У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10,
суддів ОСОБА_11., ОСОБА_12
секретаря судового засідання ОСОБА_13

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000162, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Рідківці Новоселицького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 01 червня 2006 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки з утриманням 15% заробітку;

- за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2008 року за ч.2 ст 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- за вироком Першотравневого районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2009 року за ч. 2,3 ст. 358, ч.1 ст. 28, ч. 1 ст. 222, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК, за касаційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_14,

в с т а н о в и л а:

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 8 000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначення та звільнення від покарання ОСОБА_5

Визнано винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, і призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Звільнено ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 восени 2012 року умисно з метою особистого збагачення під приводом сприяння у погашенні заборгованості з виплати кредиту шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_7 незаконно заволодів грошима останнього в сумі 1035 грн.

Крім цього, у жовтні 2013 року ОСОБА_8 повторно умисно з метою особистого збагачення під приводом сприяння у працевлаштуванні в органи внутрішніх справ, а саме в підрозділ міліції особливого призначення «Беркут», увійшов у довіру до потерпілого ОСОБА_9 після чого шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошима останнього в сумі 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 3995 грн.

У період часу з 28 лютого по 15 березня 2014 року ОСОБА_5 повторно умисно з метою особистого збагачення під приводом реалізації лісодеревини шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_6 незаконно заволодів грошима останнього в сумі 9000 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через безпідставне застосування ст. 75 КК. Прокурор зазначає, що суд при звільненні винного від відбування покарання з випробуванням недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу винуватого, не врахував як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, не навів переконливих мотивів на спростування доводів апеляції прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, просив скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Водночас, згідно із положеннями ч. 4 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.

Як убачається з обвинувального акта від 05 серпня 2014 року, ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення за епізодом шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК як умисне заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Суд першої інстанції розглянув справу саме за таким обвинуваченням та визнав винуватим ОСОБА_5 за цим епізодом за ч. 1 ст. 190 КК. Інші епізоди (щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_6) було кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК за ознакою повторності.

Перекваліфіковуючи дії винного з ч. 1 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 190 КК, суд апеляційної інстанції вказав, що кваліфікація за ч. 1 ст. 190 КК є зайвою, оскільки ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 358, ч. 1 ст. 222 КК, судимість за які є непогашеною, а тому його дії, у тому числі й за епізодом щодо ОСОБА_7, слід кваліфікувати за ознакою повторності.

Рішення апеляційного суду є помилковим, його було прийнято усупереч положенням ч. 4 ст. 404 КПК, оскільки таке обвинувачення ОСОБА_5 органом досудового розслідування не висувалося і прокурор у суді першої інстанції не змінював обвинувачення по епізоду злочинної діяльності щодо ОСОБА_7 Отже, суд апеляційної інстанції розглянув обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції, вийшов за межі своїх повноважень, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, слушними є і доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне застосування до призначеного ОСОБА_5 покарання положень ст. 75 КК.

Приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд послався на те, що ОСОБА_5 визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Водночас, судом не враховано того, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та у період незнятої і непогашеної судимості знову умисно вчинив три епізоди заволодіння чужим майном шляхом обману, що свідчить про стійку направленість умислу ОСОБА_5 на вчинення корисливих злочинів; що заподіяні збитки у повному обсязі він не відшкодував, хоча з моменту вчинення злочинів пройшов тривалий час. За таких обставин звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому суді. Якщо під час нового розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійде висновку про винуватість ОСОБА_5 в обсязі обвинувачення, що йому пред'явлено, то призначене покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_10 ОСОБА_12 ОСОБА_11