ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-1142кМ15 У х в а л а
28 травня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_6,
суддів - ОСОБА_8, ОСОБА_7,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_9, з участю прокурора - ОСОБА_10,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-1142км15 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_2, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року -

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця смт Казанка Миколаївської

області, який проживає по АДРЕСА_1, раніше судимого:

1) 06 червня 1997 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 17, ч. 3 ст. 81; ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, на підставі ст. 42 КК України (1960 року), на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 18 квітня 2001 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 140; ч. 3 ст. 81; на підставі ст. ст. 42, 43 КК України (1960 року), на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) 21 листопада 2005 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України (2001 року), із застосуванням ст. 75 КК України, на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

4) 08 грудня 2006 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2007 року, за ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 309, на підставі ст. ст. 70, 71 КК України, на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

5) 22 березня 2007 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

6) 14 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України, на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

7) 19 грудня 2012 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,-

визнано винуватим та засуджено:

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ‒ до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, - до покарання у виді обмеженні волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_3: 12680 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 гривень - в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду вирішено питання про речові докази.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2014 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення крадіжок, знову вчинив злочини корисливої спрямованості за наступних обставин.

20 березня 2013 року, близько 02 години, ОСОБА_2 з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого по АДРЕСА_2, і повторно таємно викрав звідти майно ОСОБА_3 загальною вартістю 13430 гривень, завдавши матеріальної шкоди потерпілому на вказану суму.

Він же 22 березня 2013 року, близько 03 години 15 хвилин, з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованого по АДРЕСА_3, і повторно таємно викрав звідти майно ТОВ «Гараж Мобайл Груп» загальною вартістю 30423 гривні, завдавши вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

29 березня 2013 року, близько 04 години, ОСОБА_2 з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованого по АДРЕСА_4, і повторно таємно викрав звідти майно ОСОБА_5 загальною вартістю 1663 гривні, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

11 квітня 2013 року, близько 04 години, засуджений за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованого по АДРЕСА_3, і повторно таємно викрав звідти майно ТОВ «Гараж Мобайл Груп» загальною вартістю 14409 гривень, завдавши цьому товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2 у період з початку березня до 25 березня 2013 року придбав поблизу «ЦУМу», що по проспекту Трубників у місті Нікополі, і носив при собі без передбаченого законом дозволу неклинкову холодну зброю ударно-роздроблюючої дії - кастет, виготовлений саморобним способом. Предмет злочину у засудженого було виявлено та вилучено працівниками міліції 25 березня 2013 року у період з 11 години 30 хвилин до 11 години 50 хвилин, у ході особистого огляду та огляду речей, поблизу будинку № 37 по вулиці Електрометалургів у місті Нікополі.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і м'якість призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування наведеного зазначає, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м'якості покарання, призначеного судом першої інстанції, і не дав на них переконливих відповідей. На думку прокурора, суд залишив поза увагою ті обставини, що ОСОБА_2 раніше судимий, вчинив нові аналогічні злочини проти власності, які є тяжкими, у період іспитового строку, у вчиненому фактично не розкаявся і завдану шкоду не відшкодував.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який касаційну скаргу підтримав у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 263 КК України у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Разом із тим, слушними є доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованої м'якості призначеного покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз'ясненнями, наведеними у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог апеляційний суд у повній мірі не дотримався.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та врахував як обставини, що його пом'якшують, щире каяття і добровільну видачу частини викраденого майна.

При цьому суд, з урахуванням даних про особу ОСОБА_2 і його посткримінальної поведінки, не навів переконливих мотивів, через які призначив засудженому покарання у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд не дав належної оцінки і тим обставинам, що ОСОБА_2 має 7 не знятих і не погашених у встановленому законом порядку судимостей за умисні злочини, з яких 5 - за вчинення крадіжок. Останнього разу ОСОБА_2 було засуджено 19 грудня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (т. 2, а. с. 62-66). Однак через 3 місяці після ухвалення даного вироку засуджений, під час іспитового строку, протягом нетривалого часу вчинив ряд нових аналогічних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими.

Наведене свідчить про систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість ОСОБА_2 на незаконне збагачення у злочинний спосіб, що становить підвищену суспільну небезпеку.

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Всупереч наведеним вимогам, суд, урахувавши як пом'якшуючу покарання обставину щире каяття ОСОБА_2, не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Суд не навів належного обґрунтування, в яких саме діях виражалося каяття засудженого, враховуючи, що завдану злочинами шкоду він не відшкодував.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що за вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, за обставин наведених у вироку, призначене йому покарання за кримінальні правопорушення, за які він засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м'якості.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора з підстав, аналогічних наведеним у касаційній скарзі, на зазначене уваги не звернув та, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не навів в ухвалі переконливих мотивів, через які визнав доводи прокурора необґрунтованими, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого тягнуть за собою скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, ухвала суду апеляційної інстанції не може вважатися законною й обґрунтованою і підлягає скасуванню.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, з огляду на його м'якість, і постановлення апеляційним судом в цій частині свого вироку - новий розгляд кримінального провадження необхідно призначити у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, вирішити питання про призначення покарання з урахуванням їх тяжкості, особи засудженого, обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання, виклавши прийняте рішення у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 376, 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_6 ОСОБА_8 ОСОБА_7