Апелляционный суд Харьковской области
__________________________________________________________________
Производство 11/790/176/15 Пред-щий1инстанции: ОСОБА_1
Дело №2033/7077/12 Докладчик: ОСОБА_2
Категория: ч.2 ст.368 УК Украины
28 мая 2015 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - ОСОБА_2 ,
судей - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора - ОСОБА_5 ,
защитников - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
осужденного - ОСОБА_8 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитников: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 на приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова от 18.11.2013г. в отношении ОСОБА_8 , -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г. Харькова, с высшим образованием, неженатый, работающий старшим оперуполномоченным отдела борьбы с преступлениями в сферах экономики УГСБЭП ГУ МВД Украины в Харьковской области, имеющего специальное звание капитан милиции, ранее не судимый, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1 , проживающий по адресу: АДРЕСА_2
осужден по ч.2 ст.368 УК Украины к 5(пяти) годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на два года без конфискации лично принадлежащего имущества.
На основании ст.ст.75, 76 УК Украины ОСОБА_8 освобожден от назначенного основного наказания с испытательным сроком 3(три) года и возложением обязательств: в период испытательного срока не выезжать за пределы Украины без разрешения органов уголовно-исполнительной системы; уведомлять органы уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства; периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.
Этим же решением суда разрешена судьба вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК Украины, а также судебных издержек в порядке ст.93 УПК Украины.
Согласно приговора, ОСОБА_8 в соответствии с приказом начальника ГУМВД Украины в Харьковской области от 10.06.2008г. №224 о/с занимал должность старшего оперуполномоченного отдела по борьбе с преступлениями в отраслях экономики УГСБЭП ГУМВД Украины в Харьковской области. В обязанности которого, наряду с закреплёнными Законом Украины «О милиции» и иными ведомственными нормативно-правовыми актами Украины для любого должностного лица милиции, а также, в соответствии с его непосредственными функциональными обязанностями, утверждёнными 05.09.2009г. начальником УГСБЭП ГУМВД Украины в Харьковской области, возложена организация, анализ и контроль за работой, а также предоставление практической помощи региональным подразделениям службы в организации борьбы и противодействию преступному влиянию на субъектов предпринимательства частной формы собственности, прежде всего среднего и малого бизнеса транспорта, и иными правонарушениями в этой сфере. ОСОБА_8 , будучи представителем власти, служебным лицом правоохранительного органа, имея специальное звание капитана милиции, используя предоставленную ему власть и занимаемое служебное положение, умышленно совершил корыстное преступление в сфере служебной деятельности при следующих обстоятельствах.
После получения вышеуказанных платёжных документов, старший оперуполномоченный УГСБЭП ГУМВД Украины в Харьковской области капитан милиции ОСОБА_8 сотрудниками правоохранительных органов был задержан.
В поданных апелляциях:
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор отменить, в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления, данным о личности осужденного вследствие мягкости, а также в связи с неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, а уголовное дело в отношении ОСОБА_8 просит направить на новое судебное рассмотрение. Также учесть, что осужденный совершил тяжкое преступление, занимая должность в правоохранительных органах, при этом в судебном заседании свою вину по сути предъявленного обвинения не признал. Указывает, что совершенное ОСОБА_8 преступление фактически подрывает авторитет правоохранительных органов в глазах общественности.
При этом прокурор считает обоснованным применение ст.75 УК Украины к назначенному ОСОБА_8 наказанию, однако ссылаясь на нарушение судом требований ст.334 УПК Украины (1960г.) указывает на то, что в приговоре нет аргументации неприменения дополнительного наказания в виде конфискации имущества, которое предусмотрено УК Украины в редакции 2001 года в соответствии со ст.77 УК Украины. Также, по мнению прокурора, судом не учтено, что осужденный совершил преступление, в связи со своей профессиональной деятельностью, награды и поощрения получал также в связи с занимаемой должностью в правоохранительных органах, что не помешало ему совершить инкриминируемое преступление. А кроме того, указывает, что суд, верно квалифицировав действия ОСОБА_8 по ч.2 ст.368 УК Украины, при вынесении приговора не учел, что уголовный закон предусматривает получение взятки «в каком бы то ни было виде», а также «с использованием предоставленной ему власти или служебного положения», что свидетельствует о неприменении судом уголовного закона, который подлежит применению, что влечет за собой отмену приговора.
Защитник ОСОБА_6 в апелляции просит приговор отменить, поскольку при его вынесении судом неправильно применен уголовный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушены требования ст.22 УПК Украины, а уголовное дело в отношении ОСОБА_8 просит прекратить в связи с отсутствием состава преступления.
По мнению защитника, органом досудебного следствия и судом не были установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. В частности, был ли осужденный, находясь на АЗС на Марьинской 1, наделен полномочиями служебного лица, имел ли он право составлять Акт проверки и почему не проведено почерковедческое экспертное заключение Акта.
Указывает, что предъявленное ОСОБА_8 обвинение является необоснованным, поскольку он, занимая должность старшего оперуполномоченного отдела по борьбе с преступлениями в отраслях экономики УГСБЭП ГУМВД Украины в Харьковской области не является представителем власти.
По мнению защитника, судом полностью проигнорированы доказательства защиты о том, что вымогательства взятки не было. Обвинение построено на показаниях ОСОБА_11 , который указывал на вымогательство взятки Полтавцем, а не ОСОБА_8 , однако судом его показаниям дана неправильная оценка в приговоре.
Защитник указывает, что при встрече ОСОБА_10 пояснил ОСОБА_11 суть выявленных нарушений на АЗС, ввиду чего ОСОБА_11 обратился к ОСОБА_10 с предложением решить вопрос, являясь при этом инициатором дать материальное вознаграждение с целью избежать наказания по тем нарушениям, которые имели место на АЗС и поэтому в соответствии с п.4 ст.368 УК Украины квалифицирующий признак преступления «вымогательство» отсутствует.
По мнению защитника, судом не доказано то, что ОСОБА_8 получил материальное вознаграждение взятку, не доказана его виновность по ч.2 ст.368 УК Украины.
Защитник ОСОБА_9 просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_8 прекратить. По мнению защитника, в процессе досудебного и судебного следствия, допущена односторонность и неполнота, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Защитник указывает, что на досудебном следствии объективно не проверена причастность либо непричастность ОСОБА_8 к событиям 29.07.2010г., а доказательство его вины построено на противоречивых показаниях свидетеля ОСОБА_11 .
В обоснование апелляции ссылается на показания ОСОБА_8 и свидетелей об обстоятельствах имевших место событий. Указывает, что в процессе судебного следствия не было установлено, что ОСОБА_11 действительно является заместителем директора в Харьковском регионе ООО «Торговый дом «Ритейл К».
Апеллянт считает, что приведенные в приговоре показания свидетелей - очевидцев изъятия платежных поручений, а также соответствующие экспертизы и протокол воспроизведения обстановки и обстоятельств события не являются доказательством виновности ОСОБА_8 в инкриминируемом преступлении, поскольку свидетельствуют лишь о том, что ОСОБА_8 получил 7 платежных поручений, что последний и не отрицает, поясняя при этом, что данные платежные поручения он должен был передать ОСОБА_13 за выполнение консультационной и юридической работы и перечисленные по ним деньги не являются для него взяткой.
Кроме того, защитник указывает, что приведенные в приговоре показания свидетелей неконкретны, обращает внимание, что свидетель ОСОБА_12 не указал в своих показаниях на то, что перечисленные ему деньги предназначались ОСОБА_8 ; свидетель ОСОБА_10 заявил в суде, что его показания в протоколе допроса на досудебном следствии изложены неверно, таким образом, своими показаниями он не изобличает виновность осужденного.
Защитник оспаривает допустимость аудиозаписей, сделанных ОСОБА_11 , как доказательства по делу, поскольку эти данные получены с нарушением Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», так как ОСОБА_11 не уполномочен на осуществление такой деятельности.
Также этот апеллянт указывает, что в деле находится копия акта проверки от 30.11.2009г., а не оригинал, а помимо того, вопрос о том, кто заполнял данный документ, остался неразрешенным.
Исходя из приведенного считает виновность ОСОБА_8 в совершении инкриминируемого преступления недоказанной.
Защитник ОСОБА_7 в апелляции просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_8 прекратить. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, судебное следствие проведено неполно. Указывает, что исследованные судом материалы дела не несут в себе информацию, которая доказывает виновность ОСОБА_8 .
Так, приведенные в приговоре показания ряда свидетелей носят лишь информацию о проведении оперативно-розыскных действий; показания ОСОБА_12 полностью опровергают выводы суда о виновности осужденного. Адвокат считает, что показания свидетеля ОСОБА_10 на досудебном следствии являются неправдивыми и даны они с целью избежать уголовной ответственности; показания работников АЗС также неправдивы, поскольку они заинтересованные лица.
Этот апеллянт также указывает на недопустимость принятия в качестве доказательства по делу аудиозаписей ОСОБА_11 . Считает, что судом не установлено, кем составлены и подписаны акты проверки на АЗС, а версия ОСОБА_8 о том, что проверки не было и что акт он не составлял, направления не предъявлял и в журнале регистрации проверок записи не делал, осталась непроверенной, что свидетельствует о неполноте судебного следствия.
Кроме того, защитник указывает, что суд не принял во внимание доводы защиты об отсутствии квалифицирующего признака вымогательства в действиях ОСОБА_8 , поскольку ОСОБА_11 сам предложил взятку с целью удовлетворения незаконных интересов взяткодателя не реализации акта проверки, а также избежать других проверок.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и возражавшего против удовлетворения апелляций защитников, осужденного ОСОБА_8 и его защитников, которые поддержали доводы своих апелляций и возражали против апелляции прокурора, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции удовлетворению не подлежат исходя из следующего.
Так, выводы суда первой инстанции о доказанности вины ОСОБА_8 как должностного лица в получении взятки за выполнение в интересах дающего взятку, какого либо действия, соединенное с вымогательством взятки, т.е. в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины (в редакции 2001 года), при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются обоснованными, отвечают фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, которые были исследованы на судебном следствии.
При этом, несмотря на отрицание ОСОБА_8 своей причастности к получению взятки, по инкриминируемому ему преступлению, его вина подтверждается доказательствами указанными судом в приговоре.
Как установил суд первой инстанции, ОСОБА_8 проводил проверку автозаправочной станции ООО « Торговый дом «Ритейл К». Во время которой, были установлены нарушения в работе станции, о чем составлен соответствующий акт.
В процессе разговора с представителем товарищества ОСОБА_11 , осужденный сообщил, что по результатам проверки будет инициировать проведения проверок АЗС соответствующими службами, что в дальнейшем негативно отразится на деятельности АЗС указанного товарищества.
ОСОБА_11 , желая упростить разрешение сложившейся ситуации как можно более выгодно для вверенного ему предприятия, предложил ОСОБА_8 вознаграждение в виде топлива либо талонов на него. Однако, ОСОБА_8 , на предложение не согласился и выдвинул требование о передаче денежных средств в сумме 2000 долларов США. В дальнейшем ОСОБА_11 , всячески стараясь избежать передачи указанной суммы денег ОСОБА_8 , оттягивал время, просил уменьшить размер взятки до 9000 гривен. ОСОБА_8 согласившись на уменьшение суммы взятки, вместе с тем настаивал на ее передаче и добился того, что часть взятки ОСОБА_11 была все таки передана.
При таких фактических обстоятельствах, суд первой инстанции законно пришел к выводу о наличии в действиях ОСОБА_8 такого квалифицирующего признака как вымогательство взятки, поскольку именно от него исходила указанная инициатива.
Согласно разъяснений п.10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 26.04.2002г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», преступление предусмотренное ст.368 УК Украины считается оконченным с момента, когда служебное лицо приняло хотя бы часть взятки.
Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_8 вымогая взятку, опасался, что его действия могут быть раскрыты правоохранительными органами, поэтому стремился получить взятку от ОСОБА_11 в завуалированной форме. Именно с этой целью он дал указание ОСОБА_11 перечислить деньги на счет бывшего своего сослуживца частного предпринимателя ОСОБА_14 , как оплату за предоставление консультационных услуг, которые фактически не предоставлялись. В марте - апреле 2010г. ОСОБА_11 шестью траншами на банковский счет ОСОБА_14 , были перечислены деньги в размере 6200грн., в качестве взятки для ОСОБА_8 .
При этом, доводы защиты о том, что ответственность за получение взятки наступает только при условии получения взятки должностным лицом, правильно не приняты судом во внимание, так как по материалам данного уголовного дела предметом взятки являются деньги, которые были перечислены лицу, на которое указал ОСОБА_8 , тем самым взяткодателем были выполнены все заранее обусловленные с подсудимым действия и средства на банковские счета поступили, то есть имела место завуалированная форма передачи взятки, как того хотел и добился ОСОБА_8 , а следовательно его действия правильно квалифицированы как оконченный состав преступления предусмотренного ч.2 ст. 368 УК Украины.
Кроме того, согласно ст.399 УПК Украины указания кассационного суда являются обязательными для суда первой и апелляционной инстанции.
Исходя из приведенной нормы, коллегия судей приходит к выводу, что выполняя указание кассационной инстанции от 24.02.2015г. о недостаточной обоснованности квалификации по ч.2 ст.368 УК Украины, необходимо дополнительно указать на вывод того же кассационного суда от 02.08.2012г. (т.3 л.д.186-187), согласно которому ОСОБА_15 совершил законченный состав преступления который ему инкриминируют.
Касательно требований защиты о необходимости отмены приговора в отношении ОСОБА_8 по причине, что в основу приговора положены аудиозаписи сделанные ОСОБА_11 по своей инициативе, то следует отметить, что по делу собрано достаточно доказательств, которые, безусловно, изобличают подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления. К таким доказательствам относятся показания свидетелей: ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , данные судебнохимических и фоноскопических экспертиз, вещественные доказательства, которые подробно приведены и проанализированы в мотивировочной части приговора суда первой инстанции, и не вызывают сомнений в их достоверности и допустимости. Кроме того, в основу приговора также положены аудиозаписи, полученные на основании санкции заместителя председателя апелляционного суда Харьковской области от 11.03.2010г., в рамках оперативно розыскного дела, которые в последующем были легализированы и приобщены к материалам уголовного дела в установленном процессуальным законом порядке.
Ссылки защитника ОСОБА_7 , на то, что свидетели ОСОБА_11 , и ОСОБА_18 , являются заинтересованными лицами и поэтому дали неправдивые показания по обстоятельствам дела, по мнению коллегии судей, нельзя признать обоснованными.
Так, согласно показаний ОСОБА_18 , данных в ходе судебного и досудебного следствия, следует, что с 2005г. он работал начальником АЗС №36, принадлежащей ООО «Торговый дом «Ритейл К», расположенной по адресу: г. Харьков, ул. Марьинская, 1. Он находился на рабочем месте, когда 30.11.2009г. около 16ч. оператор заправочной станции сказала, что на заправке будет проверка, о чем ей сообщили двое мужчин через окно операторской. Он проверил документы у мужчин, которые собирались проверять, они являлись сотрудниками УГСБЭП. Свидетель связался с директором предприятия и сообщил, что на заправочной станции проходит проверка. Перед проведением проверки, сведения о проверяющих он записал в журнал проверок, отразив все необходимые данные. В ходе проверки указанные сотрудники милиции составили акт. Через некоторое время приехал директор, и между последним и сотрудниками милиции состоялся разговор, содержание которое ему не было известно.
Что касается показаний свидетеля ОСОБА_11 , об обстоятельствах вымогательства у него взятки ОСОБА_8 , то они объективно согласуются с имеющимися иными доказательствами по делу, тщательно проверялись судом и каких либо данных о заинтересованности этого свидетеля в исходе дела добыто не было.
Суд предметно проанализировал и правильно принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_10 , данные им в ходе досудебного следствия, которые фактически опровергают позицию защитников и ОСОБА_8 , о непричастности последнего к инкриминируемому ему преступлению.
При этом суд, сослался на постановление следователя по ОВД прокуратуры Харьковской области от 30.08.2010г. (т.2 л.д.208-210) которым отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_10 по факту приготовления к получению взятки, покушения на получение взятки, а также по факту получения взятки, сопряженного с ее вымогательством, то есть по признакам состава преступлений, предусмотренных ст.14 ст.368 УК Украины, ст.15 ст.368 УК Украины, а также ч.2 ст.368 УК Украины в связи с отсутствием в его действиях состава указанных преступлений. Вышеуказанное постановление никем не обжаловано, вступило в законную силу. К показаниям ОСОБА_10 , которые он дал в ходе судебного следствия, суд отнесся критически, поскольку они опровергаются стабильными показаниями свидетеля ОСОБА_11 , которые он давал, как в ходе досудебного, так и судебного следствия.
Таким образом, доводы, изложенные в апелляциях защитников, что касается необходимости прекращения уголовного дела в отношении ОСОБА_8 , за отсутствием в его действиях состава преступления, коллегия судей считает не подлежащими удовлетворению, поскольку они фактически сводятся к переоценке доказательств по делу и несогласии апеллянтов с выводами суда по их оценке, не являются существенными и не дают оснований для вывода о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые влекут за собой безусловную отмену приговора и прекращение производства по делу.
Коллегия судей считает, что апелляция прокурора о необходимости отмены приговора в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления, данным о личности осужденного вследствие мягкости, а также в связи с неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями уголовного процессуального закона удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
При назначении ОСОБА_8 наказания, суд, руководствуясь требованиями ст.65 УК Украины, учел степень тяжести совершенного преступления, смягчающее наказание обстоятельство наличие у ОСОБА_8 , престарелых родителей, которые являются ветеранами труда, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Согласно данных о личности осужденного он ранее не судим, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, имеет постоянное место жительства и место работы, где характеризуется положительно.
Учитывая приведенные выше данные о личности подсудимого, принимая во внимание положение ч.2 ст.50 УК Украины о том, что целью наказания является не только кара, а и исправление осужденного, а также предупреждение совершения новых преступлений, суд счел необходимым и достаточным для исправления подсудимого и предупреждения новых преступлений назначить ему наказание в виде лишения свободы с применением ст.75 УК Украины освобождение от отбывания наказания с испытанием при осуществлении контроля за поведением подсудимого в соответствии со ст.76 УК Украины, без конфискации имущества.
Кроме того, прокурор в суде первой инстанции просил лишить подсудимого звания капитан милиции.
Суд, обосновывая свой отказ в применении ст.54 УК Украины, указал, что это является правом, а не обязанностью суда, которое применяется только на усмотрение суда с учетом конкретных обстоятельства дела и личности виновного и сослался на представленные данные о том, что ОСОБА_8 , в период службы в органах МВД неоднократно награждался памятными и поощрительными отличиями и нагрудными знаками МВД Украины (т.3 л.д.82-87).
С учетом данных о личности ОСОБА_8 , который имеет положительные характеристики по месту работы (т.1 л.д.53), имеет памятные и поощрительные награды, суд пришел к выводу о возможности не применять ст.54 УК Украины и не лишать звания капитана милиции.
Наведенный вывод районного суда, по мнению коллегии судей, является законным и обоснованным, а доводы прокурора о необходимости отмены приговора вследствие мягкости назначенного ОСОБА_8 наказания, являются неубедительными. К тому же, прокурор при этом не ставит вопрос о постановлении апелляционным судом своего приговора, что не согласуется с требованиями п.2 ч.1 ст.378 УПК Украины. Несостоятельны доводы этого же апеллянта в части, где он указывает на неприменение судом уголовного закона, который подлежит применению. Из текста приговора, усматривается, что в его мотивировочной части суд прямо указал: «… ОСОБА_8 действуя из корыстных побуждений, используя предоставленную ему власть и занимаемое служебное положение, путем вымогательства, незаконно потребовал передать ему в качестве взятки денежные средства…».
В соответствии со ст.365 УПК Украины, приговор суда первой инстанции проверен апелляционным судом в пределах апелляций.
Существенных нарушений требований уголовного процессуального закона, которые являлись бы основанием для отмены приговора, прекращения производства по делу, при рассмотрении дела коллегией судей не установлено, а поэтому апелляции прокурора и защитников следует оставить без удовлетворения.
Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитников: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 оставить без удовлетворения, а приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова от 18.11.2013г в отношении ОСОБА_8 оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи: