АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/1261/15-к
Справа № 11-кп/791/855/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 28,
342 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2015 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0006238 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24.07.2015 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, уродженця м. Херсона, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.11.2004 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2,3 ст. 186, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 16.04.2009 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч1 ст. 263 КК України на 6 років позбавлення волі, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, уродженця м. Херсона, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого 22.09.2005 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 26.07.2006 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі; 23.04.2012 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 11.02.2015 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі; 17.02.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 70 КК України, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_9 , засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України на 2 роки позбавлення волі;
на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання рахувати з моменту затримання 21.11.2014 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведення експертизи 448, 33 грн.
ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
За ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України на 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань з покаранням за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 17.02.2015 року, остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання рахувати з 21.11.2014 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 14.11.2014 року близько 14.00 години, знаходячись біля ЗОШ № 31, розташованої в м. Херсоні по пр. Ушакова, 79, діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, без застосування фізичного насилля, шляхом обману відкрито викрали у малолітнього ОСОБА_11 2002 р.н. майно, тим самим своїми діями заподіяли матеріальний збиток ОСОБА_12 , 1966 р.н. (законний представник) на суму 2281 грн.
Крім того, ОСОБА_9 близько 11.00 год. 24.03.2015 року перебуваючи в залі судових засідань Суворовського районного суду м. Херсона № 202, за адресою вул. Маяковського, 6/29 у м. Херсоні, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, разом з ОСОБА_10 , групою осіб, без попередньої змови між собою, вчинив опір військовослужбовцеві військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_8 , який призначений для варти, охорони та конвоювання підсудних в районні суди м. Херсона, тобто під час виконання цією особою покладених на неї обов`язків щодо охорони громадського порядку, тим самим порушив нормальну, законну діяльність останнього.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та який підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено порушення кримінального процесуального закону та його права на захист. Крім того, суд допустив неправильну кваліфікацію його дій, оскільки потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні заявив про те, що він сам віддав мобільний телефон до рук ОСОБА_10 , який обманув потерпілого та забрав телефон, а тому їх дії слід було кваліфікувати за ст. 190 КК України як шахрайство.

Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ст. 186 КК України на більш м`яку статтю.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом встановлено, що обвинувачені визнали свою вину та розкаялися, суд не міг призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, через те, що це є максимальний строк найсуворішого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 342 КК України, оскільки згідно ст. 69 -1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 66 КК України, відсутності обставин,що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання з покаранням за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 17.02.2015 року, остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити йому покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_8 , який погодився з позицією прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Розглядаючи дане кримінальне провадження по суті суд першої інстанції не застосував закон , який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 69 -1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Так, обвинувачені визнали свою вину та розкаялися, а тому суд не міг призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 342 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, через те, що це є максимальний строк найсуворішого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 342 КК України.

Відповідно до ст. 374 ч. 3 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Та, суд в мотивувальній частині вироку встановив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 14.11.2014 року близько 14.00 години, знаходячись біля ЗОШ № 31, розташованої в м. Херсоні по пр. Ушакова, 79, діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, без застосування фізичного насилля, шляхом обману відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_11 майно. Тобто, шляхом обману заволоділи майном.
Проте, суд зробив висновок та кваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), чим допустив протиріччя у вироку.

Таким чином, вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду.

Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.

Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим, колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.

Крім того, суд враховує репутацію обвинувачених, які раніше притягалися до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі корисливі злочини, не працюючих, не маючих джерел доходу та міцних соціальних зв`язків, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинувачених.

Таким чином, обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 має бути залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою без змін.

При цьому строк тримання їх під вартою має бути продовжено на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24.07.2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , скасувати та призначити новий судовий розгляд, в той же суд, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів до 20.12.2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів до 20.12.2015 року.
Копію ухвали апеляційного суду учасникі судового розгляду можуть отримати в суді.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.
З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2