АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/527/15 Справа № 208/3187/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6 -о
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Нахичиван Азейбарджан, раніше судимого:
- 19 травня 2005 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. 03 січня 2007 року звільнений з Божковської виправної колонії Полтавської області згідно постанови Полтавського районного суду Полтавської області, відповідно до ст.81 КК України умовно-достроково на 1 рік 4 місяця 16 днів;
- 24 березня 2009 року Смелянським міським судом Черкаської області за ч.1 ст.199 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного даним вироком суду приєднано частково покарання у виді 6 місяців позбавлення волі не відбуте покарання, призначене вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2005 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 18 серпня 2011 року звільнений з Старобабанівської виправної колонії Черкаської області згідно постанови Уманського міського суду від 10 серпня 2011 року відповідно до ст.81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 23 дні,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.147-150 т.1/ прокурор просить вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 -о скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначенням покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 -о винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити порання у виді позбавлення волі на строк 11 років. Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував, що даний злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів проти життя, обвинувачений у скоєнні злочину визнав вину частково. Також звертає увагу на те, що відповідно до судово-медичної експертизи від 07 березня 2014 року № 211-Е обвинувачений свідомо завдав потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останнього. Тобто, як вважає прокурор, дане рішення суду не відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України, оскільки мета покарання як виправлення засудженого та упередження вчинення ним нових злочинів не буде досягнута, як і не буде досягнута мета покарання як попередження вчинення злочинів іншими особами.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, прохала скасувати вирок та постановити свій, яким призначити покарання обвинуваченому у виді 11 років позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора- залишити без задоволення, при цьому обвинувачений уточнив, що не визнає свою вину у вбивстві потерпілого, оскільки жодних тілесних ушкоджень у потерпілого, коли він його залишав- не було, потерпілий навіть пропонував йому харчі, дійсно здавлював шию потерпілого, однак від його дій такі наслідки настати не могли.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 -о судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, 05 лютого 2014 року, приблизно о 03 годині, мешкаючи у свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 під час конфлікту з вищевказаною особою, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на протиправне спричинення смерті ОСОБА_10 наніс останньому декілька ударів рукою в область голови, тулубу, від яких потерпілий впав на підлогу, спричинивши тим самим потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: перелому ребер-справа 5-8-го по середнє-ключичній лінії, зліва-5-7-го по переднє-пахвинній лінії з крововиливами навколо, які відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, ушкоджень у вигляді синця в області лобу зліва у вигляді горизонтальної смуги, синця в області лобу справа з переходом на праву скроневу область, крововиливу в місці проекції 12-го грудного хребця округлої форми, які відносяться до легких тілесних пошкоджень.
Потім, ОСОБА_6 -о піднявши з підлоги потерпілого ОСОБА_10 , обхватив його за шию лівою рукою і почав душити, при цьому завдавши останньому пошкодження у вигляді: здавлення органів шиї, згинальних переломів лівого та правого великих рогів під`язикової кістки, пошкодження в області шиї у вигляді синців та саден з обширними крововиливами у м`які ткані, крововиливу в області кінчику язика, яке супроводжувалося розвитком механічної асфіксії, тобто спричинив тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть ОСОБА_10 в період з 20 години 25 хвилин 04 лютого до 05 години 05 лютого 2014 року, тобто під час вказаних дій.
Побачивши, що потерпілий знаходився у непритомному стані ОСОБА_6 -о поклав його на підлогу в кімнаті, накривши при цьому ковдрою. Після, з місця мешкання та скоєння злочину зник.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши докази по справі, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, згідно з положеннями п.1), п.4) ч.3 ст.55 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог ст.341 цього Кодексу, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копія обвинувального акта надається в тому числі потерпілому
Згідно вимог ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Вимоги вказаних вище норм кримінального процесуального Кодексу прокурором, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та судом були порушені.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у суд першої інстанції надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом умисного вбивства ОСОБА_10 та за фактом таємного викрадення чужого майна, скоєного ОСОБА_6 , складений 23 квітня 2014 року старшим слідчим СВ Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ОСОБА_11 та затверджений в.о.прокурора Заводського району м.Дніпродзержинська ОСОБА_12 , відповідно до якого ОСОБА_6 -о обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.115 КК України та ч.1 ст.185 КК України /а.с.2-4 т.1/.
Однак в судовому засіданні, 09 грудня 2014 року /зв.а.с.121 т.1/ державним обвинувачем, старшим прокурором прокуратури Заводського району м.Дніпродзержинська ОСОБА_9 , за погодженням в.о.прокурора Заводського району м.Дніпродзержинська ОСОБА_12 , з був складений новий обвинувальний акт /а.с.116-118 т.1/, знову ж таки за фактом умисного вбивства ОСОБА_10 та за фактом таємного викрадення чужого майна, скоєного ОСОБА_6 , в якому прокурор, в порушення вимог ч.2 ст.338 КПК України взагалі не виклав обґрунтування прийнятого ним рішення стосовно епізоду злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 -о по крадіжці майна потерпілого ОСОБА_10 , а також не зазначив причини зміни обвинувачення по епізоду вбивства потерпілого ОСОБА_10 , не вручив копію вказаного обвинувального акту потерпілій ОСОБА_13 , позбавивши таким чином останню права, передбаченого п.4) ч.3 ст.55 КПК України на підтримання обвинувачення в попередньому обсязі, викладеному в обвинувальному акті від 25 квітня 2014 року /а.с.2-4 т.1/.
При цьому, з тексту вказаного обвинувального акту від 09 грудня 2014 року взагалі не можливо зробити висновок, з огляду на вступну частину останнього, в якій зазначено що вказаний акт складений за «…фактом навмисного вбивства ОСОБА_10 та за фактом таємного викрадення чужого майна, скоєного ОСОБА_6 -о» /а.с.116 т.1/, чи змінювалося первинне обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 -о по епізоду крадіжки, чи від підтримання цього обвинувачення прокурор відмовився, оскільки у вказаному акті відсутні не тільки обґрунтування прийнятого рішення, а й посилання на статті кримінального процесуального закону, якими керувався прокурор, при його прийнятті.
Суд же першої інстанції на допущені прокурором істотні порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, і не дивлячись на відсутність в судових засіданнях потерпілої ОСОБА_13 та даних про вручення їй копії обвинувального акту від 09 грудня 2014 року, в порушення вимог ч.3 ст.338 КПК України, не викликавши потерпілу в судове засідання та не роз`яснивши її право на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, закінчив розгляд справи за відсутністю потерпілої ОСОБА_13 , порушивши тим самим права останньої, передбачені п.1), п.4) ч.3 ст.55 КПК України, які відповідно, до вимог п.5) ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, як витікає з вимог п1), п.2) ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення та мотив його скоєння.
Відповідно ж до положень п.5) ч.2 ст.291КПК України обвинувальний акт має містити в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.
Вказані норми кримінального процесуального закону як органом досудового розслідування та прокурором при складанні обвинувальних актів від 25 квітня 2014 року та 09 грудня 2014 року, так і судом першої інстанції при ухваленні вироку були порушені.
Так, викладаючи обвинувачення ОСОБА_6 -о по епізоду злочинної діяльності по факту умисного вбивства потерпілого ОСОБА_10 ні сторона обвинувачення у вказаних вище процесуальних документах, ні суд у мотивувальній частині свого вироку /зв.а.с.139 т.1/ належним чином не встановили обставини скоєного обвинуваченим вбивства потерпілого ОСОБА_10 , а саме час заподіяння тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілого та мотив скоєння злочину, оскільки зазначаючи у цих документах про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_6 -о почав заподіювати 05 лютого 2014 року, близько 03 години, суд прийшов до висновку, що смерть потерпілого настала в період з 20 години 25 хвилин 04 лютого 2014 року до 05 години 05 лютого 2014 року, після чого, як витікає з процесуальних документів, «…потерпілий ще знаходився у непритомному стані», допустивши таким чином суперечність у своїх висновках, що з урахуванням не викладення мотиву дій обвинуваченого, вказує на неконкретність пред`явленого ОСОБА_6 -о обвинувачення та порушує право останнього на захист від нього всіма встановленими законом засобами, оскільки сам обвинувачений заперечував як факт нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, так і те, що від його дій настала смерть потерпілого.
Крім того, відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно ж з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 -о суд першої інстанції пославшись у вироку на дані особу винного та особливу тяжкість скоєного засудженим кримінального правопорушення, фактично, при призначенні покарання цього не врахував, як не врахував і обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого- скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, зазначивши її у мотивувальній частині та пристарілий вік потерпілого, зазначивши, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлені, призначивши покарання, яке є явно недостатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, через його м`якість, тобто з порушенням вимог ст.50 КК України та ст.65 КК України, на що вірно вказав прокурор у своїй апеляції.
Таким чином, враховуючи те, що при постановленні вироку суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й ті, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вказаний вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 , на підставі вимог п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.5) ч.2 ст.412 КПК України, п.4) ч.1 ст.413 КПК України слід скасувати, призначивши, на підставі вимог п.1) ч.1 ст.415 КПК України новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.
З урахуванням ступеню тяжкості інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 -о кримінальних правопорушень, в тому числі особливо тяжкого, строк покарання за скоєння якого передбачений понад 10 років позбавлення волі та особи обвинуваченого, який є неодноразово судимою особою, з метою запобігання таких ризиків, як продовження обвинуваченим злочинної діяльності, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 -о слід залишити у виді тримання під вартою, продовживши останній у межах розумного строку, тобто до 27 квітня 2015 року.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.404 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.5) ч.2 ст.412 КПК України, п.4) ч.1 ст.413 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити- тримання під вартою до 27 квітня 2015 року.
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Заводського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції- ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4