Ухвала

іменем україни

12 березня 2015 рокум. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

при секретарі ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

уродженця с. Карвинівка Романівського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12 листопада 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представників влади у правоохоронних органах, строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання «капітан міліції».

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 30 липня 2014 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбачену ч. 3 ст. 368 КК України, в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011р., - одержання хабара, поєднаного з вимаганням. Перекваліфіковано дії ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 368 КК України в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011року та призначено йому покарання за цим Законом - штраф у розмірі семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представників влади у правоохоронних органах строком на три роки. В решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі. Зазначає, що апеляційний суд при перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України, в порушення вимог процесуального закону, не мотивував своє рішення. Також зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та просить її скасувати.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в діях засудженого складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону. Вказує, докази у справі отримані незаконним шляхом, а вирок ґрунтується на припущеннях. Звертає увагу, що ОСОБА_1 не міг вимагати у ОСОБА_3 хабар за неприйняття рішення про заборону діяльності юридичної особи або непритягнення свідка до кримінальної відповідальності, оскільки взагалі не мав таких повноважень.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу - представником влади, маючи спеціальне звання капітан міліції та обіймаючи посаду начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області, діючи всупереч інтересам служби та в порушення вимог Закону України «Про міліцію», 8 січня 2013 року у телефонній розмові висунув виконуючій обов'язки директора департаменту з продажу ТОВ «Сучасні платіжні системи» ОСОБА_3 вимогу про передачу йому хабара в сумі 1600 доларів США за непроведення підлеглим йому сектором ДСБЕЗ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області перевірок вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» на інтерактивних закладах ТОВ «Сучасні платіжні системи», представником якого є ОСОБА_3, і при цьому погрожував у разі невиконання його вимоги припиненням діяльності вказаного товариства та притягненням її (ОСОБА_3) до встановленої законом відповідальності.

Сприймаючи вчинений ОСОБА_1 тиск, як загрозу своїм правам та законним інтересам, з метою запобігання небажаних для себе наслідків - притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 вимушено погодилась на протиправну вимогу обвинуваченого.

9 січня 2013 року, приблизно о 18 годині, неподалік магазину ТОВ «Фаворит-Інвест» по вул. Театральній, 8 в м. Житомирі, знаходячись в автомобілі «Шевроле Епіка», державний номерний знак НОМЕР_1, ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 1600 доларів США, що станом на 09.01.2013 року за курсом Національного Банку України становить 12788 грн. та був затриманий того ж дня.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8, який підтримав касаційні скарги прокурора та заперечував проти касаційної скарги захисника, засуджений ОСОБА_1, який підтримав касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що такі підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду крім іншого має бути зазначено суть апеляції, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положень закону яким він керувався, та докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції поряд з іншим повинна містити зміст вироку суду першої інстанції, короткий виклад вимог апеляційної скарги, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положень закону, якими він керувався, прийняте рішення по суті вимог апеляційної скарги, які статті порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінального процесуального закону.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд належним чином не мотивуючи своє рішення, перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України у зв'язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки, як «службова особа, яка займає відповідальне становище».

Але, як встановлено судом першої інстанції та апеляційної інстанції ОСОБА_1 на час вчинення злочину був особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна

служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в

державних органах та їх апаратів щодо практичного виконання завдань і

функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові

повноваження.

Таким чином, ОСОБА_1 будучи працівником правоохоронного органу - представником влади, маючи спеціальне звання капітан міліції, обіймаючи посаду начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд Житомирської області, не забезпечивши з'ясування всіх обставин кримінального провадження, не додержуючись принципу законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішенні, на порушення вимог ст.ст. 321 ч. 1, 370, 405 ч. 1, 418 ч. 2 КПК України перекваліфікував дії засудженого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, не зважаючи на кваліфікуючу ознаку, яка фактично була встановлена судом першої інстанції.

Крім того, оскільки суд першої інстанції встановив доведеним вчинення злочину ОСОБА_1 як службовою особою, яка займала відповідальне становище та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК України, при цьому пропустив кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК України, вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище, тому підлягає скасуванню і вирок районного суду.

Враховуючи, що судами допущено істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, судові рішення щодо ОСОБА_1 не можна визнати законними та обґрунтованими, а тому вони підлягають скасуванню.

Доводи захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 викладені в касаційній скарзі необхідно перевірити під час розгляду справи в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. ст. 433, 434-436, 438 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 12 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6