АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1097/15 Справа № 201/2520/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

28 травня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження № 0000512за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, проживаючого до засудження за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 9 грудня 2010 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі; 7 квітня 2011 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 16 жовтня 2011 року по відбуттю строку покарання; 13 березня 2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно

Провадження № 11-кп/774/1097/15 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

до ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року у виді 2 років позбавлення волі, та остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_7 , його захисником ОСОБА_8 , прокурором прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська принесені апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції просить вирок щодо нього скасувати, ухвалити новий виправдувальний вирок або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 , не визнаючи своєї винуватості, посилається на те, що обвинувальний вирок щодо нього ухвалено судом на підставі, зокрема, надуманих показань свідків, якких суд допитав за клопотання державного обвинувача. При цьому в апеляції зазначається, що показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 не узгоджуються між собою, з чого випливає обвинувальний ухил зі сторони місцевого суду. Безпідставно суд залишив поза увагою і показання свідка ОСОБА_11 . Доводи апеляційної скарги зводяться до ненадання належної оцінки органом досудового розслідування і судом доказам, які підтверджують його невинуватість у вчиненні злочину, за який його було засуджено.

Адвокат, який здійснює захист ОСОБА_7 ОСОБА_8 , просить вирок відносно її підзахисного скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок щодо останнього.

В якості доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним та необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки викладені в ньому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник вказує на те, що на слідчих діях в якості понятих були запрошені дві особи, одна з яких навчається в Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ, а тому, на переконання автора апеляції, ця понята може бути заінтересованою особою, що є порушенням ч. 7 ст. 223 КПК України. Також, звертається увага на ту обставину, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому правопорушенні, побудований виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , в той час коли безпідставно були відкинуті пояснення самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , що на думку автора скарги, свідчить про обвинувальний ухил, який є недопустимим. Отже, за твердженням адвоката, обвинувачення щодо ОСОБА_7 побудовано на припущеннях та є надуманим, так як матеріали провадження не містять в собі беззаперечних доказів, які б прямо підтверджували винуватість ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання на обтяжуючу обставину «рецидив злочину», покласти на ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у розмірі 393, 60 грн..

Автор апеляційної скарги зазначає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема через віднесення судом, при постановлені вироку, обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, що на думку прокурора, суперечить вимогам, визначеним ч. 4 ст. 67 КК України. При цьому, зазначається на залишення судом невирішеним питання щодо витрат на залучення експерта.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 1 лютого 2015 року близько 3 години, перебуваючи біля будинку № 26 по вул. Севастопольській в м. Дніпропетровську, підійшов до автомобіля «Опель Астра», який належить потерпілому ОСОБА_9 , в салоні якого побачив прикріплений на лобовому склі навігатор марки «Lexand» з кріпленням та дротом живлення, вартістю 992 грн.. Визначивши останній як предмет свого злочинного посягання, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, шляхом пошкодження замку, відчинив двері вищевказаного автомобіля та проник у його салон, звідки таємно викрав вказаний навігатор. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_7 таємно викрав розташовану у бардачку сумку потерпілого, в якій знаходились речі та документи, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1276 грн..

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подані апеляції, повторили доводи, викладені в них та просили їх задовольнити.

Прокурор також підтримала апеляцію державного обвинувача та висловила думку щодо безпідставності апеляцій обвинуваченого та захисника.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

В своїх апеляціях захисник та обвинувачений, ставлячи під сумнів показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , акцентують увагу та вказують на розбіжність показань цих осіб щодо того, чи міг потерпілий бачити ОСОБА_7 , коли той виходив з автомобіля та звертають увагу на той факт, що саме вказані особи затримали обвинуваченого, а тому вони і впізнали ОСОБА_7 на слідчій дії.

Однак, ці сумніви, викладені в апеляціях, не переважають та спростовуються тією сукупністю доказів, якими суд обґрунтував винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України.

Так, в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що він дійсно бачив обвинуваченого, який виходив з салону його автомобіля, а потім вибіг на вулицю, щоб затримати крадія, однак той зник.

Свідок ОСОБА_10 в суді також підтвердив той факт, що він бачив ОСОБА_7 , коли той виходив з автомобіля. На його думку, потерпілий в цей момент вибіг до автомобіля. Автомобіль потерпілого знаходився біля ліхтаря та на невеликій відстані від вікна, а тому він добре роздивився обличчя викрадача, якого потім і впізнав. При цьому, свідок виклав суду свою точку зору щодо певних обставин події, яка сама по собі не спростовує показання потерпілого стосовно того, що він також бачив та запам`ятав обличчя крадія.

Потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , під час пред`явлення особи для впізнання на досудовому слідстві, впевнено та безпомилково вказали на ОСОБА_7 , як на особу, яка викрала з автомобіля потерпілого майно. /а.с. 36-39, 40-43 т.1/

Відповідно до протоколу огляду свідок ОСОБА_11 добровільно видав співробітникам міліції навігатор, інші речі та документи, та пояснив при цьому, що ці предмети йому передав ОСОБА_7 .. Зі слів останнього свідку ОСОБА_11 стало відомо, що ОСОБА_7 викрав ці речі з автомобіля «Опель Астра».

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо невинуватості, а також в зв`язку з показаннями свідка ОСОБА_11 при розгляді справи, судом, в якості свідків були допитані слідчий ОСОБА_12 та понята ОСОБА_13 ..

Вказані особи підтвердили достовірність та правдивість фактичних даних, зафіксованих в протоколі огляду речей та документів, пояснивши, що безпосередньо в їх присутності свідок ОСОБА_11 добровільно видав речі та документи та зазначив, що вони були незаконно здобуті його товаришем ОСОБА_7 шляхом таємного викрадення з автомобіля.

При цьому підстав для визнання цього протоколу огляду недопустимим доказом, як на це вказує в апеляції адвокат ОСОБА_8 , по справі не має, оскільки факт навчання понятої ОСОБА_13 в університеті внутрішніх справ не може слугувати єдиною підставою вважати її зацікавленою особою.

Об`єктивних підстав ставити під сумнів покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 у суду першої інстанції також не було.

З огляду на показання потерпілого, свідків, речові докази і документи, які узгоджуються між собою в своїй сукупності, суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання, як на обтяжуючу обставину при призначенні покарання, - рецидиву злочинів.

Однак, в даному випадку, поняття рецидиву злочинів не є тотожним такій обтяжуючій покарання обставині як повторність.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин.

За таких обставин, по цьому кримінальному провадженні, доречним та об`єктивним є визнання судом, щодо обвинуваченого, рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини і з тієї причини, що за вказаним вироком ОСОБА_7 був засуджений за п`ять епізодів крадіжок з автомобілів, які він вчиняв у такий же спосіб, як і по цьому кримінальному провадженні.

Не підлягає задоволенню апеляція прокурора і в частині зміни вироку та стягнення з обвинуваченого на користь держави витрат на залучення експерта, так як питання про визначення розміру і розподілення судових витрат, відповідно до положень ст. ст. 537, 539 КПК України, можуть бути вирішені судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням (поданням) прокурора.

Таким чином, подані апеляції задоволенню не підлягають, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційні скарги ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області