Справа № 463/27/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/646/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали кримінального провадження № 0000077 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року,

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком один рік.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Згідно п."в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання.

Згідно вироку, ОСОБА_6 в період часу з січня по липень 2011 року, працюючи на посаді головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради у відповідності до розпорядження Львівського міського голови №152-к від 22 лютого 2008 року, будучи представником органу місцевого самоврядування та службовою особою, у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, всупереч вимог п.1 Наказу Управління комунальної власності ДЕП ЛМР №5-з від 27 січня 2011 року "Про відправлення повідомлень про припинення договорів оренди" та п.п.2.1., 2.2.1, 2.2.5, 2.2.13, 2.2.14 своєї посадової інструкції, не вжив заходів щодо включення в інформацію по діючих договорах оренди, яка у відповідності до вказаного вище Наказу №5-з від 27 січня 2011 року призначалась для контрольно-інвентаризаційного відділу УКВ ЛМР у вигляді службових записок та в електронній формі, відомості стосовно наявного інформаційній базі УКВ ЛМР договору оренди цілісного майнового комплексу №11 від 20 липня 2001 року, укладеного між Управлінням ресурсів Львівської міської ради, правонаступником якого на сьогоднішній день є Управління комунальної власності ЛМР, та приватним підприємством "Палома" з терміном дії до 01 липня 2011 року, що у подальшому, після завершення даного терміну, призвело до того, що відділом регулювання орендних відносин, відділом реформування власності та юридичним відділом УКВ ЛМР не було вжито заходів щодо припинення (розірвання) чи переукладення вказаного договору оренди цілісного майнового комплексу №11 від 20 липня 2001 року у встановленому порядку, натомість зазначений договір був пролонгований на той самий термін і на попередніх його умовах без проведення нової оцінки вартості об`єкта оренди (цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства кінотеатр "Зірка", розташованого за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 88) всупереч вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна", в результаті чого за період часу з 01 липня 2011 року по 28 лютого 2013 року до місцевого бюджету згідно даних перевірки, проведеної Львівською об`єднаною державною фінансовою інспекцією, не надійшло коштів від орендної плати по зазначеному вище договору за новими її розрахунками у розмірі 229198,30 грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Львова у вигляді заподіяння матеріальних збитків на вказану суму.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та новим вироком виправдати ОСОБА_6 .

В обґрунтування вказує, що суд виніс вирок, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме внаслідок неправильного тлумачення, яке суперечить його точному змісту, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Наголошує, що саме формулювання повідомлення про підозру від 02 грудня 2013 року та обвинувального акту від 24 грудня 2013 року вказує на невиконання ним службових обов`язків, що призвело до того, що уповноваженими підрозділами Управління комунального майна не було вжито заходів щодо припинення чи переукладення договору оренди, однак реальна шкода, яка завдана територіальній громаді міста Львова, пов`язана із бездіяльністю інших відповідальних працівників, а не його ОСОБА_6 , в обов`язки якого, відповідно до його Посадової інструкції від 05 квітня 2011 року не входило "відстеження" строків завершення договорів оренди, а тим більше, вжиття заходів щодо їх продовження чи припинення. Він фактично виконував функції, пов`язані із технічним обліком укладених договорів, відслідковував нарахування та надходження коштів і терміни виконання договірних зобов`язань (п.п. 2.1., 2.2.5. Посадової інструкції).

Вказує, що аналіз тексту договору оренди ЦМК "Зірка" № 11 від 20 липня 2001 року, в який до моменту завершення його дії у липні 2011 року змін не вносилося, дає підстави для висновку про те, що розмір орендної плати за умови належного виконання службових обов`язків відповідальними за це працівниками Львівської міської ради (або інших суб`єктів державно-владних чи договірних відносин) мав змінитися як мінімум тричі: у 2007, 2008 та 2010 роках.

Зазначає, що в своєму поясненні начальник відділу регулювання орендних відносин ОСОБА_11 вказав, що працівниками Управління комунальної власності була здійснена розсилка орендарям про необхідність здійснення змін до договорів оренди, однак орендар не звертався з такими питаннями до Управління комунальної власності Львівської міської ради, тому зміни до даного договору не вносилися. Під час допиту свідка начальника Управління комунальної власності ОСОБА_12 останній дав суперечливі покази і вказав, що наскільки йому відомо, методика розрахунку орендної плати ЦМК не змінювалася, а тому підстав надсилати повідомлення у зв`язку із змінами не було.

Звертає увагу, що під час провадження встановлено, що фактично суб`єктом орендних відносин з Управлінням комунальної власності з 2008 року стало ПП "Клуб Пікассо", яке утворилося внаслідок реорганізації юридичного орендаря ПП "Палома".

Стверджує, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК України, та як не є службовою особою за ознакою "представник місцевого самоврядування".

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та вважає, що вирок суду слід скасувати, оскільки порушені правила підсудності, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Як встановлено, колегією суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції дотримані не були, судом не встановлено час та місце скоєння злочину.

Згідно ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачується у службовій недбалості, підрозділ в якому працював ОСОБА_6 на посаді головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради, знаходиться на вул. Галицькій, 15 у м. Львові, яка відповідно до адміністративного поділу м. Львова відноситься до Галицького району м. Львова. Однак, зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, судом не встановлено чи підсудна справа даному суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 передбаченого ч.2 ст. 367 КК України у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4