Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/203/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001644 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 24.10.2012 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2012 року - два місяці позбавлення волі, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою із зали суду, з обчисленням строку покарання з 12 листопада 2014 року.
Ухвалено стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави 140 грн. судових витрат.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю: прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, за наступних обставин.

10 серпня 2014 року приблизно о 1 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , де шляхом вільного доступу з подвір`я домоволодіння таємно викрав пральну машину «Рига-17». Далі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу щодо таємного викрадення чужого майна, через незамкнені двері проник до горища літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав дві металеві труби, довжиною 4 метри кожна, діаметром 25 та 35 міліметрів, вартістю відповідно 67 грн. 89 коп. та 90 грн. 56 коп. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 558 грн. 45 коп.

Заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, саме за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду від 24 жовтня 2012 року 2 місяці позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема зазначає, що у затвердженому обвинувальному акті дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторно», оскільки він раніше судимий за аналогічний злочин. Проте суд першої інстанції безпідставно виключив вказану кваліфікуючу ознаку, тим самим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. 65 КК України, оскільки не дав належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння під час іспитового строку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які в частині призначення більш суворого покарання заперечили проти апеляційної скарги та просили застосувати до обвинуваченого амністію.

Провівши за згодою учасників судового провадження судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно п. 1 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, крім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Жодним з учасників судового провадження фактичні обставини провадження не оспорюються. При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість визнав повністю та підтвердив, що будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 185 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив крадіжку майна з домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 за обставин, викладених у обвинувальному акті.

З обвинувального акта у кримінальному провадженні за № 0001644 вбачається, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у сховище.

Разом з тим, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого не вказав кваліфікуючу ознаку крадіжки «повторно», рішення про виключення вказаної кваліфікуючої ознаки судом не приймалося.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, тому в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна з домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 будучи раніше судимим за вчинення тотожного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, судимість за який не погашена і не знята, дана обставина при кваліфікації його дій за даний злочин утворює кваліфікуючу ознаку повторність.

Таким чином, враховуючи викладене, розглянувши матеріали кримінального провадження № 0001644 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта від 13.08.2014 року, дотримуючись вимог ст. 421 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, так як він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у сховище.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо (т. 1 аркуш к.п. 61), не працює, не одружений, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, новий злочин вчинив у період іспитового строку (т. 1 аркуші к.п. 63 - 111), на обліках у лікарів нарколога, психіатра не перебуває (т. 1 аркуші к.п. 57, 58).

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття, повне відшкодування збитків, завданих злочином.

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного

сп`яніння.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, думку потерпілої, яка в суді першої інстанції не наполягала на суворому покаранні, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі, проте на мінімальний строк в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, зважаючи на те, що злочин ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку встановленого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2012 року, тому остаточне покарання йому необхідно призначати відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання 2 (два) місяці позбавлення волі за попереднім вироком.
Підстав для призначення більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки вони спростовуються наведеними вище встановленими обставинами, які колегією суддів при призначенні обвинуваченому покарання враховані у повному обсязі.
Отже в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про застосування стосовно нього амністії, оскільки на його утриманні перебуває бабуся 1943 року народження, яка тяжко хворіє і потребує його допомоги, а також брат 1999 року народження. Крім того, посилається на те, що він має хронічні захворюванню шлунку та легенів, в зв`язку з чим потребує стаціонарного лікування.

Перевіркою вказаних доводів клопотання колегією суддів не встановлено підстав для застосування до обвинуваченого амністії, а ті на які він посилається не передбачені Законом України «Про амністію у 2014 році» та Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженим наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України від 18 січня 2000 року № 3/6.

Тому клопотання обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 336, 373-374, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Клопотання ОСОБА_7 про застосування стосовно нього амністії залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.11.2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2012 року - два місяці позбавлення волі, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4