Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_51,
суддів:ОСОБА_52, ОСОБА_53,
за участю прокурора ОСОБА_54,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 10 листопада 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 травня 2015 року щодо нього, а також за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на зазначену ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6

За зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3, зареєстрованого АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

засуджено: за ч. 4 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції від 2001 року) - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 2001 року) визнано невинуватим і виправдано у зв'язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,

до покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 190 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 2001 року) - на строк 1 рік із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов'язок, передбачений п. 3 ч. 1 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 49 зазначеного Кодексу ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строку давності, а за частинами 2, 3 ст. 358 КК України (в редакції від 2001 року) визнано невинуватим і виправдано у зв'язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цих злочинів.

Постановлено стягнути на користь ПуАТ «Swedbank» у рахунок відшкодування матеріального збитку: з ОСОБА_5 - 425 761,59 грн, з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно - 502 238,41 грн.

Також постановлено стягнути на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Херсонській області у рахунок відшкодування витрат за проведення судових експертиз: з ОСОБА_5 - 3608,64 грн, з ОСОБА_6 - 1031,04 грн.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6, будучи директором ТОВ «Металторг», тобто посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, на початку липня 2006 року в м. Миколаєві у невстановленому місці в неустановлений час, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою особою, всупереч визначеному законодавством України порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів, умисно з метою подальшого використання завідомо підроблених документів для отримання кредитних коштів у банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Swedbank» (розташований на просп. Ушакова, 48 в м. Херсоні), власноруч підробив довідку про заробітну плату ОСОБА_7 від 19 липня 2006 року, поставивши від імені директора ТОВ «Металторг» свій підпис, надавши документу статусу офіційного і підтвердивши недостовірні відомості про те, що ОСОБА_7 працював на цьому підприємстві на посаді водія і протягом січня-червня 2006 року одержав заробітну плату на загальну суму 7555,92 грн.

ОСОБА_6, будучи директором ТОВ «Екостар», тобто посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, в період із початку липня по 30 серпня 2006 року в м. Миколаєві у невстановленому місці в неустановлений час за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою особою всупереч установленому законодавством України порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів умисно з метою подальшого використання завідомо підроблених документів для отримання кредитних коштів у банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» власноруч підробив довідку про заробітну плату ОСОБА_8, поставивши від імені директора ТОВ «Екостар» свій підпис, надавши документу статусу офіційного й підтвердивши недостовірні відомості про те, що ОСОБА_8 працювала на цьому підприємстві на посаді менеджера і з лютого по липень 2006 року отримала заробітну плату на загальну суму 7200 грн.

Крім того, ОСОБА_5 у серпні 2006 року з метою використання підроблених документів при отриманні кредитних коштів у банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» за попередньою змовою з невстановленою особою та іншою особою, всупереч встановленому законодавством порядку обігу та використання офіційних документів, перебуваючи за адресою: вул. 1-а Слобідська, 8а в м. Миколаєві, не будучи посадовою особою ПП «Діопті-Н», власноруч підробив підписи в довідках про доходи ОСОБА_9 та ОСОБА_10, поставивши свій підпис від імені директора ПП «Діопті-Н» та ТОВ «Діопті-Н» і підтвердивши тим самим недостовірні відомості про розмір виплаченої заробітної плати зазначеним особам.

Також ОСОБА_5 та невстановлена особа умисно за попередньою змовою між собою в період із початку липня по 30 серпня 2006 року усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч вищевказаним порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів, у м. Миколаєві у невстановленому місці в неустановлений час з метою подальшого використання завідомо підроблених документів при отриманні кредитних коштів у ПАТ «Swedbank» підробили довідки про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва - ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_21, ОСОБА_44, ОСОБА_45 та ОСОБА_46 шляхом внесення до них недостовірних відомостей, а саме даних про їх працевлаштування та розмір отриманої заробітної плати.

Крім того, в той самий час ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою переслідуючи корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч установленому законодавством України порядку отримання кредитів з метою збагачення шляхом швидкого отримання готівки кредитних грошових коштів у м. Херсоні шляхом обману, який виразився в наданні банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблених документів, а саме довідок про доходи позичальників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для підтвердження їх працевлаштування, переконали зазначених осіб отримати на своє ім'я кредит шляхом укладення кредитних договорів з ПАТ «Swedbank» на суму 10 000 грн на кожного з тим, щоб кожному позичальникові було виплачено грошову винагороду за надання зазначених послуг, пообіцявши погасити кредит у банку протягом 2-3 місяців. Отримавши від цих осіб гроші на загальну суму 20 000 грн, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розпорядилися грошима на свій розсуд, кредиту до теперішнього часу в повному обсязі не погасили, заподіявши ПАТ «Swedbank» матеріальної шкоди на вказану суму.

У цей же період ОСОБА_5, переслідуючи той самий мотив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч порядку отримання кредитів з метою збагачення шляхом швидкого отримання готівки кредитних коштів у м. Херсоні шляхом обману, який виразився в наданні банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблених документів, а саме довідок про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва: ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_47, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_10, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_38, ОСОБА_37, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_21, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, з метою підтвердження їх працевлаштування, переконав указаних осіб отримати на своє ім'я кредит шляхом укладення кредитних договорів із ПАТ «Swedbank» на суму 10 000 грн на кожного з тим, щоб кожному позичальникові виплатити грошову винагороду за надання зазначених послуг, пообіцявши погасити кредит у банку протягом 2-3 місяців. Отримавши від громадян гроші на суму 428 000 грн, ОСОБА_5 розпорядився грошима на свій розсуд, кредиту до теперішнього часу в повному обсязі не погасив, заподіявши ПАТ «Swedbank» матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на вказану суму, а всього - на суму 448 000 грн.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 2001 року), - у використанні завідомо підробленого документа за таких обставин.

Зазначені особи за попередньою змовою між собою та невстановленою особою, в указаний період умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, усупереч порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів з метою збагачення шляхом швидкого отримання готівки кредитних грошових коштів, перебуваючи у м. Херсоні, використовували шляхом надання банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблені документи, а саме довідки про доходи позичальників кредитних грошових коштів із числа жителів м. Миколаєва, а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_47, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_10, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34., ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_38, ОСОБА_37, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_21, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46 з метою підтвердження завідомо недостовірних відомостей про їх працевлаштування та отриману заробітну плату. Хоча фактично позичальники на зазначених у підроблених документах підприємствах не працювали, заробітної плати не отримували, у трудових відносинах не перебували. Надані банку довідки про доходи були використані його співробітниками при укладенні кредитних договорів, за якими позичальники з числа жителів м. Миколаєва отримали кредитні кошти.

Також органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції від 2001 року), - за тих самих обставин у вказаний період за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою особою повторно підробили довідки про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва - ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_47, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_38, ОСОБА_37, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_21, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, шляхом внесення до цих документів недостовірних відомостей, а саме даних про працевлаштування указаних осіб та розмір отриманої заробітної плати.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в тому, що він та ОСОБА_5 у цей же період часу за попередньою змовою між собою, переслідуючи той самий мотив, усвідомлюючи протиправність своїх дій, усупереч порядку отримання кредитів з метою збагачення внаслідок швидкого отримання готівки кредитних грошових коштів, перебуваючи у м. Херсоні, шляхом обману, який виразився в наданні банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблених документів, а саме довідок про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва: ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_47, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_10, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_38, ОСОБА_37, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_21, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, з метою підтвердження їх працевлаштування, переконали зазначених осіб отримати на своє ім'я кредит шляхом укладення кредитних договорів із ПАТ «Swedbank» на суму 10 000 грн на кожного з тим, щоб виплатити виплати кожному позичальникові грошову винагороду за надання зазначених послуг, пообіцявши погасити кредит у банку протягом 2-3 місяців. Отримавши від громадян гроші на суму 428 000 грн, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 розпорядилися грошима на свій розсуд, кредиту до теперішнього часу в повному обсязі не погасили, заподіявши ПАТ «Swedbank» матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на вказану суму.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, на неправильне застосування кримінального закону, а також на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого, порушує питання про скасування судових рішень й направлення справи на новий судовий розгляд. Мотивує тим, що суд першої інстанції не дотримався принципу безпосереднього дослідження доказів і безпідставно оголосив показання 31 свідка. Заперечує вчинення ним шахрайства, оскільки під час судового розгляду не було доведено наявності умислу на вчинення цього злочину. Призначаючи покарання, суд, на думку засудженого, повною мірою не врахував обставин, які мають значення для призначення покарання, і призначив надто суворе покарання. Зміст вироку фактично дублює обвинувальний висновок, а тому не може вважатися законним. Апеляційний суд не розглянув поданих захисником ОСОБА_48 доповнень до апеляційної скарги захисника ОСОБА_49, чим порушив його право на захист.

У касаційній скарзі прокурор також указує на порушення права ОСОБА_5 на захист під час апеляційного розгляду. Вважає, що за наявності клопотання захисника ОСОБА_49 не розглядати справу за його відсутності, яке було підтримано засудженим, суд повинен був відкласти апеляційний розгляд. Розглянувши справу за відсутності захисника ОСОБА_49, апеляційний суд порушив право засудженого на захист. На цій підставі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково та вважав, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасування і справа направленню на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані за в наявними у справі адресами, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних про своє бажання взяти участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень щодо нього не є обов'язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 3 ст. 398 КПК України 1960 року при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370-372 цього Кодексу. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень у касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого.

Відповідно до ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі й додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій його було оскаржено.

Що стосується доводів касаційних скарг про порушення права ОСОБА_5 на захист під час апеляційного розгляду, колегія суддів зазначає таке. Як убачається з матеріалів справи, в апеляційному порядку справа перевірялась за апеляцією захисника ОСОБА_50 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та самого засудженого.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 48 КПК України 1960 року встановлено, що з моменту допуску до участі у справі захисник має право брати участь в судових засіданнях.

Як убачається з матеріалів справи, захисником ОСОБА_49 07 травня 2015 року було подано заяву про перенесення апеляційного розгляду щодо ОСОБА_5, призначеного на 08 травня 2015 року, у зв'язку з перебуванням його за межами м. Херсона (т. 10, а.с. 140). Із цих підстав апеляційний розгляд було перенесено на 27 травня 2015 року.

У судове засідання 27 травня 2015 року захисник ОСОБА_49 не з'явився. При цьому у суду не було підстав вважати, що захисник був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду щодо ОСОБА_5, оскільки матеріали справи не містять підтвердження зворотного.

Разом із тим, матеріали справи містять заяву ОСОБА_5 від 27 травня 2015 року, у якій він просив апеляційний розгляд перенести через неприбуття в судове засідання захисника ОСОБА_49, який не був повідомлений про дату та час слухання справи й перебуває за межами міста (т. 10, а.с. 145).

Згідно зі ст. 361 КПК України 1960 року виклик осіб до суду апеляційної інстанції здійснюється в порядку, передбаченому ст. 254 цього Кодексу, тобто не пізніше як за три доби до дня розгляду справи в суді.

Відповідно до ч. 3 ст. 362 КПК України 1960 року неявка учасників процесу на засідання суду апеляційної інстанції не є перешкодою для розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Кодексом або рішенням апеляційного суду.

Однак апеляційний суд у порушення цих вимог закону не прийняв до уваги повідомлення засудженого ОСОБА_5 про поважність причини неявки свого захисника, відмовив у задоволенні клопотання про перенесення розгляду кримінальної справи у зв'язку з неповідомленням його захисника ОСОБА_49 про дату та час апеляційного розгляду й здійснив розгляд за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_49 (доповнення до апеляції якого було не прийнято виходячи з вимог ч. 3 ст. 355 КПК), оскільки для захисту законних прав та інтересів ОСОБА_5 прибув інший професійний адвокат - захисник ОСОБА_48

При цьому, апеляційний суд під час апеляційної процедури не дотримався процесуальної рівності сторін, оскільки прокурор мав перевагу бути присутнім на судовому засіданні в апеляційному суді, на відміну від захисника засудженого, та усно викладати свою позицію, яка полягала в тому, що в задоволенні апеляцій необхідно відмовити та залишити його вирок без зміни.

Касаційний суд вважає, що процесуальна справедливість вимагала, щоб засудженому було також надано можливість бути представленим професійним захисником від якого він не відмовлявся і наполягав на його участі. Принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони.

Вказані порушення кримінально-процесуального закону в силу ст. 370 КПК України 1960 року є істотними, та згідно з п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу - підставою для скасування ухвали апеляційного суду і направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду справи в апеляційному порядку суд повинен із дотриманням положень глави 30 КПК України 1960 року ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну правову оцінку, перевірити всі доводи апеляцій, інші доводи касаційної скарги, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_51 ОСОБА_52ОСОБА_53