АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1156/15 Справа № 207/460/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000012 03.01.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривому Розі, громадянин України, проживає: АДРЕСА_1 ,

був визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.09.2014 року у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі і призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому що суд, незважаючи на те, що в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів не доведено вину ОСОБА_9 у скоєні злочину за ознаками ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки кримінальне провадження відносно нього зупинено у зв`язку з розшуком, в порушення принципу презумпції невинуватості необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_8 скоїв крадіжку чужого майна у потерпілого ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 .

Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на вчинення ОСОБА_8 крадіжки чужого майна у потерпілого ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , та зазначити що вказаний злочин ОСОБА_8 скоєно за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої зупинено у зв`язку з розшуком.

Згідно вироку суду, 02.01.2015 року приблизно о 23 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , маючи наміри на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих міркувань, за попередньою домовленістю у групі зі знайомим ОСОБА_9 , судове провадження відносно якого призупинено у зв`язку з розшуком, прийшли до приватного будинку АДРЕСА_2 , де проживає родина потерпілого ОСОБА_7 . Реалізуючи злочинні наміри на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю господарів у дворі будинку, таємно викрали майно потерпілого на загальну суму 1986 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в скоєному, щиро розкаявся. Зізнання обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення в контексті ст. 95 КПК України є доказом.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються. Дії ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд, у відповідності з вимогами ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого, який визнав свою вину, врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме, щире каяття, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, думку потерпілого ОСОБА_7 , який просив суворо не карати обвинуваченого, і обґрунтовано дійшов висновку про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків згідно вимог ст. 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом загальних засад кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, особу, за попередньою змовою з якою ОСОБА_8 вчинив у січні 2015року крадіжку майна ( ОСОБА_9 ), на час ухвалення вироку до кримінальної відповідальності не притягнуто, а ухвалою суду від 01.04.2015 року судове провадження щодо нього зупинено у зв`язку з розшуком(а.с. 41).

Таким чином, у судовому рішенні констатується факт вчинення злочину ОСОБА_9 , хоча він при розгляді провадження присутнім не був, що обмежило його права, передбачені ст. 42 КПК України, якими ОСОБА_9 не мав змоги скористатись, а тому судом порушено його право на захист, передбачене ст. 20 КПК України.

Крім того, винесення вироку із зазначенням у фабулі обвинувачення стосовно ОСОБА_8 , вчинення злочину ОСОБА_9 , суперечить вимогам ч. 1 ст. 17 КПК України, згідно якої особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України і встановлено вироком суду, що набрав законної сили. А тому оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_9 , не розглядалось, обвинувальний вирок відносно нього не ухвалювався, його не можна вважати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КПК України.

Враховуючи викладене, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на прізвище ОСОБА_9 , як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинила крадіжку майна потерпілого. Замість зазначення "за попередньою змовою з ОСОБА_9 " необхідно зазначити "за попередньою змовою з особою, судове провадження відносно якої зупинено у зв`язку з розшуком»

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання суду на " ОСОБА_9 " як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинила крадіжку, зазначивши про вчинення ОСОБА_8 крадіжки за попередньою змовою з «особою, кримінальне провадження відносно якої зупинено у зв`язку з розшуком»

В решті вирок Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили в моменту її проголошення, але вона може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: