Справа № 138/1379/14-к
Провадження №11-кп/772/43/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 р.
Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Могилів-Подільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду
Вінницької області від 03.11.2014 року, яким
ОСОБА_7 ,
1)
року народження,
українця, громадянина України,
уродженця м. Могилів-Подільський
проживаючого в
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого :
20.02.2001 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред.. 1960 року) до 1-го року позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, накладено штраф в розмірі 680 грн.;
22.03.2001 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України (в ред.. 1960 року) до 3-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України ( в ред.. 1960 року) відтерміновано виконання вироку на 2 роки, накладено штраф в розмірі 700 грн.;
17.04.2006 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289, 69 КК України до 4-х років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 6 місяців за вироком Могилів-Подільського міського суду Вінницької області від 22.02.201 року і всього 4 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
12.09.2007 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 1 рік 6 місяців за вироком Могилів-Подільського міського суду Вінницької області від 17.04.2006 року і всього 5 років ;
Постановою Могилів-Подільського міського суду Вінницької області від 24.11.2010 року відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений, не відбутий термін 1 рік 6 місяці 27 днів.
13.12.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69, 77 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Як вбачається з вироку, 21.01.2014 року біля 12 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у плодовому саду, розташованого неподалік Могилів-Подільської виправної колонії №114, розташованої в с. Воєводченці Могилів-Подільського району Вінницької області, попередньо домовившись із ОСОБА_9 про збув останньому наркотичного засобу, отримав у нього кошти в сумі 300 грн.
22.01.2014 року ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наявного у нього наркотичного засобу, приїхав до плодового саду, що знаходиться поблизу с. Воєводченці Могилів-Подільського району Вінницької області, де цього ж дня біля 10.40 год. в приміщенні будинку АДРЕСА_2 збув своєму знайомому ОСОБА_9
22.01.2014 року біля 11.10 год.. працівниками Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області під час поверхневого огляду ОСОБА_9 , під нижньою білизною останнього було виявлено і вилучено полімерний згорток із смолоподібною речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №89 від 31.01.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою у перерахунку на висушену речовину 0,124 г.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2014 року скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.. 71 КК України часткового приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2012 року та призначити йому остаточну міру покарання за сукупністю вироків у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги мотивує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покращання з іспитовим строком 2 роки.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 ,який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу державного обвинувача без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за зазначених у вироку обставин ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 та його винуватість за ч. 2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється .
Відповідно із ст. 65 КК України - суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети кари , виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України).
Разом з тим ,на думку апеляційного суду , суд першої інстанції помилково дійшов висновку , що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст.ст.69, 75 КК України , про що зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.
В порушення вимог вказаної норми закону судом першої інстанції фактично не прийнято до уваги та не враховано, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. На даний час цей вирок набрав законної сили та приведений до виконання. З викладеного свідчить, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку .
Суд не врахував те ,що ОСОБА_7 з метою ухилення від відповідальності приховав від органів досудового розслідування та суду той, факт, що у нього є непогашена судимість за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2012 року .
Відповідно до вимог ст.71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком,при цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Також не враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, особу засудженого, який є раніше неодноразово судимою особою, вину у вчиненні злочину не визнав.
Суд враховує і ту обставину ,що об`єктом вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення є встановлений з метою захисту здоров`я населення порядок обігу наркотичних засобів з відповідною суспільною небезпечністю з подальшим спричиненням шкоди здоров`ю населення, а в даному випадку ОСОБА_7 збув наркотичний засіб особі , яка відбуває покарання та знаходиться в місцях позбавлення волі , що в свою чергу підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та про відсутність у засудженого ОСОБА_7 бажання стати на шлях виправлення ,та критичного ставлення до своєї
антисуспільної поведінки .
Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , апеляційний суд розцінює як один із способів уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі засудженого, тому відносно нього слід обрати такий вид покарання як позбавлення волі , без застосування ст.75 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде справедливим та законним лише за умови ізоляції його від суспільства.

Крім того, судом при ухваленні вироку було вирішено долю речових доказів опію ацетильованого та двох медичних шприців, проте заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора ,що долю даних речових доказів було вирішено ще вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 07.04.2014 року в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України.
Також вироком суду вирішено питання щодо судових витрат, пов`язаних із залученням експертів, проте експерти у провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 не залучались, про ,що також зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.
З огляду на наведене вище , апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку наявні всі юридично-правові та процесуальні підстави для скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку і відповідно задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд , -

П Р И С У Д И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2014 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у виді 6(шести) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2012 року та призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
З резолютивної частини вироку виключити вказівки про знищення речових доказів та долю процесуальних витрат.
В решті вирок залишити без змін.

На вирок може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
З оригіналом вірно.
: