Справа № 1308/1-409/11 Головуючий у 1 інстанції: В.Є. Мікула
Провадження № 11/1390/751/12 Доповідач: Гончарук Л. Я.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Гончарук Л.Я.

суддів Грищука В.О., Данка В.В.

з участю прокурора Горин У.І.

засудженого ОСОБА_1

при секретарі : Гирович В

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 19 березня 2012 року,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, неодруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, раніше судимого: 16 листопада 2010 року Жовківським районним судом за ч.1 ст. 309, ст. 75 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком один рік, -

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання згідно вироку Жовківського районного суду від 16 листопада 2010 року і остаточно визначено покарання пять років один місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній взяття під варту.

Вирішено питання з речовими доказами.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в користь НДЕКЦ ГУМВС України у Львівській області 731 грн. 64 коп.

Постановою цього ж суду від 26 березня 2012р. уточнено резолютивну частину вироку Жовківського районного суду Львівської області від 19 березня 2012р., що стосується призначення покарання , а саме в абзаці другому вважати правильним запис «на підставі ст..71 КК України частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Жовківського районного суду від 16.11.201ор. яким ОСОБА_1 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст..75 КК України іспитовим строком 1 рік та остаточно визначити міру покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією усього майна , яке є власністю засудженого, далі по тексту.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 в ніч з 19 серпня 2011 р., в період з 23 год. 15 хв. до 00 год. 55 хв., знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме на подвір'ї господарства, що розташовано по вул. Шашкевича, 7а, у м. Жовква Львівської області, умисно, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно незаконно збув ОСОБА_2 медичний шприц із рідиною коричневого кольору, в якому згідно висновку експерту №3/1541 від 13 вересня 2011 року виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,0498 г.

Крім цього, ОСОБА_3 26 серпня 2011 року, в період часу з 09 год. 50 хв. до 13 год. 15 хв., знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме на подвірї господарства, що розташовано по вул. Шашкевича, 7а. у м. Жовква Львівської області, умисно, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно незаконно збув ОСОБА_2 медичний шприц із рідиною коричневого кольору та полімерний пакет з грубо помеленою речовиною рослинного походження зеленого кольору за 150 грн. Згідно висновку, експерта №3/1540 від 13.09.2011 р. рідина коричневого кольору, яка знаходилась в шприці, містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суму речовину 0,055 грама; грубо подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в полімерному пакеті, містить тетрагідроканнобінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину становить 66,62 г.

Крім цього, 30 серпня 2011 року працівниками Жовківського РВ ГУМВС України у Львівській області було проведено обшук в ОСОБА_1 за місцем фактичного проживання, а саме в господарстві, житловому будинку та господарських приміщення, що розташовано по вулиці Шашкевича. 7а. у м. Жовква Львівської області, де він умисно, маючи умисел не незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно зберігав з метою збуту в літній кухні, в шафі, пластикову пляшку ємкістю один літр, частково заповненою рідиною коричневого кольору, паперовий згорток в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, рослинного походження, а за господарською будівлею виявлена речовина, грубо подрібнена, рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані які були вилучені. Згідно висновку експертизи № 3/1542 від 13.09.2011 р. рідина коричневого кольору, яка знаходиться в пляшці, містить концентрат з макової соломи, опій екстракційний який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату з макової соломи екстракційного кольору, що знаходиться в паперовому згортку, містить тетрагідроканнабоніл і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса в перерахунку на суху речовину 338,39 грам.

На вирок суду засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просить взяти до уваги, що справа проти нього сфабрикована.

Зазначає, що не продавав наркотики.

Наголошує, що понятий ОСОБА_4 не їздила на контрольну закупку, а понятий ОСОБА_5 зазначив, що не памятає де їздив та не бачив чи давали працівники міліції гроші ОСОБА_2І.( ОСОБА_6).

Звертає увагу, що працівник ОБНОН ОСОБА_7 не провів експертиз, на яких він ОСОБА_1 настоював.

На вирок суду прокурор подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання: за ч.2 ст. 307 КК України пять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Жовківського районного суду від 16 листопада 2010 року та остаточно визначити покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. В подальшому в порядку ст.. 355 КПК України апеляційну скаргу змінив просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у цей же суд.

Вважає даний вирок суду незаконним і таким що підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_3 внаслідок мякості.

Зазначає, що суд при призначенні покарання порушив вимоги ст. 65 КК України.

Наголошує, що судом не враховано те, що засуджений ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності (а.с.45), не визнав своєї вини у вчиненні злочину (а.с 163), вчинив тяжкий злочин повторно а тому вважає, що призначення більш суворого покарання ОСОБА_1 буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів.

Крім цього, суд в порушення ст..409,411 КПК України уточнив покарання погіршивши становище засудженого застосувавши додаткове покарання.

Заслухавши доповідача, ОСОБА_1 на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення скарги прокурора, прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора та заперечення апеляційної скарги засудженого розглянувши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, про часткове задоволення апеляційних скарг виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст..409 КПК України питання , всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконання вироку, включаючи визначення розміру і розподілення судових витрат, якщо суд не вирішив цих питань , вирішуються судом який постановив вирок.

Згідно вироку суду від 19 березня 2012р. Жовківським районним судом львівської області ОСОБА_1 визнано винним та засуджено ч.2 ст. 307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання згідно вироку Жовківського районного суду від 16 листопада 2010 року і остаточно визначено покарання пять років один місяць позбавлення волі.

Постановою Жовківського районного суду Львівської області від 26 березня 2012р. в порядку ст..409,411 КПК України уточнено резолютивну частину вироку Жовківського районного суду Львівської області від 19 березня 2012р., що стосується призначення покарання , а саме в абзаці другому вважати правильним запис «на підставі ст..71 КК України частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Жовківського районного суду від 16.11.201ор. яким ОСОБА_1 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст..75 КК України іспитовим строком 1 рік та остаточно визначити міру покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією усього майна , яке є власністю засудженого, далі по тексту.

Відповідно до п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, повязаних з виконанням вироку « № 11 від 21.12.1990р. не підлягають розгляду в порядку передбаченому ст..411 КПК України питання , які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого, звужують, або розширюють суть обвинувачення, стосуються прогалини і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку та постанови суду в звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд при цьому колегія суддів, прийшовши до висновку про скасування вироку суду, не перевіряє доводів апеляцій щодо винності ОСОБА_1 у вчинені інкримінованих діянь та відповідності призначеного покарання вимогам ст. 65 КК України.

А тому, під час нового розгляду підлягають перевірці доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 та доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Під час розгляду справи судом першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах і за умови підтвердження обсягу обвинувачення, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та прокурора який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 19 березня 2012р. та Постанову Жовківського районного суду Львівської області від 26 березня 2012р. щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом.

Головуючий :

Судді :