Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
20 жовтня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря ОСОБА_4 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000383 відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимий, обвинувачений за п.п4,6,9,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.357 КК України.

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника-адвоката ОСОБА_10 та прокурора на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 20 лютого 2015 року відносно ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за п.п. 4,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України на чотирнадцять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за ч.3 ст. 289 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання чотирнадцять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_5 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.357 КК України виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 239086,89 грн. майнової шкоди та 400000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в розмірі 5491 грн. 52коп.

Судом вирішено питання щодо речових доказів

Як встановив суд першої інстанції 03 квітня 2014 року ОСОБА_5 за попередньою змовою із особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження з корисливих мотивів, з метою заволодіння транспортного засобу марки «KIA SORENTO» р.н. НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_11 , з метою приховати даний злочин та полегшення його вчинення, з особливою жорстокістю, умисно вбили останнього та заволоділи вищезгаданим автомобілем.

В поданих апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та не обґрунтованим в зв`язку з недоведеністю його вини за п.п. 4,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України. Доводить, що умислу на вбивство потерпілого в нього не було, всі дії вчиняв, оскільки боявся свого спільника, матеріали досудового розслідування щодо якого виділені в окреме провадження, і що саме дана особа позбавила життя ОСОБА_11 .

Просив вирок скасувати та призначити більш м`яке покарання.

В поданих змінах до апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушене його право на захист, оскільки підготовче судове засідання було проведено за відсутністю його захисника, крім того, йому не було роз`яснено про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних.

Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 не погоджуючись з рішенням суду, доводить, що в обвинуваченого наміру на позбавлення життя не було, а виконував вказівки тому, що боявся особу матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження. Також зазначає, що без показів цієї особи неможливо об`єктивно оцінити рол ь кожного з учасника злочину.

Просить вирок в частині вирішення моральної шкоди змінити та зменшити суму стягнення такої шкоди.

Прокурор, вважає вирок незаконним та не обґрунтованим з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Доводить, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 357 КК України.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі за ч.2 ст. 357 КК України. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_9 вважає вирок незаконним та необґрунтованим. На його думку суд безпідставно виправдав ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 , ч.2 ст. 357 КК України. Крім того, вважає, що з врахуванням фактичних обставин справи та характер вчиненого злочину суд призначив надто м`яке покарання. В поданих змінах до апеляційної скарги потерпілий просив, крім інкримінованих статтей також притягнути ОСОБА_12 до відповідальності за ч.4 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Про те під час судового розгляду він відмовився від такого доповнення.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_5 за п.п. 4,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі, за ч.3 ст. 289 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна, за ч.2 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі, за ч.2 ст. 357 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 про задоволення їх апеляційних вимог, доводи потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та не підтримав апеляційні скарги інших учасників процесу, думку прокурора, щодо задоволення його апеляційної скарги та залишення без задоволення інших апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого в повній мірі з таких підстав.
За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Статтею 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Цих вимог закону судом в повній мірі не було дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, санкція статті якого передбачає довічне позбавлення волі.

Відповідно до ухвали суду від 15 грудня 2014 року про підготовче судове засідання та в ході прослуховування, долученого до кримінального провадження носія інформації диску із звукозаписом підготовчого судового засідання Острозького районного суду Рівненської області по даній справі встановлено, що дане засідання відбулось без участі захисника обвинуваченого, участь якого є обов`язковою. На початку судового засідання суд з`ясувавши, що захисник обвинуваченого відсутній обмежився лише тим, що заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який погодився на розгляд справи без захисника і призначив справу до розгляду, що на думку колегії суддів, є порушенням обвинуваченого права на захист.

Оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено, що між ОСОБА_5 та захисником ОСОБА_13 була укладена угода-доручення про надання правової допомоги, а 25 липня 2014 року слідчим останнього було залучено в якості захисника по даному кримінальному провадженні, то у такому випадку колегія суддів вважає, що судові засідання необхідно було проводити за обов`язкову участю захисника.

Статтею 324 КПК України встановлено, що, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх в суд.

У даному кримінальному провадженні суд повідомив захисника ОСОБА_13 про призначення підготовчого судового засідання.

Відповідно до ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. №3477-IV, суди України при розгляді справ застосовують конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у п.«с», ч.3 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 р. встановлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Таким чином, за змістом закону слідує, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника в судовому засіданні у випадках, коли вона є обов`язковою.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що, оскільки підготовче судове засідання щодо ОСОБА_5 здійснювалось за відсутності захисника, чим порушено його право на захист, то оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції його слід розглянути відповідно до вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити повністю.
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 20 лютого 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І :
(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
З оригіналом згідно
Суддя ОСОБА_1