Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
02 листопада 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року по кримінальному провадженню за №0000098 та №0000462 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хабаровськ Хабаровського краю Російської Федерації, тимчасово проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 07.02.2007 року Гощанським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.187, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 30.01.2008 року Томашпольським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; 13.11.2014 року Дубровицьким районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

обвинуваченого за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до вказаного покарання, частково приєднано покарання за вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 13.11.2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання обчислюється з 13.11.2014 року.

Вироком задоволено цивільні позови УДППЗ «Укрпошта» та ТОВ «Астеліт» про відшкодування матеріальної шкоди і постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь:

- УДППЗ «Укрпошта» 3066 грн. 91 коп.;

- ТОВ «Астеліт» 2063 грн. 81 коп. матеріальної шкоди.

Також постановлено стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави 3195 грн. 40 коп. судових витрат.

Як визнав місцевий суд, ОСОБА_5 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісних замків та пошкодження захисної решітки вхідних дверей, проник до приміщення відділення поштового зв`язку ЦПЗ №3 Рівненської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване в с.Тесів Острозького району Рівненської області, по вул. Шкільна, 9 звідки таємно викрав належні вказаному підприємству товарно-матеріальні цінності на загальну суму 2730 грн. 91 коп.
В подальшому діючи повторно, 03 вересня 2014 року, близько 03 год., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, проник до приміщення господарської будівлі, яка належить ОСОБА_8 , що розташована на території її господарства за адресою: АДРЕСА_2 звідки таємно викрав три бувші у використанні електродвигуни потужністю 1,5 кВт. кожний, вартістю 550 грн. за 1 шт., загальною вартістю 1650 грн., бувший у використанні електричний наждак марки «Еurotek» ВG 202», вартістю 300 грн., бувші у використанні вила вартістю 30 грн. та бувшу у використанні косу вартістю 50 грн., що належали на праві приватної власності ОСОБА_8 і таким чином спричинив їй майнової шкоди на загальну суму 2030 грн.
Окрім цього, 27 серпня 2014 року, близько 18 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, перебуваючи на території колишньої ферми в с. Садки Острозького району Рівненської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до приміщення колишнього кормоцеху, де шляхом демонтажу з телекомунікаційної опори №RV1155, таємно викрав 19 м кабелю заземлення 35мм3, вартістю 56 грн. 24 коп. за 1 м, на суму 1 068 грн. 59 коп., 2 мідні шини заземлення, вартістю 294 грн. 49 коп. кожна та 7 заземлень для фідерів 7/8 вартістю 58 грн. 04 коп. за 1 шт., на загальну суму 406 грн. 24 коп., що належали на праві приватної власності ТОВ «АСТЕЛІТ», в результаті чого юридичній особі спричинено майнової шкоди на загальну суму 2 063 грн. 81 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року скасувати, а його виправдати.

На підтвердження своїх вимог апелянт зазначив, що під час досудового розслідування йому не було надано адвоката, а всі процесуальні документи були підписані ним під психічним та фізичним тиском, а тому повинні бути визнані недопустимими, як і показання свідків. Вказав, що у вироку помилково зазначено, що він визнав свою вину, оскільки він себе винним по усім епізодам не визнає, а також не визнавав заявлені до нього цивільні позови. Крім того, під час судового розгляду не було з`ясовано, чи могла одна людина здійснити кожну із вказаних крадіжок, враховуючи вагу викраденого. Висновок експертизи щодо групи крові з вилученого фрагменту тканини з приміщення «Укрпошти», на думку обвинуваченого, повинна бути визнана недопустимим доказом, оскільки при направленні матеріалів для експертизи конверт із зразком тканини був розкритий.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, які разом з цим просили скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, міркування прокурора ОСОБА_6 щодо необхідності часткового задоволення цієї скарги і скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду у зв?язку з проведенням судового провадження за відсутності потерпілої та не компетентного прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволення з таких підстав.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що як докази вчинення обвинуваченим цих крадіжок судом було взято показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні при проведенні слідчих експериментів за участю ОСОБА_5 , а також дані протоколів вказаних слідчих дій. В останньому судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_5 заперечив свою причетність до вказаних крадіжок.

Також з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що 13 жовтня 2014 року ОСОБА_5 був допитаний в якості свідка за фактом крадіжки 14 березня 2014 року з приміщення «Укрпошти» у с.Тесів Острозького району Рівненської області (т.2 а.к.п.123-124). Цього ж дня був проведений слідчий експеримент з участю свідка ОСОБА_5 , а також було відібрано у нього зразки крові та відбитки пальців рук (т.2 а.к.п. 125-126, 131, 132). Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за фактом таємного викрадення 14 березня 2014 року товарно-матеріальних цінностей з відділення поштового зв`язку «Укрпошти» в с.Тесів Острозького району Рівненської області, було оголошено ОСОБА_5 лише 17 жовтня 2014 року.

Окрім того, 13 жовтня 2014 року ОСОБА_5 допитаний в якості свідка за фактом крадіжки 03 вересня 2014 року з приміщення господарської будівлі ОСОБА_8 , розташованої на АДРЕСА_2 , та органом досудового розслідування було проведено слідчий експеримент з його участю (т.2 а.к.п.214-215, 217-218). 17 жовтня 2014 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

26 листопада 2014 року ОСОБА_5 допитувався у статусі свідка по провадженню за фактом крадіжки 27 серпня 2014 року з приміщення колишнього кормоцеху в с. Садки Острозького району Рівненської області (т.4 а.к.п. 56-58). 26 листопада 2014 року органом досудового розслідування був проведений слідчий експеримент з участю ОСОБА_5 (т.4 а.к.п. 59-60). 28 листопада 2014 року ОСОБА_5 було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Відтак колегія суддів констатує, що всі перелічені слідчі дії були проведені з ОСОБА_5 , який перебував у статусі свідка, та при їх проведенні не був залучений захисник.

Проте Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Балицький проти України», яке винесено 03 листопада 2011 року та набуло остаточного статусу 03 лютого 2012 року, констатував порушення пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права заявника на захист та права не свідчити проти себе. Відповідні положення цієї статті передбачають таке: 1. Кожен мас право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

с) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до практики Європейського суду особа, щодо якої існує підозра у вчиненні нею злочину, має право скористатись послугами захисника в разі, якщо органи влади виявили намір відібрати у неї пояснення щодо цього злочину.

При цьому Європейський суд не зважає на те, в якому статусі (свідка, підозрюваного чи обвинуваченого) формально допитується особа. У разі якщо особа допитується з приводу вчинення нею злочину, за практикою Європейського суду їй має бути забезпечено право на захист.

Доступ до захисника повинен бути наданий особі з першого допиту, якщо в світлі обставин конкретної справи немає переконливих аргументів для обмеження цього права. Європейський суд розглядає доступ до захисника саме на ранніх стадіях провадження як процесуальну гарантію права не свідчити проти себе та основоположну гарантію проти поганого поводження, особливо у справах, в яких мова йде про можливість застосування суворого покарання.

Вищезазначені право на захист і право не свідчити проти себе є основними складовими концепції справедливого судового розгляду. Відповідно, якщо обвинувальний вирок хоч якоюсь мірою ґрунтується на зізнавальних показаннях, які особа надала за відсутності захисника, особливо якщо після його призначення особа від цих показань відмовилась і стверджує при цьому про недобровільність їх надання, право на захист буде непоправно порушено.

У справі, що розглядалась, порушення п.1, п.п. «с» п.3 ст. 6 Конвенції встановлено у зв?зку з тим, що показання, які в подальшому було використано в обвинувальному висновку, відбирались у заявника формально як у свідка, але фактично його допитували як підозрюваного, не забезпечуючи при цьому права мати захисника та права не свідчити проти себе.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що у зв`язку з допитом ОСОБА_5 в якості свідка та проведення за його участю у вказаному статусі інших слідчих дій у рамках кримінальних проваджень, в яких йому у подальшому було оголошено про підозру, право ОСОБА_5 на захист було порушено. Вказана обставина залишена місцевим судом без належної оцінки, хоча в силу вимог ст.87 КПК він повинен був це зробити.

Також колегія суддів враховує, що як передбачено ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вимоги до змісту вироку встановлені у ст.374 КПК. Зокрема вказаною нормою передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте всупереч вказаним вимогам вирок суду першої інстанції не містить часу вчинення крадіжки з приміщення відділення поштового зв?язку «Укрпошти» в с.Тесів Острозького району.

Окрім того судом першої інстанції не враховано, що у відповідності до положень статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 та частиною 3 статті 37 КПК. Згідно статті 110 КПК процесуальними рішеннями є всі рішення прокурора. Рішення прокурора приймається у формі постанови. Вказаних вимог кримінального процесуального закону було дотримано в частині призначення прокурором у кримінальному провадженні №0000462 прокурора Острозької міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у кримінальних провадженнях №0000098, 0000394.

Проте вищезазначених вимог кримінального процесуального закону не було дотримано в частині участі у даних кримінальних провадженнях №0000098 та № 0000394 прокурора міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 , оскільки з матеріалів провадження та звукозапису судового засідання від 11.12.2014 р. вбачається, що державне обвинувачення під час судового розгляду підтримував лише прокурор Острозької міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 . Крім того, підстави для здійснення повноважень прокурора у вказаних провадженнях лише прокурором ОСОБА_14 відсутні, оскільки випадків, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 та частиною 3 статті 37 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно статті 324 КПК, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. У разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні, він замінюється іншим у порядку, передбаченому статтею 37 цього Кодексу.

Отже вказаних вимог процесуального закону місцевим судом також дотримано не було.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається що потерпіла ОСОБА_8 у підготовче судове засідання, яке відбулося 12.11.14 р., не прибула подавши заяву про розгляд кримінального провадження без її участі, яка надійшла до суду 17.11.2014 р., тобто після призначення справи до судового розгляду. Отже, на момент проведення підготовчого судового засідання, суду не було відомо про те, чи належним чином потерпіла ОСОБА_8 повідомлена про час, дату та місце судового засідання. Не містить жодних відомостей з даного приводу і матеріали кримінального провадження.

Оскільки п.5 ч.2 ст. 412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належного чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, то виходячи із зазначеного та у відповідності до положення п.1 ч.1 ст.415 КПК, згідно якого суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу, вказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно.
Суддя-доповідач ОСОБА_1

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що таким чином порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо участі прокурора та потерпілої у кримінальному провадженні, на підставі чого вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд Рівненському міському суду в іншому складі суду

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення права на захист, виходячи з загальних засад кримінального процесуального закону, а саме з вимог п.13 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу. Такими є:
За таких обставин вирок підлягає скасуванню …

Згідно з вимогами ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначених вимог суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

У відповідності до положень статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 та частиною 3 статті 37 КПК України.

Згідно статті 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення прокурора. Рішення прокурора приймається у формі постанови.

Даних вимог кримінального процесуального закону було дотримано в частині призначення прокурором у кримінальному провадженні №0000462 прокурора Острозької міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у кримінальних провадженнях №0000098, 0000394.

Разом з тим, вищезазначених вимог кримінального процесуального закону не було дотримано в частині участі у даних кримінальних провадженнях №0000098, 0000394 прокурора міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 , оскільки з матеріалів провадження та відеозапису судового засідання від 11.12.2014 вбачається, що державне обвинувачення під час судового розгляду підтримував лише прокурор Острозької міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 .

Крім того, підстави для здійснення повноважень прокурора ву вказаних провадженнях лише прокурором ОСОБА_14 відсутні, оскільки випадків, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 та частиною 3 статті 37 КПК України, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Згідно статті 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. У разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні, він замінюється іншим у порядку, передбаченому статтею 37 цього Кодексу.

Окрім цього п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належного чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається що потерпіла ОСОБА_8 у підготовче судове засідання, яке відбулося 12.11.14, не прибула подавши заяву про розгляд кримінального провадження без її участі, яка надійшла до суду 17.11.2014, тобто після призначення справи до судового розгляду. Отже, на момент проведення підготовчого судового засідання, суду не було відомо про те, чи належним чином потерпіла ОСОБА_8 повідомлена про час, дату та місце судового засідання. Не містить жодних відомостей з даного приводу і матеріали кримінального провадження.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що таким чином порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо участі прокурора та потерпілої у кримінальному провадженні, на підставі чого вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд Рівненському міському суду в іншому складі суду.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року по кримінальному провадженню за №0000098 та №0000462 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хабаровськ Хабаровського краю Російської Федерації, тимчасово проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 07.02.2007 року Гощанським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.187, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 30.01.2008 року Томашпольським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; 13.11.2014 року Дубровицьким районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

обвинуваченого за ч.ч.2,3 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до вказаного покарання, частково приєднано покарання за вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 13.1.2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання рахувати з 13.11.2014 року.

Судом задоволено цивільні позови УДППЗ «Укрпошта» та ТОВ «Астеліт» про відшкодування матеріальної шкоди і постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь:

- УДППЗ «Укрпошта» 3066 грн. 91 коп.;

- ТОВ «Астеліт» 2063 грн. 81 коп. матеріальної шкоди.

Також постановлено стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави 3195 грн. 40 коп. судових витрат.

Як визнав місцевий суд, ОСОБА_5 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісних замків та пошкодження захисної решітки вхідних дверей, проник до приміщення відділення поштового зв`язку ЦПЗ №3 Рівненської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване в с.Тесів Острозького району Рівненської області, по вул. Шкільна, 9 звідки таємно викрав належні вказаному підприємству +товарно-матеріальні цінності на загальну суму 2730 грн. 91 коп.
В подальшому діючи повторно, 03 вересня 2014 року, близько 03 год., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, проник до приміщення господарської будівлі, яка належить ОСОБА_8 , що розташована на території її господарства за адресою: АДРЕСА_2 звідки таємно викрав три бувші у використанні електродвигуни потужністю 1,5 кВт. кожний, вартістю 550 грн. за 1 шт., загальною вартістю 1650 грн., бувший у використанні електричний наждак марки «Еurotek» ВG 202 вартістю 300 грн., бувші у використанні вила вартістю 30 грн. та бувшу у використанні косу вартістю 50 грн., що належали на праві приватної власності ОСОБА_8 та таким чином спричинив їй майнової шкоди на загальну суму 2030 грн.
Окрім цього, 27 серпня 2014 року, близько 18 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, перебуваючи на території колишньої ферми в с. Садки Острозького району Рівненської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до приміщення колишнього кормоцеху, де шляхом демонтажу з телекомунікаційної опори №RV1155, таємно викрав 19 м кабелю заземлення 35мм3, вартістю 56 грн. 24 коп. за 1 м, на суму 1 068 грн. 59 коп., 2 мідні шини заземлення, вартістю 294 грн. 49 коп. кожна та 7 заземлень для фідерів 7/8 вартістю 58 грн. 04 коп. за 1 шт., на загальну суму 406 грн. 24 коп., що належали на праві приватної власності ТОВ «АСТЕЛІТ», в результаті чого юридичній особі спричинено майнової шкоди на загальну суму 2 063 грн. 81 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року скасувати, а його виправдати.

На підтвердження своїх вимог апелянт зазначив, що під час досудового розслідування йому не було надано адвоката, а всі процесуальні документи були підписані ним під психічним та фізичним тиском, а тому повинні бути визнані недопустимими, як і показання свідків. Вказав, що у вироку помилково зазначено, що він визнав свою вину, оскільки він себе винним по усім епізодам не визнає, а також не визнавав заявлені до нього цивільні позови. Крім того, під час судового розгляду не було з`ясовано, чи могла одна людина здійснити кожну із вказаних крадіжок, враховуючи вагу викраденого. Висновок експертизи щодо групи крові з вилученого фрагменту тканини з приміщення «Укрпошти», на думку обвинуваченого, повинна бути визнана недопустимим доказом, оскільки при направленні матеріалів для експертизи конверт із зразком тканини був розкритий.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_6 щодо необхідності часткового задоволення цієї скарги і скасування вироку та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13 жовтня 2014 року ОСОБА_5 був допитаний в якості свідка по факту крадіжки 14 березня 2014 року з приміщення «Укрпошти» у с.Тесів Острозького району Рівненської області (т.2, а.к.п.123-124). Цього ж дня був проведений слідчий експеримент з участю свідка ОСОБА_5 , а також було відібрано у нього зразки крові та відбитки пальців рук (т.2, а.к.п. 125-126, 131,132).

Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за фактом таємного викрадення 14 березня 2014 року товарно-матеріальних цінностей з відділення поштового зв`язку ЦПЗ №3 Рівненської дирекції УДППЗ «Укрпошта» що розташоване в с.Тесів Острозького району Рівненської області, було оголошено ОСОБА_5 лише 17 жовтня 2014 року.

Крім того, 13 жовтня 2014 року ОСОБА_5 був допитаний у якості свідка по факту крадіжки 03 вересня 2014 року з приміщення господарської будівлі ОСОБА_8 , яка розташована по АДРЕСА_2 , а також органом досудового розслідування був проведений слідчий експеримент з його участю (т.2, а.к.п.214-215, 217-218).

17 жовтня 2014 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

26 листопада 2014 року ОСОБА_5 допитувався у статусі свідка по факту крадіжки 27 серпня 2014 року з приміщення колишнього кормоцеху в с. Садки Острозького району Рівненської області (т.4, а.к.п. 56-58). 26 листопада 2014 року органом досудового розслідування був проведений слідчий експеримент з участю ОСОБА_5 (т.4, а.к.п. 59-60).

28 листопада 2014 року ОСОБА_5 було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Тобто, як встановлено колегією суддів, всі перелічені слідчі (розшукові) дії були проведенні з ОСОБА_5 у статусі свідка та при їх проведенні не був залучений захисник.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Балицький проти України», яке винесено 03 листопада 2011 року та набуло остаточного статусу 03 лютого 2012 року, констатував порушення пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права заявника на захист та права не свідчити проти себе. Відповідні положення цієї статті передбачають таке:

1. Кожен мас право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

с) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до практики Європейського суду особа, щодо якої існує підозра у вчиненні нею злочину, має право скористатись послугами захисника в разі, якщо органи влади виявили намір відібрати у неї пояснення щодо цього злочину.

При цьому Європейський суд не зважає на те, в якому статусі (свідка, підозрюваного чи обвинуваченого) формально допитується особа. У разі якщо особа допитується з приводу вчинення нею злочину, за практикою Європейського суду їй має бути забезпечено право на захист.

Доступ до захисника повинен бути наданий особі з першого допиту, якщо в світлі обставин конкретної справи немає переконливих аргументів для обмеження цього права. Європейський суд розглядає доступ до захисника саме на ранніх стадіях провадження як процесуальну гарантію права не свідчити проти себе та основоположну гарантію проти поганого поводження, особливо у справах, в яких мова йде про можливість застосування суворого покарання.

Вищезазначені право на захист і право не свідчити проти себе є основними складовими концепції справедливого судового розгляду. Відповідно, якщо обвинувальний вирок хоч якоюсь мірою ґрунтується на зізнавальних показаннях, які особа надала за відсутності захисника, особливо якщо після його призначення особа від цих показань відмовилась і стверджує при цьому про недобровільність їх надання, право на захист буде непоправно порушено.

У справі, що розглядалась, порушення п.1, п.п. «с» п. З ст. 6 Конвенції встановлено у зв`язку з тим, що показання, які в подальшому було використано в обвинувальному висновку, відбирались у заявника формально як у свідка, але фактично його допитували як підозрюваного, не забезпечуючи при цьому права мати захисника та права не свідчити проти себе.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що у зв`язку з допитом ОСОБА_5 в якості свідка та проведення з його участю у вказаному статусі інших слідчих дій у рамках кримінальних проваджень, в яких йому у подальшому було оголошено про підозру, право ОСОБА_5 на захист було порушено.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення права на захист, виходячи з загальних засад кримінального процесуального закону, а саме з вимог п.13 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу. Такими є:

Також колегія суддів враховує, що згідно вимог ст.374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вимоги до змісту вироку встановлені у ст.374 КПК. Зокрема у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;
мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;
підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;
мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Проте всупереч вказаним вимогам вирок суду першої інстанції не містить часу вчинення крадіжки з приміщення відділення поштового зв`язку ЦПЗ №3 Рівненської дирекції УДППЗ «Укрпошта».
За таких обставин вирок підлягає скасуванню …

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2