АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 603/842/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/135/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Тернопільської області

в складі : головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

потерпілої - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_11 , захисника обвинувачених ОСОБА_9 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 05 лютого 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ушковичі Перемишлянського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше не судимого

засуджено за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України призначено йому основне покарання у виді 6 років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого:

- 05 квітня 2012 року Жовківським районним судом Львівської області за ч.2 ст.194, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільненого віл відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 12 вересня 2014 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05 квітня 2012 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України і призначено йому основне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.

Згідно ст.71 КК України до основного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 12 вересня 2014 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 8 років позбавлення волі, як основного покарання з конфіскацією майна, як додаткового покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно в користь держави 786,24 грн. судових витрат за проведення судових експертиз.

Як зазначено у вироку суду, в період 21-22 вересня 2014 року під час розмови ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_7 збагатитись, вчинивши умисний корисливий злочин по заволодінню чужим майном. Погодившись із зазначеною пропозицією, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_7 спланували вчинення злочину. З метою здійснення задуманого, ОСОБА_12 приніс придбані ним у не встановленому місці у невстановлений час: скотч (клейку стрічку), шапки, в яких вони мали намір прорізати отвори для очей, таким чином пристосувавши їх для вчинення злочину, і які в подальшому використали при вчиненні злочину як маски, дві пари рукавиць із захисним покриттям у вигляді прорезиненої поверхні синього кольору для запобігання залишення відбитків слідів рук та пневматичний газобалонний пістолет промислового виготовлення, що є детальною копією радянського пістолета системи Макарова (ПМ). Також узгодили, що ОСОБА_7 буде погрожувати потерпілим згаданим пістолетом і висловлювати вимогу передачі грошей. В свою чергу домовилися, що ОСОБА_12 при нападі не буде говорити і виказувати себе, оскільки потерпілі є його родичами та можуть його впізнати.

Так, 22 вересня 2014 року автобусом вони приїхали в місто Львів. Цього ж дня близько 22.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, доводячи свій спільний злочинний намір до кінця, за вказівкою ОСОБА_13 , попередньо придбавши квитки в зворотному напрямку, прибули в с.Ковалівка Монастириського району Тернопільської області та попередньо оглянули житлове господарство по АДРЕСА_2 , де готувалися вчинити напад на його мешканців ( ОСОБА_14 та ОСОБА_10 ) з ціллю заволодіти їх майном.

В подальшому 23 вересня 2014 року близько 07 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_15 з метою протиправного заволодіння чужим майном, шляхом нападу, зайшли на територію господарства потерпілого ОСОБА_14 , що по АДРЕСА_2 , де ОСОБА_12 підібрав на подвір`ї металеву трубу з метою застосування її при нападі на потерпілих і, одягнувши з метою маскування шапки з прорізами для очей та рукавиці, стали чекати, поки хтось із мешканців господарства вийде з буднику.

Близько 07 год. 30 хв. з будинку вийшов потерпілий ОСОБА_14 в цей момент ОСОБА_12 , тримаючи в одній руці спрямований на потерпілого ОСОБА_14 згаданий газобалонний пістолет промислового виготовлення, що є детальною копією радянського пістолета системи Макарова (ПМ), а в іншій - металеву трубу, з метою подолання опору потерпілого та подальшого протиправного заволодіння його майном, наніс по голові потерпілого ОСОБА_14 один удар металевою трубою. Після цього потерпілий почав втікати від нападників у будинок, в процесі чого ОСОБА_8 наніс потерпілому згаданою трубою ще один удар по голові, а останні стали переслідувати ОСОБА_14 . Доводячи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 переслідуючи його проникли у вищезгаданий будинок вслід за потерпілим. В коридорі будинку між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілим почалася шарпанина, в процесі якої ОСОБА_12 наніс потерпілому згаданою трубою ще один удар по голові, тим самим спричинивши тому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, які були небезпечні для життя та здоров`я потерпілого. Під час переслідування потерпілого ОСОБА_14 . ОСОБА_16 передав газобалонний пістолет промислового виготовлення, що є детальною копією радянського пістолета системи Макарова (ПМ) ОСОБА_7 . В процесі нападу ОСОБА_17 став кликати на допомогу потерпілу ОСОБА_10 , яка, почувши шум, вийшла до нападників. Продовжуючи свої попередньо узгоджені злочинні дії, ОСОБА_7 націлив газобалонний пістолет промислового виготовлення, що є детальною копією радянського пістолета системи Макарова (ПМ) на потерпілу ОСОБА_10 , яка сприйняла його як знаряддя, застосування якого може становити небезпеку для її життя чи здоров`я. При цьому ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , з метою уникнення викриття, мовчки показали потерпілій жестом, щоб вона передала їм гроші. На це потерпіла відповіла, що у них грошей немає та повідомила, що поряд живе працівник міліції і сказала, щоб вони покинули приміщення будинку. Злякавшись таких слів потерпілої, боячись викриття та відповідальності за скоєне, ОСОБА_7 потягнув за руку ОСОБА_13 і вони разом вибігли з будинку потерпілих.

В змінених апеляційних скаргах:

· прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність та кваліфікацію дій обвинувачених просить змінити оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким обвинуваченим призначити додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, стягнути з них в користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в рівних частинах по 786,24 грн. з кожного і вирішити питання щодо речових доказів. Свої вимоги мотивує тим, що при постановленні вироку не вирішено питання щодо речових доказів, а також судом стягнуто судові витрати не в певних частинах, а солідарно, що є невірним. Стверджує, що судом безпідставно визнано як пом`якшуючу обставину відшкодування збитків, однак які саме збитки завдані вчиненим діянням та їх розмір не з`ясовано;

· захисник в інтересах обвинувачених просить змінити та пом`якшити покарання ОСОБА_8 до трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки з конфіскацією майна та звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на два роки. Свої вимоги мотивує тим, що призначене судом першої інстанції покарання є несправедливим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинувачених, а також думці потерпілих.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, обвинувачених та їх захисника, які підтримали змінені апеляційні скарги захисника з наведених у них підстав, потерпілу ОСОБА_10 , яка просила пом`якшити призначене обвинувачем покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до переконання, що вони підлягають частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, висновки про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у житло, суд першої інстанції зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_14 слідує, що в кінці вересня 2014 року вранці на виході з його будинку двоє осіб в масках, як йому стало відомо пізніше це були ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , раптово та несподівано для потерпілого вчинили на нього напад, в ході якого нічого не пояснюючи ОСОБА_8 наніс йому по голові удар предметом схожим на металеву палицю. Коли потерпілий розвернувся і втікав у будинок то відчув ще один удар, а ОСОБА_7 намагався його затримати хапаючи за одяг. Нападники забігли за ним в будинок, де наздогнали його в коридорі і під час шарпанини ОСОБА_8 наніс йому ще один удар металевою палицею по голові. На крик потерпілого з кімнати вийшла його дочка, ОСОБА_10 , і тоді ОСОБА_7 , який тримав у руці пістолет, характерним жестом, а саме потираючи великим пальцем руки об інші пальці, вказав передати їм гроші. При цьому, нападники були одягнуті в масках і рукавицях та все робили мовчки.

Наведені показання потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні повністю підтвердила потерпіла ОСОБА_10 , а саме вона пояснила, що вранці 23 вересня 2014 року почувши крик батька, вийшла в коридор де побачила його з розбитою головою і сильною кровотечею, а також двох хлопців, як пізніше з`ясувалося ОСОБА_18 і ОСОБА_8 , одягнутих в рукавиці та маски з прорізами для очей. ОСОБА_8 мав залізну палицю, а ОСОБА_7 пістолет, якого націлив на неї. Вони обоє жестом показували, що їм потрібні гроші, однак, вона повідомила, що коштів не має і поряд живе працівник міліції, а тому вимагала у них піти. Після цих її слів нападники вибігли з будинку, а через деякий час їх привели працівники міліції і вона їх відразу упізнала по росту, тілобудові та одягу одного з них.

Вказані показання потерпілих не містять істотних розбіжностей, є логічними і послідовними та об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, які детально проаналізовані у вироку.

Так, з протоколів огляду від 23 вересня 2014 року слідує, що на місці події в коридорі будинку ОСОБА_14 було виявлено та вилучено сліди його крові та відбитки пальців рук і слідів рукавиць, а неподалік від його господарства в напрямку, в якому обвинувачені втікали з місця події, було знайдено дві шапки з прорізами для очей, а також дві пари рукавиць, що є однотипними з рукавицями, якими були залишені сліди в будинку потерпілого (а.с.124-137, 120-123, 138-154, 170-171).

Під час затримання ОСОБА_8 у нього було вилучено пневматичний газобалонний пістолет калібру 4,5 мм, який є детальною копією радянського пістолета Макарова та призначений для тренувальної і любительської стрільби (а.с.221-222,155-157).

Згідно висновків судово-медичних експертиз у ОСОБА_14 при зверненні за медичною допомогою було встановлено закриту черепно-мозкову травму, що проявилася у струсі головного мозку, та три рани на голові, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, і могли бути отримані при обставинах, на які вказує потерпілий (а.с.174-175).

Крім того, показання потерпілих логічно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , працівників Монатириського РВ УМВСУ, про затримання обвинувачених невдовзі після вчиненого ними нападу вранці 23 вересня 2014 року, а також підтверджуються сукупністю інших доказів, а саме протоколом прийняття від потерпілого заяви про вчинення відносно нього розбійного нападу, висновками судово-медичних, трасологічних та балістичних експертиз, які викладені та проаналізовані судом першої інстанції у вироку.

Також, ці дані повністю підтвердили самі обвинувачені, які під час апеляційного розгляду вказали, що приїхали в с.Ковалівка з метою заволодіння майном потерпілих і повністю визнали встановлені судом першої інстанції обставини даного кримінального провадження.

Враховуючи наведені пояснення обвинувачених, які під час апеляційного розгляду повністю визнали свою вину та щиро розкаялись у вчиненому, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, та частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував ст.69 КК України, однак не в повній мірі врахував обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання і зміни вироку в цій частині.

Так, з наведених показань потерпілих, показань обвинувачених в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, а також протоколів огляду місця події та затримання обвинувачених вбачається, що останні, будучи особами молодого віку і маючи при собі металеву трубу, якою наносили удари потерпілому, та пневматичний пістолет, який потерпілі сприймали як реальну загрозу їх життю і здоров`ю, тобто маючи під час вчинення ними розбійного нападу фізичну і психологічну перевагу над потерпілими, якими є чоловік похилого віку та його дочка, самостійно припинили насильницькі дії і покинули їх будинок.

Вказані обставини в сукупності колегія суддів на підставі ч.2 ст.66 КК України визнає такими, що пом`якшують покарання обвинувачених.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про безпідставність врахування судом першої інстанції такої обставини, що пом`якшує покарання, як добровільне відшкодування шкоди, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких слідує, що потерпілі в підготовчому судовому засіданні пояснили, що не мають майнових претензій до обвинувачених і не підтримують заявлені ними цивільні позови про стягнення завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди у зв`язку з тим, що її уже відшкодовано (а.с.60,98,100-101,104).

Враховуючи вказані обставини, що пом`якшують покарання, які встановлені судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду, особу обвинувачених, які є молодого віку, та беручи до уваги встановлені в судовому засіданні особливості даного конкретного злочину і зокрема те, що вчинений обвинуваченими розбійний напад складається з одного епізоду і вони жодним майном потерпілих не заволоділи, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка під час розгляду справи судом першої інстанції вважала запропоноване прокурором покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 на сім років та ОСОБА_8 на сім років шість місяців занадто суворим, а під час апеляційного розгляду просила пом`якшити призначене їм покарання, та думку потерпілого ОСОБА_21 , який у надісланій апеляційному суду заяві просить пом`якшити призначене обвинуваченим покарання, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для зміни вироку і обрання обом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі меншої тривалості, ніж визначено судом першої інстанції та нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України.

При визначенні строків даного покарання кожному з обвинувачених колегія суддів враховує крім наведених обставин, також встановлені під час судового розгляду відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважається раніше не судимим, позитивно характеризується за місцем проживання, має матір інваліда другої групи, та відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має непогашені судимості, негативно характеризується за місцем проживання, а також роль кожного з обвинувачених у вчиненні злочину, а тому вважає необхідним призначити ОСОБА_7 менш тривалий термін позбавлення волі ніж ОСОБА_8 .

На переконання колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Одночасно, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції закону при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За змістом ч.1 ст.59 КК України та відповідно до роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна суди повинні зазначати про конфіскацію всього майна або лише його частини з визначенням, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Як видно з вироку, суд першої інстанції вказаних вимог закону та судової практики не дотримався, а тому колегія суддів вважає необхідним, враховуючи встановлені у даному провадженні обставини щодо ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинувачених, вирок в частині призначення їм додаткового покарання змінити і визначити його у виді конфіскації всього майна, крім житла.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розподілі процесуальних витрат колегія суддів вважає такими, що також заслуговують на увагу.

Так, судом першої інстанції, у резолютивній частині вироку, вирішено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в користь держави 786,24 грн. судових витрат за проведення судових експертиз солідарно, що суперечить вимогам закону та судової практики, оскільки ч.2 ст.124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а постановою Пленуму Верховного Суду України №11 від 7 липня 1995 року Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат роз`яснено, що при засудженні декількох осіб судові витрати мають визначатись в певних частинах з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає необхідним змінити порядок стягнення процесуальних витрат і покласти їх на кожного з обвинувачених в рівних частинах.

Також, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не було вирішено питання щодо речових доказів, однак доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність вирішення цього питання апеляційним судом не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки вони відповідно до ст.ст.537,539 КПК України можуть бути вирішені судом, який ухвалив вирок, під час його виконання.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинувачених задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду від 05 лютого 2015 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України з призначенням йому основного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації всього майна, крім житла.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України з призначенням йому основного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації всього майна, крім житла.

Згідно ст.71 КК України до основного покарання частково приєднати не відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 12 вересня 2014 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_8 основне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна, крім житла.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в користь держави процесуальні витрати по 393 (триста дев`яносто три) грн. 12 коп. з кожного за проведені в даному кримінальному провадженні, судово-трасологічну експертизу №11-59/14 від 07 жовтня 2014 року в сумі 245,7 гривень, судово-трасологічну експертизу №11-77/14 від 07 листопада 2014 року в сумі 294,84 гривень, судово-балістичну експертизу №1-897/14 від 13 жовтня 2014 року в сумі 245,7 гривень, на загальну суму 786,24 грн.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2