Справа №489/1372/15-к 30.12.2015 30.12.2015 30.12.2015
провадження № 11-кп/784/913/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.11.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженці М. Хотин Чернівецької області, громадянина України, приватного підприємця, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

захисник: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 місяця арешту;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнити з випробуванням на 1 рік 6 місяців, з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, яке належить йому на праві власності.

Узагальненні доводи апеляційної скарги:
Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним, не обґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження, встановленими під час судового слідства. Вказує на те, що ухвалюючи вирок суд не проаналізував встановлених в судовому засіданні обставин та в його основу поклав обставини, викладені в обвинувальному акті. Крім того вказує на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 , щодо обставин скоєння злочину, неодноразово змінювались, що підтверджується протоколом допиту останнього від 26.01.2015 року, протоколом слідчого експерименту та технічними записами його допитів в судовому засіданні, однак суд не звернув на це уваги та не надав цим фактам належної оцінки. Суд першої інстанції безпідставно піддав сумніву показання ОСОБА_7 та надав їм критичну оцінку, а також розцінив їх як спробу уникнути кримінальну відповідальність. Вважає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано не вірно, оскільки докази на підтвердження винності ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України відсутні, а докази, які містяться в матеріалах провадження, лише підтверджують його винуватість у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України. Застосування насильства до потерпілого мало місце після того як невстановлена особа заволоділа та зникла з телефоном потерпілого. Таким чином, заподіяні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 знаходяться поза межами складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, тому утворюють самостійний склад злочину, передбачений ч.2 ст.125 КК України.

Крім того, факт попередньої змови ОСОБА_7 з невстановленою особою, на думку захисника, викликає сумнів, оскільки докази на підтвердження попередньої змови в матеріалах провадження відсутні і більше того, спростовуються самим обвинуваченим ОСОБА_7 .. Також захисник зазначає, що 22.09.2015 року судом було закінчено з`ясування обставин та перевірку доказів по справі, після чого проведені судові дебати та обвинуваченому надано останнє слово і суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, однак 23.09.2015 року суддя поновив розгляд справи, вважаючи це порушенням норм КПК України, яке виразилося в порушенні таємниці нарадчої кімнати.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Судом першої інстанції встановлено, що 24.01.2015 року ОСОБА_9 подав оголошення про продаж свого мобільного телефону «iPhone 4c», вартістю 3 000 гривень, розмістивши його на сайті «OLX».

26.01.2015 року ОСОБА_9 зателефонував раніше незнайомий ОСОБА_7 і вони домовились про зустріч з метою купівлі телефону.

ОСОБА_7 , з невстановленою в ході досудового розслідування особою, вступив в злочинну змову на заволодіння майном раніше незнайомого ОСОБА_9 під надуманим наміром здійснити покупку вказаного телефону, розподіливши ролі кожного та 26.01.2015 року близько 16:30 години зустрілись з ОСОБА_9 на зупинці громадського транспорту «Південна» на пр. Миру в м. Миколаєві.

ОСОБА_7 , діючи узгоджено з невстановленою особою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, попросив ОСОБА_9 передати невстановленій особі мобільний телефон для огляду, при цьому ОСОБА_7 відволікаючи увагу ОСОБА_9 демонстративно дістав свій гаманець з наміром нібито розрахуватись, а в цей час невстановлена особа намагалась зникнути з місця події з викраденим.

В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що їх дії виявлені потерпілим, діючи узгоджено з невстановленою особою, вчинив напад на ОСОБА_9 з метою утримання викраденого майна, став погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, а саме дістав предмет схожий на револьвер та почав погрожувати ним, намагаючись тим самим утримати викрадене майно, в той час як невстановлена особа намагалась зникнути з місця події з викраденим майном.

Разом з тим, потерпілий сприйняв протиправні дії ОСОБА_7 як реальні та небезпечні для свого життя чи здоров`я, побоюючись погроз останнього щодо застосування вказаного предмету, сприйнявши вказаний предмет за револьвер, який нападник може застосувати, не став відразу чинити активного опору.
ОСОБА_7 , подолавши таким чином, волю потерпілого та скориставшись його станом, став тікати в бік вул. 12 Поздовжня в м. Миколаєві.
ОСОБА_9 , маючи намір запобігти протиправним діям нападників, побіг вслід за ОСОБА_7 , наздогнав та повалив його на землю.
ОСОБА_7 ,з метою утримання викраденого майна, застосував до нього насильство, що є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилося у нанесенні потерпілому не менше трьох ударів предметом схожим на револьвер в область лобної частини голови.
У ОСОБА_9 виявлені ушкодження у вигляді рани в області лобу праворуч, множинні садна обличчя, голови, які утворилися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інші предмети. По ступеню тяжкості дані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку прокурора , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та додатково надані ним матеріали і обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Винність ОСОБА_7 повністю підтверджується доказами в їх сукупності, що містяться в матеріалах кримінального провадження і яким суд надав належу правову оцінку.

Так, допитаний судом потерпілий ОСОБА_9 показав, що 24.01.2015 року він подав оголошення про продаж свого мобільного телефону «iPhone 4 С», вартістю 3 000 гривень, розмістивши його на сайті «ОLX». 26.01.2015 року йому протелефонував раніше не знайомий ОСОБА_7 , і вони домовилися про зустріч на зупинці громадського транспорту «Південна», по пр. Миру. На зустріч з ним ОСОБА_7 прийшов з невідомою йому особою. Цій особі він надав для огляду свій мобільний телефон, а ОСОБА_7 в цей час дістав гаманець та почав ним махати. Він запропонував особі, що оглядала його телефон, розрахуватись, але той почав від нього відходити. Він хотів піти за ним, запідозривши, що його телефоном хочуть заволодіти, однак побачив, що ОСОБА_7 наставив йому в обличчя предмет, схожий на револьвер і він його сприймав як реальну зброю. Незважаючи на це, він намагався піти за особою, яка заволоділа його телефоном, але ОСОБА_7 в цей час почав наносити йому удари револьвером по обличчю, але він став чинити опір і йому вдалося затримати нападника.

Аналогічні показання потерпілим ОСОБА_9 надавались як під час досудового, так і судового слідства і по своїй сутті його показання є конкретними, послідовними і будь-яких розбіжностей в собі не містять.

Під час проведення слідчого експерименту від 03.02.2015 року потерпілий ОСОБА_9 на місці показав дії кожного нападника, зазначаючи, що вони діяли одночасно та злагоджено.

Показання потерпілого ОСОБА_9 , щодо застосованого до нього під час нападу насильства, повністю узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи від 28.01.2015року, згідно яким на тілі потерпілого виявлені ушкодження у вигляді рани в області лоба праворуч, множинні садна обличчя, голови, які утворилися від дії тупих твердих предметів і по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Наведене повністю спростовує доводи захисника про наявність суперечностей і розбіжностей в показаннях потерпілого ОСОБА_9 .

Хоча в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 фактично не заперечував своєї участі в пограбуванні потерпілого і в погрозах в застосуванні до нього насильства, уже після відкритого заволодіння його телефоном, але такі його показання повністю спростовуються показаннями потерпілого, які судом правильно покладені в основу вироку, оскільки вони є послідовними, конкретними та логічними, які узгоджуються з іншими доказами і вказують на одночасність та узгодженість дій обох нападників і в той же час свідчать про спільність направленості їх умислу на заволодіння майном потерпілого.

Так, ОСОБА_7 на зустріч з потерпілим прибув уже разом з невстановленою особою. Один з нападників начебто розглядав телефон, а інший достав портмоне, тим самим демонструючи свій намір про начебто його придбання. Коли невідомо особа з телефоном почала відходити від потерпілого, який усвідомлював його злочинні дії і тут же намагався їх припинити, інший нападник, а саме ОСОБА_7 , бажаючи в цьому перешкодити потерпілому, направив в його сторону пістолет, який потерпілий сприймав як справжню зброю. Наведене уже свідчить про наявність застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для його життя і здоров`я. Подальше застосування фізичного насильства з спричиненням тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я також відноситься до насильства, що є небезпечним для здоров`я і життя потерпілого.

Враховуючи фактичну відсутність розірваності в часі між заволодінням майном і застосованим до потерпілого насильства, суд правильно зробив висновок про спільність і узгодженість дій обох осіб, які спільно вчинили напад, заздалегідь розподіливши між собою ролі, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Тому, такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, як розбійний напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб і підстав для перекваліфікації його дій на ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів не вбачає

Виходячи з викладеного є безпідставними доводи захисника, що застосоване ОСОБА_7 насильство до потерпілого знаходиться поза межами злочину пов`язаного із заволодінням майна.

Надання захисником під час апеляційного розгляду копії процесуальних документів, якими він обґрунтовує свою позицію щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 186 ч.2 і ст. 125 ч.2 КК України не впливають безпосередньо на правову оцінку дій обвинуваченого, оскільки ці документи лише відображають рух кримінального провадження.

Що стосується посилань захисника на відновлення судового розгляду справи в порушення норм діючого КПК України, що призвело до порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Вимоги щодо дотримання таємниці нарадчої кімнати закріплені в положеннях ст. 367 КПК України. Перелік таких вимог є вичерпним і вихід з нарадчої кімнати з метою відновлення розгляду справи до порушень таємниці нарадчої кімнати, не відноситься.

В даному випадку, відновлюючи судовий розгляд, після видалення до нарадчої кімнати, суд дійсно не дотримався вимог КПК України, але таке порушення процедури поновлення судового розгляду носить формальний характер і не відноситься до істотних порушень вимог КПК України, які перешкоджали б суду об`єктивно розглянути обставини кримінального правопорушення і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в сенсі положень ст. 412 КПК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, відповідає вимогам ст. ст. 65,66, 67 КК України, воно призначено в мінімальній межі санкції статті, що передбачає відповідальність, та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.11.2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк, з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: