Справа № 11-341/2008 року
в І-ій інстанції: Мазурок О.В.
категорія: ст.ст. 307 ч. 2, 311 ч.
доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«27»
травня 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершуна В.В.,

суддів: Ващенка С.Є.,
Бойко Л.В.,

з
участю прокурора: Трача І.,

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією засудженої ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду
Хмельницької області від «28» березня 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-ку України, уродженця та
жительку АДРЕСА_1, з середньою освітою, непрацюючу, неодружену, раніше
судиму Хмельницьким міським судом:

- 12.05.1997
р. за ст.ст. 229-6 ч.1, 140 ч.3, 42 КК України (1960 р.) до 3 років позбавлення
волі з конфіскацією майна;

- 30.11.1998
р. за ст.ст. 229-6 ч. 2 КК України (1960 р.) до 2 років позбавлення волі;

- 26.05.2003
р. за ст.ст. 309 ч. 2, 71 до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 15.03.2004
р. за ст.ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
звільнена по УДЗ, невідбутий строк - 11 місяців 6 днів,

засуджено за ст.ст.:

- 307 ч. 2 КК
України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 311 ч. 1 КК
України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 К України
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - остаточно визначено засудженій
покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з засуджено
на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій обл.. 1 271 грн. 01 коп. за
проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено у
відповідності до ст. 81 КПК України.

Міру запобіжного заходу засудженій до
вступу вироку в закону силу залишено попередню - утримання під вартою.

Строк відбування покарання
постановлено рахувати з 12 травня 2007 р.

Згідно вироку суду ОСОБА_1., придбавши у невстановлених слідством осіб,
макову соломку, з якої виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб та
20.03.2007 р. в період часу з 16 год. 45 хв. по 17 год. на зупинці громадського
транспорту «Юність», що по вул. Камянецькій в м. Хмельницькому, ОСОБА_1.
продала особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_2. в одноразовому медичному шприці
ємністю 2 мл. - 2,5 мл. рідини коричневого кольору, яка була вилучена і згідно
висновку експерта № 354 від 11.04.2007 р. містить морфін, кодеїн,
моноацетилморфіе і є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим
опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,072 г.

Крім того, 11.05.2007 р. в період
часу з 23 год. 50 хв. по 00 год. 50 хв. 12.05.2007 р. ОСОБА_1 по місцю свого
проживання по АДРЕСА_1продала особі, під вигаданим прізвищем ОСОБА_3 в
одноразовому 2 мл. медичному шприці 2,5 мл. рідини коричневого кольору, яка
згідно висновку експерта № 463 від 21.05.2007 р. містила кодеїн, моноацетилформін
і є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса якого
в перерахунку на суху речовину склала 0,045 г.

Також 12.05.2007 р., близько 3
год. працівники міліції під час проведення обшуку в АДРЕСА_1, де проживала
ОСОБА_1, виявили та вилучили: речовину, яка відповідно до висновку експерта №
464 від 23.05.2007 р. є наркотичним засобом, який містив морфін, кодеїн та
моноацетилформін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим
опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,153 г.; речовину, яка
відповідно до висновку експерта № 464 від 23.05.2007 р. містила кодеїн та
морфін та є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою, маса
якої в перерахунку на висушену речовину склала 38,1 г.; рідину, яка відповідно
до висновку експерта № 464 від 23.05.2007 р. є прекурсором, а саме - толуол
ацетону, об'єм якої 585 мл., концентрація толуолу в рідині 50 % об.,
концентрація ацетону - 7 % об.

Як видно зі змісту апеляції,
засуджена ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу - повернути на додаткове
розслідування, посилаючись на однобічність та неповноту досудового і судового
слідства.

Вона вказує, що оперативні
закупівлі наркотиків були проведені з порушенням закону, оскільки в ході них не
застосовувалась оперативна зйомка, особі, яка проводила закупівлю не була
видано шприца у фабричній упаковці, з якої в послідуючому не знято відбитків
пальців, а гроші, які були використані при закупівлі не були оброблені
спеціальним хімічним засобом.

Апелянт також вказує, що органи
слідства допустили істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Так, засуджена стверджує, що шприци, вилучені у неї під час обшуку, їй
підкинули, а сам обшук та її перший допит незаконно проводились у нічний час.
Крім того, на неї здійснювався незаконний психологічний вплив у вигляд погроз.

Незаконним, на думку апелянта, є і
відмова в допиті ї її присутності ОСОБА_4 та ОСОБА_5

ОСОБА_1 також вказує, що суд
безпідставно взяв до уваги характеристику на неї, видану дільничним
оперуповноваженим, оскільки її зміст не відповідає дійсності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
засудженої ОСОБА_1 на підтримку поданої нею апеляційної скарги, прокурора, який
вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про
винність ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх
використання для виготовлення наркотичних засобів при зазначених у вироку
обставинах відповідає матеріалам справи і ґрунтується на досліджених в судовому
засіданні доказах.

Разом з тим, на думку колегії
суддів, ні досудовим слідством, ні судом
першої інстанції не здобуто достатніх доказів, які б свідчили про збут
засудженою наркотичних засобів і зберігання цих засобів з метою збуту.

Ч. 3 ст. 62 Конституції України
передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних
незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи
тлумачаться на її користь.

Ст. 22 КПК України встановлює, що
прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених
законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин
справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують
обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його
відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання,
не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Забороняється домагатись показань обвинуваченого та
інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних
заходів.

Виходячи з викладеного, оцінюючи
зібрані по справі докази з точки зору їх достатності, допустимості,
достовірності та відносності, колегія суддів вважає, що докази за епізодами
обвинувачення ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів 20.03.2007 р. ОСОБА_2. і
11.05.2007 року ОСОБА_3, отримані з грубим порушенням вимог КПК України, а тому
є недопустимими.

Судовою колегією встановлено, що
обидві постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у
ОСОБА_1 у відповідності з законом, за епізодами покупців ОСОБА_2 і ОСОБА_3
винесені 02.02.2007 р. і належно затверджені 6 та 7 лютого 2007 року (а.с. 5 і
36).

На підставі цих постанов 20.03.2007
року було проведено акт огляду покупців (ОСОБА_2 - а.с. 6) і 11.05.2007 року
(ОСОБА_3 - а.с. 37).

20.01.2007 року (а.с. 7) було
проведено оперативну закупку і складено протокол оперативної закупки, згідно
якої ОСОБА_2. придбав у ОСОБА_1 за 40 грн. наркотичний засіб в медичному шприці
2 мл. - рідину, об'ємом 2,5 мл.

11.05.2007 року (а.с. 38) було
складено аналогічний протокол оперативної закупівлі, згідно якої ОСОБА_3
закупив у ОСОБА_1 2,5 мл. рідини в шприці, об'ємом 2 мл. за 40 грн. Однак видав
цю рідину ОСОБА_2. При цьому слід відмітити, що обидва протоколи закупівлі
ідентичні, як від 20.03.2007 року, так і від 11.05.2007 року ідентичні по
шрифту, розміщенню початкових і кінцевих слів у рядках і різниця на початку
лише у анкетних даних осіб, які проводили закупівлю, а з сьомого рядка знизу
від підпису понятих - повністю ідентичні.

По обох закупівлях, не дивлячись
на тривалий розрив в часі брали участь одні і ті ж поняті - ОСОБА_6 і ОСОБА_5
(ОСОБА_6 крім того брав участь в обшуку квартири ОСОБА_1). Однак, коли виникла
необхідність допитати понятих, ОСОБА_6 був доставлений в суд лише після
численних постанов про його привід, а ОСОБА_5 взагалі не був виявлений.

Названі обставини дозволяють
виявити сумнів в тому, що обидва епізоди оперативних закупівель проведені в
дати їх проведення, вказані в протоколах і взагалі чи вони проводились.

У всякому разі існуючі з цього
питання сумніву колегія суддів тлумачить на користь засудженої ОСОБА_1 і вважає
не доведеною ї вину за вказаними епізодами. Тим більше, що згідно протоколу
обшуку житла ОСОБА_1 від 12.05.2007 року (а.с. 69-75), проведеного на підставі
постанови судді Хмельницького міськрайонного суду від 30.03.2007 року (яка в
справі відсутня, є постанова з цього приводу від 02.04.2007 року на а.с. 63), в
квартирі ОСОБА_1 окрім ацетильованого опію, макової соломки, знарядь для
виготовлення накротчиних засобів та прекурсора (розчинника), було виявлено 20
грн. з коштів, виданих ОСОБА_3. для оперативної закупівлі. З них 15 грн.
(купюри 10 і 5 грн.) були виявлені на кухонному столі під дерев'яною дощечкою і
5 грн. - в кишені куртки ОСОБА_1

Разом з тим, поняті ОСОБА_6 і
ОСОБА_7 пояснили, що всі 20 грн. були під дощечкою на столі, а про 5 грн. в
кишені засудженої не вказують нічого (а.с. 92-93), а співробітники міліції, які
проводили обшук - ОСОБА_8. (а.с. 94), ОСОБА_9.(а.с. 95), ОСОБА_10 (а.с. 96) та
ОСОБА_11(а.с. 97) стверджують, що у ОСОБА_1 з-під дощечки на столі було
виявлено 20 грн. купюрами 10, 10, 10, 5, 5 (в сумі 40 грн. ?), без будь-яких
посилань на 5 грн., вилучені у ОСОБА_1 в кишені куртки.

В зв'язку викладеним, колегія
суддів вважає, що названі докази не можливо вважати достовірними, а тому визнає
їх не допустимими, а висновок суду першої інстанції про можливість покладення
цих доказів в основу обвинувального вироку, - помилковим.

В зв'язку з цим, колегія суддів
вважає не доведеними епізоди збуту засудженою наркотичних засобів 20.03.2007
року і 11.05.2007 року, і зберіганні нею наркотичних засобів з метою збуту, а
тому вирок в частині епізодів збуту наркотичних засобів 20.03.2007 року і
11.05.2007 року підлягає скасуванню, а справа в цій частині - закриттю на
підставі ст. 213 ч. 2 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає,
що ОСОБА_1 без мети збуту виготовила і зберігала в своїй квартирі АДРЕСА_1
наркотичні засоби - ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину
0,153 г. та макову соломку, масою у висушеному стані 38,1 г, а також з метою
виготовлення наркотичних засобів зберігала прекурсор - розчинник, об'ємом 585
мл., в якому 50 % складав толуол і 7 % - ацетон.

Цих обставин фактично не заперечує
засуджена.

Крім її визнання, а також показів
понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_7., співробітників міліції - ОСОБА_8., ОСОБА_9,
ОСОБА_10. та ОСОБА_11., які підтвердили факт виявлення названих речовин у
засудженої, її вина підтверджується висновками судово-хімічних експертиз, які
визначили, що речовини, вилучені у ОСОБА_1 в ході обшуку, є наркотичними
засобами - ацетильованим опієм масою в перерахунку на суху речовину 0,153 г.,
маковою соломкою масою в перерахунку на суху речовину - 38,1 г. і прекурсором -
об'ємом 585 мл. з концентрацією 50 % толуола і 7 % ацетона.

За таких обставин, колегія суддів
вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_1 зі ст.. 307 ч. 2 КК України
на ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки вона повторно, незаконно виготовила і
зберігала без мети збуту наркотичні засоби.

Правильно дії засудженої
кваліфіковано за ст. 311 ч. 1 КК України, оскільки вона незаконно придбала і
зберігала прекурсор з метою його використання для виготовлення наркотичних
засобів.

В зв'язку з перекваліфікацією дій
засудженої, колегія суддів виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховуючи
ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставин, що пом'якшують та
обтяжують її покарання, знаходить необхідним зменшити покарання засудженій і
призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальному розмірі,
передбаченому санкцією ст. 309 ч. 2 КК України.

Разом з тим, судова колегія не
приймає до уваги твердження апелянтки про незаконність проведення оперативних
закупок з підстав не застосування оперативної зйомки, хімічних засобів, не
проведення дактилоскопії осіб, які проводили закупку і вилучених у них предметів
і вважає їх надуманими, та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Не може погодитись колегія суддів і
з твердженням засудженої про незаконність проведення у неї обшуку в нічний час,
оскільки з метою не допущення знищення слідів злочину, органи слідств можуть
провести обшук невідкладно.

Надуманими, на думку колегії
суддів, є і посилання засудженої на те, що наркотичні засоби їй підкинули,
оскільки кількість і місця знаходження цих засобів дозволяють прийти до
висновку про те, що підкинути їй за обставин проведення данного обшуку, - не
можливо.

Що ж стосується посилання апелянтки
на відмову в допиті свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_4, то суд першої інстанції зробив
все можливе для їх допиту, однак не зміг їх допитати з об'єктивних причин - їх
відсутності за місцем проживання.

Не може бути взяте до уваги
колегією суддів і посилання ОСОБА_1 на психологічний тиск на неї з боку
працівників міліції, оскільки раніше - в ході судового розгляду, вона на такі
порушення не посилалась, а тому судова колегія вважає ці твердження надуманими,
такими, що мають на меті допомогти ОСОБА_1 ухилитись від відповідальності.

Що ж стосується невідповідності
змісту характеристики, виданої дільничним уповноваженим дійсності, то суд
першої інстанції дав належну оцінку особистості засудженої, не погодитись з
якою, у судової колегії підстав немає.

Враховуючи викладене, керуючись
ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію
ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного
суду Хмельницької області від 28 березня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 за
епізодом вилучення у неї 0,153 г. ацетильованого опію і 38,1 г. макової соломки
зі ст. 307 ч. 2 на ст. 309 ч. 2 КК і призначити ОСОБА_1 за цією статтею покарання у вигляді 2 років
позбавлення волі.

В частині обвинувачення ОСОБА_1 за
ст. 307 ч. 2 КК України за епізодом збуту наркотичних засобів 20.03.2007 року і
11.05.2007 року вирок скасувати і справу провадженням закрити за недоведеністю
її участі у вчиненні злочину на підставі ст. 213 ч. 2 КПК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженою за ст. 311
ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі.

За сукупністю злочинів, керуючись ст.
70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до
остаточного відбуття - призначити ОСОБА_1 2 (два) роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

судді: