Справа № 11-173/11 Головуючий у 1 інстанції: Галин В.П.
Провадження № Доповідач: Голубицький С. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2011 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Голубицького С.С.,

суддів Яременка О.Д., Макарова Ю.М.,

за участю :

прокурора Горин У.І.,

захисників-адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

у відкритому судовому засіданні розглянувши апеляції прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_5 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 грудня 2010 року, яким

ОСОБА_6, 09. 06. ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, того ж району та області, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодруженого, не працюючого, студента ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

ОСОБА_3, 12. 04. ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,

ОСОБА_4, 17. 07. ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_11, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, та

ОСОБА_7, 26. 08. ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_12, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_11, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,

кожного, визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а ОСОБА_6 і по ч. 1 ст. 304 КК України, та засуджено :

ДУРКАЛЬЦЯ

-по ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі ;

-по ч. 1 ст. 304 КК України до трьох років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід підписку про невиїзд, змінено на тримання під вартою і взято під варту в залі суду.

КОХАНА

-за ч. 1 ст. 304 КК України виправдано.

-по ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 ( два ) роки.

ГАЙДУКА

-по ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 ( два ) роки.

МАГОМЕДОВА

-по ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 ( один ) рік.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено повністю. Стягнуто з засуджених КОХАНА і ГАЙДУКА солідарно на її користь чотири тисячі гривень у відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком ДУРКАЛЬЦЯ, КОХАНА, ГАЙДУКА і МАГОМЕДОВА визнано винними та засуджено за скоєння злочинів повязаних із відкритим викраденням чужого майна вчинених за наступних обставин.

26 травня 2010 року біля 22-ої години ДУРКАЛЕЦЬ попередньо зустрівшись із КОХАНОМ в м. Хирові на автомобілі « Лада Пріора » н.з. ВС 1574 ВН, що належав ДУРКАЛЬЦЮ, разом прибули в м. Самбір, де, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна групою осіб ( грабіж ), зателефонували до МАГОМЕДОВА, який на той час був неповнолітнім, та зустрівшись із ним в центрі міста запропонували вчинити даний злочин, на що той погодився. Розподіливши ролі домовились між собою про зустріч з ДУРКАЛЬЦЕМ на вул. Валовій в м. Самборі, після чого ДУРКАЛЕЦЬ поїхав автомобілем до місця зустрічі, а КОХАН і МАГОМЕДОВ пішли гуляти по місту підшуковуючи можливість для вчинення злочину. Біля 23 год. 30 хв. на вул. Міцкевича вони побачили гр. ОСОБА_9 у якої вирішили відкрито викрасти її особисті речі. З цією метою КОХАН підійшов до неї і застосував газовий балончик із сльозоточивою рідиною, який він перед тим придбав в м. Львові для самозахисту, спрямувавши сльозоточиву рідину їй в обличчя, тобто застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоровя потерпілої, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження, після чого зірвав з шиї потерпілої та відкрито заволодів її майном срібним ланцюжком зі срібним кулоном загальною вагою 3 грами вартістю 434 грн. 37 коп., спричинивши їй майнової шкоди.

24 червня 2010 року біля 21-ої години ДУРКАЛЕЦЬ, попередньо зустрівшись із КОХАНОМ в м. Хирові, на автомобілі « Лада Пріора » з метою грабежу знову прибули в м. Самбір. Рухаючись автомобілем по вул. Заміській близько 22 год. 40 хв. вони побачили гр. ОСОБА_10 та вирішили викрасти її речі. З цією метою КОХАН вийшов з автомобіля, підійшов до потерпілої ззаду і, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя і здоровя, вирвав у неї з рук жіночу сумочку в якій знаходились гроші в сумі 510 грн., ключі від квартири і магазину, та мобільний телефон « Самсунг » вартістю 80 грн., спричинивши при цьому потерпілій легкі тілесні ушкодження, після чого із викраденим майном сів в автомобіль і разом з ДУРКАЛЬЦЕМ з місця злочину зникли, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 590 грн..

2 липня 2010 року, зустрівшись близько 22-ої години в м. Хирові КОХАН, ГАЙДУК та ДУРКАЛЕЦЬ на автомобілі останнього « Лада Пріора » з метою вчинення грабежу прибули в м. Самбір. Близько 23 год. 30 хв. рухаючись автомобілем по вул. Чорновола та проїжджаючи через міст вони побачили гр. ОСОБА_8, яку вирішили пограбувати. З цією метою ГАЙДУК і КОХАН вийшли з автомобіля і пішли за нею, а ДУРКАЛЕЦЬ відїхавши на вул. Симоненка зупинився за поворотом та став на них чекати. Наздогнавши потерпілу КОХАН та ГАЙДУК бризнули їй в обличчя сльозоточивою речовиною із газового балончика, тобто застосували насильство, яке не було небезпечним для її життя чи здоровя, і відкрито викрали ( вирвали ) у неї жіночу сумочку вартістю 600 грн., в якій знаходились гроші в сумі 6 грн., ключі від квартири, косметичка вартістю 20 грн. та гребінець вартістю 10 грн., після чого сівши у машину з місця злочину втекли, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 636 гривень.

3 липня 2010 року, зустрівшись близько біля 21-ої години в м. Хирові ГАЙДУК, КОХАН та ДУРКАЛЕЦЬ на автомобілі « Лада Пріора » з метою пограбування прибули в м. Дрогобич. Рухаючись на автомобілі по місту близько 23 год. 20 хв. на вул. Карпатській неподалік будинків № 5 та № 20/1 вони побачили гр. ОСОБА_11 та ОСОБА_12, яких вирішили пограбувати. З цією метою ГАЙДУК і КОХАН вийшли з машини, підбігли до них та, бризнувши в обличчя сльозоточивою рідиною з газового балончика, КОХАН відкрито викрав ( вирвав ) у ОСОБА_11 жіночу сумочку в якій знаходився гаманець з грошима в сумі 380 грн., ключі від квартири та мобільний телефон « Самсунг Е490 » вартістю 850 грн. із стартовим пакетом « Київстар » вартістю 25 грн., чим завдали їй матеріальної шкоди на суму 1255 грн.. Одночасно ГАЙДУК намагався вирвати з рук ОСОБА_12 її жіночу сумочку з речами, однак цього йому зробити не вдалося, оскільки остання впала на сумочку і не дозволила її викрасти. Після чого обоє з викраденим сіли в автомобіль під керуванням ДУРКАЛЬЦЯ і всі разом з місця злочину втекли.

8 липня 2010 року, зустрівшись близько 22-ої години в м. Хирові ГАЙДУК, КОХАН та ДУРКАЛЕЦЬ на автомобілі останнього « Лада Пріора » з метою пограбування приїхали в м. Самбір, де близько 23 год. 20 хв. на вул. Новій побачили гр. ОСОБА_13 і ОСОБА_14, яких вирішили пограбувати. З цією метою ГАЙДУК і КОХАН вийшли з машини, підійшли до потерпілих та бризнули їм в обличчя сльозоточивою речовиною з газового балончика, після чого КОХАН зірвав з шиї ОСОБА_14 і відкрито викрав ланцюжок з білого золота з хрестиком та діамантами, вартістю 6955 грн. 83 коп.. У цей же час ГАЙДУК схопив і намагався вирвати з рук ОСОБА_13 її жіночу сумочку, однак не зміг цього зробити, оскільки остання не випустила сумочку з рук і не дозволила її викрасти. Після чого обоє сіли в автомобіль під керуванням ДУРКАЛЬЦЯ і з місця злочину зникли.

Крім того, ДУРКАЛЕЦЬ достовірно знаючи, що МАГОМЕДОВ є неповнолітнім, втягнув його у злочинну діяльність, а саме відкрите викрадення майна ( грабіж ) у потерпілої ОСОБА_9 26. 05. 2010 року в м. Самборі.

В апеляції і змінах до неї прокурор, покликаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність покарання призначеного засудженим КОХАНУ та ГАЙДУКУ їх особі та тяжкості скоєних злочинів внаслідок мякості, просить апеляційний суд вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Захисник адвокат ОСОБА_5 в апеляції і доповненнях до неї покликаючись на невідповідність висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам справи, суворість покарання призначеного засудженому ДУРКАЛЬЦЮ та відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, просить апеляційний суд вирок змінити, за обвинуваченням по ч. 1 ст. 304 КК України ДУРКАЛЬЦЯ виправдати і застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисники адвокати ОСОБА_15 і ОСОБА_2, які діють в інтересах засуджених ГАЙДУКА та КОХАНА, наголошуючи на законності вироку просять апеляційний суд вирок відносно їхніх підзахисних залишити без змін.

Колегія суддів, вислухавши доповідь головуючого про обставини справи, зміст вироку та зміст апеляцій, виступи прокурора та захисника адвоката ОСОБА_1 на підтримку поданих апеляцій, думку прокурора про відхилення апеляції захисника адвоката ОСОБА_5, та думки засуджених КОХАНА, ГАЙДУКА і захисника адвоката ОСОБА_2, які просили апеляцію прокурора відхилити, а апеляцію захисника адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ДУРКАЛЬЦЯ задовольнити повністю, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляціях доводи встановила наступне.

Суд першої інстанції в достатньому обємі дослідив зібрані докази у справі, однак неправильно встановив фактичні обставини справи, при призначенні покарання засудженим не повністю взяв до уваги характер і обставини скоєння злочинів та дані про особи засуджених, внаслідок чого допустив неправильне застосування кримінального закону, призначив засудженим покарання з порушенням загальних принципів визначених ст. 65 КК України, а наведені ним у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та змісту вироку, при пограбуванні засудженими потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в м. Самборі 3 липня 2010 року вони заволоділи лише майном потерпілої ОСОБА_11, а майно потерпілої ОСОБА_12 при цьому ними викрадено не було, оскільки під час пограбування остання впала на сумочку і не дозволила її викрасти.

Так само, при пограбуванні ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у м. Самборі 8 липня 2010 року їм не вдалося заволодіти майном потерпілої ОСОБА_13, оскільки остання не випустила з рук сумочки, яку в неї намагався вирвати ГАЙДУК.

Отже, умисел КОХАНА, ГАЙДУКА та ДУРКАЛЬЦЯ на відкрите заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не був доведений до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

За таких обставин дії засуджених в цій частині слід кваліфікувати по ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як замах на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинене повторно.

Однак, як вбачається з вироку, районний суд кваліфікував ці дії ДУРКАЛЬЦЯ, КОХАНА і ГАЙДУКА як закінчений злочин по ч. 2 ст. 186 КК України, тобто невірно застосував кримінальний закон.

Поскільки дії КОХАНА, ГАЙДУКА і ДУРКАЛЬЦЯ щодо замаху на відкрите заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підлягають кваліфікації за ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України то остаточне покарання їм слід визначати за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 КК України, що суд не зробив.

Таким чином, при постановленні вироку суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, визнавши ДУРКАЛЬЦЯ винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України суд у вироку, всупереч вимог ст. 334 КПК України, не навів доказів на підтвердження свого висновку про те, що останній втягнув неповнолітнього ОСОБА_7 у злочинну діяльність. Як видно з вироку та матеріалів справи, судом не було здобуто доказів на підтвердження того, що ДУРКАЛЕЦЬ вчиняв будь-які активні дії спрямовані на схиляння його до вчинення злочину.

В своїх показах на досудовому слідстві і в суді ОСОБА_7 постійно стверджував про те, що з пропозицією вчинити пограбування до нього звернувся КОХАН, а від ДУРКАЛЬЦЯ такої пропозиції не надходило, про що суд теж вказав у вироку (т. 1 а.с. 140, 141-142, 174 ; т. 3 а.с. 193, 201).

Таким чином, наведені у вироку висновки суду про те, що ДУРКАЛЕЦЬ пропонував неповнолітньому ОСОБА_7 вчинити грабіж не підтверджуються та суперечать зібраним у справі доказам, тобто не відповідають фактичним обставинам справи.

Вирішуючи питання про призначення покарання засудженим суд у вироку належно не мотивував свого висновку про можливість виправлення ГАЙДУКА і КОХАНА без відбування призначеного покарання і не навів переконливих мотивів недоцільності його відбування ними та необхідність застосування щодо них ст. 75 КК України.

Враховуючи умисел, тяжкість і корисний характер вчинених злочинів, їхню кількість, активну участь КОХАНА і ГАЙДУКА при їх вчиненні, приймаючи до уваги особу КОХАНА, який до участі у злочинах залучив і свого родича ГАЙДУКА, а також враховуючи що з кількох потерпілих заподіяну ними шкоду відшкодовано лише потерпілій ОСОБА_11, колегія вважає, що призначене судом покарання КОХАНУ і ГАЙДУКУ є занадто мяким і не відповідає загальним засадам призначення покарання визначених ст. 65 КК України, та знаходить доводи апеляції прокурора в цій частині обґрунтованими.

Відповідно до ст. 367 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого є підставами для скасування вироку.

Приймаючи наведене до уваги колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляцію прокурора повністю, а апеляцію захисника адвоката ОСОБА_5 частково, вирок районного суду скасувати і справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

При новому розгляді справи районному суду слід усунути вказані недоліки, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо доведеності вини, ролі та участі кожного із засуджених в інкримінованих злочинах, дати правильну юридичну оцінку їх діям і, в разі доведеності їхньої вини у вчиненні злочинів, призначити кожному із засуджених покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України та принципів справедливості і достатності.

Поскільки вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд то міру запобіжного заходу ДУРКАЛЬЦЮ слід змінити з тримання під вартою на ту, яка була обрана йому судом до винесення вироку підписку про невиїзд.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 366, 367, 374, 377 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити повністю, а апеляцію захисника -адвоката ОСОБА_5 частково. Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 грудня 2010 року відносно ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжні заходи : КОХАНУ, ГАЙДУКУ, МАГОМЕДОВУ залишити у вигляді підписки про невиїзд.

ДУРКАЛЬЦЮ змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти із СІЗО.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий : / підпис /.

Судді : / підписи /.