АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/192/13 Справа № 412/59/12 Головуючий у 1 й інстанції - Гончаренко В.М. Доповідач - Косенко Л.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Косенка Л.М.

суддів Крот С.І., Ферафонтова В.Ю.

з участю прокурора Заворотної О.В.

адвокатів Дніпровського В.Л., Клочко В.Г.,

Стадницького А.В.,

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями адвокатів Дніпровського В.Л., Стадницького А.В., захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2012 року та на окрему постанову даного суду від 15 лютого 2012 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,-

засуджено за:

ч.2 ст.368 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням на 2 роки 6 місяців права обіймати будь-які посади в органах державної влади, з конфіскацією всього майна;

за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади на 3 роки, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання - 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Призначено на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 шостого рангу четвертої категорії державного службовця.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він обіймаючи посаду начальника територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції - Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області і будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, неодноразово отримував хабарі, поєднані з вимаганням за таких обставин.

У липні-вересні 2008 року ОСОБА_7 будучи начальником територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції - Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області отримав від директора ТОВ «Добробуд» ОСОБА_8 хабар, поєднаний з вимаганням, у розмірі 242 000 грн. за надання дозволу на виконання будівельних робіт в районі будинку АДРЕСА_2 в м. Дніпропетровську.

13 грудня 2010 року ТОВ «Місія-1» закінчило будівництво торговельного центру «Приозерний» на вулиці Боброва,1 у м. Дніпропетровську. У лютому 2011 року в зв'язку з прийняттям в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в начальника інспекції ДАБК у Дніпропетровської області ОСОБА_7 виник умисел на вимагання й отримання хабара від директора ТОВ «Місія-1» ОСОБА_8 і з цією метою у червні 2011 року він залучив як посередника свого знайомого ОСОБА_9, який не був обізнаний щодо його злочинних намірів.

29 червня 2011 року приблизно о 16 год. 30 хв. згідно розробленого плану ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області сертифікат про засвідчення відповідності закінченого будівництвом торговельного центру «Приозерний» проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації, після чого за домовленістю з останнім прибув в офіс за адресою АДРЕСА_1, де о 16 год. 45 хв. передав директору ТОВ «Місія-1» ОСОБА_8 названий сертифікат.

В свою чергу ОСОБА_8 в обмін за отриманий сертифікат передав ОСОБА_9 800 000 грн. для подальшої передачі їх ОСОБА_7 Після отримання зазначених коштів ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_7 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника інспекції ДАБК у Дніпропетровській області, 29 червня 2011 року о 18 год. 09 хв. у дворі будинку № 29 на вул. Набережна ім. Леніна у м. Дніпропетровську повторно отримав від директора ТОВ «Добробуд» ОСОБА_8 хабар шляхом вимагання у розмірі 40 000 грн. за видачу названому товариству дозволу на виконання будівельних робіт. Після одержання зазначених коштів ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Крім того, згідно окремій постанові суду від 15 лютого 2012 року під час судового розгляду справи захисники засудженого - адвокати Стадницький А.В. і Дніпровський В.Л. без погодження з головуючим по справі суддею Гончаренком В.М. залишили судове засідання, чим проявили неповагу до суду.

Виходячи з цього суд ухвалив окрему постанову, якою звернув увагу Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на неправильні дії названих адвокатів та порушив питання про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

В поданих апеляціях та доповненнях до них:

Захисники Стадницький А.В. та Дніпровський В.Л. просили вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту, однобічність досудового слідства та судового розгляду, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на допущені у справі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, на неправильне застосування кримінального закону та призначення йому суворого покарання.

Вони стверджують, що ОСОБА_7 безпідставно засуджено за вчинення інкримінованих злочинів, оскільки органами досудового слідства не здобуто доказів на підтвердження його винуватості. Зокрема, визнаючи ОСОБА_7 винуватим в отриманні хабара в розмірі 242 000 грн., суд, на їх думку, послався на суперечливі показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_11 та дані застосування технічних засобів, які були отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Також, на думку захисників, не підтверджуються доказами епізоди отримання ОСОБА_7 хабарів у розмірах 800 000 грн. і 40 000 грн. за видачу сертифіката про засвідчення відповідності закінченого будівництвом торговельного центру «Приозерений» проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації, і за надання дозволу на виконання будівельних робіт у АДРЕСА_2 у м. Дніпропетровську. При цьому захисники стверджують, що на момент учинення інкримінованих злочинів ОСОБА_7 не був суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК України. Тому вважають, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад названого злочину. Зазначають, що по епізоду від 29 червня 2011 р. щодо отримання хабара у розміру 800 000 грн. дії ОСОБА_7 кваліфіковані як закінчений злочин, хоча вироком суду встановлено, що він не отримав зазначену суму, а тому такі дії слід кваліфікувати як замах на злочин.

Захисники доводять, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13, показання яких за їх доводами мають суттєве значення для обгрунтування невинуватості ОСОБА_7 у злочину відносно отримання 40 000 грн. від ОСОБА_8, не перевірив доводи засудженого щодо непричетності його до злочинів, внаслідок чого не дав належної оцінки зібраним у справі доказам.

Посилаються захисники, крім того, на численні порушення кримінально-процесуального закону, які на їх думку допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні. Скаржаться вони також на необ'єктивність та упередженість слідства та суду в даній справі.

Зазначають, що з урахуванням всіх обставин і даних про особу засудженого суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке внаслідок суворості є несправедливим.

Виходячи з цього захисники Стадницький А.В. та Дніпровський В.Л. просять, як це видно з апеляції та доповнення до неї, про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування, а також просять змінити раніше обрану міру запобіжного заходу ОСОБА_7 на підписку про невиїзд.

В апеляції на окрему постанову суду захисники Стадницький А.В. та Дніпровський В.Л., не погоджуючись з висновком суду щодо прояву неповаги до нього з їх сторони, посилалися на те, що відповідно до вимог ст.48 КПК України вони заздалегідь повідомили суд про неможливість участі в судовому засіданні з 14 години 15 лютого 2012 року через зайнятість в розгляді кримінальних справ в апеляційному суді. Тому просили названу постанову щодо них скасувати.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на неповноту, необ'єктивність та однобічність досудового слідства та судового розгляду, що істотно вплинуло на правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7

Вказує на те, що ОСОБА_7 було пред'явлено неконкретне обвинувачення в отриманні зазначених хабарів, а по епізодам від 29 червня 2011 року щодо фактів отримання хабарів у розмірах 800 000 грн. і 40 000 грн. органи слідства і суд неправильно вказали посаду, яку на той момент обіймав ОСОБА_7

Зазначає, що даний вирок не грунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях, оскільки висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, грунтується на недопустимих доказах, зокрема, матеріалах аудіозапису і відеозапису, виконаних ОСОБА_8 до порушення кримінальної справи. Також вказує на відсутність у справі об'єктивних доказів вини ОСОБА_7 у названих злочинах.

Стверджує, що вирок суду постановлений з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону, а також звертає увагу на те, що суд неправильно застосував ст.54 КК України щодо ОСОБА_7, позбавивши його 6 рангу 4 категорії державного службовця, оскільки, на її думку, він не мав таких повноважень.

В доповненні до апеляції захисника ОСОБА_5 адвокат Клочко В.Г. також просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому вона зазначає, що даний вирок не грунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях. Скаржиться захисник на необ'єктивність та упередженість слідства та суду по даній справі, а також на однобічність і неповноту досудового та судового слідства. Крім того, посилається на численні порушення вимог кримінального і кримінально-процесуального закону, які на думку захисника Клочко В.Г., допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні, а також під час розгляду судом зауважень на протокол судового засідання.

Засуджений ОСОБА_7 у своїй апеляції посилається на те, що злочинів, за які він засуджений, не вчиняв, тому вважає вирок щодо нього незаконним. Виходячи з цього просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_7, наголошуючи на своїй невинуватості та відсутності достовірних доказів щодо доведеності його вини у злочинах, за які його засуджено, зазначає, що висновки досудового слідства та суду грунтуються на неправдивих показаннях ОСОБА_8, який обмовив його з метою помсти за фінансові санкції, накладені інспекцією ДАБК, начальником якої він працював, на підприємства, що належать названому свідку. Стверджує, що ряд доказів, на які суд посилався у вироку, здобуті з порушенням положень Конституції та норм кримінально-процесуального закону, а тому вони є недопустимими. Посилається також на те, що судом дана неправильна оцінка доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та іншіх, а також на численні порушення кримінально і кримінально-процесуального законів, які на його думку допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні. Скаржиться ОСОБА_7 також на на необ'єктивність та упередженість слідства та суду по його справі. Крім того, засуджений вказує і на те, що суд призначив йому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок суворості.

Виходячи з цього просить, як це видно з доповнення до апеляції від 20 липня 2012 р., про зміну кваліфікації інкримінованих йому злочинів, застосувати щодо нього закон про менш тяжкий злочин та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України.

У доповненні до апеляції від 25 вересня 2012 р. ОСОБА_7 зазначає, що суд формально розглянув зауваження на протокол судового засідання, чим порушив його процесуальні права, тому просить вирок щодо нього скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. Крім того, порушує питання про зміну йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення засудженого ОСОБА_7, який підтримав свої апеляції про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, доводи адвокатів Дніпровського В.Л., Стадницького А.В. про задоволення їх вимог щодо скасування вироку і окремої постанови, доводи адвоката Клочко В.Г. і захисника ОСОБА_5, які підтримали свою апеляцію з доповненнями в інтересах засудженого, пояснення захисника ОСОБА_6, який просив задовольнити подані апеляційні скарги, міркування прокурора Заворотної О.В., яка вважала вирок законним і обгрунтованим, а тому просила залишити його без зміни, а подані апеляції без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Доводи в апеляціях засудженого ОСОБА_7 та його захисників про те, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що висновки суду не відповідають фактичним даним, грунтуються на матеріалах справи, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст.323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст.334 КПК 1960 року і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в пункті 16 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суд повинен обгрунтувати обвинувачення конкретними доказами не лише по кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у законі, а висновки щодо оцінки доказів він викладає в точних і категоричних судженнях.

Як видно з вироку, районний суд цих вимог закону не дотримав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні ним трьох епізодів одержання хабара, поєднаного з вимаганням, у тому числі в особливо великому розмірі.

У вироку щодо названих у вироку епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 суд навів окремі докази, які до того ж належним чином не досліджував, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються. Тобто суд на обгрунтування своїх висновків щодо винуватості засудженого в учиненні злочинних дій не проаналізував докази у справі і фактично не дав їм належної оцінки.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_7 та його захисники під час судового слідства стверджували, що докази, якими органи дізнання та досудового слідства доводять його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зібрані ними з істотними порушеннями вимог КПК 1960 року.

За таких обставин суд, постановляючи вирок, повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин, що входять у предмет доказування у справі. Однак суд цього не зробив.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що в 2008 році він як службова особа, яка займає відповідальне становище, одержав від директора ТОВ «ДоброБуд» ОСОБА_8 хабар у розмірі 242 000 грн., поєднаний з вимаганням, за надання дозволу на виконання будівельних робіт житлового будинку поблизу дома АДРЕСА_2 в м. Дніпропетровську. Його дії в цій частині було кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК в редакції 2001 року.

У ході досудового слідства ОСОБА_7 з посиланнями на положення ст.63 Конституції України відмовився давати показання щодо обставин пред'явленого йому обвинувачення. Під час судового розгляду справи ОСОБА_7 винним себе у вчиненні зазначених злочинів не визнав. З цього приводу давав показання з відповідними доводами. Однак суд його показання всебічно не перевірив, не усім доводам дав оцінку, належним чином не проаналізував здобуті по справі докази.

Обгрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за даним епізодом, суд не вдаючись до ретельного дослідження доказів та їх аналізу, послався на показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_14 та ОСОБА_16

Так, згідно з показаннями ОСОБА_8, як вони викладені у вироку, в 2007 році ТОВ «ДоброБуд», директором якого він був, почало будівництво житлового комплексу «Дует» без дозволу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю (ДАБК). Дане порушення порядку ведення будівельних робіт було виявлено у червні 2008 року під час перевірки працівниками названої інспекції та прокуратури. За допущені порушення на підприємство було накладено штраф у сумі 490 000 грн.

У липні 2008 р. під час зустрічі начальник інспекції ДАБК ОСОБА_7 почав вимагати у нього 50 000 доларів за видачу дозволу на будівництво житлового будинку. В подальшому вони домовилися про передачу ОСОБА_7 двох паркувальних місць вартістю 45 000 доларів, які за вказівкою останнього було оформлено на його знайому ОСОБА_16.

За твердженням ОСОБА_8 вартість цих паркувальних місць у сумі 242 400 грн. він оплатив особисто 14 вересня 2008 р. Також ОСОБА_8 показав, що оформленням документів на ці паркувальні місця за його дорученням займався ОСОБА_11.

Як убачається з показань ОСОБА_11 він у травні 2008 р. за дорученням ОСОБА_8 займався продажем двох паркувальних місць для начальника інспекції ДАБК ОСОБА_7, які згідно договорів було оформлено на ім'я ОСОБА_16.

Суд, доводячи винуватість ОСОБА_7, послався також на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 про те, що під час оформлення договорів на паркувальні місця весною 2008 р. вони діяли самостійно без допомоги ОСОБА_7. Свідки зазначили, як це викладено у вироку, що за паркувальні місця вони передали 242 000 грн незнайомій особі. При цьому в суді зазначені свідки стверджували, що ОСОБА_7 не має ніякого відношення до придбання ними зазначених паркувальних місць.

Наведені показання свідків не були перевірені, а суд посилаючись на них у вироку, не зазначив, яким чином показання цих осіб підтверджують винуватість ОСОБА_7 в злочинних діях.

Визнаючи ОСОБА_7 винним в отриманні хабара 242 000 грн. суд повинен був дати належну оцінку показанням ОСОБА_14 і ОСОБА_16 в судовому засіданні про те, що при оформленні документів на придбання паркувальних місць та внесення плати за них вони зустрічалися з людиною від ОСОБА_8. Без перевірки цих показань висновок суду про те, що ОСОБА_14 через пособника передав ОСОБА_7 242 000 грн. за паркувальні місця, є непереконливим, оскільки він грунтується на неповно досліджених обставинах справи.

Не були належно досліджені й дані, що містяться в копіях договорів № Р-4-17 та № Р-4-18 на придбання ОСОБА_16 2-х паркувальних місць, які було складено 15 травня 2008 р., тобто значно раніше зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_7 (червень 2008 р.), коли згідно вироку останній вперше забажав отримати від ОСОБА_8 хабар; дані платіжних доручень щодо оплати дольових внесків на загальну суму 242 400 грн. відповідно до умов виконання зазначених договорів, згідно з якими останні було внесено ОСОБА_8 не 14 вересня 2008 р., на чому наголошував ОСОБА_8 і про що зазначено у вироку, а 14 серпня 2008 р.; дані про здійснення ОСОБА_16 плати за надану їй послугу щодо користування паркінгом (т.5 а.с.156-167,187).

У зв'язку з цим суд мав би всебічно з'ясувати, хто і коли саме виготовив зазначені договори, чи ставила свій підпис у цих документах ОСОБА_16, чи отримувала вона договори та чи зустрічалася вона або її чоловік ОСОБА_14 з ОСОБА_11 з метою оформлення і отримання цих документів та здійснення ними плати за надані їм паркувальні місця. Для встановлення або спростування доводів ОСОБА_7 та його захисників про те, хто є власником зазначених паркувальних місць та яке відношення до цього він має, слід було з участю ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_16 дослідити документи та усунути зазначені розбіжності.

З огляду на те, що суд визнав ОСОБА_7 винним в одержанні від ОСОБА_8 хабара в розмірі 242 000 грн., поєднаного з вимаганням, потребують додаткової перевірки й обставини, що стосуються обгрунтованості накладення на ОСОБА_8 штрафу в сумі 490 000 грн. за порушення вимог закону щодо будівельних робіт та з'ясування того, чи дійсно ОСОБА_7 учинив дії, які відповідно до ст.368 КК могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_8

Згідно вироку в липні 2008 року ОСОБА_7 спочатку зажадав одержати від ОСОБА_8 хабар у сумі 50 000 дол., а потім вони домовилися, що ОСОБА_8 в якості хабара мав передати ОСОБА_7 два паркувальних місця вартістю 242 000 грн. Суд визнав доведеним, що зазначену суму за ці паркувальні місця, які було оформлено на ОСОБА_16, оплатив ОСОБА_8 14 вересня 2008 р.

Разом з тим у подальшому суд дійшов висновку, що у вересні 2008 р. ОСОБА_14 передав невстановленій слідством особі, яка діяла як пособник в одержанні хабара, 242 000 грн. в якості оплати за отримані його дружиною ОСОБА_16 паркувальні місця. Отримані кошти зазначена особа передала, як це викладено у вироку, ОСОБА_7 за невстановлених обставин.

Виходячи з цього не зрозуміло, на підставі яких даних суд визнав доведеним факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 хабара саме у вигляді грошових коштів у розміру 242 000 грн. Тому ця обставина потребує додаткового дослідження.

Про неповноту і однобічність судового слідства свідчить і те, що поза увагою суду залишилися обставини порушення і розслідування обставин даного епізоду обвинувачення.

Як видно з матеріалів справи, слідчий порушив кримінальну справу за епізодом отримання ОСОБА_7 хабара 242 000 грн. лише в кінці досудового слідства напередодні пред'явлення йому обвинувачення в остаточній редакції, а саме 22 вересня 2011 р. (т.6 а.с.155-164).

З цих підстав викликає сумнів у обгрунтованості рішення слідчого щодо виділення матеріалів справи для встановлення особи, яка на його думку брала участь як пособник в одержанні хабара в розмірі 242 000 грн., оскільки з огляду на матеріали таке рішення прийнято слідчим ще до порушення самої кримінальної справи за названим епізодом (т.5 а.с.152-153).

Враховуючи наведені дані колегія суддів вважає, що судом допущено неповноту з'ясування фактичних обставин справи, а тому його висновок про наявність у діях ОСОБА_7 за даним епізодом обвинувачення складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, як цього вимагає ст.11 КК України, є передчасним.

Згідно вироку 29 червня 2011 року ОСОБА_7 як начальник Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, яка є правонаступником інспекції ДАБК, що на той час перебувала в стадії ліквідації, вимагав і одержав від директора ТОВ «Місія-1» ОСОБА_8 хабар 800 000 грн. за видачу сертифіката про готовність ТЦ «Приозерний» до експлуатації та хабар 40 000 грн. за надання дозволу на виконання будівельних робіт житлового будинку в перевулку Ламаному м. Дніпропетровська.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суд при розгляді справи, не вдаючись до ретельного дослідження доказів та їх аналізу, автоматично переніс формулювання обвинувачення в цій частині, пред'явленого ОСОБА_7, у мотивувальну частину вироку.

Висновок суду про те, що ОСОБА_7 як керівник нової інспекції ДАБК, якого 2 червня 2011 року було звільнено з посади начальника інспекції ДАБК, що перебувала в стадії ліквідації, продовжував здійснювати керівництво ліквідованою інспекцією, давав накази і розпорядження підлеглим працівникам, тобто фактично залишався її керівником, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_18, суперечить показанням останніх під час судового розгляду справи.

Як убачається з протоколу судового засідання показання названих свідків зводяться до того, що після ліквідації старої інспекції ДАБК керівництво цією установою було покладено на голову ліквідаційної комісії ОСОБА_15, а ОСОБА_7 у червні 2011 р займався питаннями створення нової інспекції і нікому з них не давав вказівок і розпоряджень щодо вводу в експлуатацію ТЦ «Приозерний» та надання дозволу на продовження будівельних робіт на житловому будинку.

Крім того, з огляду на показання названих свідків у суді ОСОБА_7 не мав ніякого відношення до виготовлення сертифікату про готовність торговельного центру до експлуатації та не ставив свій підпис у цьому документі, за що ОСОБА_8, як це зазначено у вироку, передав ОСОБА_7 хабар у розмірі 800 000 грн. Те ж саме стосується й обставин одержання ОСОБА_7 хабара у розмірі 40 000 грн. за видачу дозволу на виконання будівельних робіт у перевулку Ламаному у м. Дніпропетровську.

Не зважаючи на те, що в показаннях ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_17 на стадії досудового слідства і під час судового розгляду справи щодо обставин отримання ТОВ «Місія-1» зазначених документів в інспекції ДАБК мали місце деякі розбіжності, зокрема у частині відносно ролі й участі у цих подіях ОСОБА_7, показання зазначених свідків у вироку сформульовано так, як вони наведені в обвинувальному висновку, де йдеться про те, що свідки діяли згідно розпорядженням засудженого. При цьому у вироку відсутня оцінка досліджених судом цих доказів на обгрунтування того, чому показання названих свідків на досудовому слідстві прийняті судом і покладені в основу висновків суду, а показання тих самих осіб в судовому засіданні відкинуті ним, хоча відповідно до вимог ст.334 КПК 1960 року наведення таких мотивів є обов'язковим.

Судом також не дано оцінки про допустимість і показань ОСОБА_19 як свідка, на обгрунтування доведеності вини засудженого, оскільки згідно з показаннями ОСОБА_17 під час проведення досудового слідства з боку ОСОБА_19 на неї чинився певний тиск з метою отримання показань, які потрібні були представникам ТОВ «Місія-1».

З цих підстав наведене судом мотивування щодо винуватості ОСОБА_7 не є переконливим, оскільки грунтується на неповно досліджених обставинах справи. Зокрема, суду необхідно було з'ясувати, чи мав ОСОБА_7 як начальник створеної в 2011 році інспекції ДАБК у Дніпропетровській області повноваження щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт та видачі сертифіката про готовність будівельного об'єкта до експлуатації, а якщо не мав, то до учинення яких конкретних дій іншими службовими особами він вжив конкретних заходів завдяки своєму службовому становищу, про що обгрунтовано вказується в поданих апеляціях засудженого та його захисників.

З'ясування цих питань має істотне значення для правильної кваліфікації дій засудженого, оскільки згідно з роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України, яке міститься в п.2 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

За таких обставин потребує додаткової перевірки і уточнення висновок суду про те, що ОСОБА_7 будучи звільнений з посади начальника інспекції ДАБК продовжував керувати цією інспекцією, віддаючи накази і розпорядження співробітникам.

Як зазначено у вироку, винуватість ОСОБА_7 у вимаганні й отриманні хабарів у розмірах 800 000 грн. і 40 000 грн. 29 червня 2011 року підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_8, які також сформульовано у вироку так як вони наведені в обвинувальному висновку.

Між тим, як убачається з протоколу судового засідання, під час судового розгляду справи ОСОБА_8 давав дещо інші показання щодо обставин вимагання в нього хабарів і передачі їх ОСОБА_7. Зокрема, в судовому засіданні свідок стверджував, що накладення на нього штрафних санкцій в 2008 і 2011 роках інспекцією ДАБК є незаконним, оскільки таким чином з нього вимагалися хабарі.

З огляду на показання ОСОБА_8 в суді з приводу вимагання у нього коштів ОСОБА_7 він 1 червня 2011 р. звернувся до правоохоронних органів і з того часу фактично брав участь у проведенні оперативно-розшукових заходів щодо засудженого.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи в суді не були досліджені зазначені обставини і їм не дано оцінки, хоча при певних умовах вони могли мати значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 Тому доводи засудженого та його захисників в апеляціях про те, що 29 червня 2011 р. ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 зазначені у вироку кошти не як хабар, поєднаний з вимаганням, заслуговують на увагу і потребують додаткової перевірки.

Під час судового розгляду справи ОСОБА_7 та захисники підсудного стверджували про порушення конституційних прав останнього при провадженні досудового слідства, коли було застосовано звукозапис та відеозапис зустрічей та розмов з участю ОСОБА_7 й інших осіб, оскільки на їх думку оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_7 у червні 2011 р. здійснено до офіційного звернення ОСОБА_8 до правоохоронних органів, тому вимагали дати оцінку вказаним діям посадових осіб, чого судом не було зроблено.

Аналогічної оцінки потребують як докази так звані «легалізовані» матеріали оперативно-технічних заходів за період з 1 по 29 червня 2011 року звуко-відеозапису розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та іншими особами, що як докази викладені у вироку (т.7 а.с.167-170), та висновок судово-фоноскопічної експертизи № 70/32-411 від 15 серпня 2011 року, під час якої досліджувалися фонограми аудіо-відео записів за 01 - 29 червня 2011 р., зафіксовані на 5 дисках, хоча відповідно до вимог ст.65 КПК 1960 року результати оперативно-розшукових заходів як докази повинні бути у виді протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Така оцінка має відповідати і роз'ясненням, даним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 р. № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства». З цих підстав заслуговують на увагу і посилання в апеляціях засудженого та його захисників на рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року з цього питання.

Як видно з матеріалів справи, в судовому засіданні був відтворений відеозапис протиправної діяльності ОСОБА_7, який визнаний речовим доказом. Однак у вироку є лише посилання на цей доказ, а відповідного аналізу та співставлення їх з іншими доказами у справі немає, що не відповідає вимогам ст.334 КПК.

Крім того, під час судового слідства залишилися недослідженими й інші обставини, з'ясування яких має значення для правильного вирішення справи. Зокрема, не були належно досліджені показання понятих ОСОБА_20, ОСОБА_21, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 під час досудового слідства і в суді, оскільки в них є розбіжності, а також дані протоколів про порядок огляду грошових коштів і місце зберігання їх напередодні 29 червня 2011 р., про час учинення зазначених у вироку дій, пов'язаних з передачею коштів ОСОБА_7 та проведення у зв'язку з цим слідчих дій.

Суд також всебічно не перевірив і не проаналізував показання свідка ОСОБА_9, які він давав під загрозою порушеної щодо нього кримінальної справи (т.1 а.с.3-4, т.6 а.с.150-151) про те, що саме ОСОБА_8 умовляв його передати кошти ОСОБА_7. Судом не дана оцінка і доводам ОСОБА_7 про те, що він хотів отримати від ОСОБА_8 800 000 грн. для ОСОБА_9 з метою вирішення питання про погашення боргу.

Виходячи з того, що згідно п.4 примітки до ст.368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, суду слід було зазначити, у чому полягало це вимагання, спрямоване на одерження хабара.

З'ясування цих обставин має значення і тому, що одержання хабара від особи, яка заявила в правоохоронні органи про пропозицію дачі хабара і діяла під їх контролем з метою викриття хабарника, не може розглядатись як закінчений склад злочину, а лише як замах на одержання хабара.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 р. № 5 та ст.257 КПК 1960 року суди мають безпосередньо досліджувати всі зібрані у справі докази в умовах відкритого і гласного судового розгляду.

Проте, як свідчать матеріали справи і наведені в апеляціях доводи, суд не навів мотивів своєї відмови в клопотаннях засудженого та сторони захисту, зокрема про виклик в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин передачі ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_8 в якості позики.

Зазначене порушення свідчить про можливість неправильного та неповного встановлення фактичних обставин справи. Сторона захисту мала право поставити свідкам свої запитання, але була позбавлена можливості зробити це.

Відповідно до ч.2 п.16 згадуваної постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 суду належало дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто не тільки тих, що стверджують, а і тих, що спростовують обвинувачення ОСОБА_7, чого у справі зроблено не було.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла переконання про невиконання судом вимог ст.257 КПК 1960 року та ст.6 Міжнародної Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», що є безумовною підставою для скасування вироку.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був депутатом Індустріальної районної ради, проте суд не перевірив, коли саме він мав депутатські повноваження, хоча з'ясування цієї обставини має значення, оскільки для порушення кримінальної справи відносно депутатів є певні застереження. Тому суду необхідно було залучити до матеріалів справи відповідні документи щодо обрання ОСОБА_7 депутатом.

Таким чином, з наведених обставин убачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, засудженого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а тому зазначених у ст.324 КПК 1960 року питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, не вирішив.

Тому з наведених у вироку доказів не зрозуміло, на яких саме доказах грунтується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 за кожним епізодом обвинувачення та які саме дії названої особи судом кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК, а які за ч.3 ст.368 КК. Крім того, в резолютивній частині вироку суд не зазначив за редакцією якого закону він кваліфікував дії ОСОБА_7 та призначив покарання.

Отже, доводи поданих апеляцій про неповноту та однобічність судового слідства, істотні порушення судом вимог кримінально-процесуального закону є правомірними, у зв'язку з чим постановлений по справі вирок не можна визнати законним, обгрунтованим і справедливим, а тому він відповідно до вимог статей 367, 370 КПК 1960 року підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

У новому судовому розгляді слід ужити заходів для повного, об'єктивного та всебічного дослідження обставин справи та доказів, усунення наявних у них суперечностей, дачі їм належної оцінки та при доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій правильно їх кваліфікувати. При цьому мають бути враховані наведені у цій ухвалі мотиви та перевірені у повному обсязі доводи, викладені в апеляціях засудженого та його захисників.

Якщо під час нового розгляду справи суд знову дійде висновку про те, що ОСОБА_7 винуватий у вчиненні злочинів за таких самих обставин, які були встановлені оскарженим судовим рішенням, то покарання йому має бути визначене з дотриманням положень, передбачених ст.65 КК, а також статей 54 і 55 КК.

Оскільки питання, що стосуються обгрунтованості засудження ОСОБА_7 за частинами 2 і 3 ст.368 КК, а також мотивів дій, призначення покарання тощо, про що йдеться в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді справи у суді першої інстанції, то колегія суддів не знайшла підстав до задоволення поданих апеляцій у частині, в якій порушується питання про недоведеність вини засудженого в одержанні хабара, про неправильну кваліфікацію його дій та про пом'якшення призначеного ОСОБА_7 покарання. З цих підстав не підлягають задоволенню і доводи апеляції адвокатів Дніпровського В.Л. та Стадницького А.В. в тій частині, де зазначається про необхідність повернення справи на додаткове розслідування.

З огляду на обставини справи, згідно з якими ОСОБА_7 пред'явлено обвинувачення в неодноразовому одержанні хабарів, в тому числі в особливо великих розмірах, та враховуючи дані про особу ОСОБА_7, колегія суддів не знайшла підстав для скасування або зміни раніше обраного судом щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під варту, тому вважає за необхідне даний запобіжний захід продовжити, оскільки жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.148 КПК 1960 року.

Як убачається з протоколу судового засідання, 15 лютого 2012 р. в судовому засіданні підсудний ОСОБА_7, посилаючись на незадовільний стан свого здоров'я, заявив клопотання про відкладення розгляду справи на інший день, а суд задовольнив це клопотання, визнавши його обгрунтованим.

Крім того, в матеріалах справи є офіційні дані про те, що названого дня адвокати Дніпровський В.Л. та Стадницький А.В. брали участь у розгляді інших кримінальних справ в Апеляційному суді Дніпропетровської області, про що захисники відповідно до вимог ст.48 КПК 1960 року, як видно з письмового клопотання, заздалегідь повідомили суд про це та про причини неможливості їх явки в судове засідання у другій половині 15 лютого 2012 р.

За таких обставин висновок суду в окремій постанові від 15 лютого 2012 р. про те, що адвокати Дніпровський В.Л. і Стадницький А.В. без поважних причин залишили судове засідання з розгляду справи щодо ОСОБА_7, внаслідок чого порушили обов'язки захисників та своєю поведінкою виявили неповагу до суду, не відповідає фактичним обставинам справи, а тому в суду не було законних підстав для ухвалення окремої постанови з цього приводу.

На підставі наведеного доводи адвокатів Дніпровського В.Л. і Стадницького А.В. про необхідність скасування зазначеного рішення суду щодо них є обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК 1960 року, колегія суддів

Ухвалила:

Апеляції адвокатів Дніпровського В.Л., Стадницького А.В., апеляцію захисника ОСОБА_5 з внесеними до неї доповненнями адвоката Клочко В.Г. та апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2012 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у виді взяття під варту ОСОБА_7 продовжити до 1 березня 2013 року.

Окрему постанову цього суду від 15 лютого 2012 року відносно адвокатів Дніпровського Володимира Леонідовича та Стадницького Андрія Вікторовича скасувати, а справу в цій частині закрити.

Судді