслава, Павлоградського району.

Взяв картонну пачку від сирників з насінням коноплі, гак як знав, що то було насіння саме коноплі не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на вирощування наркотичних засобів, передбаченого Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконно, з метою виготовлення наркотичних засобів для власного вживання шляхом куріння, діючи навмисно, посіяв їх на підготовленій ним раніше земельній ділянці розташованій на його території домоволодіння за приміщення літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 та почав доглядати за рослинами конопель, з метою доведення їх до стану дозрівання, в процесі росту рослин конопель знищуючи бур`яни і культивуючи, окутуючи рослини коноплі, в особистих цілях, не маючи мети збуту. З метою доведення ростучих рослин коноплі до стадії дозрівання, дбав за ними шляхом рихлення грунту, поливу вказаних кущів коноплі, тим самим навмисне з травня місяця 2015 року виростив 10 (десять) кущів рослини роду коноплі.

07 серпня 2015 року в ході проведення огляду території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , який проводився в період часу з 16 годин 30 хвилин до 17 годин 05 хвилин на городі, за приміщення літньої кухні вищевказаного домоволодіння працівниками міліції в присутності понятих було виявлено та вилучено зростаючі кущі рослини зеленого кольору з однорідним коренем з листям довгастої форми із специфічним запахом, що за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, в кількості 10 (десять) штук.

Відповідно даних експертизи №70/10-2082 від 03 серпня 2015 року надані на дослідження рослини зеленого кольору у кількості 10 штук, вилучені в 07 серпня 2015 року під час огляду території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , віднесені до роду рослин коноплі (Cannabis), що віднесенні до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

В апеляції прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штраф у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення у зазначеному кримінальному провадженні, не відбув покарання у виді штрафу призначеного йому за попереднім вироком, а тому судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинно було застосовано вимоги ст.71 КК України. Крім того апелянт зазначає, що судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України, так як обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, вислухавши обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за згодою всіх учасників судового розгляду, кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 310 КК України, у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляції прокурора, про невідповідність призначеного покарання, то колегія судів вважає їх слушними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 скоїв злочин, в період невідбутого покарання у виді штрафу призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015року за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, який надалі ухвалою суду було замінено на покарання у виді громадських робіт

Між тим, суд при призначенні остаточного покарання повинен був застосувати положення ст.71 КК України, якою передбачено: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку визначаючись з покаранням дійшов до висновку що ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді обмеження волі з випробуванням, при цьому в мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначив, що невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком повинно виконуватись самостійно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню згідно зі ст. ст. 413, 414 КПК України у зв`язку з незастосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України, і застосуванню закону який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого, з ухваленням свого вироку, у відповідності до ст. 420 КПК України, з призначенням покарання, з дотриманням вимог статей 71,72 КК України, у виді арешту. Призначення покарання у виді штрафу, на думку колегії суддів, не можливо так як обвинувачений раніше засуджувався до штрафу і у ув`язку з його невиконанням, йому даний вид покарання було замінено на громадські роботи. Покарання у виді обмеження волі, як найсуворіший вид покарання за санкцією статті, за якою ОСОБА_7 визнано винним, є недоцільним з огляду на характер злочину, ставлення обвинувачення до скоєного, який повністю визнав свою провину, позитивної характеристики з місця проживання, наявності на утримані неповнолітніх дітей, що дає підстави колегії суддів прийти до висновку про призначення покарання у виді арешту Таке покарання колегія судів вважає буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Як вбачається з довідки, яка видана виконавчим комітетом Богуславської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 повністю не відбув покарання у виді громадських робіт.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413,414,420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 місяця арешту. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання часткового приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015р, яке ухвалою Павлоградського міськрайонного суду від 08 вересня 2015року замінено на громадські роботи у розмірі 50

годин, та з дотриманням вимог ст. 72 КК України остаточно призначити покарання у виді 1місяця 5 днів арешту.

Зарахувати в термін відбуття покарання ОСОБА_7 , відбуте за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 08 червня 2015 року покарання у виді 5 днів арешту.

Строк відбуття покарання відраховувати з дня виконання вироку.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4