Номер провадження: 11-кп/785/319/15
Номер справи місцевого суду: 503/1272/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000494 від 13.08.2014 року за апеляційною першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 26.12.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Тимкове Кодимського району Одеської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, який є пенсіонером за віком, раніше судимий:

- 13.11.2013 року Кодимським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.1КК України до покарання у виді штрафу розміром 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, штраф сплатив;

визнаний винним та засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 ч.2 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном 3 роки та з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,-

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він 04 травня 2014 року, близько 14 години, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, в с. Тимкове, Кодимського району, Одеської області, шляхом вільного доступу, проник до приміщення сараю в помешканні потерпілого ОСОБА_9 , звідки таємно, повторно, викрав металевий садовий оприскувач місткістю 10 літрів вартістю 150 грн., спричинивши останньому матеріальні збитки на зазначену суму.

Крім того, 05 травня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 , близько 9 години 30 хвилин, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, в с. Тимкове, Кодимського району, Одеської області, шляхом вільного доступу, проник до житлового будинку потерпілого ОСОБА_9 , а потім, таким же способом до літньої кухні у цьому ж помешканні, звідки намагався повторно, таємно викрасти: електричну машинку марки Домотек вартістю 50 грн.; електродриль Штурм вартістю 80 грн.; вимірювач напруги Сунма вартістю 10 грн.; три літри соняшникової олії на суму 42 грн.; скляну банку місткістю три літри вартістю 2 грн. 50 коп.; пластикову кришку вартістю 1 грн., а всього намагався викрасти майна на суму 185 грн. 50 коп., однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками міліції на території помешкання потерпілого.

Крім того, 07 серпня 2014 року, близько 15 години, обвинувачений, з метою таємного викрадення чужого майна, в с.Тимкове, Кодимського району Одеської області, шляхом пошкодження дерев`яної перегородки на горищі господарського приміщення в помешканні потерпілої ОСОБА_10 , проник на горище і, будучи викритим потерпілою, яка вимагала припинити протиправні дії, відкрито, повторно, викрав дві металеві труби довжиною по три метри і діаметром по 60 мм. кожна на суму 114 грн. та дитячий велосипед марки Браво вартістю 150 грн., спричинивши матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 264 грн..

Не погоджуючись з вироком суду, першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях, правильності кваліфікації його дій, вказав, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого через його м`якість.

Так прокурор зазначив, що при призначенні міри покарання ОСОБА_7 судом не враховано, що останній, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, знову вчинив більш тяжкі корисливі злочини, що вказує на те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжив займатися антисуспільною злочинною діяльністю.

Крім того вказав, що раніше до ОСОБА_7 вже застосовувалась міра покарання, не пов`язана з позбавленням волі, незважаючи на це, останній знову став на шлях скоєння ряду тяжких злочинів. Таким чином, застосовуючи до ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України суд порушив її вимоги щодо врахування тяжкості вчиненого злочину, даних які характеризують особу, а також інших обставин справи.

Разом із тим зазначив, що судом не враховано, що вже під час досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, через 3 місяці після його затримання працівниками міліції 05.05.2014 року на місці вчинення злочину у помешканні потерпілого ОСОБА_9 , вже 07.08.2014 року ОСОБА_7 вчинив більш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України.

Вважає, що судом не виконано вимоги ст. 65 КК України, щодо призначення особі, що вчинила злочини необхідного й достатнього покарання для її виправлення та попередження нових злочинів, оскільки формально взято до уваги данні про особу обвинуваченого, який заходів щодо працевлаштування не вживає, за місцем мешкання характеризується виключно з негативного боку, що свідчить про те, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Крім того послався на те, що при призначенні покарання, судом не враховано наявність такої обтяжуючої покарання обстави, як рецидив злочинів.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання - 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, та у судових дебатах та останньому слові прохавшого апеляційний суд не позбавляти його волі, колегія судів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

У відповідності до ч.1 та 2 ст.314 КПК України, у підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження і воно відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, на адресу суду 23.06.2014 року (а.с.38) надійшов обвинувальний акт з додатками відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000269 від 05.05.2014 року у вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, розгляд якого було розподілено на головуючого - суддю ОСОБА_1 .

Крім того, на адресу суду надійшов обвинувальний акт з додатками відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000494 від 13.08.2014 року у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, розгляд якого було розподілено на головуючого - суддю ОСОБА_11 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, після отримання обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000494 від 13.08.2014 року, головуючий по справі - суддя ОСОБА_11 призначив підготовче судове засідання на 15.09.2014 року (а.с.7).

Разом з тим, у зазначеному судовому засіданні, за участю прокурора ОСОБА_12 та обвинуваченого, головуючим фактично було розпочате підготовче судове засідання та заслухана думка прокурора про можливість призначення справи до розгляду. Після цього, за клопотанням прокурора, судом була постановлена ухвала (а.с.23) про передачу зазначеного кримінального провадження для об`єднання з наявним у судді ОСОБА_1 кримінальним провадженням. Однак як вбачається з цієї ухвали, судом взагалі не вирішене питання щодо призначення цього кримінального провадження до судового розгляду, що свідчить про те, що питання, які підлягали вирішенню в ході проведення підготовчого судового засідання, фактично судом розглянуті не були.

Суддя ОСОБА_1 , призначивши підготовче судове засідання по наявному у нього на розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000269 від 05.05.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, провів його лише 20.10.2014 року.

У цьому ж судовому засіданні ним було вирішено питання про об`єднання кримінального провадження №0000494 від 13.08.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України з наявним у нього на розгляді кримінальним провадженням №0000269 від 05.05.2014 року.

Між тим, як вбачається з ухвали суду від 20.10.2014 року та технічного запису судового засідання, головуючий не прийняв до уваги ту обставину, що підготовче судове засідання у рамках кримінального провадження №0000494 від 13.08.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України проведено не було та провів підготовче судове засідання лише по кримінальному провадженні №0000269 від 05.05.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України і при цьому вирішив питання щодо їх об`єднання.

У підготовче судове засідання, яке було призначено на 20.10.2014 року потерпіла ОСОБА_13 взагалі не викликалася, та воно було проведено без участі потерпілого ОСОБА_9 , оскільки суд послався на подану ним заяву, яка ніби то подана до суду потерпілим (а.с.35) про проведення цього засідання без його участі.

На думку колегії суддів, заява від імені потерпілого ОСОБА_9 , яка подана на адресу прокурора ОСОБА_14 , не могла слугувати підставою, яка давала можливість районному суду розглянути кримінальне провадження за відсутністю потерпілого з огляду на наступне:

З вказаної заяви не можливо зробити висновок, яким чином вона потрапила до районного суду (на ній відсутній штамп щодо її реєстрації у встановленому порядку в канцелярії суду), у цій заяві відсутня дата її написання та дата проведення підготовчого судового засідання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає що у порушення вимог ст.314 КПК України підготовче судове засідання у кримінальному провадженні №0000494 від 13.08.2014 року за ч.3 ст.186 КК України фактично проведено не було, а підготовче судове засідання по кримінальному провадженні №0000269 від 05.05.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України проведено без участі потерпілого, в зв`язку з чим порушене його право на участь у судовому засіданні, яке передбачене у ст.56 КПК України.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали проведення судового розгляду, на які районний суд не звернув уваги, а саме:

Порядок призначення та заміни прокурора в кримінальному провадженні визначені положеннями ст. 37 КПК України, відповідно до яких, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та ч.5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 ст.37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, в наявності є два журнали судових засідань (а.с.55 та 80), розпочатих 11.07.2014 року, які фактично ідентичні один одному в частині проведення судових засідань включно по 20.10.2014 року, однак у вступній частині зазначені прізвища різних прокурорів, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Згідно наявних у матеріалах кримінального провадження обвинувальних актів, у кримінальному провадженні №0000269 від 05.05.2014 року процесуальним керівником є прокурор ОСОБА_14 , а у кримінальному провадженні №0000494 від 13.08.2014 року, процесуальним керівником є прокурор ОСОБА_12 .

Разом з цим, будь-які процесуальні документи, підтверджуючі повноваження вищевказаних прокурорів, в тому числі і прокурора ОСОБА_15 по даному кримінальному провадженню, у відповідності до положень ст. 37 КПК України - відсутні. Такі процесуальні документи відсутні в тому числі і щодо прокурора ОСОБА_14 при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000494 від 13.08.2014 року, де вона не є процесуальним керівником.

Таким чином районний суд, в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України допустив до участі у кримінальному проваджені прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , не перевіривши їх повноваження, а тому фактично розглянув справу без уповноваженого прокурора, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться законність та змагальність сторін.

Таким чином апеляційним судом було встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження, судом першої інстанції були проігноровані положення ст.ст.37, 56, 314 КПК України, оскільки відсутня одна із стадій кримінального процесу, так як підготовче судове засідання у кримінальному провадженні №0000494 від 13.08.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України проведено не було, а у кримінальному провадженні №0000269 від 05.05.2014 року проведено без участі потерпілого, судовий розгляд проведений без повноважного прокурора, в зв`язку з чим такі порушення закону, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9 та у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, у порушення вимог ст.365-367 КПК України, видалившись до нарадчої кімнати, суд поновив судовий розгляд в зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що мають істотне значення при прийнятті рішення (а.с.70), що є не припустимим, оскільки відновлення з`ясування певних обставин у відповідності до вимог чинного Кримінального процесуального Кодексу, можливе лише до виходу суду до нарадчої кімнати.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції обвинуваченого, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

постановила
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 26 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_16 .