Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
15 квітня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року по кримінальному провадженню за №0000001 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заліщики Заліщицького району Тернопільської області, одруженого, із вищою освітою, працюючого адвокатом на підставі свідоцтва, виданого Рівненською обласною КДКА 06.09.2011 року за № 815, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.4 ст.369, ч.1 ст.190 ч.3 ст.15 ч.2 ст.190 КК України,

за участю сторін провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_5 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 та ч.3 ст.15, ч.1 ст.190 КК України скасувати як незаконний і необґрунтований, закрити кримінальне провадження у цій частині. В частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України вирок залишити без змін.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що всупереч презумпції невинуватості і ст.337 КПК України, суд сформулював у вироку обвинувачення, визнане доведеним щодо ОСОБА_10 та інкримінував дії останнього у вину ОСОБА_6 Пов`язавши закінчення злочину з моментом вилучення грошей у ОСОБА_11 , суд визнав ОСОБА_6 винним в діях вчинених ОСОБА_11 , котрий не притягнутий до кримінальної відповідальності. Захисник вказав, що суд першої інстанції дійшов висновку, що дії, які складають об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, виконали ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які не є обвинуваченими в цьому кримінальному провадженні.

Крім того, апелянт вважає, що даним вироком було порушено вимоги п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На підтримання даної позиції зазначив, що кримінальна справа відносно його підзахисного порушена прокурором Рівненської області 30.10.2012 року з грубими порушенням вимог Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі КПК 1960 р.). Так, дана кримінальна справа була порушена без підстав та приводів, постанова про її порушення не була належним чином вмотивована. Також направивши дану справу для проведення досудового слідства до управління Служби безпеки України (далі УСБУ), прокурором було порушено підслідність, встановлену ст.112 КПК 1960 р. Ще захисник наголосив на тому, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 підписаний не уповноваженою на те особою, а тому акт не міг бути підставою для судового розгляду. При цьому також зазначив, що під час попереднього розгляду даного провадження суддею суду першої інстанції було повернуто вказаний обвинувальний акт у зв`язку з порушенням вимог КПК України. Однак, після скасування даної ухвали апеляційним судом, суддя всупереч попередньому своєму рішенню сформулювала протилежні висновки та постановила обвинувальний вирок. Також захисник зазначив, що обвинувальний акт в якому змінено обвинувачення його підзахисному, був складений та прийнятий судом незаконно, оскільки клопотання, заявлене прокурором, про зміну обвинувачення, судом у встановленому порядку не розглядалось. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 як закінчений замах на давання хабара не відповідає вимогам кримінального права.

Окрім того захисник покликався на те, що працівниками СБУ було незаконно проведено оперативно-розшуковий захід з участю ОСОБА_10 , під час якого він передав адвокату ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 5800 грн. Під час цієї дії не було здобуто ніяких доказів вини ОСОБА_6 у тому, що він підбурив ОСОБА_10 до вчинення злочину або мав умисел на привласнення коштів шляхом зловживання довірою.

Також апелянт наголосив на тому, що за наявності посилання на ст.27 КК України, у вироку немає визнаного доведеним формулювання обвинувачення, яке б узгоджувалось з кваліфікацією дій обвинуваченого (не виконавця злочину), як таких, що вчинені у співучасті з іншими особами. Визнавши, що ОСОБА_6 ніяких дій по даванню хабара не вчиняв, умислу на давання хабара у нього не було, суд першої інстанції за відсутності об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, засудив його підзахисного за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, тобто за підбурювання до ніким не вчиненого замаху на давання хабара судді. Захисник вказав і на те, що підбурювач відповідає за дії, які вчинила особа, яку вона підбурила до вчинення певного злочину. Підбурювач може нести кримінальну відповідальність без виконавця злочину лише у випадку, коли його дії по підбурюванню визнані як окремий злочин.

Пославшись на рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011, захисник вказав, що суд першої інстанції не розглядав клопотання сторони захисту про визнання неналежними докази, які отримані незаконно з порушенням конституційних прав його підзахисного як людини і додаткові гарантії невтручання в його спілкування з клієнтами як адвоката.

У поданій ОСОБА_10 до органів СБУ заяві не наведено обставин, які б давали підстави для заведення оперативно-розшукової справи. В цій заяві йшлось про пропозицію дати 200 грн. невідомо кому, але не особі, яка займає відповідальне становище. Крім того, даний епізод судом не розглядався. Заяви ж про підбурювання до давання хабара особі, яка займає відповідальне становище, до СБУ не надходило і тому суд не мав права давати дозвіл на прослуховування і негласні слідчі дії щодо адвоката ОСОБА_6 без відповідної санкції прокурора. Зазначив, що копії рішень, на підставі яких проводились негласні слідчі дії щодо його підзахисного, прокурором не було надано та, відповідно, не досліджено судом. Не перевірено законності заведеної оперативно-розшукової справи.

Покликавшись на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Волков проти України» від 09.01.2013 року, захисник вказав на порушення судом першої інстанції процесуальної (процедурної) справедливості. Також зазначив про порушення при розгляді провадження вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про забезпечення права на справедливий судовий розгляд, адже доводи сторони захисту судом не розглядались.

Окрім того адвокат ОСОБА_5 наголосив на тому, що показання свідків, на які є посилання у вироку, не доводять винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а фактичні дані, які містяться в їх показаннях не є належними доказами. Крім того, з показань ОСОБА_10 не вбачається, що ОСОБА_6 не підбурював його до давання забара. Також апелянт зазначив, що суд мотивував вирок доказами, одержаними під час досудового розслідування, а також дане судове рішення, на його думку, ґрунтується на припущеннях, що є порушенням ст.62 Конституції України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року в частині засудження його за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.4 ст.369, ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючі заявлені вимоги апелянт зазначив, що підтримує положення, доводи і прохання апеляційної скарги його захисника, та вказав на незаконність даного вироку, яка полягає в порушенні вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, нехтуванні положеннями ч.3 ст.62 Конституції України і недотриманні засад законності, передбачених ст.9 КПК України та інших положень цього Кодексу. Необґрунтованість вироку, на думку обвинуваченого, полягає у порушенні вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України про наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин та мотивів про неврахування окремих доказів. Зазначив, що ОСОБА_10 не був потерпілим від його дій, оскільки приймав участь у проведенні оперативно-розшукових дій. Згідно практики Європейського суду свідчення таких осіб розглядається як свідчення таємних агентів, їхні показання не можуть відігравати роль вирішального фактору у засудженні особи. На переконання обвинуваченого, дії ОСОБА_10 свідчили про виконання ним конкретного завдання працівників СБУ по його провокації та отримання відповідних доказів аби створити ще один «епізод», про що свідчить ряд обставин, які повинен був оцінити суд.

Так, ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_10 звернувся до нього за юридичною допомогою за рекомендацією ОСОБА_12 , однак стверджував, що не знав про те, що обвинувачений працює адвокатом. При цьому вказував, що вважав його працівником суду. Тобто, на переконання обвинуваченого, саме ОСОБА_10 підбурював його на отримання хабара за «вирішення питання» по його судовим справам. Апелянт вказав, що він двічі притягнутий до кримінальної відповідальності за одне і теж не вчинене ним діяння, яке доводиться лише показаннями особи, яка співпрацювала з працівниками СБУ.

Також обвинувачений зазначив, що він не просив 27.10.2012 року ОСОБА_10 передати його гроші, оскільки ще не було укладено угоди та визначено обсяг роботи. Натомість просив передати документи, які б міг використати на його користь, що підтвердили свідки ОСОБА_13 , чиї показання судом були відхилені, та ОСОБА_14 .

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін особисте зобов`язання.

ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.4 ст.369, ч.1 ст.190 КК України, виправдано.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 5640 грн. 80 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він будучи адвокатом і маючи право на заняття адвокатською діяльністю згідно свідоцтва №815, виданого 06.09.2011 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, при зверненні до нього ОСОБА_10 стосовно надання йому правової допомоги у двох справах про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), не укладаючи угоди про правову допомогу, 27 жовтня 2012 року о 15 год. 15 хв. біля кафе «Кулінарія» в смт. Володимирець Рівненської області, висловив ОСОБА_10 протиправну пропозицію про необхідність передачі за його посередництва грошових коштів в сумі 5800 грн. судді Володимирецького районного суду Рівненської області, якому вказані адміністративні справи будуть розподілені для розгляду, і який розгляне ці справи на користь ОСОБА_10 , вказавши, що така сума коштів менша за розмір штрафу, який передбачений санкцією ст.130 КУпАП, та ОСОБА_10 надалі буде вважатись таким, що не притягувався до відповідальності.

ОСОБА_10 погодився на протиправну пропозицію ОСОБА_6 , будучи впевненим у дійсному намірі останнього передати вказані кошти за не притягнення його до адміністративної відповідальності судді Володимирецького районного суду Рівненської області, якому вказані справи будуть розподілені для розгляду, та такий, за твердженням ОСОБА_6 , розгляне справу на користь ОСОБА_10

30 жовтня 2012 року о 12 год. 19 хв. ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_10 та вказав на необхідність передачі обумовленої раніше суми коштів його знайомому ОСОБА_11 . Діючи за вказівкою ОСОБА_6 , ОСОБА_10 30.10.2012 року о 13 год. 35 хв. на вул. Вишневій в смт. Володимирець, передав грошові кошти в сумі 5800 грн. ОСОБА_11 , в якого вказані грошові кошти були вилучені працівниками Служби безпеки України в області, у зв`язку з чим злочин не закінчений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .

Таким чином ОСОБА_6 підбурив ОСОБА_10 до замаху на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого.

Одночасно ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , вчинив замах на заволодіння коштами в сумі 5800 грн., які ОСОБА_10 передав йому за його вказівкою ОСОБА_11

27.10.2012 року о 15 год. 15 хв. на вулиці біля кафе «Кулінарія» в смт. Володимирець Рівненської області, ОСОБА_6 висловив ОСОБА_10 пропозицію про передачу коштів в сумі 5800 грн. під приводом передачі їх, за посередництва ОСОБА_6 , в якості хабара за не притягнення його до адміністративної відповідальності судді Володимирецького районного суду Рівненської області, якому буде розподілено справи про вчиненні ОСОБА_10 адміністративні правопорушення, та який, за твердженням ОСОБА_6 , розгляне справи на користь ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_6 дійсного наміру передавати кошти судді Володимирецького районного суду Рівненської області не мав, а бажав ними заволодіти.

ОСОБА_10 , будучи впевненим у дійсному намірі ОСОБА_6 , погодився на його протиправну вимогу. У зв`язку з цим, ОСОБА_6 30.10.2012 року о 12 год. 19 хв., під приводом подальшої передачі в якості хабара судді Володимирецького районного суду Рівненської області, якому буде розподілено справи про вчиненні ОСОБА_10 адміністративні правопорушення, та не маючи наміру вчиняти такі дії, наказав ОСОБА_10 передати грошові кошти у сумі 5800 грн. ОСОБА_11 , про що також повідомив останнього.

Тому ОСОБА_10 , діючи за вказівкою ОСОБА_6 , 30.10.2012 року о 13 год. 35 хв. на вул. Вишневій в смт. Володимирець Рівненської області, під приводом подальшої передачі хабара судді Володимирецького районного суду Рівненської області , передав грошові кошти в сумі 5800 грн. ОСОБА_11 , у якого вказані грошові кошти були вилучені працівниками правоохоронних органів, у зв`язку з чим злочин не закінчений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .

Своїми умисними діями, які виразились у замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, при цьому вчинивши усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було завершено з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України.

ОСОБА_6 виправданий у вчиненні умисних дій, які виразились у схиленні іншої особи ОСОБА_15 до давання хабара у розмірі 2000 грн. службовій особі, яка займає відповідальне становище судді Володимирецького районного суду Рівненської області, і виконання усіх дій, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України.

Також ОСОБА_6 виправданий у вчиненні умисних дій, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом подальшої передачі грошових коштів невстановленому судді Володимирецького районного суду Рівненської області, а саме ОСОБА_6 , не маючи дійсного наміру передавати отримані кошти, заволодів отриманими від ОСОБА_15 під приводом дачі хабара грошовими коштами в сумі 2000 грн., які привласнив для використання у власних потребах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_5 , який брав участь в апеляційному розгляді до 01.04.2015 р., та ОСОБА_7 , які у ході апеляційного розгляду повністю підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурорів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про безпідставність апеляційних доводів, наведених у скаргах, перевіривши матеріали справи і обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія судів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з таких підстав.

У ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 показав, що у зв`язку з вчиненням ним порушень Правил дорожнього руху, працівниками державтоінспекції на нього було складено чотири протоколи, два з яких за ст.130 КУпАП. За порадою знайомого він зателефонував ОСОБА_6 та домовився про зустріч. Під час зустрічі він пояснив ОСОБА_6 про те, що за повідомленням працівників ДАІ розгляд вказаних протоколів має бути у Володимирецькому районному суді через два тижні, і попросив сприяння у швидкому їх розгляді, оскільки мав їхати на заробітки. Погодившись, ОСОБА_6 відповів, що для того, щоб ці протоколи потрапили до «хороших» суддів слід дати 200 грн. в канцелярію суду. При цьому ОСОБА_10 показав, що угода про надання послуг із ОСОБА_6 не укладалась. Через кілька днів біля кафе «Мандарин» в смт.Володимирець він передав ОСОБА_6 обумовлену суму на вказану потребу. За два дні ОСОБА_6 повідомив, що ці протоколи можуть бути закритими через громадські роботи за вказані порушення і це коштуватиме від 2 000 грн. до 3 5000 грн., при цьому не відповівши на його запитання про те, як саме це буде зроблено. Під час чергової зустрічі через п`ять днів ОСОБА_6 сказав, що може закрити ці два протоколи за 5 800 грн. 6 000 грн. і відповів йому, що другий протокол буде місяць «ходити» по суду, а потім десь пропаде.

Запідозривши ОСОБА_6 в тому, що обвинувачений хоче обманути і заволодіти його коштами, звернувся із заявою відповідного змісту до органу СБУ в м.Кузнецовську.

Після цього працівники СБУ зайнялися цим, а саме - в присутності понятих і його співробітниками СБУ були помічені грошові купюри в сумі 5 800 грн. та надані йому для передачі ОСОБА_6 . Зателефонувавши ОСОБА_6 , дізнався, що той знаходиться в Рівному і сказав передати йому ці гроші через його колегу ОСОБА_11 . Під час зустрічі з ОСОБА_11 , останній передзвонив ОСОБА_6 , який сказав щоб потерпілий не переживав, після чого передав гроші ОСОБА_11 .

Про те, що вказані грошові кошти будуть передані невідомому йому судді чи іншому працівнику суду він впевненості не мав і тому звернувся в орган СБУ. Також потерпілий показав, що сам жодних дій, спрямованих по даванню судді хабара, не виконував.

Показання потерпілого підтверджуються сукупністю доказів по справі, дослідженими судом першої інстанції.

Так, із протоколу оперативно-технічного заходу від 29.10.2012 р. за оперативно-розшуковою справою №1565 з додатком компакт-диском TDK №7/81/3-3 вбачається, що 19.10.2012 р. ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_6 з питання надання допомоги стосовно складених працівниками ДАІ на нього протоколів про адміністративні правопорушення (т.1 а.с.66-72).

Згідно даних цього ж протоколу ОСОБА_6 22.10.2012 р. повідомив ОСОБА_10 про те, що за «визначену суму грошей» зробить щоб обидва протоколи попали до одного судді і за такий їх розподіл необхідно 200 грн. (т.1 а.с.71-72).

Відповідно до змісту протоколу оперативно-технічного заходу від 29.10.2012 р. за оперативно-розшуковою справою №1565 ОСОБА_6 27.10.2012 р. переконував ОСОБА_10 , що за 5800 6000 грн. закриє все повністю і це буде коштувати на тисячу гривень менше ніж штраф. Також ОСОБА_6 сказав: «якщо платиш штраф і втретє попадеш - то тобі буде погано, а так ти будеш рахуватись, що не притягувався»; «єслі я говорю значить я зроблю». Ще ОСОБА_6 запевнив, що він в суді може вплинути на будь-що (т.1 а.с.73-76).

Свідок ОСОБА_11 показав суду, що отримав від ОСОБА_10 5 800 грн. для передачі ОСОБА_6 , хоча не знав для чого вони призначені. Разом з цим підтвердив, що під час досудового розслідування дав показання про те, що у телефонній розмові із ОСОБА_6 , останній повідомив його про необхідність отримати він незнайомого чоловіка «довідки 58А», розуміючи під цим вказану суму грошей.

Тоді ж підтвердив власні показання, дані ним під час досудового розслідування, що на прохання ОСОБА_6 30.10.2012 р. у смт.Володимирці зустрівся з незнайомим йому чоловіком. При цьому незнайомець запитав у нього - чи все буде добре. Не знаючи про що йдеться, свідок передзвонив до ОСОБА_6 і, включивши гучномовець телефону, переказав запитання незнайомця. На це ОСОБА_16 відповів, що все буде добре, після чого незнайомець віддав йому 5 800 грн. для передачі ОСОБА_6 . Після отримання вказаних грошей, до нього підійшло кілька осіб, які назвались працівниками СБУ, і в присутності понятих вилучили отримані від ОСОБА_10 гроші.

Згідно ч.1 ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Відповідно до положення глави 20 КПК України допит свідка віднесено до слідчих (розшукових) дій, а тому доводи захисту щодо незаконності посилання суду на дані, отримані в результаті допиту свідка ОСОБА_11 під час досудового розслідування не ґрунтуються на законі.

Відтак апеляційні доводи про те, що ОСОБА_6 не просив ОСОБА_10 передати гроші, позбавлені підстав.

Свідок ОСОБА_17 працюючий на посаді інспектора відділення ДАІ Кузнецовського міськрайвідділу УМВС України в Рівненській області показав суду, що згідно своїх посадових обов`язків веде адміністративну практику, складовою якої є реєстрація і направлення протоколів про адміністративні правопорушення на розгляд місцевих судів. Так, протоколи стосовно ОСОБА_10 у відповідності до діючого законодавства були складені інспекторами ВДАІ у 2012 р. і передані до Володимирецького районного суду для розгляду по суті, про що є відмітки суду щодо їх отримання.

Ці показання підтверджені долученими до матеріалів кримінального провадження речовими доказами супровідними листами Кузнецовського ВДАІ УМВСУ на адресу Володимирецького районного суду від 22.10.2012 р. за №№ 631 і 632 до справ про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_10 (т.4 а.с.8-9, 10-13).

Також показання ОСОБА_10 знайшли своє підтвердження і показаннями свідка ОСОБА_18 , який показав суду, що разом з ОСОБА_19 30.10.2012 р. прибули у відділ СБУ м.Кузнецовська, де як поняті були присутні при проведенні мічення 29 грошових купюр номіналом 200 грн. фарбою, яка проявляється під ультрафіолетовим промінням. Вказані гроші були передані ОСОБА_10 і відібрано зразки фарби. Згодом свідок ОСОБА_18 з іншим понятим і працівниками СБУ поїхали в с.Володимирець, де неподалік місцевого суду було проведено огляд чоловіка. При огляді у вказаного чоловіка виявлено і вилучено грошові купюри, які просвітили ультрафіолетом, та взяли змиви з його рук, все помістили в пакетики. Повернувшись у відділ СБУ, склали документи відповідного змісту і після ознайомлення з ними, підтвердили їх достовірність своїми підписами.

Вказані показання підтверджені рядом доказів.

Зокрема даними протоколу огляду, маркування люмінесцентним барвником «Промінь-1» і вручення грошових коштів на суму 5 800 грн. 29 купюр номіналом 200 грн. кожна ОСОБА_10 і відібрання зразків фарби маркування від 30.11.2012 р. (т.1 а.с.31-42).

За результатами огляду місця події, проведеного в цей же день по АДРЕСА_2 , у ОСОБА_11 вилучено 29 купюр номіналом по 200 грн. кожна, які за номерами ідентичні з купюрами, попередньо переданими ОСОБА_10 для вручення ОСОБА_6 . Вказані грошові купюри і пальці ОСОБА_11 в ультрафіолетовому промінні відсвічують світло-зеленим кольором. При цьому вилучено змиви з рук і купюр (т.1 а.с.43-46).

Згідно висновку експертизи спеціальних хімічних речовин від 24.11.2012 р. №642 на представлених 29 грошових купюрах, тампоні зі змивом з руки ОСОБА_11 , сухому залишку рідини з поліетиленового пакету, марлевому тампоні зі зразком спецпрепарату «Промінь-1» виявлено нашарування речовини, яка в ультрафіолетових променях має люмінісценцію яскравого жовто-зеленого кольору. Дана речовина має спільну групову належність з речовиною, виявленою у вигляді нашарувань на тампоні зі зразком речовини спецпрепарату «Промінь-1» (т. 1 а.с.187-192).

Разом з цим колегія суддів враховує дані суду першої інстанції показання ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 переконував його у необхідності дачі хабара судді за позитивне вирішення його справ про адміністративні правопорушення. Як встановлено у справі, ОСОБА_10 передав 5 800 грн. коштів міченими купюрами ОСОБА_6 , оскільки запідозрив його в тому, що він хоче обманути і заволодіти коштами. Крім того, у справі доведено, що ОСОБА_10 зробив це з метою викриття ОСОБА_6 у шахрайстві, а тому останній не може нести відповідальність за підбурювання ОСОБА_10 до дачі хабара.

Оцінивши в сукупності досліджені докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності доказового підтвердження наявності дійсного умислу або наміру обвинуваченого ОСОБА_6 на передачу невстановленому судді Володимирецького районного суду отримуваних від ОСОБА_10 під приводом передачі як хабара службовій особі коштів. Однак всупереч власному висновку, місцевий суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України як замах на умисне схилення іншої особи до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, і виконання усіх дій, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, як способу особистого заволодіння грошовими коштами, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що докази в обвинуваченні ОСОБА_6 у цій частині суперечать один одному, не співвідносяться між собою, а тому за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України вирок підлягає скасуванню за відсутністю події злочину.

Що стосується доводів захисту стосовно незаконності порушення кримінальної справи, визначення її підслідності та розслідування неуповноваженою особою, то як вбачається з постанови прокурора Рівненської області ОСОБА_20 про порушення кримінальної справи від 30.10.2012 р., ОСОБА_6 будучи адвокатом та згідно свідоцтва №815, виданого 06.09.2011 р. Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи право на заняття адвокатською діяльністю, надаючи ОСОБА_10 правову допомогу в провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зловживаючи довірою до себе як адвоката, в жовтні 2012 року у смт.Володимирець шляхом переконання ввів ОСОБА_10 в оману щодо необхідності передачі для судді Володимирецького районного суду, якому вказані протоколи будуть розподілені для розгляду, хабара в сумі 5800 грн. за закриття проваджень у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до адміністративної відповідальності. Таким чином ОСОБА_6 схилив ОСОБА_10 до вчинення протиправних дій у вигляді давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище.

В подальшому 30.10.2012 року ОСОБА_6 , діючи з метою заволодіння коштами ОСОБА_10 , під приводом одержання грошових коштів для їх подальшої передачі в якості хабара судді Володимирецьокго районного суду, якому для розгляду буде розподілено вказані справи відносно ОСОБА_10 , наказав останньому передати грошові кошти в сумі 5800 грн. для ОСОБА_11 , про що також повідомив останнього. ОСОБА_10 , діючи за вказівкою ОСОБА_6 , з метою подальшої передачі хабара судді Володимирецького районного суду, 30.10.2012 року в смт. Володимирець передав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 5800 грн., якого після отримання коштів було затримано працівниками правоохоронних органів, у зв`язку з чим злочин не закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .

Також ОСОБА_6 , з метою подальшого розподілу однієї з вказаних справ про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_10 для розгляду голові Володимирецького районного суду ОСОБА_21 , яка є його матір`ю, діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленою службовою особою Володимирецького районного суду, яка має право доступу до цієї системи, спільно з нею вчасно не вніс до автоматизованої системи документообігу суду відомості про фактичне надходження даної справи про адміністративне правопорушення до Володимирецького районного суду. Відповідно до вимог ч.5 ст.10 Закону України «Про адвокатуру», кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва.

Приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину, а підставою достатні дані, які вказують на наявність в діях ОСОБА_6 ознак злочинів, передбачених ч.2 ст.376-1, ч.3 ст.15, ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.

Одночасно, цією ж постановою прокурор направив дану кримінальну справу для провадження досудового слідства слідчому відділу УСБУ в Рівненській області (т.1 а.с.2-3).

Отже, виходячи зі змісту постанови, прокурором правомірно застосовано альтернативну підслідність, яка означає, що досудове слідство за встановленим у законі правилом провадиться тим органом, який виявив злочин та порушив кримінальну справу щодо особи, в силу того, що законодавцем у ст.112 КПК 1960 р. не було визначено підслідності у справах про злочини, передбачені ст.376-1 КК України.

Згідно ч.6 Перехідних положень КПК України кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом перебувають у провадженні органів досудового слідства, залишаються у проваджені цих органів до завершення розслідування незалежно від зміни їх підслідності відповідно до цього Кодексу.

Виходячи із зазначеного вище, доводи захисника щодо незаконності здійснення досудового розслідування і підписання некомпетентними (не уповноваженими) особами, а також підписання обвинувального акта заступником начальника слідчого відділу УСБУ в Рівненській області ОСОБА_22 , як особою, яка не мала повноважень підписувати такий обвинувальний акт позбавлені підстав.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 07.10.2013 р. було скасовано ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 03.09.2013 р. про повернення обвинувального акту прокурору в кримінальному провадженні №0000001 відносно ОСОБА_6 . При цьому апеляційний суд визнав безпідставним покликання місцевого суду на проведення досудового слідства з порушенням вимог ст.112 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки прокурор неправомірно визначив підслідність слідчому відділу Управління СБУ в Рівненській області, проте прокурор Рівненської області мав таке право, і це не суперечить вимогам чинного КПК та КПК України в редакції 1960 року (т.5 а.с.89-90).

Враховуючи зазначене вище та вказану ухвалу, апеляційні доводи щодо непослідовності судді головуючої в суді першої інстанції, оскільки спочатку було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 з підстав порушення правил підсудності, незаконності розслідування слідчим СБУ і незаконності підпису обвинувального акту заступником начальника слідчого відділення Бичковим, а згодом викладеному у вироку висновку про правомірність направлення прокурором до СБУ даної справи, колегія судів вважає безпідставними і такими, що не заслуговують на увагу.
Крім того, доводи захисника про незаконність складення та прийняття обвинувального акту в якому змінено обвинувачення ОСОБА_6 також не заслуговують на увагу, оскільки зміна обвинувачення в суді була здійснена з дотриманням вимог ст.338 КПК України.

Згідно наданих суду першої інстанції даних, які містять довідки голови Апеляційного суду м.Києва №01-1/88 н/т від 08.05.2014 р., 01-01/212 н/т від 19.05.2014 р. і 01-1/288 н/т від 16.09.2014 р., постановою голови вказаного суду №01-4128 цт від 04.05.2012 р. надано дозвіл УСБУ в Рівненській області на проведення оперативно-розшукових заходів контроль за телефонними розмовами з використанням мобільних телефонів, застосування інших технічних заходів одержання інформації, проведення негласного слухового контролю та негласного візуального контролю в кабінеті за місцем роботи і тимчасового перебування, пов`язаних із тимчасовим обмеженням прав людини відносно особи адвоката ОСОБА_6 терміном до 31.10.2012 р.

На запит прокурора надано дозвіл на зняття однієї копії другого примірника запитуваної постанови №01-4128 цт від 04.05.2012 р. та, відповідно до п.289 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних установах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах, організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 р. №939 дск, ця постанова суду є чинна і не розтаємнена.

Інші доводи апеляційних скарг про порушення вимог КПК, зокрема не наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин та мотивів неврахування окремих доказів, на думку колегії суддів не є безумовними підставами для скасування вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 417, 418 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 змінити - в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України скасувати за відсутністю події кримінального правопорушення та закрити кримінальне провадження у цій частині.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3