Провадження № 11-кп/780/587/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 30.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
25 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілої: ОСОБА_7 ,

представника потерпілої: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисника: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження №0002360 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 , прокурора, потерпілої та обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2015 року яким,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Апеляційного суду Київської області від 28 липня 2014 року за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 28 липня 2014 року у виді 5 років 9 місяців 10 днів позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі; вирішено питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 , в кінці березня 2013 року у невстановленому місці на території Дніпровського району м. Києва, у невстановлених досудовим слідством осіб, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, купивши за 300 грн., перероблений сигнально-шумовий пістолет марки «Кенес-Стартер» придатний для проведення пострілів способом роздільного спорядження та патронами, спорядженими гумовими кулями, калібру 9 мм, які незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігаючи при собі, переніс по місцю свого проживання, де незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав до 8 вересня 2013 року, поки даний пістолет був вилучений працівниками міліції в приміщенні Бориспільського МРВВС в м. Бориспіль Київської області, по вул. Комуністичній, 4.

В апеляційних скаргах:
- потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, застосувавши до ОСОБА_9 за скоєння тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом повного складання та остаточно призначити покарання у виді 12 років 9 місяців 10 днів позбавлення волі. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. На думку потерпілої, ОСОБА_9 не може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 263 КК України, оскільки він змушений був здати вогнепальну зброю, а тому був позбавлений подальшої можливості її зберігання. Окрім того, на думку апелянта, обвинувачений тривалий час носив зброю при собі, користувався нею, знав про її можливості та суспільну небезпеку своїх дій. Також потерпіла просить звернути увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за сукупністю злочинів, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупність злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом не враховано положення закону, згідно з якими при вирішенні питання про призначення покарання необхідно належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Так, судом не враховано тривалість вчинення злочину та наслідки даного злочину, а також те, що за допомогою вказаної зброї ОСОБА_9 , вчинив особливо тяжкий злочин, за який був засуджений вироком Апеляційного суду Київської області від 28 липня 2014 року.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор просить ухвалити новий вирок, при цьому початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з 14 серпня 2014 року із зарахуванням у строк відбутого покарання перебування ОСОБА_9 під вартою з 08.03.2013 року по 04.04.2014 року.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, застосувати відносно ОСОБА_9 положення ч. 3 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд при вирішенні кримінальної справи невірно застосував кримінальний закон, а саме не погодився з твердженням обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він добровільно здав зброю, а тому на думку захисника, ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. Крім того, суд помилково дійшов до висновку, що обвинувачений не мав реальної можливості зберігати вказаний пістолет, оскільки про даний пістолет органам влади стало відомо від самого обвинуваченого, хоча він мав реальну можливість і надалі зберігати зброю, сховати чи позбутись її, при цьому мотив, яким керувався обвинувачений, не має значення. Звертає увагу на те, що її підзахисний щиро розкаявся, раніше ніколи не порушував закон та не вчиняв правопорушень, добровільно з`явився із зізнанням, видав зброю, активно сприяв розкриттю злочину. Також, суд не правильно застосував правила ст. 70 КК України.

- обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшивши йому остаточно призначене покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суровим, врахувати в строк остаточного покарання термін відбутого покарання за попереднім вироком. Дані вимоги обґрунтовує тим, що він щиро розкаявся, раніше ніколи не порушував закон та не вчиняв правопорушень, добровільно з`явився із зізнанням, видав зброю, активно сприяв розкриттю злочину, а тому вважає за можливе застосування до нього ч. 1 ст. 70 КК України та остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, потерпіла просила її відхилити та зазначила, в чому саме не згодна з доводами захисту, а також підтримала апеляційну скаргу прокурора. Потерпіла також просить звернути увагу на те, що доводи захисника повністю спростовуються матеріалами справи, а саме тим, що ОСОБА_9 протягом тривалого часу зберігав зброю, достеменно володів інформацією про можливості зброї, в нього навіть не виникло бажання приховати придбання, носіння, володіння пістолетом.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу з доповненнями, апеляційну скаргу потерпілої підтримала тільки в частині доводів про м`якість призначеного покарання, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; потерпілу та її представника, які підтримали свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора, проти апеляційних скарг захисника та обвинуваченого заперечували; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові підтримав свою апеляційну скаргу та свого захисника, просив пом`якшити йому покарання, проти задоволення апеляційних скарг заперечував; захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу та свого підзахисного, проти задоволення вимог апеляційних скарг потерпілої та прокурора заперечувала; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 за зазначених у вироку обставин злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтуються не лише на особистому визнанні обвинуваченим своєї вини, а й на сукупності інших допустимих та достатніх, перевірених належним чином доказів, які повно, всебічно досліджені в судовому засіданні, а саме:

· вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 28 липня 2014року, відповідно до якого обвинуваченого визнано винним у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_12 за допомогою незаконно придбаного пістолету /т. 1 а.п.59-68/;
· копією ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 10 вересня 2014 року, якою відмовлено у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ст. 263 ч.1 КК України з підстав відсутності в діях обвинуваченого, добровільної видачі зброї /т. 1 а.п.69-71/;
· заявою обвинуваченого від 08 вересня 2013 року про передачу вказаного пістолета органам влади / т.1 а.п.89/;
· копією протоколу огляду місця події від 08 вересня 2013 року відповідно до якого оглянуто приміщення кабінету Бориспільського МВ ВС, де перебував обвинувачений і в якого за поясом штанів виявлено та вилучено пістолет / т.1 а.п.90-92/;
· висновком балістичної експертизи № 771 ВКЕ від 01 листопада 2013року, відповідно до якого вилучений у обвинуваченого пістолет є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю /т. 1 а.п. 97-120/.

Що стосується доводів захисника обвинуваченого стосовно необхідності звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї у зв`язку з добровільною здачею останнім зброї органам влади, то вони не можуть бути взятими до уваги, оскільки ОСОБА_9 з`явився до міліції з метою повідомлення про вчинення ним вбивства ОСОБА_12 , після чого у нього, згідно протоколу огляду місця події від 08 вересня 2013 року, було виявлено та вилучено із за пояса штанів пістолет /т. 1 а.п. 70-72/.

Під добровільною здачею органам влади зброї слід розуміти такі дії особи, коли вона, маючи можливість і надалі її зберігати, незалежно від мотивів, за власним бажанням передає зброю органам влади.

В даному випадку, після повідомлення міліції про вчинення вбивства, ОСОБА_9 не мав вже реальної можливості зберігати пістолет, оскільки той в процесі огляду був у нього вилучений, що й було зазначено в ухвалі апеляційного суду Київської області від 10 вересня 2014 року, якою скасована ухвала Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2013 року про закриття щодо ОСОБА_9 кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України і відмовлено в задоволенні клопотання старшого прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, клопотання повернуто для здійснення провадження в загальному порядку /т.1 а. п. 69/.

За таких обставин було відсутнє суб`єктивне бажання ОСОБА_9 стосовно здачі вогнепальної зброї, і було пов`язане із явкою з повинною щодо іншого злочину.

Щодо вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілої про призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, і вимог обвинуваченого про призначення йому більш м`якого покарання, то слід зазначити, що у відповідності до вимог ст. 65 КК України покарання засудженому призначається у межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, призначаючи покарання обвинуваченому вказав, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу винного, його молодий вік, з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття та відсутність судимостей, а тому підстав для пом`якшення, як і посилення покарання обвинуваченому, колегія суддів не знаходить. Крім того, ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України було призначено найменше покарання, передбачене санкцією зазначеної статті.

Частиною 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. 1- 3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Відповідно до вироку апеляційного суду Київської області від 28 липня 2014 року, строк покарання ОСОБА_9 повинен був обчислюватися з дня приведення вироку до виконання відповідними органами чи установою / т. 1 а.п. 67/.

Згідно характеристики, затвердженої в.о. начальника Бориспільської ВК №119 від 12 грудня 2014 року, строк покарання ОСОБА_9 почав відбувати 14 серпня 2014 року / т. 1 а.п. 122/.

Оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України було вчинено до постановлення попереднього вироку, то суд першої інстанції повинен був визначити початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 саме з 14 серпня 2014 року.

З приводу застосування судом положень ст.70 КК України, то слід зазначити наступне. Суд, при призначенні обвинуваченому покарання правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та вірно призначив остаточну міру покарання, однак при визначенні порядку відбування покарання вжив некоректне формулювання, яке трактується при застосуванні ст.71 КК України.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне уточнити зазначене формулювання, привівши його у відповідність до ст.70 КК України не погіршуючи при цьому становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині початку строку відбування покарання та уточнення формулювання порядку застосування ст. 70 ч.4 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги потерпілої, захисника та обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині початку строку відбування покарання та уточнення формулювання порядку застосування ст. 70 ч.4 КК України змінити.

Вважати, що ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 14 серпня 2014 року з урахуванням строку його перебування під вартою з 08 березня 2013 року по 04 квітня 2014 року.

В решті вирок залишити без змін.

С У Д Д І

____________________ _____________________ ___________________

/ ОСОБА_2 / / ОСОБА_3 / / ОСОБА_4 /