УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 листопада 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 27 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання, до штрафу в розмірі 127500 грн. без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності;
- за ч. 2 ст. 366 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до додаткового покарання, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності, та штрафу в розмірі 127500 грн., із самостійним їх виконанням.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку прокурором не оскаржуються.

В задоволенні цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк» в особі філії «Житомирське регіональне управління ПАТ КБ «ПриватБанк» відмовлено у зв`язку з недоведеністю позовних вимог.Позов ТОВ «Кей-Колект» залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь УДКСУ у м. Житомирі по 2789 грн. 85 коп. в рівних долях судові витрати за проведенні по справі експертизи.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 27 травня 2015 року вирок щодо засудженого ОСОБА_6 змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК України скасовано, а провадження у справі закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України в редакції 1960 року. Виключено з вироку посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст. 70 КК України. Цей же вирок в частині цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк» скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишено без зміни.

Як встановлено вироком суду, зі змінами внесеними апеляційним судом, ОСОБА_6 будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, перебуваючи на посаді начальника Новоград-Волинсього відділення ЗАТ КБ «ПриватБанк», склав та виготовив на службовому персональному комп`ютері завідомо підроблений офіційний документ, який посвідчує конкретні факти й події, що мають юридичне значення - повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек нерухомості - будівлі гуртожитку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а в графу «Підстава зняття заборони» повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек № 854 від 08 квітня 2008 року ОСОБА_6 умисно вніс завідомо неправдиві дані, що документом, на підставі якого знімається обтяження, є первинний договір іпотеки, що не відповідає дійсності, оскільки умови цього договору виконані не були та згідно п. 5 Договору не дозволяли знімати заборону до погашення кредиту в повному обсязі, що було достовірно відомо ОСОБА_6 , аналогічно як і той факт, що знімаючи заборону на відчуження приміщення гуртожитку, зважаючи на занижену вартість приміщення квартири, він залишає кредит незабезпеченим. Крім цього, ОСОБА_6 видав вказаний підроблений документ шляхом передачі ОСОБА_8 , який повинен був передати цей підроблений документ нотаріусу.

У касаційній скарзі заступником прокурора Житомирської області порушено питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При цьому прокурор посилається на те, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 399 КПК України, при новому апеляційному розгляді не виконав вказівок суду касаційної інстанції щодо підстав закриття справи та призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України належним чином не мотивуючи своє рішення.

Захисником ОСОБА_5 подані письмові заперечення на касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області щодо ОСОБА_6 , в яких він просить цю скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_4 , яка підтримала касаційну скаргу прокурора, думку засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 , які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, своє рішення про закриття провадження у справі за ч. 2 ст. 364-1 КК України колегія суддів апеляційного суду мотивувала тим, що досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався за ст. 364-1 КК України та 10 вересня 2012 року йому було пред`явлено обвинувачення за цією статтею кримінального закону, за дії вчинені в 2008 році.

Законом № 3207- VІ від 7 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» було доповнено Кримінальний кодекс статтею 364-1, яка передбачає відповідальність службових осіб приватного права за зловживання повноваженнями та декриміналізовано за суб`єктом (службова особа приватного права) статтю 364 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

В той же час колегія суддів звертає увагу, що Законом України № 3207- VІ від 7 квітня 2011 року розмежовано склад злочину, передбаченого статтею 364 Кримінального кодексу України. Зазначену статтю кримінального закону викладено в іншій редакції, згідно якої кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем передбачена для службових осіб, які постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою, яка не має відношення до державного управління чи місцевого самоврядування, а також до державної чи комунальної власності, не декриміналізована, а передбачена у новій нормі, а саме у статті 364-1 Кримінального кодексу України.

Дана стаття передбачає кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, якою і був ОСОБА_6 під час перебування на посаді начальника Новоград-Волинського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк».

Ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2014 року, якою вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17 вересня 2013 року щодо ОСОБА_6 скасовано та провадження у справі за ч. 2 ст. 364-1 КК України закрито, була предметом касаційного перегляду, у тому числі за касаційною скаргою прокурора.

За результатами касаційного перегляду ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 лютого 2015 року ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасовано, а кримінальну справу щодо них направлено на новий апеляційний розгляд.

Переглядаючи наведену ухвалу апеляційного суду, колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ дійшла висновку, що ст. 5 КК України може свідчити лише про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, але не є самостійною підставою для скасування вироку та закриття справи.

Однак апеляційний суд Житомирської області за результатами нового судового розгляду у порушення вимог ст. 399 КПК України в редакції 1960 року не врахував зазначених вказівок касаційної інстанції в повному обсязі.

Таким чином, ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 27 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно усунути вказані недоліки, вжити заходів до повного, всебічного і об`єктивного розгляду справи, в тому числі і щодо доводів прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання та безпідставного, не мотивованого застосування ст. 69 КК України і постановити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України в редакції 1960 року та розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 27 травня 2015 рокущодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3