Справа № 482 2007 р. Головуючий
у 1-й інстанції Калімбет Л.І.
Доповідач Делієв О.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 р. травня місяця 15 дня

Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в
складі:

Головуючого
Червоненка В.Я. Суддів Делієва О.М.,
Сажинова В. З участю прокурора Мошковського П.Г. Засудженої ОСОБА_1.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу
за апеляціями засудженої ОСОБА_1 та її захисника адвоката ОСОБА_2 на вирок
Генічеського районного суду Херсонської області від 30 листопада 2006 року

ВСТАНОВИЛА

Цим
вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянку України, раніше не
судиму, -

засуджено
за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на сім років з
конфіскацією майна, яке є її
власністю, за ч.1 ст. 309 КК України до
позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено
покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років з поміщенням до
кримінально-виконавчої установи, з конфіскацією
майна, яке є її власністю.

Міра запобіжного
заходу - взяття під варту з 12 квітня 2006 року.

Вироком
суду ОСОБА_1 визнано
винною та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

9 грудня
2005 року, близько 7-ї години, в с.
Ярошок Генічеського району Херсонської області ОСОБА_1, знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1, умисно,
незаконно, на подвір'ї вказаного
будинку, придбала, шляхом привласнення знайденого, особливо-небезпечну наркотичну речовину -
макову солому, вагою 159, 8 гр., яку перенесла до себе в будинок і зберігала
для власних потреб. Того ж дня, о 14
годині 30 хвилин, під час огляду її
будинку дана наркотична речовина була виявлена та вилучена працівниками
міліції.

Крім
того, ОСОБА_1, у невстановленої
слідством особи, незаконно, з метою подальшого збуту, придбала особливо небезпечну наркотичну
речовину ацетільований опій, вага якого
в перерахунку на суху речовину складала 0, 079 гр., і яку за місцем свого проживання АДРЕСА_1, 15
березня 2006 року збула ОСОБА_3.

Крім
того, ОСОБА_1, повторно, у невстановленої слідством особи, незаконно,
з метою подальшого збуту,
придбала особливо небезпечну наркотичну речовину ацетільований опій, вага якого в перерахунку на суху речовину
складала 0, 042 гр., і яку за місцем
свого проживання АДРЕСА_1, 6 квітня 2006
року збула шляхом продажу за 20 гривень ОСОБА_4.

Крім
того, ОСОБА_1, повторно, у невстановленої слідством особи, незаконно,
з метою подальшого збуту,
придбала особливо небезпечну наркотичну речовину ацетільований
опій, вага якого в перерахунку на суху
речовину складала 0, 044 гр., і яку
за місцем свого

проживання
АДРЕСА_1, 7 квітня 2006 року збула
шляхом продажу за 20 гривень ОСОБА_4.

В
апеляції засуджена ОСОБА_1, не оспорюючи факту вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вказує,
що злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України вона не вчинювала, а суд безпідставно засудив її, судом не дана належна оцінка показам її
доньки ОСОБА_5. При призначенні покарання не враховано особу засудженої.
Просить за ч.2 ст. 307 КК України її виправдати, а за ч. 1 ст. 309 КК України призначити
покарання не пов'язане з позбавленням волі.

В
апеляції захисник засудженої адвокат ОСОБА_2,
також не оспорюючи факту вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вказує,
що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Судом не
усунуті протиріччя в показах свідків. Судом не дана оцінка в розбіжностях
показів понятих та оперативних працівників,
щодо часу проведення оперативної закупки у засудженої, яка мала місце 7 квітня. Крім того, судом не дана оцінка законності огляду
будинку засудженої 7 квітня 2006 року та висновкам експертиз. Просить за ч.2
ст. 307 КК України її виправдати, а за
ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши
суддю доповідача, думку прокурора, засуджену,
яка підтримала апеляції, в тому
числі і під час надання їй останнього слова,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія
суддів вважає, що апеляції підлягають
задоволенню частково.

Як видно
з матеріалів справи, у ній, на порушення вимог ч. 1 ст. 22 КПК України
про те, що слідчий та особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом
заходів для всебічного, повного й
об'єктивного дослідження обставин справи,
виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачення, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші
порушення кримінально-процесуального законодавства, Суд не тільки не усунув їх у судовому
засіданні, а й теж неповно дослідив
обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого постановив у справі
неправосудне судове рішення.

Із
матеріалів справи вбачається, що
висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_1дій, за які її засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі у
неї наркотичної речовини.

Оперативні
закупівлі були проведені 6 квітня 2006 року о 16 годині та 7 квітня 2006 року о
21 годині особою, під псевдонімом
ОСОБА_4, на підставі 2 постанов від 03
березня 2006 року, згідно з якими
проведення закупівель доручалося зазначеної особі. Однак із показань цієї
особи, допитаної як свідка, випливає,
що згоду на участь в оперативної закупівлі наркотичного засобу вона дала
06 квітня 2006 р. і 07 квітня 2006 р,
тобто станом на 03 березня 2006 року такої згоди ще не було.

У
названих постановах йдеться про проведення оперативної закупівлі у
ОСОБА_1ацетільованого опію. У той же час судово-хімічну експертизу, якою встановлено, що вилучена у зазначеної особи речовина є
ацетільованим опієм, проведено лише 24
квітня 2006 року. У зв'язку з цим незрозуміло,
на чому ґрунтувалася переконаність працівників ВБНОН (майже за місяць до
проведення оперативної закупівлі та майже за два місяця - до згаданої
експертизи) в тому, що ОСОБА_1 збуватиме
саме ацетільований опій.

Крім
того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону
від 18 лютого 1992 року № 2135-ХП «Про оперативно-розшукову діяльність» у
кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової
діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити
такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких
відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1.

Зазначені
обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативних
закупівель.

Викликає
сумніви і достовірність у частині проведення фізико-хімічних експертиз. Як
вбачається з обвинувального висновку та вироку,
доказами вчинення ОСОБА_1
збуту наркотичної речовини органами досудового слідства і судом покладені
висновки судово-хімічних експертиз, але
законність проведення експертиз викликає сумнів. Так, згідно довідки про дослідження № 853-х від
10.04.2006 р., на дослідження надійшла речовина, яка була вилучена у ОСОБА_4 07.04.2006 р. в пакунку з
прозорого полімерного матеріалу світло-зеленого кольору, який прошито білими нитками. Юнці ниток
заклеєні контрольним талоном з відбитком круглої печатки Генічеського РВ «Для
пакунків №7». При розкритті пакунка у ньому виявлено: шприц, який містить речовину, об'ємом 2, 2 мл. На провадження дослідження
витрачено 1, 1 речовини (ах. 12-13). В той же час з висновків експертизи
вбачається, що на дослідження надійшов
речовий доказ, вилучений у ОСОБА_4
07.04.2006 р. в пакунку
з прозорого полімерного матеріалу світло-зеленого кольору, який прошито білими нитками. Кінці ниток
заклеєні контрольним талоном з відбитком круглої печатки Генічеського РВ «Для
пакунків №7». При розкритті пакунка у ньому виявлено: шприц, який містить речовину, об'ємом 2, 2 мл. (а.с.67-68). Таким чином, незважаючи на те, що,
згідно довідки про дослідження,
пакунок з речовим доказом було розпечатано, на експертизу він надійшов без порушення
печатки № 7 Генічеського РВ. З цього приводу експерт не допитаний. Аналогічна
ситуація склалася з речовим доказом,
вилученим у ОСОБА_4 06.04.2006 р.(а.с. 24, 61-62).

Також, в підтвердження вини засудженої у вчиненні
злочинів передбачених ч.2 ст. 307 КК України,
органи досудового слідства та суд посилаються на покази свідків ОСОБА_6
та ОСОБА_7, дані ними під час проведення
досудового слідства, які були присутні в
якості понятих під час проведення оперативних закупок наркотичної речовини у
ОСОБА_1 6 та 7 квітня 2006 року. Разом з цим суд не звернув уваги на те, що відповідно до їх показів оперативна
закупка 7 квітня проводилась о 15-й годині,
працівники міліції, які були
допитані в судовому засіданні стверджували,
що даний оперативний захід проводився о 21-й годині. ОСОБА_6 та ОСОБА_7
судом не допитувались, у зв'язку з чим
протиріччя щодо часу проведення оперативних закупок не усунуто.

Крім
того, ні органи досудового слідства ні
суд не могли визнавати доказами вини ОСОБА_1 покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 на досудовому слідстві. Ці
докази є неналежними тому, що вони були
допитані невідомим слідчим (а.с. 34-35, 36-37, 38-39).

Як
зазначалося, ОСОБА_4 був допитаний як свідок невідомим слідчим. Він не був
включений (під псевдонімом) до списку осіб,
які підлягали виклику в судове засідання, долученого до обвинувального висновку. В
судовому засіданніОСОБА_4не допитувався. Проте допит його судом був
необхідним, оскільки ОСОБА_1 категорично
заперечувала факти збуту йому наркотичного засобу, а інші особи,
причетні до проведення оперативної закупівлі її очевидцями не були.

Зазначені
обставини свідчать про неповноту проведеного у справі досудового слідства.

За таких
обставин і з урахуванням того, що
порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального
закону, їх недоліки та упущення
залишилися поза увагою суду першої інстанції,
вирок щодо ОСОБА_1
підлягає скасуванню як незаконний, а
справа у зв'язку з необхідністю проведення ряду слідчих дій - направленню на
нове розслідування, під час якого мають
бути всебічно, повно й об'єктивно
досліджені обставини справи.

Крім
того, відповідно до вимог ст. 369 КПК
України, вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам
справи, коли висновки суду не підтверджуються
доказами, дослідженими в судовому
засіданні, крім того, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків
суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув
інші.

Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК
України допустив ряд порушень кримінально-процесуального

законодавства.
Зокрема, по епізоду збуту засудженою
особливо-небезпечної наркотичної речовини ОСОБА_3., в основу висновки суду про доведеність вини
ОСОБА_1покладено покази свідка ОСОБА_8,
в якої працівниками міліції було вилучено наркотичну речовину. Суд не
звернув уваги на те, що в судовому
засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що
чув, як ОСОБА_8 пропонувала ОСОБА_1 взяти
наркотичну речовину в рахунок відшкодування боргу, але остання відмовилась. Сама ж
засуджена, як на досудовому слідстві так
і в суді свою причетність до збуту наркотичної речовини заперечувала. Даним
показам суд належної правової оцінки не дав.

По
епізодам збуту наркотичних речовин, які
мали місце 6 та 7 квітня 2006 року, у
вироку судом також не дана оцінка показам свідка ОСОБА_5., яка в судовому засіданні показала, що саме вона займалася збутом наркотичних
речовин, а не ОСОБА_1 і що останню обмовила, оскільки боялася кримінальної
відповідальності. Суд не навів доказів,
чому він не взяв до уваги покази ОСОБА_5 у судовому засіданні, а прийняв як доказ її покази на досудовому
слідстві. У зв'язку з цим підлягає скасуванню постанова Генічеського районного
суду від 30.11.2006 року.

Що
стосується призначеного ОСОБА_1покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, то на думку колегії суддів воно обрано з
урахуванням вимог ст. 65 КК України та даних,
що характеризують особу винної. Підстав для пом'якшення покарання
колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.
365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА

Апеляції
засудженої ОСОБА_1 та її захисника адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок
Генічеського районного суду Херсонської області від 30 листопада 2006 року щодо
ОСОБА_1, в частині її засудження за ч. 2
ст. 307 КК України скасувати.

Справу в
цієї частині направити прокурору Херсонської області для провадження
додаткового досудового розслідування.

Вважати ОСОБА_1 засудженою за
ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на два роки. Врешті цей
вирок залишити без зміни.

Постанову
Генічеського районного суду від 30 листопада 2006 року щодо ОСОБА_5 -
скасувати.