А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

26.02.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 прокурора ОСОБА_5 , підсудного ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/17/2015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 і старшого прокурора прокуратури м. Мукачева ОСОБА_5 на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 19.09.2014.
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, військовослужбовець, за військовим званням полковник, не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 332 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією транспортного засобу марки «Додж Рам Ван» НОМЕР_1 без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.
Суд ухвалив: на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 військового звання «полковник», в строк відбуття покарання зарахувати час тримання його під вартою з 24.10.2012 по 24.12.2012, речові докази три мобільні телефони з сім-картами повернути ОСОБА_6 , квитанцію про здійснення обмінної операції зберігати в матеріалах кримінального провадження, арешт, накладений слідчим на автомобіль марки «Додж Рам Ван» НОМЕР_1 , скасувати.
Суд визнав установленим, що ОСОБА_6 :
23.08.2012 за попередньою змовою з невстановленою особою отримав у м. Одесі і наступного дня на автомобілі доставив у прикордонну зону на території Великоберезнянського району Закарпатської області для подальшого переправлення іншими особами через державний кордон України в Словаччину сімох нелегальних мігрантів громадян Афганістану ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і двох малолітніх дітей, які 25.08.2012 о 12:20 при спробі незаконного перетину державного кордону України зі Словаччиною в районі 169 прикордонного знаку були затримані прикордонним нарядом;
ввечері 22.10.2012 за попередньою змовою з невстановленою особою автомобілем марки «Додж Рам Ван» НОМЕР_1 виїхав з м. Ужгорода до м. Одеси, 23.10.2012 отримав там вісьмох нелегальних мігрантів громадян Бангладешу, організував подолання ними постів ДАІ шляхом пред`явлення працівникам ДАІ біля с. Добряни Львівської області свого службового посвідчення та шляхом супроводу нелегальних мігрантів в обхід поста ДАІ біля с. Нижні Ворота Закарпатської області з подальшим проїздом цього поста без пасажирів, і приблизно о 03:45 24.10.2012 доставив їх до с. Барвінок Ужгородського району Закарпатської області, де був затриманий співробітниками УСБУ в Закарпатській області.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, всі встановлені щодо нього органом досудового розслідування і судом обмеження, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Посилаючись на нібито не наведені у вироку і приховані судом показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , стверджує, що проводив оперативно-розшукові заходи, направлені на викриття протиправної співпраці громадянина Афганістану ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ) раніше судимого за злочин, передбачений ст. 332 КК України, зі співробітниками відділу «К» УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 з забезпечення функціонування каналу нелегальної міграції. Про їх протиправну співпрацю він неодноразово, в тому числі письмово, доповідав своїм керівникам по службі та керівнику служби внутрішньої безпеки. Оскільки заходи до припинення протиправної діяльності зазначених осіб не вживались, з метою їх викриття прямими доказами він на власний ризик виїхав до м. Одеси, познайомився з ОСОБА_22 , одержав від нього необхідну інформацію і на його прохання, повіз до м. Ужгорода іноземців, які мали право перебувати на території України і хотіли працевлаштуватись. Дізнавшись про його діяльність, направлену на їх викриття, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 організували його затримання і штучно створили докази його обвинувачення, зокрема примусили свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_22 до дачі завідомо неправдивих показань.
Прокурор в апеляційній скарзі наголошує на доведеності вини обвинуваченого в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, але твердить, що суд призначив йому зам`яке покарання. Зазначає, що ОСОБА_6 вчиняв кримінальні правопорушення неодноразово, будучи службовою особою, вину не визнав, чого суд, на його думку, не врахував у повній мірі. З цієї підстави просить скасувати вирок тільки в частині призначення покарання і винести новий, за яким призначити обвинуваченому 6 років позбавлення волі з конфіскацією транспортного засобу, позбавити його на 2 роки права обіймати посади та позбавити військового звання. Вважає також, що рішенню суду про конфіскацію автомобіля марки «Додж Рам Ван» НОМЕР_1 суперечить його ж рішення про скасування постанови слідчого щодо накладення арешту на цей транспортний засіб і тому просить останнє з цих рішень також скасувати.
Обвинувачений подав на апеляційну скаргу прокурора заперечення. Вказує, що прокурор не проаналізував його показань, показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ), ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , зацікавлених в результатах розгляду справи свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які, на його думку, є упередженими і спростовуються дослідженими судом доказами, залишив поза увагою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні провів не уповноважений на те і зацікавлений в результатах розслідування орган. Вказує також, що показання неупереджених свідків підтверджують його невинуватість, що вирок, ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, якими вважає результати огляду місця події, службового кабінету від 24.10.2012, інших слідчих та процесуальних дій, які були поєднані з порушенням його права на захист.
Апеляційний суд заслухав пояснення обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечили проти вимог прокурора, промову прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і приходить до переконання, що обидві апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд, відповідно до припису ч.4 ст. 67 цього Кодексу, не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками та наданням засобів або усуненням перешкод, передбачене ч.1 ст. 332 КК України, караються позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років з конфіскацією транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину і, відповідно до класифікації злочинів, встановленої ст. 12 цього Кодексу, є злочином середньої тяжкості.
Відповідно до цієї класифікації, ознак тяжкого злочину такі дії набувають за наявності кваліфікуючих ознак, передбачених у частинах 2 і 3 ст. 332 КК України: зокрема, як у даному випадку, вчинення їх щодо кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб або службовою особою з використанням службового становища.
Отже доводи прокурора про те, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, неодноразово і будучи службовою особою, як обставини, що обтяжують покарання, окремому врахуванню не підлягають, оскільки вони є ознаками злочину, в якому обвинуваченого визнано винним, вплинули на його кваліфікацію, а отже враховані в санкції кримінального закону, яким передбачена відповідальність за цей злочин.
Довід апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений не визнав вину, при визначенні міри покарання до врахування також не підлягає, оскільки така обставина не входить до передбаченого у ст. 67 КК України вичерпного переліку тих, які обтяжують покарання та не узгоджується з приписами ст. 42 КПК України, ст. ст. 55 і 63 Конституції України, згідно з якими підозрюваний, обвинувачений вправі захищати свої права і свободи будь-якими не забороненими законом засобами, давати будь-яки пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
Обставин, які переконували б у необхідності ізоляції обвинуваченого від суспільства не на п`ять, а саме на шість років або в неможливості його виправлення впродовж відбуття основного покарання призначеного судом першої інстанції в справі не встановлено і в апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Апеляційний суд враховує і те, що окрім призначення покарання суд позбавив обвинуваченого і військового звання.
Тому доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не приводять Апеляційний суд до висновку про те, що призначене покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд погоджується з зауваженням прокурора про те, що рішення суду першої інстанції про скасування арешту, накладеного на автомобіль постановою слідчого суперечить його ж рішенню про конфіскацію цього транспортного засобу.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Належне виконання судом вимог ст. 374 КПК України означає, зокрема, що в мотивувальній частині обвинувального вироку містяться аналіз та оцінка всіх досліджених у судовому засіданні доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а висновки суду щодо їх оцінки викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття доказів, на яких ґрунтуються ці висновки, як і відхилення інших, судом також повинно бути мотивовано.
В даному кримінальному провадженні ці вимоги кримінального процесуального закону не виконані.
ОСОБА_6 під час судового розгляду визнав факт перевезення іноземців у жовтні 2012 року, але заявив, що вони мали право знаходитись на території України і що він зробив це в межах службових повноважень, в інтересах держави, з метою викриття співробітників УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 в протиправній діяльності. Отримавши і перевіривши інформацію про організацію і сприяння ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 незаконному переправленню осіб через державний кордон України, він неодноразово повідомляв її своїм керівникам ОСОБА_20 і ОСОБА_19 , начальнику служби внутрішньої безпеки ОСОБА_18 , влаштував їм зустріч з особами, яких ОСОБА_25 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 примушували до протиправної діяльності, але з часом переконався, що заходи до їх викриття не вживаються, а надана ним інформація стала відома ОСОБА_25 .. Тому далі, щоб не зазнати обвинувачень у наклепі і дезинформації, він вдався до пошуку прямих доказів протиправної діяльності ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 на власний ризик: через ОСОБА_14 познайомився з ОСОБА_22 , який формував групи нелегальних мігрантів для ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , з його висловлювань переконався в їх протиправній співпраці і на його ж прохання, скориставшись нагодою, з метою викриття ОСОБА_25 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , вдався до перевезення з м. Одеси в м. Ужгород вісьмох іноземців, які мали право перебувати на території України і намір підшукати роботу в м. Ужгороді. Факт їх затримання в с. Барвінок, а також подальші фальсифікації, в тому числі штучне створення доказів його обвинувачення, зокрема шляхом примушування свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_22 до дачі завідомо неправдивих показань, які, на його думку, знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, вважає доказами, які викривають спільну протиправну діяльність останнього з ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , а його виправдовують. Свою причетність до незаконного переправлення через державний кордон України громадян Афганістану 23-25.08.2012 ОСОБА_6 заперечив.
Показання, в тому числі показання обвинуваченого, свідків, відповідно до ст. 84 КПК України, є процесуальними джерелами доказів. Отже, неврахування їх судом, у разі визнання особи винуватою, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, має бути вмотивовано.
Натомість суд першої інстанції не перевірив ретельно ці показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 на яких він посилався, допитав поверхнево, їх показань не проаналізував, вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо викладення у вироку мотивів їх неврахування, не додержав і тому показання ОСОБА_6 у свій захист визнав неспроможними передчасно. Отже апеляційні вимоги сторони захисту в цій частині заслуговують на увагу.
У вироку суд зазначив, що визнає безпідставним і посилання сторони захисту на порушення правил підслідності при досудовому розслідуванні даного кримінального провадження. Цей висновок суд умотивував тим, що орган, в якому працює ОСОБА_6 не є правоохоронним органом. Апеляційний суд визнає його неправильним з таких підстав.
В обґрунтування даного висновку суд першої інстанції послався на наказ Генерального прокурора України від 12.07.2012 № 12 гн «Про особливості діяльності прокуратур з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері».
Між тим, відповідно до пункту 11 цього наказу досудове слідство у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями органів в одному з яких працює ОСОБА_6 провадять слідчі органів прокуратури. Отже висновок, який випливає з обґрунтування, наведеного у вироку, є протилежним тому, до якого дійшов суд першої інстанції.
Апеляційний суд відзначає також, що вказаний припис наказу Генерального прокурора України від 12.07.2012 № 12 гн «Про особливості діяльності прокуратур з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері» узгоджується зі змістом ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», де вказано, що співробітники кадрового складу органів України, в одному з яких працює ОСОБА_6 , підпадають під його дію, а отже відносяться до працівників правоохоронних органів. Правоохоронними цей Закон визначає всі органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Отже ОСОБА_6 за посадою, яку обіймав станом на серпень-жовтень 2012 року, є працівником правоохоронного органу.
ОСОБА_6 обвинувачується в злочинах, вчинених під час дії КПК 1960 року з наступними змінами, згідно з ч. 2 ст. 3 якого при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.
Кримінальна справа щодо ОСОБА_6 була порушена 24.10.2012 (т.1 а.с. 9-10), отже на той час її підслідність підлягала визначенню на підставі приписів, передбачених у КПК 1960 року з наступними змінами. Частиною першою ст. 112 цього Кодексу було передбачено, що досудове слідство у всіх справах про злочини, вчинені працівниками правоохоронних органів провадиться слідчими прокуратури.
З набранням чинності Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року підслідність таких справ не змінилась.
Відповідно до пункту першого Розділу Х «Прикінцеві положення» КПК України 2012 року цей Кодекс набирав чинності через 6 місяців з дня його опублікування, крім низки положень, зокрема частини четвертої статті 216, яка вводиться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань. Офіційне оприлюднення цього Кодексу відбулось 19.05.2012 в газеті «Голос України», отже він набрав чинності 20.11.2012. Згідно з пунктом другим цього ж Розділу з дня набрання чинності цим Кодексом КПК України із наступними змінами, який діяв до того часу, втратив чинність повністю.
Згідно з ч. 4 ст. 216 КПК України (2012) досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань.
Відповідно до приписів, викладених в абзаці третьому пункту першого Розділу Х «Прикінцеві положення» і абзаці першому пункту першого Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (2012), частина четверта статті 216 цього Кодексу вводиться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, а до того часу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було проведено слідчим СВ УСБУ в Закарпатській області, а не слідчим прокуратури. Суд першої інстанції звернув увагу ці положення, однак розтлумачив їх неправильно і призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта, складеного не уповноваженим на це органом.
Такі порушення вимог кримінального процесуального закону поставили під сумнів допустимість низки доказів обвинувачення і перешкоджали суду в ухваленні законного та обґрунтованого рішення.
З наведених підстав Апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок вимогам законності, обґрунтованості і вмотивованості не відповідає, а тому підлягає до скасування.
Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин Апеляційний суд не вправі, оскільки такі рішення в даному випадку суперечили б правилам, викладеним у ст. ст. 417 і 420 КПК України.
Відповідно до ст. 314 КПК України перевірка відповідності обвинувального акта вимогам цього Кодексу і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. В разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд в підготовчому засіданні має прийняти рішення про повернення його прокурору.
При ухваленні вироку запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не застосовувався. Клопотання про його застосування Апеляційному суду не подано.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.09.2014 щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого провадження в Мукачівському міськрайонному суді.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді