Номер провадження: 11-кп/785/322/15
Номер справи місцевого суду: 509/3769/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги прокурора прокуратури Овідіопольського району ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 грудня 2015 р., яким

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, українець, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7-м років, міра запобіжного домашній арешт;

ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ізмаїл Одеської області, громадянин України, росіянин, маючий професійно-технічну освіту, не одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України немаючий судимості,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8-м років, міра запобіжного домашній арешт,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 грудня 2015 р. ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 засуджені за те, що 13 червня 2013 року, близько 22 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою, керуючись умислом, направленим на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, знаходячись в автомобілі марки ' SANG YONG KORANDO", реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_12 , приїхали в с. Грибівка Овідіопольського району Одеської області, де на прохання ОСОБА_10 водій ОСОБА_13 зупинив автомобіль па правому узбіччі автодороги в напряму Іллічівськ - Кароліно-Бугаз. ОСОБА_10 вийшов із автомобіля на вулицю у власних справах, а в цей же час ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи на задньому пасажирському сидінні в салоні вказаного автомобіля, напав на водія ОСОБА_12 та став душити його, приклавши свої обидві руки до шиї останнього. ОСОБА_10 , повернувшись до вказаною автомобіля та реалізовуючи свій злочинний намір, умисно наніс ОСОБА_12 два удари ножем в область грудної клітини справа, спричинивши йому тілесні ушкодження, які відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. ОСОБА_12 вдалось вирватись на автомобілі, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця події зникли.

На вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор , просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так прокурор вважає, що суд безпідставно не задовольнив його клопотання про поновлення з`ясування обставин по справі для подальшої зміни обвинувачення в суді. Прокурор вважає, що суд не вірно перекваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч.2 ст. 15 ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст.121 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вироку суду та винести новий вирок, яким перекваліфікувати його дії за ч.2 ст.121 КК України на ст.126 КК України, посилаючись на те,що він не наносив потерпілому ніяких ударів, а тільки тримав його.

На вирок суду подав апеляцію адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду, а провадження по кримінальному провадженню закрити згідно вимог ч.3 ст.284 КПК України, в зв`язку з відсутністю достатніх доказів доведеності винуватості ОСОБА_9 .

Також на вирок суду подав апеляцію адвокат ОСОБА_7 , діючим в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в якій просить вирок суду скасувати, винести новий, яким перекваліфікувати дії його підзахисного з ч.2 ст.121 КК України на ст.123 КК України, посилаючись на те, що постраждалий вже на 3 день лікування вийшов з лікарні, а строк повного лікування склав усього 9 днів. Вважає, що взагалі відсутні будь які докази спричинення тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав подану прокурором апеляцію та вважає, що вирок суду необхідно скасувати в зв`язку з істотним порушеннями вимог процесу, про які прокурор виклав в доповненнях до апеляційної скарги, а справу надіслати на новий судовий розгляд; адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляції, однак не заперечують проти направлення справи на новий судовий розгляд; адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката, однак вважають, що справу потрібно повернути на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм передбачених кримінальним процесуальним законом, повинно містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так згідно вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення. Однак, ч.2 цієї статті надає право прокурору під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення. Незважаючи на клопотання прокурора(т.5 а.с.97) про поновлення з`ясування обставин для зміни обвинувачення, суд відмовив в задоволені клопотання та скориставшись ч.3 зазначеної статті, змінив правову кваліфікацію правопорушення з ч.2 ст. 15 ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст.121 КК України, чим порушив право обвинувачених на захист та право потерпілого підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі.

Окрім того, провівши 26.12.2014 р. судове засідання за відсутності потерпілого, участь якого є обов`язковою, що передбачено ч.2 ст.318 КПК України, суд позбавив його права виступити в судових дебатах, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія судів не може не звернути увагу на журнал судового засідання. Відповідно до вимог ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: найменування та склад суду, реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників, дата і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих(розшукових) дій і додатки до них, ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати, інші відомості у випадках передбачених Кодексом.

Як свідчить аркуші справи на яких зазначено, що це журнал судового засідання, то такий журнал не має нічого спільного з вимогами ст.108 КПК України.

Відповідно до ст.30 КПК України правосуддя здійснюється лише судом. Як вбачається з журналів судового засідання (т. 4 а.с.76, а.с.163,193, т.5 а.с.11, а.с.103) суд в складі секретаря судового засідання та інших осіб, що беруть участь у справі, а саме: головуючого та суддів розглядав кримінальне провадження.

Згідно зазначених журналів судового засідання, суд неодноразово надавав останнє слово обвинуваченим, видалявся до нарадчої кімнати для постановлення вироку, та знову продовжував розгляд справи. Більш того, як свідчить журнал судового засідання (т.4 а.с. 136. 242), справа розглянута судом присяжних.

Колегія також звертає увагу на грубе порушення прав на захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 . Так 22.07. 2014 року судове засідання було проведене без участі адвоката та без його виклику у судове засідання, чим грубо порушені права неповнолітнього ОСОБА_10 , як учасника судового провадження, передбачені ч.4 ст.365 КПК України, щодо можливості заявляти клопотання у випадках передбачених законом. Диски фіксації судового засідання частково пошкоджені, що унеможливлює прослухати судове засідання.

Згідно ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Колегія вважає, що ухвалений вирок підлягає скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження на нове судовий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апеляційних скарг, щодо кваліфікації дій обвинувачених, які викладені апелянтами в апеляційних скаргах, колегією судів не розглядались. Однак суд першої інстанції, повторно розглядаючи справу по суті, повинен врахувати доводи як прокурора, так і обвинувачених, їх адвокатів та дати їм правову оцінку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Овідіопольського району ОСОБА_11 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 грудня 2015 р., яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджені за ч. 2 ст. 121 КК України - скасувати та направити кримінальне провадження до Овідіопольського районного суду для розгляду по суті іншим складом суду.

Колегія суддів апеляційного
суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4