АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5595/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/716/к/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 23 грудня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року, у кримінальному провадженні №0001120відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка, Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, має середню освіту, зареєстрованого та такого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28 липня 2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.2, 185 ч.1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.186 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання в вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст..ст.75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.

Так, 16.04.2015 року приблизно о 14.30 годині обвинувачений ОСОБА_6 повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись у під`їзді № 6 будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_8 , та шляхом ривку, відкрито, з лівої руки викрав мобільний телефон «Alcatel» модель «ONE touch 5020D black», imei НОМЕР_1 , 8НОМЕР_2 , вартістю 799 гривен, який належав ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_6 з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 799 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, виду та розміру призначеного йому покарання посилається на ті обставини, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що привело до порушення правил призначення покарання. Так, суд безпідставно, в резолютивній частині вироку при призначенні покарання двічі застосував положення ст..ст.75, 76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченому.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду кримінального провадження також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих його покарання обставин.
Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, як і подальше звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

Разом з тим, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній, з посиланням на вимоги ч.ч. 1,4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» стверджує, що при призначенні судом покарання суд припустився помилки, двічі застосувавши положення ст.ст.75,76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги неправомірними, та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону в повному обсязі.
Так, суд в мотивувальній частині вироку належним чином обґрунтував можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, навівши при цьому ряд обставин, які пом`якшують покарання та позитивно характеризують останнього, з чим погоджується в апеляційній скарзі і прокурор.
Разом з тим, доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд безпідставно зазначив в резолютивній частині вироку про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, на підставі ст.75 КК України, яка підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, суперечать роз`ясненням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Так, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, суд буде не вправі застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. В такому випадку, ОСОБА_6 буде засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, з необхідністю зазначити про на самостійне виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року.
На дотримання вимог закону суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 75 КК України та призначив остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України після чого, на підставі ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що також не заперечує в апеляційній скарзі і прокурор.
З огляду на наведене, задоволення вимог апеляційної скарги прокурора привело б до погіршення становища обвинуваченого, та як наслідок скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, на підставі ст.420 КПК України, а не до зміни вироку суду, відповідно до положень ст.408 КПК України, як про це зазначає прокурор.
Таким чином, посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що вирок суду підлягає зміні, в частині виключення з його резолютивної частини посилання на застосування ст..ст.75, 76 КК України, після призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України, суперечить вимогам апеляційної скарги про залишення вироку суду в іншій частині без змін.
Так, прокурором не було враховано, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України, звільнив його від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно ОСОБА_6 було призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання в вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_6 був звільнений від призначеного покарання, з випробуванням строком на 3 роки, яке було призначено саме за вироком Центрально-Міського районного суду від 22.10.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить залишити без змін вирок суду в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст..75 КК України з випробуванням строком на 3 роки, і в той же час просить виключити з вироку суду саме застосування ст..75 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України із випробуванням строком на 3 роки.

Таким чином, було залишено поза увагою те, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року ОСОБА_6 було призначене покарання за ст. 15 ч.2, 185 ч.1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, і на підставі ст..75 КК України, був звільнений від відбування покарання строком на 1 рік.
Зазначене покарання було повністю поглинене покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 22.10.2015 року.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, призначене ним покарання ОСОБА_6 справедливим, а відтак апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4