ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-4131кМ14 У х в а л а
29 січня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_11,
суддів - ОСОБА_12., ОСОБА_13., при секретарі судового засідання - ОСОБА_14,
з участю прокурора - ОСОБА_15,представника ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-4131КМ14 за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 20 грудня 2013 року та на ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 26 березня 2014 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 20 грудня 2013 року, залишеним без зміни ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 26 березня 2014 року, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України,

пенсіонерку, жительку АДРЕСА_1, раніше

не судиму-

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

Вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватою у тому, що вона обіймаючи посаду головного бухгалтера ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» (м.Харків), тобто будучи службовою особою, в період з 19 березня 2010 року по 12 серпня 2012 року незаконно, з метою власного збагачення, неодноразово перерахувала з розрахункових рахунків, відкритих ТОВ НВП «Полімер-Механіка»: НОМЕР_2 в Харківській обласній філії ПАТ «Укрсоцбанк»; НОМЕР_3 в ПАТ «Дочірній банк «Сбербанк России» на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_3 НОМЕР_1, відкритий в ПАТ «Індекс-Банк» за попередньою згодою ОСОБА_4, яка за дорученням ОСОБА_3 здійснювала ведення фінансово-господарської діяльність ФОП ОСОБА_3 і не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_2, грошові кошти на загальну суму 407946 гривень 79 копійок, які ОСОБА_4 знімала з банківського рахунку та готівкою передавала ОСОБА_2, а остання розпоряджалася ними на власний розсуд. Наведеними діями ОСОБА_2 спричинила ТОВ «Полімер-Механіка» шкоду в особливо великому розмірі.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_2 просить скасувати судові рішення, які оскаржені нею до суду касаційної інстанції, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує на неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та вважає призначене їй покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та її особі.

Зокрема автор касаційної скарги зазначає, що в ході судового розгляду не встановлено єдиного умислу на заволодіння нею грошовими коштами на суму 407946 гривень 79 копійок, а отже, на її думку, кваліфікувати дії необхідно не за ч.5, а за ч.2 ст.191 КК України.

Також, на думку засудженої, суди безпідставно в основу обвинувального вироку поклали недопустимі докази: показання свідка ОСОБА_5, який був допитаний судом апеляційної інстанції без дотримання положень ч.3 ст.404 КПК України; показання представників потерпілого і цивільного позивача, що не входять у коло осіб, які, у відповідності до ч.1 ст.95 КПК України, можуть надавати показання. Як вважає засуджена акт про результати вибіркової документальної перевірки окремо визначених операцій бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» від 26 липня 2012 року виготовлений незалежним фахівцем у галузі бухгалтерського обліку до порушення кримінальної справи і, окрім того, не приєднаний до матеріалів кримінальної справи згідно з вимогами ст.83 КПК України (1960 року); акт про результати ревізії окремо визначених операцій фінансово-господарської діяльності ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» від 22 жовтня 2012 року складений за результатами ревізії, проведеної неналежною особою; при проведенні судово-економічної експертизи №93/1 від 12 листопада 2012 року використовувався акт перевірки від 22 жовтня 2012 року, який відсутній у матеріалах справи; у вступній частині експертного висновку зазначається, що експертиза проводиться в рамках кримінальної справи, порушеної щодо ОСОБА_2, хоча на той час кримінальна справа була порушена за фактом і, крім того, експерт виходить за межі питань, поставлених перед ним слідчим. ОСОБА_2 вказує, що наказ №1 від 05 січня 2010 року по ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» про передачу їй в розпорядження права користуватися системами «Клієнт-Банк» виготовлений після порушення кримінальної справи, оскільки на цьому документі відсутній підпис ОСОБА_2 про ознайомлення.

Також, зазначається у касаційній скарзі, судами не враховано наявність не скасованої постанови про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 від 08 серпня 2012 року, а подана суду постанова прокуратури Харківської області про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи не була відкрита в порядку ст.290 КПК України і не може використовуватися як доказ.

Засуджена вважає, що при призначенні покарання судом безпідставно не враховано такої пом'якшуючої покарання обставини, як щире каяття та судами невмотивовано не застосовано, за наявності декількох обставин, які пом'якшують покарання, ст.ст.69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника ТОВ «НВП «Полімер-Механіка», які просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Суд касаційної інстанції перевіряє касаційну скаргу в межах питань, зазначених у ст.433 КПК України, а отже питання невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, про що наголошується в касаційній скарзі засудженої, перевірці не підлягає.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, він ухвалений з дотриманням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, в частині вирішення питання про доведеність винуватості засудженої у вчиненні злочину, кваліфікації її дій та призначення покарання є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Крім іншого, в ньому належним чином наведено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_2 і визнаного судом доведеним, висновки суду про доведеність такого обвинувачення обґрунтовано на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Заперечення ОСОБА_2 правильності кваліфікації її дій за ч.5 ст.191 КК України не ґрунтується на встановлених судом обставинах вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено судом і наведено у вироку, ОСОБА_2, в період з 19 березня 2010 року по 12 серпня 2012 року, систематично (близько 138 разів) з двох рахунків ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» незаконно, одним і тим же способом, перераховувала на один і той же банківський рахунок ФОП ОСОБА_3 грошові кошти на загальну суму 407 946 гривень 79 копійок, які за допомогою ОСОБА_4, обертала на свою користь аж до припинення такої діяльності правоохоронними органами.

Згідно з п.27 ППВС України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року, №10 вчинення особою декількох посягань на чуже майно, загальна вартість якого становить особливо великий розмір, може бути кваліфіковано як заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у випадку, якщо такі діяння були вчинені одним способом і за обставин, які свідчать про умисел вчинити їх у особливому великому розмірі.

Якщо умисел винного мав неконкретизований характер, вчинене слід кваліфікувати залежно від розміру фактично викраденого майна.

Оскільки ОСОБА_2 діяла з єдиним умислом на заволодіння грошовими коштами ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» у невизначеному розмірі і її дії були припинені, коли вона фактично протиправно обернула на свою користь 407 946 гривень 79 копійок, що становить особливо великий розмір, - рішення суду про кваліфікацію дій винної за ч.5 ст.191 КК України є правильним.

При призначенні ОСОБА_2 покарання суд, як вбачається з вироку, врахував, що злочин, який вчинено винною відноситься до особливо тяжких, взяв до уваги дані про її особу - відсутність судимостей у минулому, позитивну характеристику за місцем проживання, похилий вік, наявність хронічних захворювань, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та формально послався на наявність пом'якшуючих покарання обставин, тобто в основному дотримався вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України і прийшов до висновку про необхідність відбування покарання ОСОБА_2 в умовах ізоляції від суспільства, призначивши їй мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, передбачений ч.5 ст.191 КК України.

Твердження засудженої про безпідставне неврахування судом пом'якшуючої покарання обставини - її щирого каяття не можна визнати обґрунтованим, оскільки ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні при апеляційному розгляді справи вона своєї провини у висунутому їй обвинуваченні не визнала, бажання хоча б частково виправити ситуацію (частково відшкодувати шкоду ТОВ), що склалася з її вини, не виявила.

За змістом диспозицій ст.ст.69, 75 КК України призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, а також звільнення від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов'язком суду, з огляду на що незастосування цих норм судом не може розцінюватися як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження і твердження засудженої про обґрунтування обвинувального вироку щодо неї недопустимими доказами.

За змістом ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності (п.8 розділу ХІ КПК України).

У відповідності до ст.ст. 55, 61 КПК України права та обов'язки потерпілого виникають з моменту подання зави про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, а цивільного позивача - з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування.

За змістом положень, закріплених у ч.2, 4 ст.58, ст.61 КПК України, представник користується процесуальними правами, відповідно, потерпілого та цивільного позивача інтереси яких він представляє.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що директором ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» ОСОБА_7 24 липня 2012 року до Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області подано заяву про вчинення ОСОБА_2 злочину, яким ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» заподіяно матеріальну шкоду, а ОСОБА_1 у кримінальному провадженні діє за довіреністю ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» від 04 серпня 2012 року і ним, як представником цього товариства, подано цивільний позов про стягнення із ОСОБА_2 шкоди, заподіяної ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» її протиправними діями (а.к.п.8 т.1; а.к.п. 17,18 т.4).

Таким чином, допит ОСОБА_7 і ОСОБА_1 у кримінальному провадженню щодо ОСОБА_2 відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, потерпілий ОСОБА_7 вказували, що рахунками ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» за допомогою системи «Клієнт-Банк» управляла тільки ОСОБА_2 Сама засуджена цієї обставини не заперечувала, а в касаційній скарзі оспорює не обставини вчинення нею злочину, а мотиви та мету його вчинення.

З огляду на наведене відсутність підпису ОСОБА_2 про ознайомлення з наказом №1 від 05 січня 2010 року по ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» про передачу в її розпорядження права користуватися системами «Клієнт-Банк», не спростовує встановлених судом обставин вчинення винною кримінального правопорушення, за яке її засуджено.

З точки зору автора касаційної скарги наявність не скасованої

постанови про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_2 є однією з підстав для скасування судових рішень.

Така позиція не відповідає положенням Кримінального процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою від 08 серпня 2012 року слідчим відділу СУ ГУ МВС України в Харківській області відмовлено у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ч.5 ст.191 КК України і одночасно порушено кримінальну справу за фактом заволодіння майном ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» за ч.5 ст.191 КК України.

У відповідності до ст.214, п.6 розділу ХІ КПК України, п.6.2

Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №69 від 17 серпня 2012 року, відомості про незаконне заволодіння грошовими коштами ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» 03 грудня 2012 року внесені до ЄРДР (а.к.п.1 т.1).

В подальшому досудове розслідування проводилося в порядку, визначеному розділом ІІІ КПК України, а ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, на підставі ст.ст.42, 276-278 КПК України (а.к.п.138-140 т.4).

Виходячи з положень норм Кримінального процесуального кодексу України наявність постанови про відмову у порушенні кримінальної справи щодо певної особи, винесеної у порядку, передбаченому КПК України (1960 року), не є перешкодою для повідомлення про підозру цій же особі за те ж саме кримінальне діяння.

Щодо недопустимості доказів, якими визначався розмір завданої ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» шкоди та механізм вчинення кримінального правопорушення, то визнавати обґрунтованим доводи автора касаційної скарги з цих питань колегія суддів підстав не має.

Так, акт про результати вибіркової документальної перевірки окремо визначених операцій бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» складений 26 липня 2012 року, тобто в ході перевірки заяви директора ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» ОСОБА_7 про крадіжку ОСОБА_2 грошей зазначеного товариства і, як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи, був однією з підстав для її порушення, як це було передбачено КПК України (1960 року) (а.к.п. 2, 8, 28-32 т.1).

За таких обставин вважати, що зазначений акт приєднано до матеріалів кримінальної справи без дотримання положень кримінально-процесуального закону, зокрема, в порушення ч.4 ст.83 КПК України (1960 року), колегія суддів підстав не знаходить.

Не можна визнавати обґрунтованими і твердження засудженої про проведення ревізії окремо визначених операцій фінансово-господарської діяльності ТОВ «НВП «Полімер-Механіка» від 22 жовтня 2012 року неналежною особою.

За своєю суттю ревізія є перевіркою, шляхом застосування методів фінансового контролю по документованій обліково-економічній інформації, ряду питань, які: 1) підлягають контролю керівництвом (власником) господарюючого суб'єкта; 2) підлягають з'ясуванню органом досудового розслідування з метою збирання доказів.

У випадку призначення ревізії органом досудового розслідування юридичною підставою для її призначення та проведення є не ЗУ «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» від 26 січня 1993 року, а ст. 66 КПК України (1960 року), п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію» тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження проведення ревізії окремо визначених операцій фінансово-господарської діяльності ТОВ «НВП «Полімер-Механіка», як спеціалісту, було доручено ОСОБА_10 згідно з постановою про призначення документальної ревізії слідчого СУ ГУМВС України в Харківській області від 28 вересня 2012 року (а.к.п.82-85 т.4).

За своїм змістом акт ревізії, проведеної спеціалістом ОСОБА_10 є передбаченим ст.83 КПК України (1960 року) документом, в якому викладені обставини, які мають значення для справи.

Перевіряючи доводи касаційної скарги щодо недопустимості висновку судово-економічної експертизи №93/1 від 12 листопада 2012 року, як доказу, колегія суддів вважає їх непереконливими.

Виходячи зі змісту п.8 розділу ХІ КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Недопустимими слід визнавати докази, які отримані у порядку, що не передбачений кримінально-процесуальним законом або отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Наведені в касаційній скарзі доводи, які, на думку засудженої, свідчать про недопустимість висновку судово-економічної експертизи №93/1 від 12 листопада 2012 року не дають підстав вважати, що зазначений висновок отриманий у спосіб не передбачений КПК України (1960 року) або внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок суду першої інстанції, ретельно перевірила викладені в ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність і обґрунтованість вироку в частині вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації її дій за ч.5 ст.191 КК України, виклавши своє рішення в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 20 грудня 2013 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 26 березня 2014 року щодо ОСОБА_2 - залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13