Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В.,
суддів Пузиревського Є.Б.,
Солодкова А.А., секретаря судового
засідання Шапули
В.В.,розглянула в судовому засіданні в
м. Києві 9 грудня 2014 року касаційну
скаргу засудженого ОСОБА_5 у
кримінальному провадженні внесеного
до Єдиного реєстру досудових
розслідувань за № 000058 на вирок
Апеляційного суду Одеської області
від 23 травня 2014 року.

Вироком Любашівського районного суду
Одеської області від 23 грудня 2013 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Бердянська, Запорізької
області, проживаючого в АДРЕСА_1,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2
раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за
відсутністю в його діяннях складу
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК
України.

Вироком Апеляційного суду Одеської
області від 23 травня 2014 року вирок
місцевого суду скасовано та ухвалено
новий вирок, яким ОСОБА_5 визнано
винуватим у вчиненні злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та
призначено за цим Законом покарання у
виді позбавлення волі на 5 років з
позбавленням права обіймати посади в
органах державної влади строком на 2
роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України
ОСОБА_5 звільнено від відбування
покарання з випробуванням, з іспитовим
строком 1 рік, з покладенням на нього
певних обов'язків.

Кримінальне провадження в частині
обвинувачення ОСОБА_5 в отриманні
хабара від ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в
лютому-квітні 2011 року закрито на
підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, 417 КПК України.

Вирішено питання про відшкодування
процесуальних витрат та речові докази.

Кримінальне провадження розглянуто за
участю:

прокурора
Опанасюка О.В..

захисника
ОСОБА_8

засудженого
ОСОБА_5,

У касаційній скарзі засуджений,
посилаючись на істотні порушення вимог
кримінального процесуального закону,
неправильне застосування закону
України про кримінальну
відповідальність, просить скасувати
судові рішення, а кримінальне
провадження закрити. Вважає, що вирок
апеляційного суду не відповідає
вимогам кримінального процесуального
закону, оскільки судове слідство у суді
апеляційної інстанції проводилось
лише частково, усі докази які є в
матеріалах провадження апеляційний
суд безпосередньо не досліджував,
проте дав їм іншу оцінку під час
апеляційного розгляду, вказавши, що у
його діях наявний склад кримінального
правопорушення, ніж ту, яку дав
місцевий суд. Вважає, що висновки
апеляційного суду не відповідають
фактичним обставинам кримінального
провадження, а тому вирок апеляційного
суду не відповідає вимогам ст. ст. 374, 420
КПК України.

Органами досудового розслідування
ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він
будучи начальником ВДАІ з
обслуговування адміністративної
території Любашівського району та
автомобільно-технічної інспекції при
УДАІ ГУМВС України в Одеській області,
являючись посадовою особою, займаючи
відповідальне становище, наприкінці
січня 2011 року, приблизно о 17 годині,
знаходячись у своєму службовому
кабінеті в адміністративній будівлі
ВДАІ з обслуговування
адміністративної території
Любашівського району Одеської області
УДАІ ГУ МВС України в Одеській області
в смт. Любашівка Одеської області по
вул. Завокзальна, 2, почав вимагати від
начальника дільниці ТОВ
«Втормет-Одеса» в смт. Любашівка
Одеської області ОСОБА_6, передавати
йому, починаючи з лютого 2011 року,
щомісячно, до 5 числа, хабар у розмірі по
800 грн. - за нестворення з його боку і з
боку підлеглих йому співробітників
ВДАІ перешкод у здійсненні дільницею
ТОВ «Втормет-Одеса» у смт. Любашівка
Одеської області своєї господарської
діяльності, пов'язаної із заготівлею
металобрухту, а також за
безперешкодний рух вантажних
автомобілів, орендованих зазначеним
ТОВ, з вантажем металобрухту по
території Любашівського району
Одеської області, в іншому випадку
погрожуючи зворотним, з чим ОСОБА_6, щоб
уникнути настання для нього таких
негативних наслідків, змушений був
погодитися.

Всього, протягом лютого-березня 2011 року
ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 хабарі, які
він вимагав, на загальну суму в 1000 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 обвинувачувався в
тому, що 22 квітня 2011 року, приблизно о 11
годині, він за цих обставин почав
вимагати від ОСОБА_9, який замінив на
посаді начальника дільниці ТОВ
«Втормет-Одеса» в смт. Любашівка
Одеської області ОСОБА_6, починаючи з
квітня 2011 року, щомісячно, до 5 числа,
передавати йому хабарі у розмірі 800 грн.
- за не створення з його боку та з боку
підлеглих йому співробітників ВДАІ
перешкод у здійсненні дільницею ТОВ
«Втормет-Одеса» у смт. Любашівка своєї
господарської діяльності, з чим ОСОБА_9,
щоб уникнути настання для нього таких
негативних наслідків, вимушений був
погодитися.

Всього, в період з 22 квітня 2011 року по 17
травня 2011 року ОСОБА_5 отримав від
ОСОБА_9 хабарі, які він вимагав, на
загальну суму 3700 грн.

Дії ОСОБА_5 органами досудового
розслідування кваліфіковано за ч. 2
ст. 368 КК України, за ознакою умисних
дій, які виразилися в одержанні
службовою особою, яка займає
відповідальне становище хабара за
виконання чи невиконання в інтересах
того, хто дає хабара, будь-яких дій з
використанням наданої їй влади та
службового становища, повторно,
поєднаного з вимаганням хабара.

Вироком місцевого суду ОСОБА_5 визнано
невинуватим та виправдано за
відсутністю в його діяннях складу
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК
України. Обґрунтовуючи прийняте
рішення про недопустимість в якості
доказів матеріалів негласних слідчих
дій, які проводились відносно ОСОБА_5,
суд першої інстанції одночасно
визначив недопустимими і речові
докази, які несуть на собі інформацію
про скоєне правопорушення.

Вироком Апеляційного суду Одеської
області від 23 травня 2014 року вирок
місцевого суду скасовано та ухвалено
новий вирок. Як зазначено у вироку
апеляційного суду, сукупність доказів
дала змогу колегії суддів апеляційного
суду зробити висновок про винуватість
ОСОБА_5 у скоєнні злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,
тобто одержанні службовою особою, яка
займає відповідальне становище, хабара
за виконання чи не виконання в
інтересах того, хто дає хабара, будь
яких дій з використанням наданої влади
та службового становища, поєднаного з
вимаганням хабара.

Одночасно, кримінальне провадження в
частині обвинувачення ОСОБА_5 в
отриманні хабарів від ОСОБА_6 та ОСОБА_9
в лютому-квітні 2011 року закрито на
підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, 417 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку
прокурора, який заперечив проти
задоволення касаційної скарги,
захисника та засудженого, які
підтримали касаційну скаргу,
перевіривши матеріали кримінального
провадження, та обговоривши доводи
скарги, колегія суддів вважає, що
скарга підлягає задоволенню частково з
таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд
касаційної інстанції перевіряє
правильність застосування судами
першої та апеляційної інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
правової оцінки обставин і не має права
досліджувати докази, встановлювати та
визнавати доведеними обставини, що не
були встановлені в оскарженому
судовому рішенні, вирішувати питання
про достовірність того чи іншого
доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК
України підставами для скасування або
зміни судових рішень при розгляді
справи в суді касаційної інстанції є
істотне порушення вимог кримінального
процесуального закону, перелік яких
наведено у ст. 412 КПК України.

На думку колегії суддів, кримінальне
провадження щодо ОСОБА_5 судом
апеляційної інстанції розглянуто із
істотним порушенням вимог
кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок
апеляційного суду - це рішення вищого
суду стосовно законності й
обґрунтованості вироку, що
перевіряється в апеляційному порядку
та повинен відповідати тим же вимогам,
що і вирок суду першої інстанції, тобто
бути законним і обґрунтованим,
відповідати загальним вимогам до
вироків. У вироку, як того вимагають
норми процесуального закону, мають
бути наведені аргументи на
підтвердження викладених в
апеляційних скаргах доводів.
Суперечливість й невмотивованість
висновків суду у вироку, прийняття
необґрунтованого рішення є
неприпустимим.

Проте у даному кримінальному
провадженні наведених положень закону
апеляційний суд не дотримався.

Так, як убачається з вироку,
апеляційний суд вибірково оцінив
докази, при цьому допустив
суперечності та припущення при
обґрунтуванні свого рішення щодо
наявності в діях ОСОБА_5 складу
правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 368
КК України.

Зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК України
вбачається, що лише за клопотанням
учасників судового провадження суд
апеляційної інстанції зобов'язаний
повторно дослідити обставини,
встановлені під час кримінального
провадження, за умови, що вони
досліджені судом першої інстанції не
повністю або з порушеннями.

З положень ст. 370 КПК України, якою
визначено вимоги щодо законності,
обґрунтованості та умотивованості
судового рішення, убачається, що
законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами
матеріального права з дотриманням
вимог щодо кримінального провадження,
передбачених цим Кодексом;
обґрунтованим є рішення, ухвалене
судом на підставі об'єктивно з'ясованих
обставин, які підтверджені доказами,
дослідженими під час судового розгляду
та оціненими судом відповідно до
статті 94 цього Кодексу; вмотивованим
рішення, є рішення в якому наведені
належні і достатні мотиви та підстави
його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК
України передбачено, що суд за своїм
внутрішнім переконанням, яке
ґрунтується на всебічному, повному й
неупередженому дослідженні всіх
обставин кримінального провадження,
керуючись законом, оцінює кожний доказ
з точки зору належності, допустимості,
достовірності, а сукупність зібраних
доказів - з точки зору достатності та
взаємозв'язку для прийняття
відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд
може обґрунтовувати свої висновки лише
на показаннях, які він безпосередньо
сприймав під час судового засідання
або отриманих у порядку, передбаченому
статтею 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності
дослідження доказів, апеляційний суд
не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту,
яку дав суд першої інстанції, якщо ці
докази не було досліджено в ході
апеляційного перегляду вироку.

Як убачається зі змісту апеляційної
скарги прокурора, останній порушував
питання про повторне дослідження
обставин, встановлених під час
кримінального провадження, як таких, що
досліджені судом першої інстанції не
повністю та з порушеннями. Крім того, з
технічного запису журналу судового
засідання вбачається, що в судовому
засіданні під час апеляційного
розгляду вказане клопотання також було
підтримано прокурором.

Апеляційним судом було прийнято
рішення провести повторне дослідження
обставин, встановлених під час
кримінального провадження, з викликом
до суду в якості свідків ОСОБА_6 та
ОСОБА_9

Як зазначено в журналі судового
засідання апеляційного суду (т. 3 а.п.
а.п. 173, 189-191, 206-208 ), а також як убачається
з технічних засобів фіксування
кримінального провадження - технічних
носіїв інформації, які долучені до
провадження, апеляційним судом було
допитано свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_9, а
також частково досліджено матеріали
провадження, а саме: т. 1 а. п. а. п. 1 - 86, т. 3
а. п. 178., після чого апеляційний суд
закінчив судове слідство та перейшов
до судових дебатів, після яких надав
останнє слово обвинуваченому, а потім
вийшов до нарадчої кімнати, по виходу з
якої оголосив вирок та закрив судове
засідання (т. 3 а.п. 210-218).

Зі змісту вироку апеляційного суду,
убачається, що суд, аналізуючи докази
вини засудженого, посилається також на
показання свідка ОСОБА_10, який начебто
був допитаний у суді апеляційної
інстанції, проте це не відповідає
дійсності та суперечить наявній
інформації, яку містять журнал
судового засідання апеляційного суду
та технічні носії інформації.

З цих же підстав викликають сумнів й
доводи апеляційного суду, що
дослідження відеозапису огляду місця
події, й відомостей, внесених до
протоколу огляду, оскільки, як
убачається з журналу судового
засідання апеляційного суду,
апеляційний суд такої процесуальної
дії не вчиняв, а на а.п. 305-309, т. 1, а.п. 300-306,
т. 2, на які є посилання в ухвалі
апеляційного суду, містяться зовсім
інші дані.

Отже, апеляційний суд, усупереч
законодавчим приписам, не дослідив
безпосередньо зібраних у провадженні
доказів, а обмежився лише їх частковим
дослідженням. Як убачається зі змісту
вироку апеляційного суду, він оцінив та
дав іншу оцінку доказам ніж суд першої
інстанції, при цьому ними ж
обґрунтовуючи свої висновки про
доведеність винуватості ОСОБА_5 у
вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368
КК України, тим самим порушив вимоги ст.
94, 95 КПК України, що є істотним
порушенням кримінального
процесуального закону України, з
огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України.

Вирок не може бути визнаний законним і
обґрунтованим, якщо обставини, що
впливають на кваліфікацію вчиненого не
були належно досліджені й оцінені.

Крім того, з матеріалів кримінального
провадження убачається, що не
погоджуючись із вироком місцевого
суду, прокурор звернувся із
апеляційною скаргою на вирок суду, у
якій порушував питання про скасування
вироку місцевого суду та постановлення
нового вироку.

Суд апеляційної інстанції, прийнявши
рішення про часткове задоволення
апеляційної скарги прокурора, фактично
погодився з усіма викладеними в ній
доводами. Тобто фактично визнав вирок
суду першої інстанції таким, що
суперечить нормам процесуального
права. Однак, жодних мотивів щодо свого
висновку в ухваленому новому вироку не
відобразив.

За таких обставин колегія суддів,
вважає, що вирок суду апеляційної
інстанції не відповідає вимогам
закону, а отже підлягає скасуванню із
призначенням нового розгляду у суді
апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді, суду
необхідно відповідно до вимог ст.ст. 94,
95, 439 КПК України, положень глави 31 КПК
України, за наявності відповідного
клопотання, дослідити обставини
кримінального провадження, керуючись
законом, оцінити кожний доказ з точки
зору належності, допустимості,
достовірності, а їх сукупність - з точки
зору достатності та взаємозв'язку,
після чого ухвалити законне й
обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК
України злочинність і караність діяння
визначаються законом про кримінальну
відповідальність, який діяв на час
вчинення цього діяння. Враховуючи, що
редакція закону, за яким притягується
ОСОБА_5 декілька разів підлягала зміні,
при новому апеляційному розгляді,
матеріальний закон слід зазначати у
відповідній редакції.

Інші доводи касаційної скарги
підлягають перевірці при новому
апеляційному розгляві.

Керуючись ст. ст. 433, 436, 438 КПК України,
колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого
задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Одеської
області від 23 травня 2014 року щодо
ОСОБА_5 скасувати і призначити новий
розгляд кримінального провадження в
суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та оскарженню не
підлягає.

Судді:

Шибко Л.В. Пузиревський
Є.Б. Солодков А.А.