АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/541/15 Справа № 695/4122/14-к Категорія: ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, українець, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 30.10.2003 року Золотоніським районним судом за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; 14.04.2005 року постановою Золотоніського міськрайонного суду відмінено звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком та направлено в місця позбавлення волі строком на 5 років; 14.04.2010 року звільнився по відбуттю строку покарання;

2) 22.12.2010 року Золотоніським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

3) 30.08.2011 року Золотоніським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на З роки; 16.12.2011 року постановою Золотоніського міськрайонного суду відмінено звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком та направлено в місця позбавлення волі строком на 4 роки; 01.07.2014 року постановою Уманського міського суду звільнений від відбуття покарання на підставі Закону України «Про амністію»,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

ч.2 ст.289 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна;

ч.3 ст.185 КК України - 4 (чотири) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з 12.09.2014 року - з дати його затримання.

Вирішена доля речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21 квітня 2015 року, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він в ніч на 25 серпня 2014 року проник на подвір`я домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 повторно, умисно, таємно, протиправно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів транспортним засобом марки «ВАЗ 2104» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому збитків згідно висновку експерта №8/101 від 10.09.2014 на суму 18 234 грн.30 коп.

Він же, повторно, 27 серпня 2014 року близько 21 години, перебуваючи біля будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 таємно, умисно, протиправно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу викрав мотоцикл «Ява-350», вартість якого згідно висновку експерта №8/102 від 10.09.2014 складає 3 330 грн. та який належить ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальних збитків на вказану суму.

Він же, повторно, в ніч на 25 серпня 2014 року перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 проник до господарської споруди, звідки таємно, умисно, протиправно, з корисливих мотивів викрав велосипед «Аист», вартість якого згідно висновку №6/280 від 11.09.2014 становить 791 грн. 87 коп. та акумулятор тракторний марки «VARTA DE VAO 00992515» чим завдав ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 791 грн. 87 коп.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вказав, що у вироку суду не вказаного, що він частково визнав свою вину за ч. 3 ст. 185 КК України, судом відхилено клопотання обвинуваченого про виклик та допит свідків сторони захисту. Крім того, 23 червня 2015 прокуратурою Черкаської області до ЄРДР за № 0000125 за ознаками ч. 2 ст. 365 КК України внесено відомості про те, що співробітниками Золотоніського МРВ УМВС України в Черкаській області, перевищуючи свої повноваження, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні застосовувались до ОСОБА_7 заходи фізичного та психічного насильства з метою примушування до визнання вини у вчиненні злочину. На даний час розслідування не завершено, його результати могли б, на думку обвинуваченого, суттєво вплинути на вирок суду у даній справі. Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції на підставі п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений вказав, що вирок суду є незаконним та неогрунтованим і підлягає скасуванню, посилаючись на неврахування судом першої інстанції при його ухваленні особи обвинуваченого.

Прокурор у апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання повторність та рецидив злочинів. Прокурор вказує, що судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов хибного висновку про визнання повторності та рецидиву злочинів обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Обвинувачений заперечив проти апеляції прокурора та просив її відхилити. Свою апеляцію підтримав.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокуратури підтримав, та заперечив проти апеляції обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурор до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вбачає, що вказані вимоги судом першої інстанції в повному обсязі не виконані.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувальний акт як важливий процесуальний документ досудового розслідування оформляє його результати, в ньому підводяться підсумки досудового слідства, обґрунтовуються доказами висновки слідчого, прокурора щодо винуватості підозрюваного і юридичної кваліфікації його діянь, формулюється в остаточному вигляді обвинувачення.

За положеннями п.5 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті повинно бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Отже в обвинувальному акті повинно бути як виклад фактичних обставин події так і формулювання обвинувачення, тобто описова і його резолютивна частини.

В описовій частині зазначаються дані, які стали приводом та підставами початку досудового розслідування, обставини кримінальної події та під ознаки якого кримінального закону підпадають дії підозрюваної особи.

В резолютивній частині підводяться підсумки кримінального розслідування, тобто особі висувається обвинувачення.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим, оскільки відповідно до ч.1 ст. 337 судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а не щодо підозрюваної особи.

Дослідивши обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що вимоги ст.291 КПК України прокурором виконані в не повному обсязі, оскільки обвинувачення не було пред`явлене, а суд першої інстанції в підготовчій стадії розгляду справи на вказані порушення уваги не звернув.

Відповідно до ч.1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 прокурором в ході судового розгляду, а саме 24 березня 2015 року було змінено обвинувачення (т. 3 а.с.176-181), яке фактично не було пред`явлене.

Відмова від підтримання обвинувачення по епізоду таємного викрадення велосипеда, який належав ОСОБА_12 , що мало місце 31 липня 2014 року, проведена з порушенням вимог ст. 340, 341 КПК України.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч вимог закону, було не пред`явлено обвинувачення, а судом в межах цього обвинувачення було постановлено вирок, який не можна визнати законним і обґрунтованим.

Також, судом по епізоду заволодіння транспортними засобами автомобілем і мотоциклом, не з`ясовані обставини вчинення кримінального правопорушення в частині мотиву та мети їх вчинення ( незаконне заволодіння, крадіжка ).

Вказане свідчить про необґрунтованість судового рішення, оскільки обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду в суді першої інстанції проводилося також досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про вчинення кримінального правопорушення у якому внесено до ЄРДС 26 березня 2015 року за №0000125, за фактом незаконного складання адміністративного протоколу, застосування фізичного впливу та допущення інших порушень до громадянина ОСОБА_7 під час розслідування кримінального провадження відносно останнього, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, однак в матеріалах справи рішення, прийняте за результатами перевірки, відсутнє.

Відповідно до ст. 368 КПК України однобічним та неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

З огляду на вище наведе, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при винесені вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 365 КК України залишив недослідженими такі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що відсутність з боку суду першої інстанції належної оцінки зазначених вище аспектів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду слід виконати всі вимоги чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, на які посилалися сторони кримінального провадження, в тому числі і викладені в апеляційних скаргах, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити повністю.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21 квітня 2015 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строк тримання під вартою продовжити до 26 липня 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :