11-кп/775/389/2015(м)
221/834/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000847 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 11 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Волновахи, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого на підставі ст.89 КК України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 6988,57 гривень та моральну шкоду в розмірі 1000 гривень, на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 1000 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 05.07.2014 о 01.00 годині, з метою скоєння крадіжки прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належний ФОП ОСОБА_10 . За допомогою знайденого поблизу магазину каменя, розбив скло у вікні магазину, після чого через виниклий отвір проник в середину, де діючи умисно, із корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна і власної наживи, реалізуючи свій злочинний намір, викрав з прилавків та холодильників магазину: продукти харчування, пиво, та товари промислової групи, після чого з викраденим з місця злочину зник, завдавши ФОП ОСОБА_10 матеріальний збиток. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

19.02.2015 біля 3 години ОСОБА_7 з метою скоєння крадіжки прийшов зі спортивною гирею до продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , належний ФОП ОСОБА_9 . За допомогою зазначеної гирі, ОСОБА_7 пошкодив ролет та розбив скло у вхідній двері магазину, після чого через виниклий отвір проник всередину зазначеного магазину, де діючи умисно, повторно, з користі, з метою таємного викрадення чужого майна та власної наживи, реалізуючи свій злочинний намір, таємно викрав з каси магазину грошові кошти в сумі 185,22 грн., а також з прилавків та холодильників магазину алкогольні напої, цигарки, продуктові товари завдавши ФОП ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 4984,67 грн.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, виключити з вироку епізод крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 05.07.2014, оскільки він цього не робив, змінити покарання на не пов`язане з позбавленням волі. Зазначає, що виводи суду не відповідають фактичним обставинам справи, а неповнота судового розгляду призвела до помилкового дослідження доказів, оскільки він не вчиняв крадіжки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а провину визнав під тиском працівників міліції, які застосовували до нього недозволені заходи фізичного впливу.

-захисник ОСОБА_6 просить вирок суду за епізодом крадіжки 05.07.2014 року з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доказів вказує, що судом в порушення ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку не встановлено подію кримінального правопорушення, що саме вкрадено, вид та розмір завданої шкоди, а тому вирок в цій частині вважає незаконним.

-прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вказує, що судом не встановлено, що саме викрадено з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; судом не було враховано тяжкість кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який ніде не працює, веде паразитичний спосіб життя, а покарання призначене судом першої інстанції надто м`яке.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які просили вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

В відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на технічному носії інформації N 1280E29D8044558C2 відсутня друга частина запису судового засідання від 06.04.2015 року, яку апеляційний суд вважає основним, оскільки в цьому судовому засіданні проводилося дослідження доказів, допит свідків, перегляд відеозапису слідчого експерименту з участю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід звернути увагу на вимоги ст.374 КПК України, відповідно до якої у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способів вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів.

Навпаки судом першої інстанції не було встановлено, що саме було вкрадено ОСОБА_7 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, апеляційний суд виходить з тяжкості інкримінованого йому злочину та з огляду на забезпечення в подальшому належної процесуальної поведінки, запобігання продовження злочинної діяльності і переховування від суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІЗО УДПтСУ в Донецькій області щодо ОСОБА_7 продовжити строком на 60 діб з дня проголошення цієї ухвали, тобто до 05 грудня 2015 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області