АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/296/15 Справа № 708/1525/14-к Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5

ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 26 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не одружений, не працює, освіта середня, раніше судимий:

1) 23.11.2011 року Чигиринським районним судом Черкаської області за ст. 70, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

2) 20.02.2012 року Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 01.04.2014 року ухвалою Придніпровського районного суду на підставі ст. 81 КК України з не відбутим строком 10 місяців 19 днів,

засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбування призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2012 року у виді 6 місяців позбавлення волі й остаточно визначено до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим Чигиринським районним судом Черкаської області 23.11.2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та 20.02.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення та перевиховання не став й повторно 03 липня 2014 року о 05 годині ранку незаконно проник шляхом відкриття вхідної хвіртки та в подальшому вільному відкритті вхідних дверей до господарського приміщення домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав бензопилу марки Штиль 280, вартістю 600 гривень, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 600 гривень.

Він же, повторно 05 липня 2014 року о 23 годині незаконно, з метою викрадення матеріальних цінностей, шляхом вільного доступу, проник до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно з корисливих мотивів із багажного відділення автомобіля марки ВАЗ-2106 синього кольору, державний номерний номер НОМЕР_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та знаходився на території вказаного домоволодіння, викрав запасне автомобільне колесо вартістю 300 гривень, що належить останньому, чим спричинив йому матеріальні збитки на вказану суму.

Він же, повторно 12 жовтня 2014 року о 23 годині незаконно проник шляхом відриву дверної скоби вхідних дверей житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , та належить ОСОБА_10 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав медалі в кількості 12 штук, а саме: медаль 25 лет Победы в войне 1941 1945 гг. вартістю 30 гривень, медаль 40 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 гг. вартістю 20 гривень, медаль 50 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 гг. у кількості 2 штук вартістю 15 гривень кожна, медаль 60 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 гг. у кількості 2 штук вартістю 15 гривень кожна, медаль 65 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941 1945 гг. вартістю 20 гривень, медаль 70 лет Вооруженных сил СССР вартістю 20 гривень, медаль Захиснику Вітчизни України вартістю 20 гривень, медаль 50 років визволення України вартістю 20 гривень, медаль Георгий Жуков 1896 -1996 рр. вартістю 20 гривень, медаль Ветеран війни вартістю 20 гривень, які знаходилися у комоді, що розташований в зальній кімнаті будинку, та 2 вишивані рушники вартістю 70 гривень кожен, які знаходилися в шафі спальної кімнати житлового будинку, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 340 гривень.

Він же, повторно 13 жовтня 2014 року о 04 годині ранку з метою крадіжки незаконно, шляхом відриву дверної скоби на вхідних дверях проник до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , та належить ОСОБА_11 , де, перебуваючи в жилій кімнаті, таємно, з корисливих мотивів викрав дві картини, написані олійними фарбами на льняному полотні, пейзажі, розмірами 60x50 см й вартістю 300 гривень кожна, чим спричинив матеріальні збитки ОСОБА_11 на загальну суму 600 гривень.

Він же, повторно 15 жовтня 2014 року о 17 годині, знаходячись в с. Тіньки Чигиринського району Черкаської області, таємно, з корисливих мотивів, шляхом відриву металевої скоби вхідних дверей умисно проник до житлового будинку ОСОБА_12 , який розташований за адресою АДРЕСА_1 , звідки намагався скоїти крадіжку товарно - матеріальних цінностей, які знаходяться в будинку, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, оскільки цінних речей не було виявлено.

Він же, повторно 22 жовтня 2014 року о 17 годині, знаходячись в с. Тіньки Чигиринського району Черкаської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом відриву металевих скоб на вхідних дверях літньої кухні та житлового будинку, що розташовані за адресою: АДРЕСА_6 , та яке належить ОСОБА_13 , таємно проник до вказаних приміщень, звідки намагався скоїти викрадення товарно-матеріальних цінностей, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, оскільки цінних речей не було виявлено.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 26 січня 2015 року скасувати, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор указує, що ст. 65 КК України зобов`язує суд призначати покарання у межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Натомість, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд вищевикладені вимоги закону не врахував та призначив покарання з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, що в подальшому потягло його невідповідність ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 суд призначив покарання за інкримінованими йому злочинами, передбаченими ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі; згідно з вимогами ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначив покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та, застосовуючи вимоги ст. 71 КК України, частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком, визначивши до відбуття 5 років позбавлення волі.

Однак, судом не враховано, що санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, а призначення покарання нижче вказаної межі можливе за умови застосування ст. 69 КК України у виняткових випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Рішення про призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом, має бути належним чином вмотивоване. Натомість, вказує прокурор, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі, тобто нижчого, ніж це визначено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, суд жодним чином не мотивував своє рішення, не навів сукупності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не послався на застосування положень ст. 69 КК України та, врахувавши при ухваленні вироку лише одну обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, щире каяття, залишив поза увагою, що це поняття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він висловлює бажання виправити ситуацію. Однак, з матеріалів кримінального провадження установлено, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом раніше надавалася довіра з метою його виправлення, й він, нехтуючи нею, знову вчинив умисні корисливі злочини.

Крім того, вказує прокурор, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 67 КК України та дійшов хибного висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого. Так, згідно п. п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за крадіжки чужого майна та незаконне заволодіння транспортним засобом, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку; повторно вчинив умисні корисливі злочини, за які визнаний винними у даному кримінальному провадженні, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

При цьому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Ураховуючи наведене, прокурор вважає, що суд першої інстанції ухвалив неправосудне рішення, оскільки при призначенні покарання засудженому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України просить за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України просить за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.02.2012 остаточно визначити до відбуття 5 років позбавлення волі. Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

У судовому засіданні прокурор апеляцію підтримав з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений погодився з доводами апеляції прокурора. В письмових запереченнях просив врахувати наявну у нього хворобу лімфогранулематоз 4 стадії.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає цілком слушними доводи прокурора в тій частині, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за замах на крадіжку, не мав права виходити за межі мінімуму санкції ч. 3 ст. 185 КК України без належного застосування положень ст. 69 КК України, й, зробивши це, порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність.

Також прокурор цілком слушно вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав можливим застосування до обвинуваченого у якості обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, адже у кваліфікації інкримінованих йому злочинів вже врахована кваліфікуюча ознака щодо повторності їх вчинення, тому повторне застосування обставини щодо рецидиву злочинів є порушенням вимог ч. 4 ст. 67 КК України.

Оскільки серед обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав лише щире каяття, колегія суддів не вбачає можливим застосування до нього положень ст. 69 КК України, адже для їх належного застосування необхідними є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання особі.

Таким чином, суд першої інстанції не мав обґрунтованих підстав призначити ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, покарання менше ніж 3 роки позбавлення волі, що є мінімумом санкції за вказаною частиною статті КК України. Тому колегія суддів вбачає необхіднім задовольнити апеляційну вимогу прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку у кримінальному провадженні з метою усунення вказаного недоліку.

Разом з тим, необхідність усунення й іншого вказаного прокурором недоліку щодо безпідставного врахування рецидиву злочину у якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , вимагає від суду апеляційної інстанції ухвалення рішення про виключення цієї обставини з мотивувальної частини вироку.

Щодо заперечень ОСОБА_7 про наявність у нього хвороби, яка перешкоджає його перебуванню в місцях позбавлення волі, колегія суддів вбачає, що, оскільки ОСОБА_7 не подавав апеляційну скаргу, колегія суддів не може на даний час брати вказані доводи до уваги. Однак, ОСОБА_7 не позбавлений права звернутися в окремому порядку до суду з клопотанням про звільнення його від покарання за хворобою.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 26 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення йому покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України; в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, й призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2012 року у виді шести місяців позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :