Справа № 142/437/15-к
Провадження №11-кп/772/129/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора: ОСОБА_6 ,

адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000012 за апеляційними скаргами: першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 ; адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 13 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винуватим за ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.

за ч.3 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік та на підставі п. п. 2, 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про міну місця проживання або роботи, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_9 перебуваючи на посаді головного лікаря комунальної установи «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги» відповідно до укладеного із ним Піщанською районною державною адміністрацією Вінницької області згідно рішення РДА від 18.01.2011 № 33 контракту, будучи службовою особою, повноважною на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи своїм службовим становищем незаконно заволодів чужим майном за наступних обставин. Так, відповідно до п. 3.3 контракту № 1 від 22.03.2011, п. 5.11 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України № 308/519 від 05.10.2005 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладу охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» при виході у щорічну відпустку виплата матеріальної допомоги на оздоровлення керівнику Медичного центру проводиться в розмірі посадового окладу.

Однак, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам установи, 29.11.2011 року видав наказ № 80, відповідно до якого йому незаконно нараховано та сплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати при виході в щорічну чергову відпустку.

На виконання вказаного наказу бухгалтерією закладу ОСОБА_9 в листопаді та грудні 2011 року нараховано та сплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі 2652,74 грн., з яких - 1949,74 грн. він незаконно привласнив, чим завдав збитків Медичному центру на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_9 , як керівник Медичного центру, діючі повторно, умисно, переслідуючи корисливий мотив, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам установи, 08.08.2013 видав наказ № 68, відповідно до якого незаконно отримав матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати при виході у щорічну чергову відпустку. На виконання вказаного наказу ОСОБА_9 в серпні 2013 року незаконно нараховано та сплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі 7346 грн., з яких ним незаконно привласнено 5148 грн., чим завдано збитків Медичному центру на вказану суму.

Прокурор не погодившись із вироком суду звернувся із апеляційною скаргою, до якої в подальшому було внесено доповнення, в яких не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості на підставі ст. ст. 413, 414 КПК України. Просить суд вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Також, на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 13 листопада 2015 року подано апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвокатом ОСОБА_8 , які вважають, що жодної ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та 3 ст. 191 КК України в діях ОСОБА_9 , не вбачається, тому вирок підлягає скасуванню, із постановлення виправдального вироку відносно ОСОБА_9 , із закриттям кримінального провадження.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу сторона захисту та обвинувачений заперечили проти апеляційної скарги прокурора та її доповненнях та просили залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи та дослідивши досліджені по справі докази в нарадчій кімнаті, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з внесеними доповненнями та просила вирок суду скасувати, а провадження повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з мотивів зазначених в апеляційній скарзі, пояснення адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого, які просили задовольнити їх апеляційні скарги та скасувати вирок Піщанського райсуду Вінницької області та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні та закрити відносно нього кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишивши без задоволення апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями, задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом при розгляді справи не виконані в повному обсязі, так як висновки суду про винуватість ОСОБА_9 в скоєному правопорушенні не ґрунтуються на доказах, які судом досліджувались, а доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що надання йому матеріальної допомоги на оздоровлення, як керівнику, погоджувалось із Департаментом охорони здоров`я та курортів Вінницької облдержадміністрацією, які являються розпорядниками коштів судом у вироку не спростовані і суперечать матеріалам провадження.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає в наступному.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.191 КК України, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою; 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Згідно обвинувального акта та вироку суду ОСОБА_9 визнано винуватим за ч.2,3 ст.191 КК України заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинили повторно.

Як вимагає закон заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Висновок суду про те, що обвинувачений знав про протиправність своїх дій, оскільки 08.06.2012 р. ним було подано заяву РДА, в якій він просив дозволу отримати невикористану відпустку за 2011 рік і виплатити йому матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі посадового окладу, а не середньомісячної заробітної плати, на підтвердження чого ним було видано наказ №42 від 15.06.2012 р. є хибним та безпідставним, так як згідно листів начальника управління охорони здоров`я та курортів Вінницької облдержадміністрації ОСОБА_11 від 25.11. №07-3999 та 06.08.2013 р. №07-2876 на адресу Голови Піщанської райдержадміністрації ОСОБА_12 (т.2 а.с. 157-160) зазначено, що Управління охорони здоров`я та курортів облдержадміністрації не заперечує проти надання відпустки ОСОБА_9 головному лікарю Піщанської РЦПМСД з 30.11.2011 р. 13.12.2011 р. (на 14 днів) з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати, і аналогічного змісту лист про надання відпустки ОСОБА_9 з 09.08.2013 р. 29.08.2013 р. тривалістю 20 днів з виплатою матеріальної допомоги в розмірі середньомісячної зарплати.

З суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення передбачене ст.191 КК України має бути скоєне з прямим умислом на заволодіння чужим майном і цей умисел має бути доведений відповідними доказами.

Сторона обвинувачення та суд першої інстанції безпідставно не врахували ту обставину, що рішення про надання матеріальної допомоги головному лікарю ОСОБА_9 приймались не ним особисто, а органами вищого рівня Департаментом охорони здоров`я та курортів Вінницької облдержадміністрації та Піщанською райдержадміністрацією Вінницької області, які є розпорядниками коштів комунальної установи КУ «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги».

Фактично і юридично ОСОБА_9 не мав владних повноважень щодо коштів, які направлялись на виплату йому матеріальної допомоги, оскільки він не був їх розпорядником.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги нормативно-правові акти, якими визначено підстави та умови виплати матеріальної допомоги керівникам медичних установ. Зокрема, відповідно до пункту 1.6 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України за №308/519 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» - преміювання керівників закладів, установ та їх заступників, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

Згідно з п.4 «Положення про преміювання працівників районного медичного центру ПМСД», які є додатком до колективного договору на 2011-2013 р.р., схваленого загальними зборами трудового колективу КУ «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги», 14.06.2011 р., преміювання головного лікаря та надання йому матеріальної допомоги на оздоровлення здійснюється за листом погодження голови Піщанської райдержадміністрації у Вінницькій області.

Таким чином, для надання матеріальної допомоги керівникам закладів охорони здоров`я законодавством визначено дві обов`язкові умови: наявність коштів в межах фонду заробітної плати та рішення (погодження) органу вищого рівня.

Оскільки рішення про надання ОСОБА_9 матеріальної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати погоджувались органами вищого рівня, судова колегія вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ст.191 КК України і таким чином вирок Піщанського райсуду від 13.11.2015 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_9 має бути скасовано, а кримінальне провадження закрито за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.191 КК України.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора про скасування вироку суду з поверненням провадження в суд першої інстанції на новий розгляд з посиланням на те, що в судовому провадженні на примірнику технічного носія відсутній аудіо- запис судового засідання, яке відбулось 14.09.2015 р., але є довідка суду, що судове засідання 14.09.2015 р. перенесено на іншу дату у зв`язку з неявкою свідка, а також те, що 29.09.2015 р. змінене прокурором, обвинувачення в суді озвучено частково, чим було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , то суд вважає, що вони не дають суду підстав згідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України для скасування вироку і призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду в зв`язку із наступним.

Наявність в провадженні довідки, що судове засідання 14.09.2015 р. перенесено на іншу дату у зв`язку із неявкою свідка, відповідно до вищенаведених норм, не є таким, що тягне за собою скасування вироку, оскільки жодним чином не порушує права обвинуваченого, передбачені ч.3 ст.42 КПК України, а також конституційне право на захист, якщо судове засідання не проведено, відповідно реалізація прав неможлива. Натомість якби судове засідання 14.09.2015 р. було б проведено, свідок допитаний без участі обвинуваченого та його захисника, тоді б це було безумовним порушенням норм КПК України.

Що стосується проголошенням в судовому засіданні 29.09.2015 р. прокурором у кримінальному провадженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням лише частково, то вказана обставина не є порушенням вимог ст.338 КПК України, оскільки відповідно до ч.2 вказаної статті, копії обвинувального акту були надані обвинуваченому, його захиснику та судом зроблено перерву з метою надання можливості обвинуваченому та його захиснику ознайомитись із зміненим обвинуваченням та підготуватись до захисту.

Згідно до технічного запису та журналу судових засідань захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 приймав участь при розгляді справи, а тому порушень права на захист судом при розгляді справи допущено не було.

В зв`язку із наведеним апеляційна скарга прокурора з доповненнями задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу з внесеними доповненнями першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Піщанського райсуду Вінницької області від 13.11.2015 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень передбачених ч.2, 3 ст.191 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту її оголошення.

Судді: