Єдиний унікальний номер (Справа №) 216/7030/13-к
Номер провадження у суді 1-кп/216/6/15
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2015 року місто Кривий Ріг

Центрально-Міський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривому Розі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001255 від 09.04.2013 року

про обвинувачення ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кривому Розі, є громадянином України, українцем, має середню освіту, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має судимість, яка не знята та не погашена у встановленому законом порядку, зокрема, 17.12.2009 року був засуджений вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та звільнився 02.01.2013 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Стороною обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), скоєного повторно, за таких обставин:

09.04.2013 року приблизно о 12:30 годині ОСОБА_4 , повторно, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, звернув свою увагу на жінку похилого віку ОСОБА_6 , 1936 р.н., яка зайшла до під`їзду будинку АДРЕСА_2 .

ОСОБА_4 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна гр. ОСОБА_6 , зайшов за останньою до під`їзду, де, між першим та другим поверхами шляхом ривка вихопив у неї з лівої руки сумку з гаманцем, тобто, відкрито заволодів майном гр. ОСОБА_6 , а саме, грошовими коштами у сумі 300 грн., після чого з місця пригоди зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

На підтвердження обґрунтованості обвинувачення було надано такі докази:

1. Протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.04.2013 року (а.с. 8 тому досудового розслідування (далі ДР).

2. Протокол огляду від 09.04.2013 року (а.с. 10, 11 ДР).

3. Показаннями потерпілої ОСОБА_6 (а.с. 19 ДР) та її показаннями під час судового розгляду.

4. Протокол огляду житла ОСОБА_4 від 11.04.2013 року (а.с. 22 ДР) та вилучені кошти у розмірі 240 гривень.

5. Показання підозрюваного ОСОБА_4 (а.с. 33-34 ДР).

Але, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності , а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Надані стороною докази, досліджені судом під час судового розгляду не доводять поза межами розумного сумніву вину обвинуваченого, оскільки:

1. З тексту протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.04.2013 року, складеного слідчим СВ Центрально-Міського РВ ОСОБА_7 вбачається, що гр.. ОСОБА_6 09.04.2013 року о 13:46 год. пояснила, що 09.04.2013 року приблизно о 12:30 год у неї невстановлена особа викрала гроші в сумі приблизно 300 грн (пункт 1 заяви). Також ОСОБА_6 зазначає, що цю особу вона бачила, це чоловік віком приблизно 40-45 років, зростом приблизно 180 см, худорлявої статури, обличчя європейського типу, продовгуватої форми, був одягнений у сіру в`язану шапку, куртку коричневу, сандалі коричневі (пункт 5). Крім цього, ОСОБА_6 на питання чи підозрюється хто-небудь у вчиненні кримінального правопорушення, якщо так, то вказати з якої причини, а також відомості про цю особу зазначає дослівно таке: «підозрюється вищевказаний незнайомий чоловік» (пункт 6) (а.с. 8 ДР). Відомості даного протоколу ставлять під сумнів винність ОСОБА_4 , який є особою меншого зросту, та суттєво молодшим за віком.

2. Протокол огляду від 09.04.2014 року, як вбачається з його змісту, не містить доказів вини обвинуваченого. За наслідками огляду слідів, придатних для ідентифікації особи, не виявлено, речових доказів не було вилучено (а.с.10, 11 ДР).

3. Щодо показів потерпілої.

Відповідно до протоколу допиту потерпілої від 06.05.2013 року вбачається, що ОСОБА_6 була допитана у приміщенні Центрально-Міського РВ в каб. 103. В той же час у своїх показаннях під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_6 зазначає, що не була в РВ, оскільки погано пересувається.

Під час судового розгляду допитувалась потерпіла ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, яка пояснила, що 9 квітня 2013 року о 12:55 годині вона пішла скуплятись в кіоск, скупилася там, за нею стояв чоловік, вона його в обличчя не бачила, не знає, хто він. Потім зайшла в під`їзд, закриваються двері. Вона закрила двері, зайшов хлопець, вона запитала до кого він. Він відповів, що на третій поверх. Вона погано ходить, дійшла до площадки між першим і другим поверхом. Він спустився вниз, відкрив під`їзд, подивився, закрив двері, підбіг до неї між першим і другим поверхом, вихватив сумку з рук. Вона сказала йому віддати сумку, оскільки там документи. Він їй кинув сумку з продуктами. Вона сказала, що іншу сумку гаманець. Вона сказала, щоб він гроші забрав, а це віддав, бо там документи, пенсійне, вона діабетик, а там у неї всі телефони і адреса записані. Він їй цю сумку (показує на гаманець) дав у руки і побіг. І на цьому все закінчилось. Вона повідомила про це доньку.

Через декілька хвилин приїхала міліція. Поки складали протокол допиту, їй з міліції привезли маленький альбом. Там було п`ять чи три фотографії, вона не пам`ятає скільки. Всі вони кольорові. З міліції їй сказали чи вона вгадає того чоловіка. Але вона його вгадати не могла, оскільки він, по-перше, «круглолицый», а цей був продовгуватого обличчя, а по-друге, молодий. Вона його по фотографіях не впізнала. А коли з міліції ці фотографії понесли в кіоск, то обидві продавщиці вказали його прізвище, ім`я та де мешкає.

Цього хлопця вона бачила у під`їзді, він же їй сумку віддавав. У цього хлопця продовгувате обличчя.

Більше їй ніхто (його) за два роки, раз лише показали, недавно.

Він був у в`язаній шапці, у куртці темно-вишневого кольору.

З часом до неї (потерпілої) приходила його мати, її звати ОСОБА_8 .

В неї (потерпілої) було 300-340 рублів. В міліції їй сказали, що у нього взяли 240 гривень. Вона в заяві написала 300 гривень, міліція їй віддала 240 гривень, а мати в той же день принесла їй ще 60 гривень. Вона сказала, що не її син, але якщо так сталось, то вона дає ці гроші, щоб були усі гроші повернуті.

Вона (потерпіла) зла на нього не тримає та прощає його, просить не карати.

Слідчий її допитував. Слідчим була дівчина. Її допитувала вдома у неї (у потерпілої), бо вона ходити не може, в рай відділ вона з цього питання не ходила.

Вона по фотографіях не змогла впізнати того хлопця, оскільки вони кольорові та круглі. А свідки сказали, що це він і де живе. Цих свідків у під`їзді не було, вони були тільки біля кіосків. Вони на нього сказали, бо він за нею йшов. Кіоск там поруч біля будинку. Він біля кіоску запитував чи є помідори.

В режимі відеоконференції потерпілій було надано можливість впізнати ОСОБА_4 . Поруч з ним перебував ще один хлопець.

Потерпіла вказала на ОСОБА_4 . На уточнюче питання головуючого «Хто?», потерпіла відвела очі праворуч від себе та перепитала «Да?» (див.: 0:12:08-0:12:15 год. відеофайлу допиту потерпілої).

На 0:12:23-0:12:24 год відеозапису допиту потерпіла виявляє сумнів, повторно відводить очі праворуч та перепитує: «Ні?».

На 0:12:45-0:12:46 год відеозапису допиту потерпіла вказує на чоловіка посередині, тобто на ОСОБА_4 (на екрані третім з`явився адвокат ОСОБА_5 ), при цьому відводить очі праворуч з метою знайти підтримку своїх слів у сторонньої особи.

На 0:13:07-0:15:00 год відеозапису допиту потерпіла декілька разів вказує на ОСОБА_4 , декілька разів зазначає, що впізнає його впевнено, при цьому перепитує дослівно «що, не він?».

Суд вважає, що потерпіла впізнала обвинуваченого ОСОБА_4 , але із сумнівами.

Суд не може взяти дані показання потерпілої як підтвердження вини обвинуваченого, з таких підстав:

Потерпіла впізнала обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження, а саме, у засіданні 05.12.2014 року.

До цього моменту під час досудового розслідування після події злочину потерпіла не брала участі у жодній слідчій дії за участю ОСОБА_4 . Як вбачається із справи слідча дія впізнання за участю ОСОБА_4 та потерпілої не проводилась. При цьому зі слів потерпілої їй надавали для впізнання чи то п`ять чи то три фотографії, на яких вона не впізнала нікого. Дана дія документально не оформлялась слідчим.

Відповідно до п.5) ч.1 ст.3 Кримінального процессуального кодексу України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування тривало з дня внесення відомостей до ЄРДР, тобто з 09.04.2013 року (а.с. 1 ДР) до дня направлення до суду обвинувального акту, тобто до 16.09.2013 року, тобто більше 5-ти місяців.

Оскільки пред`явлення особи ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_6 не проводилось, впізнання за фотографіями також не відбулось (ст.228 КПК України), оскільки одночасний допит ОСОБА_4 та ОСОБА_6 також не проводився (ч.9 ст.224 КПК України), оскільки слідчий експеримент за одночасною участю ОСОБА_4 та ОСОБА_6 також не проводився (ст.240 КПК України), то слідство прийшло до висновку про винність ОСОБА_4 у вчиненні злочину фактично лише з його показів від 18.06.2013 року у якості підозрюваного.

Будь-яких інших об`єктивних даних про те, що злочин вчинив саме ОСОБА_4 слідчим не здобуто.

Потерпіла під час досудового розслідування вказувала лише, що цього хлопця звати ОСОБА_9 , що це специфічний хлопець та має специфічну зовнішність, його брат ОСОБА_10 мешкають з нею в одному дворі з дівчиною на ім`я ОСОБА_11 . Згодом до неї приходив ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 та прохав забрати заяву та відмовитись від обвинувачення. ОСОБА_9 раніше вже скоював злочини та був засужений, його вада та хвороба не заважають йому продовжувати скоювати протиправні дії. (а.с. 19-20 ДР).

Суд ставить під сумнів авторство показів потерпілої під час досудового розслідування, оскільки в суді потерпіла зазначала, що не могла впізнати ОСОБА_4 за фотографіями, які їй надавали співробітники міліції, ОСОБА_4 впізнали свідки продавщиці, при цьому свідками самого грабежу вони не були. Більше того, потерпіла в своїх первинних поясненнях зазначала, що грабіжником є чоловік віком приблизно 40-45 років ( ОСОБА_4 суттєво молодший), зростом приблизно 180 см ( ОСОБА_4 значно нищого зросту), зазначала, що грабіжник для неї є незнайомцем. При цьому вже під час допиту потерпілої 06.05.2013 року остання дає показання, що ОСОБА_4 скоював злочини та був засуджений, має хворобу. Така різка зміна обізнаності потерпілої майже через один місяць від дня події злочину ставить під сумнів її показання. До цього вона взагалі вказувала на незнайомця та по фотографіях не могла впізнати ОСОБА_4 . Крім цього, сама потерпіла заперечувала під час судового розгляду факт її допиту в приміщенні Центрально-Міського РВ як це зазначено у протоколі (а.с. 19 ДР). Під час досудового розслідування потерпіла зазначала, що до неї приходив брат ОСОБА_10 з дівчиною, а в суді мати ОСОБА_8 .

Крім того, в судовому засідані під час допиту потерпіла з впевненістю сказала, назвавши годину та хвилини, коли вона вийшла у кіоск, зазначивши, що це було о 12 год. 55 хв, хоча згідно раніше даних показів зазначала, що грабіж мав місце біля 12:30 год після її повернення з кіоску. Згідно фабули ОСОБА_12 обвинувачується, що вчинив злочин приблизно о 12:30 год. Таким чином, потерпіла лише о 12:55 вийшла з дому, що ставить під сумнів доведеність часу вчинення злочину.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд вважає, що дана норма в контексті обов`язку доказування стороною обвинувачення складу злочину, передбаченого статтями 91, 92 КПК України, та в системному зв`язку з нормами п.5) ч.1 ст.3 щодо часових меж досудового розслідування, ст.214 (початок досудового розслідування), ч.1 ст.290 (вказівка на достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування») та правової природи інституту відкриття доказів означає те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, за умови, що вони підтверджують здобуті стороною обвинувачення показання під час досудового розслідування.

Суд не є стороною обвинувачення чи стороною захисту. Суд як орган державної влади за своєю природою зобов`язаний бути неупередженим (ч.1 ст.21, ч.6 ст.22, ч.3 ст.23, п.4 ч.1 ст.75, ч.1 ст.94 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Зазначені норми ч.1 та 2 ст.22 КПК України застосовуються з урахуванням ст.290 КПК України та означають що як сторона обвинувачення так і сторона захисту зобов`язані та одночасно мають право зібрати докази кожен на свою користь та пред`явити один одному до моменту направленням до суду обвинувального акта.

Відповідно до ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд не має права дозбирувати нові докази як на користь сторони обвинувачення так і на користь сторони захисту та робити свої висновки на цих нових доказах, в тому числі на показаннях потерпілого.

У сторони обвинувачення за п`ять місяців досудового розслідування не було об`єктивних перешкод провести слідчу дію пред`явлення особи для впізнання (ст.228) КПК України та підтвердити чи спростувати показання потерпілої, які носять характер швидше орієнтування, а не беззаперечного викриття ОСОБА_4 .

Пред`явлення для впізнання під час судового розгляду здійснюється за правилами ст.355 КПК України. При цьому ч.1 ст.355 КПК України встановлює, що потерпілому під час судового розгляду може бути пред`явлена для впізнання особа, тобто одна особа. В той же час правила пред`явлення особи для впізнання на досудовому розслідуванні зобов`язують пред`являти для впізнання не менше трьох осіб (ч.1 ст.228 КПК України). Отже, під час судового розгляду в межах ч.1 ст.355 КПК України фактично провіряється у спрощеному порядку наслідки впізнання в межах ч.1 ст.228 КПК України.

Суд розцінює процедуру впізнання потерпілою обвинуваченого, що мала місце під час судового розгляду, за умови відсутності такого впізнання на досудовому розслідуванні, як перекладання обов`язку доказування з боку сторони обвинувачення на суд. Така процесуальна поведінка є неприпустимою.

Так само суд не може дозволити і стороні захисту дозбирувати на свою користь за межами процедури відкриття процедури відкриття матеріалів іншій стороні (ст.290 КПК України). Це також пов`язано з тим, що суд перевіряє рішення сторони обвинувачення про пред`явлення обвинувачення на момент закінчення досудового розслідування, а не на момент судового розгляду. Захист свої докази зобов`язаний надати слідчому, а останній зобов`язаний їх оцінити. Порушення цього правила матиме наслідком дозбирування доказів усіма сторонами під час судового розгляду по принципу доказ на доказ і так до безкінечності.

Крім цього, під час допиту потерпілої 06.05.2013 року ОСОБА_4 як уже фактичний підозрюваний (хоча підозра була пред`явлена лише 18.06.2013 року) (у нього грошові кошти було вилучено 11.04.2014 року) не мав можливості задавати питання, користуватися правовою допомогою, що є порушенням права на захист.

Таким чином, суд повністю відхиляє показання потерпілої в частині впізнання ОСОБА_4 як з причини впізнання ОСОБА_4 за межами досудового розслідування так і з наявних сумнівів у самої потерпілої.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд вважає, що впізнання потерпілою обвинуваченого, вперше проведене під час судового розгляду за клопотанням прокурора, повинно вважатись доказом, одержаним незаконним шляхом. А тому цей доказ суд не може покласти в основу обвинувачення. А сумніви самої обвинуваченої щодо особи ОСОБА_4 породжують у суду сумніви щодо його вини.

Суд також звертає увагу на те, потерпіла зазначила, що їй ніхто за два роки не показував фото ОСОБА_4 , раз тільки показали, недавно. Суд вважає, що мало місце непроцесуальне спілкування з потерпілою за межами досудового розслідування однієї із сторін провадження. Дана обставина ставить під сумнів її показання.

4. Відповідно до протоколу огляду від 11.04.2013 року вбачається, що було проведено огляд в кв. АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_4 . Було виявлено та вилучено у спальні під полицею 240 гривень купюрами 100, 100, 20 та 20 гривень. При цьому спочатку у протоколі зазначено у спальні під полицею виявлені гроші у сумі 240 грн., далі йде перерахунок купюр та їх серій і номерів, після чого зазначено гроші у сумі 240 гривень виявлені під ковриком у спальні, які сам показав ОСОБА_4 . Таким чином, не зрозуміло де виявлено ці гроші, у спальні під полицею чи у спальні під ковриком, а може, у спальні під полицею під ковриком. Що пояснював ОСОБА_4 та чому кошти було вилучено з протоколу не вбачається. При цьому оскільки арешт на майно в порядку ст.ст.170-173 КПК України не накладався, то в силу ч.5 ст.171 КПК України слідчий зобов`язаний був негайно повернути 240 гривень особі, у якої ці гроші було вилучено, а не передати потерпілій на зберігання. В протоколі не зазначена одна із підстав тимчасового вилучення, передбачена в ч.2 ст.167 КПК України. Крім цього, потерпіла у своїх показаннях від 06.05.2013 року зазначила, що у неї викрали інші купюри, а саме, 100, 100, 50 та 50 гривень. У своїх показаннях підозрюваного від 18.06.2013 ОСОБА_4 зазначив, що викрав 300 гривень, якими купюрами він не пам`ятає, а у первинних поясненнях на арк.16 ДР зазначав, що забрав 250 грн купюрами по 100, 50, 50 та 50 грн, купив цигарки, а дві купюри по 50 обміняв на купюру номіналом 100 гривень. Чому він змінив ці пояснення не зрозуміло. Крім того, зі слів потерпілої під час допиту слідчим (а.с. 19 тил. ДР), що вона також підтвердила у суді, грабіжник передав (віддав) їй гаманець у руки, а з показів підозрюваного ОСОБА_4 він кинув гаманець назад у сумку, яку кинув потерпілій під ноги. Дане протиріччя у показаннях потерпілої та підозрюваного не перевірялось.

Допитаний під час судового розгляду ОСОБА_4 пояснив, що до нього до дому прийшли співробітники міліції, сказали віддавати гроші і тому він віддав гроші, які мав.

Гроші йому дала мама, щоб купити машинки. Гроші тримав під ковриком, оскільки у нього є кіт, а він боявся, щоб кіт їх не порвав.

В силу відсутності речових доказів для їх огляду в судовому розгляді, в силу невідповідності за номіналом вилучених купюр викраденим, в силу відсутності об`єктивних доказів обміну купюр ОСОБА_4 , в силу відмови останнього від своїх власних показань на досудовому розслідуванні, в силу суперечності самого протоколу огляду в частині місця вилучення, в силу правила ч.4 ст.95 КПК України суд не вбачає як саме відомості даного протоколу підтверджують вину обвинуваченого.

5. Показання підозрюваного ОСОБА_4 , які він повністю заперечив під час судового розгляду, зазначивши, що в Центрально-Міському РВ до нього застосовували електрошокер, за правилами ч.4 ст.95 КПК України, не можуть бути покладені в основу висновків суду .

Обвинувачений в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, що йому інкримінується не визнав. Пояснив, крім уже вказаного вище, те, що адвоката ОСОБА_13 він знає, оскільки раніше даний адвокат захищав його у іншій кримінальній справі. Слідчий запитав у нього якого адвоката він знає, на що він відповів, що знає ОСОБА_13 . У цій справі адвоката ОСОБА_13 він не бачив, останній його не захищав, його родичі його не наймали. На момент вчинення злочину він перебував у виконавчому комітеті Центрально-Міської районної у місті ради та банку, оформляв собі допомогу по інвалідності.

6. Крім цього, під час досудового розслідування порушено право ОСОБА_4 на захист.

Відповідно до протоколу допиту свідка від 17.06.2013 року слідчий ОСОБА_14 в період часу з 19 год 00 хв. по 19 год.30 хв. 17.06.2013 року допитала свідка ОСОБА_15 . Свідок пояснив, що мешкає разом із сином ОСОБА_4 1983 р.н. Останній є інвалідом з дитинства, останні раз знаходився на стаціонарному лікуванні у березні 2013 році. Після виписки йому продовжили групу інвалідності (а.с. 25, 26 ДР).

Таким чином, станом на 19 год. 30 хв 17.06.2013 року слідчий ОСОБА_14 (після допиту матері ОСОБА_4 ) достовірно знала, що ОСОБА_4 в силу вад здоров`я не здатен повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до п.3) та п.5) ч.2 ст.52 КПК України в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: … 3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад; … 5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності.

Відповідно до останнього абзацу мотиваційної частини постанови слідчого ОСОБА_14 про залучення захисника для участі в окремій слідчій дії від 18.06.2013 року (на наступний день після допиту матері обвинуваченого) слідчий констатує, що враховуючи, що ОСОБА_4 перебуває на обліку у ОКЗ «Криворізькому психоневрологічному диспансері» участь захисника у вказаному провадженні є обов`язковою (а.с. 27 ДР).

Таким чином, суд зважаючи на вказане вище повністю відхиляє показання свідка ОСОБА_14 , що дані у судовому засіданні 09.12.2014 року, про те, що станом на 18.06.2013 року остання не встановила відомості про вади здоров`я ОСОБА_4 , а тому участь захисника не була обов`язковою станом на 18.06.2013 року. Ці показання суперечать мотиваційній частині постанови слідчого, зміст якої наведено вище, та власне самій постанові як процесуальному рішенню. Постанова наявна у справі, факт її підписання слідчий визнає. Цією постановою призначено адвоката ОСОБА_13 (а.с. 27 ДР). Вказане спростовується ще й результатами слідчої дії тимчасовий доступ до речей і документів, за наслідками якого слідчим ОСОБА_14 вилучено медичні картки ОСОБА_4 з ОКЗ «Психоневрологічний диспансер». Ці результати оформлені протоколом тимчасового доступу до речей і документів за підписом слідчого ОСОБА_14 . Протокол датовано 07.06.2013 року (а.с. 37, 38 ДР). Дана слідча дія проводилась на підставі ухвали слідчого судді, а остання ухвалювалась за ініціативою слідчого. Так, в клопотанні слідчого ОСОБА_14 від 06.06.2013 року, а саме, у мотивувальній частині зазначено, що слідчий встановив, що ОСОБА_4 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, перебуває під наглядом лікаря-психіатра з 2002 року з діагнозом: легка розумова відсталість у ступені помірно вираженої дебільності (а.с. 35 ДР).

Отже, станом на 18.06.2014 року слідчий ОСОБА_14 не лише достовірно знала про вади здоров`я ОСОБА_4 , а й володіла переконливими доказами - підтверджуючими цю обставину медичними документами.

Згідно резолютивної частини постанови слідчого ОСОБА_14 від 18.06.2013 року вирішено призначити адвоката ОСОБА_13 , який надав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія №1231 від 10 лютого 2004 року для участі у кримінальному провадженні № 0001255 для участі в окремій слідчій дії. (а.с. 27 ДР).

Не дивлячись на те, що з резолютивної частини постанови слідчого від 18.06.2014 року, не зрозуміло в якості якого саме учасника кримінального провадження призначений адвокат ОСОБА_13 , з контексту постанови суд приходить до висновку, що слідчий призначила адвоката в якості захисника підозрюваного ОСОБА_4 .

В той же час не зрозуміло на яку саме окрему слідчу дію призначено адвоката ОСОБА_13 , оскільки про це не зазначено в постанові.

Процедура залучення захисника адвоката є незаконною.

Виходячи з того, що захисник адвокат ОСОБА_13 не призначався через механізм безоплатної правової допомоги (ч.2 ст.49 КПК України), що підтвердила у своїх показаннях у судовому засіданні 09.12.2014 року слідчий ОСОБА_14 , що також підтверджується листом Дніпропетровскього обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 08.12.2014 року № 01-171364 (кп. т.1 а.с. 146), суд робить висновок що захисник міг бути залучений у інший єдиний законний спосіб в порядку ст.48 КПК України, тобто шляхом його залучення підозрюваним, його законним представником, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного.

В той же час в судовому засіданні 09.12.2014 року обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що адвокат ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні жодної участі не приймав, особисто він, його мати чи його брат адвоката ОСОБА_13 не просили захищати ОСОБА_4 , з останнім договір ніхто не укладав.

В судовому засіданні 09.12.2014 року свідок слідчий ОСОБА_14 пояснила, що вона не перевіряла наявність договору між ОСОБА_4 та адвокатом ОСОБА_13 . Також пояснила, що не дивлячись на те, що вона прийняла постанову про залучення захисника від 18.06.2013 року, вважає, що його участь не була обов`язкова станом на 18.06.2013 року, оскільки на цей момент вона не мала доказів про його вади здоров`я. Додала, що залучила захисника адвоката ОСОБА_13 , оскільки останнього знав ОСОБА_4 , а ОСОБА_13 надав їй свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

З матеріалів досудового розслідування вбачається, що в тій чи іншій мірі до розслідування, крім слідчого ОСОБА_14 , причетні наступні слідчі:

- слідчий ОСОБА_7 , який вніс відомості до ЄРДР (др. т.1 а.с. 1), прийняв заяву про вчинення кримінального провадження (др.. т.1 а.с. 8,9), провів огляд (т.1 а.с. 10, 11), був призначений слідчим у цій справі разом із слідчим ОСОБА_14 , що підтверджується постановою про призначення групи слідчих від 09.05.2013 року та від 06.09.2013 року (др. т.1 а.с. 13, 63);

- слідчий ОСОБА_16 , що підтверджується постановою про призначення групи слідчих від 06.09.2013 року (др. т.1 а.с. 63). Отже, до 06.09.2013 року слідчий ОСОБА_16 участі у досудовому розслідуванні не приймав.

Копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №1231, видане на ім`я ОСОБА_13 , про яке у судовому засіданні 09.12.2014 року зазначала слідчий ОСОБА_14 як про таке, що надав адвокат, посвідчена старшим слідчим ОСОБА_16 . Даний слідчий був призначений 06.09.2013 року, а тому не міг 18.06.2013 посвідчувати будь-які документи, в тому числі ті, автором яких він не є.

Крім цього, дана копія свідоцтва не є окремим документом у справі, а є тильною стороною постанови про залучення захисника для участі в окремій слідчій дії, а тому однозначно процедуру копіювання здійснював автор постанови (а.с. 27 ДР). Оскільки адвокат ОСОБА_13 відмовився від показань з приводу його участі у цій справі, то суд не має жодного доказу щодо потрапляння цієї копії до справи з ініціативи адвоката.

Повідомлення про підозру містить підпис із словами «защ», такий же підпис міститься на протоколі допиту підозрюваного від 18.06.2014 року (д.р. т.1 а.с. 31-34).

В судовому засіданні 09.12.2014 року викликаний для допиту у якості свідка адвокат ОСОБА_13 з приводу питань щодо даних підписів, щодо його участі у справі в якості захисника відмовився давати показання, пославшись на ст.63 Конституції України.

За викладених вище обставин щодо сумнівів суду з приводу наявності захисника у підозрюваного ОСОБА_4 суд виходить з ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України.

Так, відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Відповідно до ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обов`язок забезпечити участь захисника під час досудового розслідування покладена на сторону обвинувачення (ст.49 КПК України). Цей обов`язок є складовою процесу доведення вини особи у вчиненні злочину. Оскільки цей обов`язок не виконано, то в силу ст.62 та ч.4 ст.17 КПК України, суд констатує порушення права підозрюваного ОСОБА_4 на захист в період часу до 16.07.2013 року, тобто до призначення захисника належним чином через Дніпропетровський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги (а.с. 46-48 ДР).

За даних умов допит підозрюваного 18.06.2013 року проведено незаконно, без участі захисника. ОСОБА_4 у момент з часу визнання його підозрюваним (18.06.2013 року) до 16.07.2013 року (залучення захисника адвоката ОСОБА_17 ) був позбавлений права на захист.

Захисник ОСОБА_13 був відсторонений слідчим постановою від 16.07.2013 року (а.с. 47 ДР). Цією ж постановою був залучений інший захисник шляхом надання доручення Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Центром було надано доручення для здійснення захисту за призначенням від 16.07.2013 року за № 4049 (а.с. 47 ДР). Цим дорученням призначено адвоката ОСОБА_17 захисником ОСОБА_4 . Постановою слідчого від 16.07.2013 року даний захисник залучений слідчим (а.с. 48 ДР).

Отже, до 16.07.2013 року підозрюваному ОСОБА_4 не було забезпечено право на захист.

Повідомлення про підозру датоване 18.06.2013 року, погоджене прокурором ОСОБА_18 18.06.2013 року, вручено ОСОБА_12 18.06.2013 року о 10 год 00 хв. (ас. 31, 32 ДР).

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК України в редакції до змін, внесених згідно із Законом № 1689-VII від 07.10.2014, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Не дивлячись на те, що статус підозрюваного у справі з`явився 18.06.2013 року, слідчий 17.06.2013 року, тобто за день до цього, постановою про зміну кваліфікації змінює кваліфікацію з ч.1 на ч.2 ст.186 КК України, мотивуючи постанову тим, що у справі підозрюється ОСОБА_4 , судимість якого у встановленому порядку не погашена (а.с. 17 ДР).

Вказану постанову суд вважає незаконною, оскільки вона є передчасною. 17.06.2013 року у провадженні ніхто не мав статусу підозрюваного, в тому числі ОСОБА_4 , а тому не було підстав для посилання в мотиваційній частині постанови на фактичні обставини, що стосуються даних про судимості ОСОБА_4 .

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: …3) порушення права особи на захист.

Відповідно до ч.3 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Оскільки усі слідчі дії, за наслідками яких було здобуто докази вини ОСОБА_4 були проведені до 16.07.2014 року, тобто до моменту, коли ОСОБА_4 вперше було забезпечено право на захист, то він був позбавлений можливості себе захищати, а враховуючи його діагноз, то і можливості розуміти, що він підписує та пояснює слідчому.

Відповідно до характеристики ОСОБА_4 зі школи ОСОБА_9 читав за примусом … моральний ідеал не стійкий, міг піти і за поганим і за хорошим (а.с. 77 ДР). Ця характеристика ставить під сумнів те, що ОСОБА_4 добровільно прочитав протокол свого допиту.

За цих умов зібрані стороною обвинувачення докази слід визнати недопустимими.

Про аналогічні обставини щодо порушення права на захист зазначено в рішеннях Європейського суду з прав людини (справи «Гриненко проти України», «Замфереско проти України»).

На основі наведених підстав та мотивів відкидання доказів обвинувачення, суд на підставі п.2) ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_4 , визнає останнього виправданим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), скоєного повторно, за таких обставин:

09.04.2013 року приблизно о 12:30 годині ОСОБА_4 , повторно, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, звернув свою увагу на жінку похилого віку ОСОБА_6 , 1936 р.н., яка зайшла до під`їзду будинку АДРЕСА_2 .

ОСОБА_4 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна гр. ОСОБА_6 , зайшов за останньою до під`їзду, де, між першим та другим поверхами шляхом ривка вихопив у неї з лівої руки сумку з гаманцем, тобто, відкрито заволодів майном гр. ОСОБА_6 , а саме, грошовими коштами у сумі 300 грн., після чого з місця пригоди зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Строк дії запобіжного заходу домашній арешт закінчився та не продовжувався у встановленому порядку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 368, 374 Кримінального процесуального кодексу України,

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та виправдати.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Центрально-Міський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом тридцяти діб з дня його проголошення. Подання апеляційної скарги на вирок зупиняє набрання ним законної сили та його виконання. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1