Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/290/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.06.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0006626 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина

України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину,

працює двірником у навчальному закладі ДЛАУ НАУ,

проживає

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 21885 грн.43 коп., моральну шкоду в сумі 100000 грн. та 3000 грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 1572 грн. 48 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

захисника-адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 .

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні вбивства, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за таких обставин.

19.08.2014 року о 17 год. 00 хв. в ході руху автомобіля маршрутного таксі №3 між ОСОБА_8 та раніше невідомим йому потерпілим ОСОБА_13 , якому він висловив зауваження щодо необхідності поступитись місцем пасажиру таксі, виникла конфліктна суперечка.

В ході даного конфлікту ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вийшли з маршрутного таксі, яке зупинилось біля будинку по вул. Короленка, 34, де між ними продовжилась суперечка під час якої ОСОБА_13 , завдав удар рукою в обличчя ОСОБА_15 і почав тікати від обвинуваченого в сторону магазину «Візит», що знаходився неподалік по вул. Добровольського, 38.

В цей момент ОСОБА_14 , маючи при собі розкладний ніж, що був придбаний ним в цей же день в торгівельному центрі, що по вул. В. Перспективна, 53 з метою продовження конфліктної ситуації з потерпілим направився наздогнати останнього.

Наздогнавши ОСОБА_13 , який в цей момент вже знаходився в магазині «Візит» за адресою м. Кіровоград, вул. Добровольського, 38, обвинувачений з метою реалізації виниклого у нього в ході конфлікту злочинного умислу спрямованого на вбивство ОСОБА_13 діючи умисно та цілеспрямовано, діставши із кишені наявний у нього ніж завдав потерпілому один проникаючий удар в область життєво важливих органів - грудну клітку зліва. В результаті чого потерпілому спричинено проникаюче колото-різане ушкодження з пошкодженням лівої легені, яке потягло за собою гостру крововтрату з настанням смерті останнього.

Після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , обвинувачений з місця злочину зник.

В апеляції прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_8 скасувати, через м`якість призначеного покарання. Постановити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.115 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. Мотивуючи тим, що суд першої інстанції не достатньо врахував, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин в громадському місці, щиро не розкаявся у вчиненому правопорушенні.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивуючи тим, що вирок незаконний, необґрунтованийі невідповідає фактичним обставинам справи. Не погоджуючись з кваліфікацією правопорушення за з ч.1 ст.115 КК України вважає, що він діяв в стані необхідної оборони та сильного душевного хвилювання, в цілях самозахисту, так як потерпілий душив його за шию. Крім того, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме: - не враховано показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з приводу аморальної, провокаційної, поведінки потерпілого, який привселюдно його принижував. Суд безпідставно відмовив у призначенні громадським захисником його батька ОСОБА_19 , що свідчить про порушення його права на захист. Також, органами досудового слідства: не встановлено державний номер та водія маршрутного таксі, не вилучено із згаданого таксі відео реєстратор з відомостями згаданих подій; ні органом досудового слідства ні суд не допитав свідка, який перебував в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про якого повідомила продавець згаданого магазину ОСОБА_20 ; не допитано жінку, яка була очевидцем згаданої події і була присутньою при відтворені обстановки та обставин події.

Зазначає, що призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував,як обставини, що пом`якшують покарання: явку з повинною; позитивні характеристики; знаходження на його утриманні малолітньої дитини.

В заперечені на апеляційну скаргу обвинуваченого потерпіла підтримала апеляційні вимоги прокурора і просила вирок районного суду щодо ОСОБА_8 скасувати через м`якість призначеного покарання, постановити новий вирок.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілої та дослідження матеріалів провадження, які характеризують особи обвинуваченого та потерпілого, вислухавши думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, потерпілу ОСОБА_9 та її представника, які підтримали апеляцію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника-адвоката ОСОБА_12 в його інтересах, які підтримали подану обвинуваченим апеляцію, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за обставин, викладених у обвинувальному акті, не визнав. Не погодився з кваліфікацією його дій за ч.1 ст.115 КК України, але не заперечував, що від удару, який він наніс потерпілому, могла настати його смерть. Вказав, що умислу вбивати потерпілого не мав, завдав удару потерпілому в стані сильного душевного хвилювання та у межх необхідної оборони, оскільки ОСОБА_13 принизив його людську гідність, висловлювався в його адресу принизливими словами, перший напав на нього та завдавав удари в обличчя, по тулубу та почав душити. Зазначив, що він самостійно прибув до правоохоронних органів та повідомив про скоєння ним злочину відносно потерпілого.

Незважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, його вина у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується зібраними у справі належними та допустимими доказами, а саме:

Показами потерпілої ОСОБА_9 , яка як в суді першої, так і апеляційної інстанцій пояснила, що потерпілий ОСОБА_13 був її сином, 19.08.2014 року близько 16.30 год. син прийшов додому з роботи та поїхав у магазин за покупками, куди саме він прослідував не повідомляв. Ввечері дізналась від знайомого, що її сина ОСОБА_21 підрізали можливо з летальним результатом. Сина може охарактеризувати лише з позитивного боку, займався боксом та футболом, не конфліктний, але був сильно запальним.

Свідок ОСОБА_22 , суду першої інстанції пояснив, що під час руху маршрутного таксі між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_13 виник конфлікт з приводу того, що ОСОБА_13 не поступився місцем жінці, який тривав протягом руху маршрутного таксі до вул. Короленко, де обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_13 вийшли на одній зупинці біля магазину «АТБ. Вийшовши з маршрутного таксі першим, потерпілий побіг вперед, а обвинувачений вибіг за ним. Пізніше проходячи по вул. Короленко, він побачив, що потерпілий ОСОБА_13 лежить на землі та в нього із грудей йшла кров.

Свідок ОСОБА_23 , підтвердив покази свідка ОСОБА_22 в частині причин виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим у маршрутному таксі, та подальшого його перебігу. А також зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 запропонував потерпілому ОСОБА_13 вийти з маршрутного таксі для з`ясування стосунків. Коли маршрутне таксі зупинилось на зупинці біля магазину «АТБ» ОСОБА_13 різко вибіг із маршрутного таксі, а обвинувачений ОСОБА_8 побіг за ним.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , допитані кожен окремо судом першої інстанції, підтвердили покази свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в частині початку виникнення та перебігу конфлікту між потерпілим та обвинуваченим. Зазначили, що в ході конфлікту потерпілий ОСОБА_13 висловлювався відносно обвинуваченого ОСОБА_8 нецензурною лайкою та наніс ОСОБА_8 3 удари в область обличчя, від чого останній впав на пасажирів маршрутки. В цей час потерпілий ОСОБА_13 відійшов на крок, взяв один пакет, залишивши інший у таксі та різко вийшов на зупинці. Обвинувачений ОСОБА_8 вибіг вслід за потерпілим ОСОБА_13 та побіг за ним в сторону магазину «Візит».

Свідок ОСОБА_20 , під час судового розгляду в районному суді пояснила, що вона знаходилась в магазині на своєму робочому місці, коли близько до магазину забіг потерпілий ОСОБА_13 , та обвинувачений ОСОБА_8 , між ними почалась штовханина, в ході якої, ОСОБА_8 вийнявши з правої задньої кишені брюк ніж, вдарив потерпілого в область грудей. Після чого обвинувачений ОСОБА_8 , забравши ніж яким він вдарив потерпілого, вийшов з магазину та пішов у невідомому напрямку. Потерпілий ОСОБА_13 попросив її викликати швидку медичну допомогу, вийшов з магазину на вулицю, де впав на землю.

Показання зазначених свідків повністю узгоджуються з аналізом сукупності зібраних у ході досудового слідства письмових доказів, у тому числі протоколу огляду місця події, висновків судово-медичної, судово-психіатричної експертиз та інших детально наведених у вироку доказах, зокрема:

- протоколом огляду місці події від 19.08.2014 року, під час яких оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_2 та труп невідомої особи при цьому виявлено на тілі в районі правої молочної залози виявлена рана(т.1 а.п. 12-21);

- протоколом огляду місці події від 20.08.2014 року, під час яких оглянуто ділянку місцевості на території якої знаходиться службовий автомобіль державної служби охорони, в салоні якого, на задньому сидіння виявлено та вилучено розкладний ніж з деревяною рукояткою коричневого кольору(т.1 а.п. 26-30);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання, де свідок ОСОБА_20 впізнала між інших особу № 3, а саме ОСОБА_8 як особу яка нанесла удар потерпілому (т.1 а.п. 35-37);

- висновком експерта №644 від 15.09.2014 року, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_13 та підозрюваного ОСОБА_8 за ізосорологічною системою АВ О однакова О ав. На джинсових штанах, що належать ОСОБА_8 знайдені сліди крові людини. При визначені групової належності вказаних слідів встановлено лише антиген Н, що передбачає групу крові О ав., а тому може належати як ОСОБА_13 так і ОСОБА_8 (т.1 а.п. 197-201); під час розгляду провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 хоча і отримав тілесні ушкодження, однак крововтрати не мав, а тому кров на джинсових штанах, що належать обвинуваченому ОСОБА_8 , і по яким надано висновок експерта, виявлена кров належить ОСОБА_13

- висновком експерта № 746 від 22.09.2014 року, згідно якої на тілі ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження: а) рана (1) на грудній клітини зліва, яка продовжується в ранений канал, проникаючий в плевральну порожнину з пошкодженням верхньої долі лівої легені, з крововиливом в ліву плевральну порожнину; б) синець зовнішнього кінця правої брови. Пошкодження в виді рани передньої поверхні грудній клітини зліва, яка продовжується в ранений канал, проникаючий в плевральну порожнину з пошкодженням верхньої долі лівої легені, мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення. Синець зовнішнього кінця правої брови має ознаки легкого тілесного ушкодження. Тілесні пошкодження, виявленні на трупі гр. ОСОБА_13 утворились від одного травматичного удару в область голови і одного травматичного удару в область грудної клітки. Смерть гр. ОСОБА_13 настала від гострої крововтрати, як наслідок проникаючого колото - різаного поранення грудної клітки з пошкодженням верхньої частини лівого легені та знаходиться в прямому причинному зв`язку з наявними пошкодженнями, про що свідчать данні СМЕ трупа та підтверджуються даними судово-гістологічної експертизи. При СМЕ трупа гр. ОСОБА_13 будь яких тілесних ушкоджень характерних для боротьби, самооборони чи падіння не виявлено(т.1 а.п.113-118);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.08.2014 року в ході якого ОСОБА_8 зазначив де та при яких обставинах ним скоєно злочин відносно потерпілого гр. ОСОБА_13 (т.1 а.п.196-198);

- висновком експерта № 932 від 20.08.2014 року, згідно якої на тілі ОСОБА_8 маються тілесні ушкодження у вигляді: синців по задній поверхні правого плеча (2), лівому ліктьовому суглобі з саднами (2), ділянки осадження на лівому плечі. Пошкодження утворились від не менше як 3-х травматичних впливів. Пошкодження у ділянці лівого ліктьового суглобу могли утворитись і при падінні з положення стоячи(т.1 а.п. 204.

- Протоколом про результати проведення негласної слідчої дії аудіо, -відео-контроль особи з використанням спеціальних технічних засобів (т.1 а.с. 158-163)

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченим ч.1 ст. 115 КК України, кваліфікувавши його дії, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

.

Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_12 щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого, та нанесення удару ножем потерпілому у стані сильного душевного хвилювання та необхідної оборони, викликаної протиправними діями потерпілого, ретельно перевірені судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження..

Так, за змістом ч.1 ст.115 КК України умисне вбивство має місце у тих випадках, коли особа усвідомлює характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої особи і бажає або свідомо припускає її настання.

Об`єктивна сторона умисного вбивства характеризується діянням у вигляді посягання на життя людини; наслідком у вигляді смерті людини; та причинним зв`язком між вказаними діями та наслідками.

Відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, настає коли винний усвідомлює суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачає його наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання або ж коли і не бажає настання смерті, але свідомо припускає її настання. При цьому, крім інших обставин, також враховуються знаряддя злочину та локалізація поранень.

З показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_23 вбачається, що, конфлікт між обвинуваченим та потерпілим відбувався в маршрутному таксі протягом 10-15 хвилин. Вході конфлікту потерпілий декілька разів вдарив обвинуваченого, від чого останній похилився на сидіння та пасажирів, а потерпілий вибіг з маршрутного таксі та побіг в бік. Тоді як ОСОБА_8 підвівся, вибіг з машини та почав наздоганяти потерпілого. Відстань, при переслідуванні, між потерпілим та підсуднім була приблизно 5-7 метрів. Після чого обвинувачений наздогнав потерпілого в магазині «Візит» та наніс йому один удар в область грудної клітини зліва.

Такі дії обвинуваченого після припинення конфлікту (побіг за потерпілим, наздогнав ОСОБА_13 у магазині, вийняв з кишені розкладний ніж та завдав йому удар в область грудей, після чого пішов додому) свідчить про направленість умислу обвинуваченого саме на заподіяння смерті потерпілого, адже він передбачав, міг та повинен був передбачати наслідки своїх протиправних дій, бажав їх настання та свідомо їх допускав.

Таким чином, доводи обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на вбивство потерпілого, є необгрунтованими, оскільки з огляду на вище викладене ОСОБА_8 мав реальну можливість уникнути конфлікту та подальшого фізичного переслідування потерпілого ОСОБА_13 , однак не зробив цього.

Твердження сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого як вмисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, перевірені судом першої інстанції і також є необґрунтованими зважаючи на таке.

Згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова Пленуму), вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.

Суб`єктивна сторона умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого характеризується не лише умислом, але й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними. Відповідно до положень п.23 Постанови Пленуму необхідною умовою кваліфікації дій винного за ст.116 КК України є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого при цьому насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв) так і психічним (наприклад погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди).

Необхідною умовою застосування ст..116 КК є раптовість як сильного душевного хвилювання, так і умислу вчинити вбивство, тобто негайна реакція у відповідь на протизаконне насильство або тяжку образу з боку потерпілого.

Дії, які вчиняються в афектованому стані, мають особливий характер. Специфіка таких дій полягає в тому, що вони обмежені в часі ? тривалості стану фізіологічного афекту.

У випадках, коли вбивство вчинено після того, коли стан сильного душевного хвилювання минув, дії винного потрібно кваліфікувати як вмисне вбивство без пом`якшуючих обставин. Неправомірна поведінка потерпілого в такому разі може бути визнана обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом`якшує покарання (п.23 постанови Пленуму).

З матеріалів провадження вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт у маршрутному таксі. В подальшому конфлікт припинився, оскільки потерпілий вибіг з машини та побіг по вулиці. Однак обвинувачений вибіг з маршрутного таксі слідом за потерпілим, наздогнав його у магазині за декілька метрів від зупинки маршрутки та завдав одного удару ножем у грудну клітину..

Такі дії обвинуваченого спростовують його твердження щодо перебування у стані сильного душевного хвилювання, оскільки між конфліктом, що виник між ним та потерпілим у маршрутному таксі та моментом завдання удару потерпілому у грудну клітину, пройшов певний проміжок часу. Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений завдав удар потерпілому ножем не в ході конфлікту (у маршрутному таксі), а лише через деякий час після припинення конфлікту потерпілим, що зважаючи на правову позицію Верховного Суду України, викладеної в ухвалі №5-39кс14, виключає раптовий характер умислу обвинуваченого та його перебування в стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) під час вчинення посягання на життя потерпілого.

Вищевикладене підтверджується і висновком судово-психіатричної експертизи № 495 від 30.09.2014 року, згідно якого ОСОБА_8 в момент скоєння кримінального правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ( т.1 а.с.219-220).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , спочатку пояснював, що побіг за потерпілим з метою затримати його та віддати до правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_13 завдав йому тілесних ушкоджень. В подальшому, обвинувачений пояснював, що побіг за потерпілим, оскільки злякався, що той може викликати друзів та розправитися з ним.

Такі доводи обвинуваченого, на думку колегії суддів, є лише засобом уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Так, подальші дії обвинуваченого (наздогнав потерпілого, дістав з кармана складний ніж, завдав удар у груди потерпілому) спростовують його доводи щодо наміру затримання ОСОБА_13 та віддати до правоохоронних органів. Крім того, протягом усього часу досудового розслідування даного кримінального провадження та його судового розгляду, ОСОБА_8 з відповідними заявами щодо вчинення відносно нього потерпілим злочину до правоохоронних органів не звертався.

Твердження обвинуваченого щодо погроз потерпілого на його адресу про подальшу розправу над ним друзями та самим ОСОБА_13 , та доводи ОСОБА_8 , що за таких самих обставин між потерпілим ОСОБА_24 та іншим хлопцем раніше виникав конфлікт, внаслідок якого хлопець залишився інвалідом, і він, ОСОБА_8 , побоюючись таких наслідків, мусив захищатися за допомогою ножа, колегія вважає надуманими. Судом першої інстанції достеменно встановлено, що до моменту конфлікту потерпілий та обвинувачений не були знайомі, отже ОСОБА_8 не міг знати про інші конфлікти, що раніше виникали між потерпілим та іншими особами. Крім того, самі дії потерпілого (вискочив з маршрутного таксі і побіг по вулиці) свідчать про бажання ОСОБА_13 уникнути продовження конфлікту з обвинуваченим.

Також колегія суддів не може прийняти до уваги вказані доводи обвинуваченого, як негативну характеристику потерпілого та його схильність до конфліктів, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони, що удар ножем потерпілому він завдав внаслідок необхідної оборони, оскільки потерпілий не тільки завдав йому ударів, але й душив його, тримаючи ззаду і він вимушений був захищатися від посягання.

Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

З правових позицій Верховного Суду України, викладених в ухвалі № 5-27кс14, слідує, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

При цьому право на необхідну оборону виникає лише за наявності певної підстави вчинення особою суспільно-небезпечного посягання.

Судом першої інстанції не встановлено будь-яких реальних дій з боку потерпілого, які б загрожували життю та здоров`ю ОСОБА_8 , або посягали на інші суспільні інтереси.

Свідок Ворони суду першої інстанції зазначила, що між хлопцями у магазині була штовханина, але вона не бачила, щоб потерпілий душив обвинуваченого. При цьому свідок зазначила, що хлопці під час сутички перебували обличчям один до одного, що спростовує пояснення обвинуваченого щодо обставин завдання потерпілому удару ножем.

Доводи обвинуваченого в частині того, що ОСОБА_24 в момент отримання удару душив ззаду за шию обвинуваченого спростовуються і висновком судово-медичної експертизи № 932, згідно якого у ОСОБА_8 маються тілесні ушкодження у вигляді синців по задній поверхні правого плеча, лівому ліктьовому суглобі з саднами, ділянки осадження на лівому надпліччі. Дані тілесні ушкодження утворилися від не менше 3 травматичних впливів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. ( т.1 а.с. 204).

Такий висновок експерта повністю узгоджується з матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_23 , щодо нанесення потерпілим обвинуваченому тілесних ушкоджень в ході конфлікту, що відбувався у маршрутному таксі та спростовує доводи обвинувачення щодо нанесення потерпілим йому тілесних ушкоджень та удушення під час перебігу конфлікту у магазині.

Критично колегія ставиться до доводів обвинуваченого, що зазначений висновок експертизи є неповним та сумнівним Вказаний висновок експертизи було досліджено судом першої інстанції і жодних зауважень від сторони захисту не надходило. Більше того, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду провадження обвинувачений та його захисник не заявляли жодних клопотань щодо проведення іншої експертизи.

Покази свідка ОСОБА_25 , та зазначений вище висновок судово-медичної експертизи спростовує твердження обвинуваченого щодо створення у нього стану необхідної оборони під час конфлікту у магазині. Будь-яких доказів протиправної поведінки ОСОБА_24 в магазині, спрямованої на заподіяння негайної та невідворотної істотної шкоди ОСОБА_26 , зокрема нанесення тілесних ушкоджень та душіння обвинуваченого, судом не встановлено.

Викладене вище, сукупність обставин, обстановки та умов, за яких було вчинене вбивство ОСОБА_24 та характер нанесеного йому удару (розкладним ножем в грудну клітину) спростовує доводи ОСОБА_26 щодо перебування у стані необхідної оборони та виключає кваліфікацію дій обвинуваченого як умисне вбивство у стані необхідної оборони.

Доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист в суді першої інстанції, є необґрунтованими, зважаючи на таке.

Під час досудового розслідування ОСОБА_26 20.08.2014 року було призначено захисника з центру надання безоплатної правової допомоги - ОСОБА_12 (т.1 а.с.177)

30.09.2014 року батьком обвинуваченого було укладено договір про надання юридичних послуг з адвокатом ОСОБА_27 (т.1 а.с.179).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_26 заявив, що його позиція захисту не співпадала з позицією захисту його захисника адвоката ОСОБА_27 . Разом з тим, з аудіо фіксації судових засідань вбачається, що позиція захисника не мала розбіжностей з позицією обвинуваченого в частині захисту від пред`явленого обвинувачення. Захисник активно підтримувала позицію обвинуваченого в частині обставин вчиненого правопорушення та кваліфікації його дій. Твердження ОСОБА_8 , що захисник ОСОБА_27 схиляла його визнати інкриміноване кримінальне правопорушення, не підтверджується жодними доказами. Більше того, в суді першої інстанції жодного клопотання щодо заміни захисника або скарги на його дії від обвинуваченого не надходило.

Висловлені під час дебатів в апеляційному суді доводи обвинуваченого, що суду першої інстанції було відомо про те, що адвокат ОСОБА_28 відмовилася від продовження надавати правову допомогу, не підтверджуються матеріалами провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що на апеляційний розгляд він не укладав договір з адвокатом ОСОБА_28 та просив призначити йому на час апеляційного провадження захисника (т.3 а.с. 19). Ухвалою апеляційного суду від 27.02.2015 року йому було призначено захисника центру з безоплатної правової допомоги ..

Крім того, після постановлення вироку у справі ОСОБА_8 було заявлено клопотання про призначення його батька громадським захисником у даному провадженні (т.2 а.с. 187,196), яке вирішувалося під час апеляційного розгляду провадження 26.03.2015 року та залишено без задоволення, оскільки інститут громадського захисника в КПК України не передбачений, а відповідно до ст.45 КПК України захисником обвинуваченого у кримінальному провадженні може бути лише адвокат. Інших клопотань обвинуваченого, зокрема щодо надання йому захисника для написання апеляційної скарги, від ОСОБА_26 не надходило.

Вищевикладене свідчить про дотримання права обвинуваченого на захист при розгляді даного кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого щодо відмови суду в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження також є необґрунтованими. В матеріалах провадження містяться заяви ОСОБА_8 щодо ознайомлення з матеріалами справи (т.2 а.с. 174 -186). Крім того, за клопотанням обвинуваченого йому було надано копії журналів судових засідань суду першої інстанції, копії матеріалів кримінального провадження та копію диска технічної фіксації (т.3 а.с. 82 )

Апеляційні доводи обвинуваченого, що ніж, який оглядався в суді першої інстанції і є речовим доказом по справі, не належить йому і був підмінений під час проведення досудового розслідування колегія суддів розцінює лише як припущення обвинуваченого. Речовий доказ розкладний ніж з дерев`яною рукояткою коричневого кольору було вилучено 20.08.2014 року під час огляду місця події автомобіля управління державної служби охорони (т.1 а.с.26, 54), та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні (т.1а.с.144). Зазначений речовий доказ було оглянуто і судом першої інстанції (а.с.124 т.2). При цьому жодних клопотань та зауважень від обвинуваченого чи його захисника стосовно цього речового доказу не надходило.

Твердження обвинуваченого, що ніж, якім він завдав удар потерпілому було придбано ним в день події, а в судовому засіданні оглядався старий ніж спростовується аудиозаписом та журналом судового засідання від 11.12.2014 року, під час якого при огляді ножа не зазначалося про те новий чи старий ніж. Також, згідно вказаного аудиозапису, ніж для огляду суду надавався прокурором у коробці в запечатаному стані з відповідними підписами, що спростовує доводи ОСОБА_26 щодо підміни ножа прокурором.

Доводи обвинуваченого, що ніж йому не належить, оскільки не містить його відбитків пальців, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки після нанесення удару ножем потерпілому до моменту виявлення ножа обвинувачений мав достатньо часу для знищення будь-яких відбитків на ножі. Крім того, протягом часу досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 не заявляв будь-яких скарг та клопотань щодо даного речового доказу.

Необгрунтованими є і доводи сторони захисту щодо необхідності повторного дослідження доказів, зокрема повторного допиту свідків.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Однак під час розгляду апеляційних скарг в судовому засіданні як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, заявили, що під час розгляду даного кримінального провадження судом всі докази були досліджені в повному обсязі, без порушень норм діючого кримінального процесуального законодавства України. Свідки, яких повторно просить допитати обвинувачений, також були допитані судом першої інстанції та сторона захисту і обвинувачений мали можливість ставити їм будь-які питання.

Будь-яких клопотань щодо дослідження нових доказів, які стали відомі після ухвалення вироку суду від учасників кримінального провадження не надходило. За таких обставин підстави для повторного дослідження доказів по справі відсутні.

Доводи обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду кримінального провадження, зокрема не встановлення водія маршрутного таксі, де відбувався конфлікт з потерпілим, свідка, яка була магазині під час події та інші також є необґрунтованими. Відповідно до положень ст..22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає рівні права сторін на збирання та подання до суду доказів, клопотань скарг, а також реалізацію їхніх процесуальних прав. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду провадження, сторона захисту будь-яких клопотань щодо необхідності допиту вказаних свідків не зазначала. А в силу вимог ст..22 КПК України суд позбавлений права самостійно збирати докази у кримінальному провадженні.

Твердження обвинуваченого щодо неповноти досудового розслідування справи та необхідності скасувати вирок суду першої інстанції та повернути матеріали кримінального провадження прокурору не ґрунтуються на законі і суперечать положенням ст.407 КПК України.

Також, стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтованих підстав, передбачених ст..412, 415 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що наполягали в апеляційній інстанції. Не було встановлено їх і апеляційним судом.

Інші апеляційні доводи сторони захисту є аналогічними тим, які засуджений і його захисник заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться до особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, працює двірником навчального закладу ДЛАУ НАУ, одружений, має на утриманні доньку 2014 року, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, аморальна поведінка потерпілого, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим, підстави для застосування ст.69, 75 КК України відсутні.

При цьому колегія суддів не погоджується з вимогами прокурора про необхідність призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального провадження, запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Твердження обвинуваченого про те, що він був вимушений визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку із застосуванням щодо нього з боку працівників міліції психологічного тиску, відповідно до вимог КПК України були перевірені відповідно до вимог КПК України та не знайшли свого підтвердження.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокуратурою Кіровоградської області відомості звернення обвинуваченого за зазначеними вище фактами об`єктивного підтвердження не знайшли. В матеріалах кримінального провадження міститься постанова старшого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області від 29.05.2015 року про закриття кримінального провадження № 0000083 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_8 щодо застосування до нього недозволених методів досудового слідства у зв`язку з відсутністю в діях працівників Кіровоградського МВУМВС України в Кіровоградській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Також, під час розгляду справи судом першої інстанції від обвинуваченого та його захисника жодних клопотань щодо застосування з боку працівників міліції до нього психологічного чи фізичного насильства не надходило, що підтверджується аудіо-записами судових засідань.

Під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений не визнавав обставин та кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення. І дотримуваввся такої позиції захисту під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Більше того, під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_26 зазначив, що надавав визнавальні покази під психологічним впливом працівників міліції. Разом з тим, у апеляційній скарзі, під час судових дебатів та останнього слова обвинувачений неодноразово просив колегію суду врахувати його з`явлення із зізнанням як обставину, що пом`якшує покарання.

Вказане вище ставить під сумнів доводи обвинуваченого щодо примусу його з боку працівників міліції давати визнавальні покази. Крім того, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримався засад безпосередності дослідження доказів судом та положень ст..23 КПК України, і врахував позицію захисту, висловлену під час судових засідань.

Твердження обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції при ухваленні вироку аморальної поведінки потерпілого, відсутність доказів щодо перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння є помилковими. Судом першої інстанції вказані обставини повною мірою враховані як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_29 , та їм надано належної юридичної оцінки, про що безпосередньо вказано у вироку суду (т.2 а.с.163, вирок).

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає необхідним апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити - без змін.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст.115 КК України - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: (підпис)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2 .