АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/8835/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2015/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
15 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 1-кп/643/549/15-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 червня 2015 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньої освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.04.2012 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1ст. 309, ч. 1 ст.315, ст.75 КК України на 3 роки обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 21.03.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі; ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 17.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнений від відбування покарання на невідбутну частину покарання 1 рік 11 місяців 4 дні, -
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.03.2013 р. та призначено остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 29 квітня 2015 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи на території торгівельного ринку «Промінь», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 37/128, помітив раніше не знайому йому ОСОБА_8 звернувши увагу, що на території ринку ОСОБА_9 знаходиться одна, та у неї у руках знаходиться гаманець з грошовими коштами, у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на відкрите заволодіння гаманцем з грошовими коштами ОСОБА_8 .
Діючи з умислом на відкрите заволодіння чужого майна, ОСОБА_7 повторно з корисливих мотивів підійшов ззаду ОСОБА_8 та шляхом ривка вихопив у неї її гаманець з грошовими коштами у сумі 733 гривні та 9 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 29.04.2015 р. становить 200 грн. 34 копійки. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 933,34 гривні.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що при призначені покарання обвинуваченому суд безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 17.07.2014 р. ОСОБА_10 на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова 21.03.2013 року. Просить вирок змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
В апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін та доповнень, обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, у тому числі його права на захист. Указав, що під час досудового слідства працівники міліції не надали йому захисника, примусили відмовитися від послуг останнього, і в результаті психічного і морального тиску з їх сторони він ставив свої підписи в матеріалах провадження; у судовому засіданні працівники міліції та прокурор обманним шляхом умовили його розглянути провадження за відсутністю потерпілої, не роз`яснивши йому належним чином наслідки розгляду у такому порядку, а суд у свою чергу ухвалив вирок, не зазначивши у ньому мотив та мету вчинення інкримінованого йому злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого про задоволення його апеляційної скарги, прокурора, який вважав за необхідне змінити вирок, а скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема: порушення його права на захист внаслідок ненадання на досудовому слідстві захисника, застосування до нього психічного і морального тиску та неналежного роз`яснення йому положень ч.3 ст.349 КПК України, безпідставні.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, а його позиція добровільна, роз`яснив ОСОБА_10 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував, про що власноруч письмово підтвердив у відповідній розписці (а.с.33).
Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, не встановлено.
За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який у свою чергу ніяких заяв про застосування до нього на досудовому слідстві незаконних методів слідства, ненадання захисника, не висловлював та клопотань про дослідження цих обставин у суді не заявляв.
Що ж стосується письмових клопотань обвинуваченого, в яких він зазначав про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як повторність та вчинення ним лише замаху на цей злочин, то ці клопотання надійшли із Харківського слідчого ізолятору №27 до суду 18 червня 2015 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку (а.с.43-45).
З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404, ч.2 ст.394 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо вищевказаних фактичних обставин кримінального провадження, на які ОСОБА_10 послався в апеляційній скарзі та клопотаннях, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
До того ж, відкрите викрадення ОСОБА_10 чужого майна, за наявності у нього непогашеної судимості за ч.1 ст.185 КК України, згідно примітки до статті 185 КК України визнається повторним вчиненням злочину.
Посилання обвинуваченого на розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої, як на істотне порушення кримінального процесуального закону, безпідставне.
Згідно матеріалів провадження, 16 червня 2015 року потерпіла ОСОБА_9 приймала участь у підготовчому судовому засіданні, за результатами якого суд постановив ухвалу про призначення судового розгляду, що свідчить про належне повідомлення потерпілу про дату, час і місце судового засідання, а тому ця обставина не є підставою, передбаченою п.5 ч.2 ст.412 КПК України, для скасування вироку (а.с.14, 15).
Доводи скарги обвинуваченого про відсутність у вироку вказівки на мотив і мету вчинення грабежу є також безпідставними, оскільки зазначені кваліфікуючі ознаки цього складу злочину, у судовому рішенні зазначені.
Доводи апеляційної скарги прокурора на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як слідує із матеріалів провадження, ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 17.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.03.2013 року на невідбутну частину покарання 1 рік 11 місяців 4 дні, а не умовно-достроково, як помилково зазначив суд першої інстанції.
Тобто ОСОБА_10 вважається особою, яка відбула покарання повністю.
За таких обставин, суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, тобто застосував закон який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: