Номер провадження: 11-кп/785/234/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Малиновського району м.Одеси ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м.Одеса від 28 листопада 2014 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українец, громадянин України, одружений, з вищою освітою, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

Виправданий за пред`явленим йому звинуваченням у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 190 ч. З, 190 ч. 4 КК України та визнаний невинуватим у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Захід забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_14 у вигляді тримання під вартою - скасований.
ОСОБА_15 звільнений з - під варти в залі суду.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 залишені без розгляду.
встановила:
Згідно вироку суду, так ОСОБА_15 , видаючи себе за представника компанії «WOG», що насправді не відоповідає дійсності,в період часу з жовтня по кінець листопада 2010 року, увійшов у довіру до ОСОБА_16 , шляхом продажу останній талонів на пальне вказаної компанії за цінами нижче від ринкових.

В подальшому, користуючись довірою ОСОБА_16 , у середині грудня 2010 року більш точної дати в ході досудового розгляду встановити не вдалося), ОСОБА_15 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, перебуваючи на привокзальній площі в м. Одесі, під приводом продажу талонів на паливо фірми «WOG», не маючи на це намірів, отримав від ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 125 250 гривень в якості ти вищевказаних послуг.

ОСОБА_16 , будучи переконаною у сумлінності намірів ОСОБА_14 , передала останньому грошові кошти у сумі 125250 гривень, після чого останній розпорядився ними за власним розсудом, тим самим заподіявши потерпілій матеріальний збиток у розмірі 125250 гривень.

Крім того, видаючи себе за офіційного представника компанії «WOG», що насправді не відповідало дійсності. ОСОБА_15 аналогічним шляхом увійшов у довіру до ОСОБА_13 , неодноразово реалізувавши останньому протягом жовтня - листопада 2010 року талони на пальне вказаної компанії за цінами нижче від ринкових. При цьому отримання коштів від ОСОБА_13 та передача йому придбаних талонів відбувалась шляхом попереднього визначення ОСОБА_17 місця та часу зустрічі з таксистом ОСОБА_18 . Так, ОСОБА_15 в телефонній розмові з ОСОБА_13 визначав місце та час зустрічі останнього з довіреною йому особою. В подальшому, отримання коштів в якості оплати за талони на пальне, ОСОБА_15 підтверджував в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 ..

Так, у середині грудня 2010р. (більш точну дату встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим), користуючись довірою ОСОБА_13 , ОСОБА_15 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, під приводом продажу талонів на паливо фірми «WOG», не маючи на це намірів, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 372 000 гривень в якості оплати вищевказаних послуг.

ОСОБА_13 , будучи переконаним у сумлінності намірів ОСОБА_14 , перебуваючи в сквері Мізикевича в м. Одесі за попередньою домовленістю з ОСОБА_17 передав ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 372 000 гривень, які призначались для подальшої передачі ОСОБА_19 того ж дня, через нетривалий проміжок часу ОСОБА_15 в телефонній розмові підтвердив ОСОБА_13 факт отримання коштів, після чого розпорядився ними на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 372000 гривень.

Крім того, в період часу з серпня по листопад 2010 року, ОСОБА_15 познайомившись з ОСОБА_10 в ході проведення останнім ремонтних робіт за місцем проживання ОСОБА_14 , увійшов в довіру останнього, видаючи себе за представника компанії «WOG» та реалізувавши ОСОБА_10 значний обсязі талонів на пальне даної компанії за цінами нижчими від ринкових.

В подальшому, реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману та не маючи намірів виконати взяті на себе зобов`язання, ОСОБА_15 запропонував останньому значно більшу від попередніх партію талонів на пальне компанії «WOG» на загальну ціну 1190700 гривень. Після згоди ОСОБА_10 на придбання даної партії талонів, ОСОБА_15 визначив час та місце передачі йому грошових коштів через водія ОСОБА_18 .

Так, у середині грудня 2010 р. (більш точну дату встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим), в сквері Мізікевича в м. Одесі, ОСОБА_10 передав ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 1190700 гривень в якості оплати партії талонів на пальне, які в подальшому були передані ОСОБА_19 про що останній повідомив ОСОБА_10 в телефонній розмові.

Таким чином, ОСОБА_10 , будучи переконаним у сумлінності намірів ОСОБА_14 , пеередав останньому, грошові кошти в сумі 1 190 700 гривень, після чого ОСОБА_15 , розпорядився ними на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1 190700 гривень.

В апеляціях:
-прокурор прокуратури Малиновського району м.Одеси ОСОБА_20 вказує, що при розгляді кримінального провадження допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, суддями судової колегії ОСОБА_21 та ОСОБА_22 допускались порушення таємниці наради суддів, так як під час ухвалення вказаного вироку приймали участь у розгляді інших кримінальних проваджень.
Крім того, має місце пошкодження технічного носія інформації.
Просить апеляційну скаргу задовольнити, а виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4 ст.190 КК України, призначивши покарання:
-за ч.3 ст.190 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.4 ст.190 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цивільні позови потерпілих задовольнити у повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1190170 грн., потерпілого ОСОБА_13 372000 грн., потерпілої ОСОБА_16 -125250 грн.
- потерпілий ОСОБА_10 вказує, що з вироком не згоден, так як по справі допущені однобічність та неповнота судового слідства. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та містять суперечності.
Просить апеляційну скаргу задовольнити, а вирок скасувати, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.3,4 ст.190 КК України, обравши покарання у виді позбавлення волі.
Його позовні вимоги та інших потерпілих задовольнити у повному обсязі;
- потерпілий ОСОБА_13 вказує, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_9 . Суд належним чином не навів підстав для виправдання ОСОБА_9 та не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, та не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Просить апеляційну скаргу задовольнити.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказують, що апеляційна скарга являється необґрунтованою. Обставини, на які посилається прокурор, не підтверджені доказами.
Просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
В запереченнях на апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказують, що апеляційні скарги являються необгрунтованими. Судом рішення по справі приймались відповідно до діючого кримінального процесуального законодавства.
Просять в задоволенні скарги відмовити.
На підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини кримінального провадження, вказані в апеляційній скарзі, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.3,4 ст.190 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі;
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг, захисників, які просили вирок суду залишити без змін, думку потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали доводи апеляційної скарги, допитавши обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуваннюз наступних підстав.
В апеляційній інстанції в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 в дебатах та при наданні останнього слова заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити вирок суду без змін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді встановлено порушення суддею ОСОБА_21 таємниці наради суддів.

Згідно ст..367 КПК України, суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Вказані вимоги закону судом порушені.

Згідно журналів судових засідань від 27.11.2014 року та від 28.11.2014 року суд вийшов до нарадчої кімнати 27.11.2014 року о 16 гол.50 хвилин, а ухвалив вирок 28.11.2014 року в період з 12 год.23 хвилини до 13 години.

Встановлено, що в період перебування суду в нарадчій кімнаті, суддею ОСОБА_21 порушувалась таємниця наради суддів.

Так, під час перебування в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 , суддя ОСОБА_21 здійснював кримінальне провадження по іншим справам.

Так, в період з 17 години до 17 години 10 хвилин 27 листопада 2014 року суддя ОСОБА_21 розглядав клопотання сторони обвинувачення про тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю. (ухвала та журнал судового засідання від 27.11.2014 року, справа №521/20668/14-к, номер провадження 1-кс/521/2643/14). а.п.223-224).

28.11.2014 року в період з 12 години до 12 години 20 хвилин суддя ОСОБА_21 розглядав аналогічне клопотання (ухвала та журнал судового засідання від 28.11.2014 року, справа №521/20597/14-к, номер провадження 1-кс/521/2629/14). а.п.219-221).

28.11.2014 року в період з 09 години до 09 години 20 хвилин суддя ОСОБА_21 розглядав аналогічне клопотання (ухвала та журнал судового засідання від 28.11.2014 року, (справа №521/20641/14-к, провадження по справі 1-кс/521/2636/14). а.п.222-223).

Наведене свідчить про порушення суддею ОСОБА_21 таємниці наради суддів, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Факт порушення суддею ОСОБА_21 таємниці наради суддів також підтверджується рапортами прокурорів прокуратури Малиновського району м.Одеси ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які забезпечували участь у розгляді клопотань про тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю.

Розгляд вказаних клопотань здійснювався суддею ОСОБА_21 в час знаходження його в нарадчій кімнаті по справі відносно ОСОБА_9 (згідно даних журналів судових засідань (а.п.225,227,230).

Керуючись ст.ст.405,407, 412,415 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області

ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Малиновського району м.Одеси ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 28 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком 2 (два) місяці.

Зобов`язати ОСОБА_9 прибувати за кожною вимогою до суду, а також на підставі п.п.2,3 ч.5 ст.194 КПК України зобов`язати його не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду та повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та /або місця роботи.

Судді апеляційного

суду Одеської області: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4