УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007
року жовтня 30 дня колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Сумської області в складі:

Головуючого: Безверхого
О.М.

Суддів: Сінашенка
В.Г., Моїсеєнко Т.М.

З участю
прокурора: Кононової Л.Ф.

Засудженого: ОСОБА_1.

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за апеляціями
прокурора Вакули С. М. і адвоката
ОСОБА_2на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 28 серпня
2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження, відповідно до
ст. 89 КК України не судимий,
засуджений за ст. 309 ч.1 КК
України до 2 років позбавлення волі,
за ст. 307 ч.2 КК України до 5
років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, за ст.
315 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.
317 ч.1 КК України до З років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено
покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ул частини належного йому
майна.

Стягнуто з
ОСОБА_1. судові витрати в розмірі 329 грн.49 коп. Долю речових доказів вирішено
відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_1. визнаний винним і засуджений за вчинення таких
злочинів:

1. 16 вересня 2005 року в м.
Білопіллі Сумської області він незаконно придбав і

зберігав без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1

особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс) вагою 283 г у

висушеному стані, який в цей же день
був вилучений у нього працівниками міліції

під час проведення обшуку;

2.
21 вересня 2005 року він незаконно збув особливо
небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс) вагою 12, 6 г у висушеному
стані ОСОБА_3., у якого той був
вилучений працівниками міліції;

3.
29 вересня 2005 року в приміщенні своєї квартири за
вищевказаною адресою він повторно незаконно збув одноразовий шприц з
наркотичним засобом ОСОБА_4., який вжив
його в квартирі ОСОБА_1. шляхом ін'єкції,
після чого працівники міліції у ОСОБА_4. вилучили цей шприц з опієм
ацетильованим вагою 0, 001 г
у перерахунку на сухий залишок.

В
поданих апеляціях: - прокурор Вакула С.
М. , не оспорюючи
доведеності вини ОСОБА_1. та правильності кваліфікації його дій, вважає,
що суд призначив ОСОБА_1. надто м'яке покарання, не врахувавши вчинення ним тяжкого
злочину, недостатньо врахував особу
засудженого, обставини справи, що обтяжують покарання, а тому просить скасувати вироку суду за
м'якістю призначеного покарання і постановити новий вирок, яким ОСОБА_1. за ст. 307 ч.2 КК України призначити покарання у

Справа №
11- 726/2007 р. Головуючий
у першій інстанції - Конева
Л.К.

Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач - Сінашенко В.Г.

вигляді 6 років
позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, за ст.
309 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі,
за ст. 315 ч.1 КК України 2 роки
6 місяців позбавлення волі і за ст. 317
ч. 1 КК України 4 роки позбавлення волі таі на підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточно визначити
покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

-
адвокат ОСОБА_2. посилається на
неповноту та однобічність судового слідства,
невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону,
зокрема під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_1. 16.09.2005 p.,
вважає, що висновок
суду про доведеність вини ОСОБА_1. за
ст. ст. 302 ч.2, 315 ч.1,
317 ч.1 КК України грунтується лише на показах ОСОБА_3., який не був допитаний у судовому
засіданні, незважаючи на заявлені
клопотання та наявність постанови слідчого про відмову у порушенні кримінальної
справи з мотивів того, що ОСОБА_3.
оговорив ОСОБА_1., і на показах
ОСОБА_4., який у судовому засіданні
пояснив, що обмовив ОСОБА_1. на
досудовому слідстві у вчиненні злочину,
також вважає, що в судом не
здобуто беззаперечних доказів винності ОСОБА_1., а тому просить вирок суду в частині
засудження ОСОБА_1. за ст. ст. 307 ч.2,
315 ч.1, 317 ч.1 КК України
скасувати і справу повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши
доповідача про обставини справи та доводи поданих апеляцій, пояснення засудженого ОСОБА_1., який підтримав апеляцію адвоката та
заперечував проти апеляції прокурора,
думку прокурора Кононової Л.Ф.,
яка не погодилась з апеляцією адвоката і не підтримала апеляцію
прокурора, який затвердив обвинувальний
висновок по справі, вважала при
цьому, що з обвинувачення ОСОБА_1.
необхідно виключити ст. 315 ч.1 КК
України та кваліфікуючу обставину незаконне придбання і зберігання наркотичних
засобів з метою збуту за ст. 307 ч.2 КК
України, залишити призначене судом
покарання, перевіривши матеріали справи
та обговоривши доводи поданих апеляцій,
колегія суддів вважає, що
апеляція адвоката підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає
з таких підстав.

Висновок
суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1. у вчиненні злочинів, за обставин викладених у мотивувальній
частині вироку, крім обвинувачення його
в частині схиляння до вживання наркотичних засобів та незаконному придбанні і
зберіганні наркотичних засобів з метою збуту,
є обгрунтованим і підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів.

Доводи
апеляції адвоката про неповноту та однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним
обставинам справи, відсутність
беззаперечних доказів вини ОСОБА_1. та наявність істотних порушеннь вимог
кримінально-процесуального закону є безпідставиними і спростовуються зібраними
по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Засуджений
ОСОБА_1. в суді першої інстанції винним себе визнав частково і пояснив, що 16 вересня 2005 року у підвалі свого
будинку знайшов пакет з наркотичним засобом і вирішив занести його до квартири.
Коли підходив до квартири, то помітив
працівників міліції і викинув у вікно пакет,
який потім занесли до квартири і під час обшуку цей пакет з коноплею, двома пластиковими пляшками і двома одноразовими шприцями
був вилучений. В іншій частині обвинувачення ОСОБА_1. своєї вини не визнав.

Незважаючи
на часткове визнання вини засудженим ОСОБА_1.,
вона доведена дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, свідок ОСОБА_6. в
судовому засіданні та свідок ОСОБА_5.,
покази якого під час досудового слідства були досліджені в судовому
засіданні (а.с. 46-47), підтвердили, що в їх присутності під час обшуку у квартирі
ОСОБА_1. 16.09.2005 p., де вони перебували в якості понятих, був вилучений поліетиленовий пакет з коноплею, дві пластикові пляшки і два одноразові шприці з рідиною.
ОСОБА_1. при цьому пояснив, що знайшов
їх у підвалі будинку і зберігав без мети збуту.

Відповідно
до протоколу обшуку 16.09.2005 р. у квартири ОСОБА_1. по АДРЕСА_1 в присутності
понятих було вилучено пакет з гілками зеленого кольору з запахом коноплі, дві пляшки і два шприці з рідиною (а.с. 22).

За
висновком експерта надана на дослідженні речовина є особливо небезпечним
наркотичним засобом канабіс (марихуана) вагою у висушеному стані 283 г (а.с. 104-106).

Доводи
апеляції адвоката про незаконність обшуку у квартирі ОСОБА_1. 16.09.2005 р. до
порушення відносно нього кримінальної справи є безпідставні, оскільки обшук проводився за постановою суду
в зв'язку з розслідуванням іншої кримінальної справи (а.с. 21).

ОСОБА_3., покази якого під час досудового слідства були
досліджені в судовому засіданні,
показав, що 21.09.2005 р. придбав
у ОСОБА_1. пакунок з коноплею.
ОСОБА_1. заніс пакунок з підвалу будинку,
в якому мешкав, і передав йому
цей пакунок у під'їзді будинку. Коли він вийшов з під'їзду, то його затримали працівники міліції і
доставили у райвідділ міліції, де у
присутності понятих вилучили у нього пакунок з коноплею (а.с. 90).

Відповідно
до протоколу огляду та вилучення від 21.09.2005р. в присутності понятих у
ОСОБА_3. був вилучений пакет з речовиною зеленого кольору у висушеному стані
(а.с. 31).

Свідки
ОСОБА_7. і ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердили, що 21.09.2005 р. у їх присутності у
райвідділі міліції, де вони перебували в
якості понятих, був вилучений пакунок з коноплею у ОСОБА_3., який повідомив, що придбав його у ОСОБА_1.

За
висновком експерта надана на дослідженнгя речовина є особливо небезпечним
наркотичним засобом канабіс (марихуана) вагою 12, 6 г у висушеному стані (а.с.
122-123).

Доводи
апеляції адвоката про те, що суд не
допитав ОСОБА_3. в судовому засіданні,
незважаючи на заявалені клопотання про його допит та наявність постанови
слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи з мотивів того, що ОСОБА_3. оговорив ОСОБА_1. є безпідставні.

Під час
розгляду справи суд вживав заходи щодо до доставки ОСОБА_3. в судове засідання
і неодноразово виносив постанови про його привід до суду, але здійснити його виявилось неможливим, про що свідчать наявні у справі рапорти
працівників міліції та пояснення сестри ОСОБА_3.

Щодо
постанови слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи відносно
ОСОБА_1., то вона стосується пояснень
ОСОБА_3. про те, що ОСОБА_1. 21.09.2005 p.,
крім коноплі, збув
йому ще й опій ацетильований. В подальшому

ОСОБА_3. спростував їх і
заявив, що оговорив ОСОБА_1. в цій
частині, оскільки вважав, що той. повідомив працівникам міліції про
придбання ним коноплі.

Свідок
ОСОБА_9., покази якого під час
досудового слідства були досліджені у судовому засіданні, показав,
що 29.09.2005 р.
у будинку по АДРЕСА_1у своїй квартирі ОСОБА_1. дав йому одноразовий шприц з
наркотичним засобом і він у цій квартирі вжив його шляхом ін'єкції. В цей час
до квартири зайшли працівники міліції і він викинув шприц у вікно, але потім у присутності понятих передав цей
шприц працівникам міліції (а.с. 61-62).

Оскількм
в судовому засіданні ОСОБА_9. заявив про те,
що обмовив ОСОБА_1. у збуті йому наркотичного засобу під тиском
працівників міліції, то суд доручив
прокурору провести перевірку такої заяви,
за результатами якої в порушенні кримінальної справи відносно
працівників міліції було відмовлено. Під час цієї перевірки ОСОБА_9. підтвердив, що під час досудового слідства давав правдиві
покази щодо збуту ОСОБА_1. наркотичного засобу,
а у судовому засіданні змініи покази щоб допомогти ОСОБА_1.

В
зв'язку з тим, що ОСОБА_9. після цього
на виклики в суд не з'являвся, а
здійснити його привід до суду виявилось неможливим, про що свідчать наявні у справі рапорти
працівника міліції та пояснення матері ОСОБА_4., то суд,
дослідивши його покази на досудовому слідстві, навів відповідні мотиви і обгрунтовано поклав
в основу вироку покази ОСОБА_4. під час досудового слідства, в яких той підтвердив факт збуту ОСОБА_1.
наркотичного засобу.

Відповідно
до протоколу видачі та огляду від 29.09.2005 р. в присутності понятих ОСОБА_9. видав шприц об'ємом 2
смЗ, в якому з його слів знаходилась
«ширка», яку він вжив шляхом ін'єкції і
яку йому надав ОСОБА_1. (а.с. 38).

СвідкиОСОБА_10. і ОСОБА_11. в судовому
засіданні підтвердили, що в їх
присутності в під'їзді будинку по АДРЕСА_1,
де вони перебували в якості понятих,
у ОСОБА_4. був вилучений одноразовий шприц з залишками рідини. За
словами ОСОБА_4. наркотичний засіб йому надав ОСОБА_1. і він вжив його у
квартирі останнього шляхом ін'єкції. Коли ж до квартири зайшли працівники
міліції, то ОСОБА_9. шприц викинув у вікно.

За
висновком експерта представлена на дослідження рідина є особливо небезпечним
наркотичним засобом опієм ацетильованим вагою 0, 001 г в перерахунку на
сухий залишок (а.с. 113-114).

В
судовому засіданні були досліджені і інші докази, яким дана належна оцінка і суд навів їх у
вироку.

Проаналізувавши
зібрані по справі докази, суд
обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1. у вчиненні злочинів
і вірно кваліфікував його дії за ст. 309
ч.1 КК України, так як він незаконно
придбав і зберігав наркотичні засоби без мети збуту, та за
ст. 317 ч.1 КК України, так як
він надав приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Що
стосується висновку суду про доведеність вини ОСОБА_1. у схилянні ОСОБА_4. до
вживання наркотичних засобів, то ні
органи досудового слідства при пред'явленні йому обвинувачення, ні суд у вироку фактично не сформулювали це
обвинувачення, а тому колегія суддів
вважає необхідним вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_1. за ст. 315 ч.1 КК України скасувати, закривши провадження в цій частині за відсутністю
в його діях складу цього злочину.

Суд вірно
кваліфікував дії ОСОБА_1. за ст.
307 ч.2 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою,
яка раніше вчинила злочин,
передбачений ст. 309 КК України, коли предметом таких дій були особливо
небезпечні наркотичні засоби.

Разом з
тим, колегія суддів вважає необхідним
виключити з обвинувачення ОСОБА_1. за
ст. 307 ч.2 КК України такі кваліфікуючі ознаки цього злочину, як вчинення його особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений
ст. 115 ч.1 КК України, в зв'язку
з закриттям провадження в цій частині,
та незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою
збуту, оскільки в цій частині ні органи
досудового слідства, ні суд не зазначили
в чому ж виразилось таке придбання і зберігання наркотичних засобів.

При
призначенні покарання ОСОБА_1. суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості
вчиненого злочину, особу засудженого, обставини справи, що обтяжують і пом'якшують покарання, призначивши його в мінімальному розмірі за
більш тяжкий злочин. Тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_1. призначене таке покарання, яке є необхідним і достатнім для його
виправлення і попередження вчинення нових злочинів, та не вбачає підстав для пом'якшення
призначеного покарання.

Істотних
порушень кримінально-процесуального закону під час досудового слідства та
судового розгляду справи, які б могли
бути підставами для скасування постановленого судом вироку, не виявлено.

На
підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 362, 365, 366, 377 КПК України,
колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
адвоката ОСОБА_2задовольнити частково.

Вирок
Білопільського районного суду Сумської області від 28 серпня 2007 року в
частині засудження ОСОБА_1за ст. 315 ч.1
КК України скасувати, а кримінальну
справу в цій частині првадженням закрити за відсутністю в його діях складу
злочину.

Вважати
ОСОБА_1засудженим до покарань,
призначених цим вироком:

за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення
волі;

за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення
волі з конфіскацією 1/4 надлежного йому майна;

за ст, 317 ч.1
КК України до 3 років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно визначити
ОСОБА_1. покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 належного йому
майна.

Виключити
з обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК
України кваліфікуючи ознаки незаконне придбання і зберігання наркотичних
засобів з метою збуту та вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений
ст. 315 ч.1 КК України.

В іншій
частині вирок суду залишити без зміни, а
апеляцію прокурора - без задоволення.