АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/764/15 Справа № 199/661/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002662, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 19.06.2013 року Амур-Нижньо-дніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 510 грн., -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов`язаний: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2013 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч. 1 ст.309, ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 510 грн. - ухвалено виконувати самостійно.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи судимим за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 510 грн., не сплатив його і повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, у 2014 році, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 знаходився на АДРЕСА_2 , де побачив рослини роду конопель і в цей момент, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, діючи повторно, зірвав листя рослин конопель, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, після чого, незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання, а саме в кв. АДРЕСА_3 , де шляхом подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 9,00 г., який почав зберігати без мети збуту.
10 грудня 2014 року ОСОБА_9 , зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, був зупинений працівниками міліції біля буд. АДРЕСА_4 , які в ході його особистого огляду в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 20 хв. виявили та вилучили у нього паперовий згорток, в середині якого, згідно висновку експерта №70/10-3280 від 24.12.2014 року знаходилась речовина рослинного походження, масою 9,00 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 8,07 г, який ОСОБА_9 повторно, незаконно, придбав, виготовив та зберігав без мету збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання із застування ст.ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням та штрафом, який виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі посилається на не виконання судом першої інстанції вимог ст.71 КК України і не призначення покарання за сукупністю вироків. Судом встановлено, що обвинувачений скоїв злочин в період невідбутого покарання у виді штрафу, проте суд не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків і необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не взявши до уваги той факт, що обвинувачений вчинив аналогічний злочин в період невідбутого покарання. Вважає, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованими та невмотивованими.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просив її задовольнити в повному обсязі, рішення суду щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання вважав незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків з реальним його відбуванням та самостійним виконанням покарання за попереднім вироком у виді штрафу.

В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилався на її необґрунтованість та безпідставність, вирок суду вважав законним та вмотивованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається із роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового та правильного застосування вказаної норми, які містяться в пунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав належним чином.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, а саме вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2013 року за ч. 1 ст. 309, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. проте, призначений штраф не сплатив і повторно вчинив аналогічний злочин.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що при обранні норми закону, яка підлягає застосуванню до даних кримінально-правових відносин, суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини і безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню в даному випадку, а саме ст. 71 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку місцевого суду, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання. Так, суд зазначив, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину і встановленню істини у кримінальному провадженні, хворіє на хронічні захворювання, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання, вчинив умисний злочин середньої тяжкості, раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно і прийшов до висновку про можливість призначити йому покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням та на підставі ст. 75 КК України та з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вважав, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не може погодитись і вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 ст. 75 КК передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Так, колегією суддів встановлено, що обвинувачений вчинив умисний злочин середньої тяжкості, раніше судимий за аналогічний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не відбув призначене покарання за попереднім вироком, яке йому було призначено в розмірі нижче від найменшої межі, встановленої санкцією статті та маючи, не зняту і не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив аналогічний злочин, що на думку колегії суддів свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення таких злочинів.
Вказані вище обставини суд першої інстанції не врахував належним чином і не навів достатніх і переконливих мотивів про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і необґрунтовано прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів враховує, що призначене обвинуваченому покарання за попереднім вироком у мінімальному виді (штрафу) та розмірі меншому від найменшої межі, передбаченій санкцією статті, не було достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і запобігання вчинення ним нових злочинів, крім того воно було ним проігноровано і не виконано. За таких обставин, звільнення обвинуваченого від покарання за даний злочин, який є більш тяжким ніж попередній, є необґрунтованим та не буде відповідати принципам індивідуалізації, не є достатнім для досягнення як загальної так і індивідуальної превенції як мети покарання, а також для виправлення обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за сукупністю вироків за правилами ст.ст. 71, 72 КК України, ухваливши рішення про їх самостійне виконання, оскільки за попереднім вироком призначено основне покарання у виді штрафу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст.ст. 413, 414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В силу пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У зв`язку з вищевикладеним доводи апеляційної скарги прокурора про щодо неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_9 , шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком, покарання призначене вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 19.06.2013 року у виді штрафу в розмірі 510 грн. та остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., ухваливши рішення про його самостійне виконання.

Початок відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня його фактичного затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4