Справа № 11-684/07 Головуючий
3,289 ТАРАТІН
України Доповідач
в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня
2007 р. Колегія
суддів судової палати
в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області
в складі:

головуючого ЩЕПОТКІНОЇ В.В.

суддів ТАПАЛА Г.К.,
ВОСКОЛОВИЧА В.І.

за
участю прокурора ДЕМИДЕНКО С.А.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши
кримінальну справу за апеляцією заступника Золотоніського міжрайонного прокурора
Бондаренко М.Ю. на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області
від 20 червня 2007 року, яким

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не
судимий, -

засуджений за
ст. 185 ч. З КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 289 ч. 2 КК України
на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК
України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно
призначено ОСОБА_2. 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ст.
75 КК України засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням
іспитовим строком 3 роки, на нього покладені обов'язки, встановлені п. п. 3,4
ст. 76 КК України;

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_2,
раніше

судимий,
в тому числі останній раз

11.05.2005 року
Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 186 ч. З, ст. 185 ч.
2, ст. 190 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі, відбуває покарання, -

засуджений
за ст. 185 ч. З КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70
КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням
менш суворого остаточно призначено 6 років позбавлення волі;

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_3, не
судимий, -

засуджений
за ст. 185 ч. З КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК
України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2
роки, на нього покладені обов'язки, встановлені п. п. 3,4 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно 2569 грн. на користь ДП «Низівське»
СТХЖ «Чапаєвське»; з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 солідарно 650 грн., а з ОСОБА_2 - 4850
грн. окремо - стягнуто на користь ОСОБА_5.

Вирішене питання
про речові докази.

Засуджених
визнано винними у вчиненні наступних злочинів:

16
серпня 2004 року, близько 13 год. в с Чапаєвка
Золотоніського району Черкаської області ОСОБА_3 повторно, з врахуванням
попередньої судимості, за попередньою змовою та разом з ОСОБА_2, шляхом
земляного підкопу в стіні проникли до складського приміщення ДП «Низівське»
СТОВ «Чапаєвське», звідки таємно викрали складові частини електричного агрегату
для сушіння сіна, залишкова балансова вартість якого складала 2569 грн., чим
завдали підприємству матеріальних збитків на вказану суму.

17
січня 2006 року, близько 22 год., в с Чапаєвка ОСОБА_2
повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись поблизу бару
«От і до» по вул.. Леніна, всупереч волі користувача, з метою покататися,
незаконно заволодів автомобілем «Ауді-80» вартістю 10500 грн., що належить
ОСОБА_5.

17 січня 2006 року, близько 22 год.,
в с Чапаєвка ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в стані
алкогольного сп'яніння, з метою заволодіння чужим майном проникли через вхідні
двері до будинку ОСОБА_5, розташованого по АДРЕСА_1, звідки таємно викрали
належні останньому гроші в сумі 400 грн. та мобільний телефон «Моторола» вартістю 250
грн., чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 650 грн.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав
апеляцію, просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_2 скасувати, у
зв'язку з невідповідністю його ступеню тяжкості злочину та особі засудженого
внаслідок м'якості. За ст. 289 ч. 2 КК України просить призначити 5 років 6
місяців позбавлення волі та відповідно до ст. 70 КК України остаточно за
сукупністю злочинів призначити ОСОБА_2 5 років 6 місяців позбавлення волі,
постановивши про це новий вирок.

В частині засудження ОСОБА_3 прокурор просить вирок змінити і виключити
рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор наводить доводи, що
матеріальних збитків ОСОБА_2 не відшкодував, за місцем проживання
характеризується негативно, вчинив три епізоди злочину, а ОСОБА_3 вчинив
однорідний злочин крадіжку, що не може розглядатися як рецидив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію,
пояснення засудженого ОСОБА_2. та його захисника ОСОБА_1, які заперечували
проти апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що
апеляція підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у
вчиненні зазначених у вироку злочинів підтверджені зібраними по справі та
перевіреними в судовому засіданні доказами.

Ці висновки
ніким із учасників судового розгляду не оспорюються.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2, суд виконав вимоги ст. ст. 50,
65 КК України.

ОСОБА_2
щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, викрив у вчиненні злочину
ОСОБА_3, виявляє ознаки легкої розумової відсталості з помірно вираженими
розладами поведінки, з 15 лютого 2006 року до 20 червня 2007 року був уже ізольований
від

суспільства і
утримувався під вартою, за цей час помер його батько, вчинення злочину за ст.
289 ч. 2 КК України сталося внаслідок безвідповідальної поведінки самого
потерпілого ОСОБА_5.

Всі ці обставини в сукупності дають підстави для висновків про можливість
застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, підстав для задоволення апеляції
прокурора в цій частині та скасування вироку щодо ОСОБА_2. колегія суддів не
вбачає.

Суд неправильно вказав у вироку, що обтяжуючою відповідальність ОСОБА_3
обставиною є рецидив злочину. Вказаний засуджений скоїв 16.08.2004 року
крадіжку, будучи судимий 31.10.2002 року за крадіжку, цю обставину суд врахував
як кваліфікуючу обставину за ознаками повторності.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України суд не може ще раз враховувати її при
призначенні покарання, вчинення злочинів в такій послідовності не утворює
рецидиву в розумінні ст. 34 КК України.

Апеляція
прокурора в цій частині підлягає до задоволення, а вирок - зміні.

Керуючись ст.
ст. 362, 363 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію заступника Золотоніського міжрайонного прокурора
Бондаренку М.Ю. задовільнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської
області від 20 червня 2007 року відносно ОСОБА_2.,ОСОБА_3., ОСОБА_4. змінити,
виключити з мотивувальної частини вироку речення «Обставиною, що обтяжують
відповідальність підсудного ОСОБА_3. є рецидив злочину».

В решті
вирок залишити без змін.