Справа № 740/1915/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/245/2015
Категорія - ст. 203-2 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000163, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 січня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Ніжина Чернігівської області, громадянки України, з незакінченою вищою освітою, одруженої, що має на утриманні малолітню доньку 2010 року народження, не працюючої, проживаючої в АДРЕСА_1 , що має реєстрацію за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

що обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 січня 2015 року обвинувачена ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України з призначенням покарання із застосуванням вимог статті 69 КК України у виді штрафу в розмірі 136000 гривень з конфіскацією грального обладнання.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь держави 2447 грн. 20 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог статті 100 КПК України.

Не погодившись з рішенням суду обвинувачена ОСОБА_6 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 січня 2015 року щодо неї та ухвалити новий вирок, яким виправдати її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що жоден із свідків не вказав, що саме вона приймала від відвідувачів готівкові кошти, встановлювала на гральних автоматах суму внесених гравцем коштів, за допомогою ключів приводила гральні автомати в ігровий стан, відкривала двері для можливості доступу до зали гральних автоматів. З відеозапису протоколу обшуку не видно, що саме в кімнаті адміністратора знаходиться домофон. У судовому засіданні вона пояснювала, що домофон не працював, а доказів того, що він працював суду надано не було. Крім того, вона не одержувала готівкові кошти від гравців, оскільки ігрові автомати були обладнані купюроприймачами і були увімкнені цілодобово, тому їх вона не вмикала, а за її присутності ніхто з відвідувачів на комп`ютерах не грав.

Вважає, що у судовому засіданні не встановлені мета і мотив вчинення нею кримінального правопорушення, не доведена подія кримінального правопорушення, оскільки обвинувачення, на підставі якого був ухвалений вирок є неконкретним, оскільки містить період вчинення кримінальних правопорушень без конкретних дат. Крім того, не встановлені та не перевірені особи інших дівчат, що працювали на посаді адміністратора в інші зміни, хоча їх прізвища мались у вилученій документації, називались нею у поясненнях, а під час судового розгляду захисником заявлялось відповідне клопотання. Також під час розгляду справи не були допитані свідки ОСОБА_10 , який безпосередньо здійснював контроль за роботою грального закладу, та ОСОБА_11 , який орендував приміщення в якому були розміщені ігрові автомати.

Звертає увагу на те, що прокурором не надано жодного доказу, який би підтверджував, що саме вона займалась гральним бізнесом, а отже, висунуте обвинувачення та обвинувальний вирок ґрунтуються лише на припущеннях. Стверджує, що вона була прийнята на роботу та виконувала лише доручені їй іншою особою певні функції, і даних які б свідчили про її умисел на зайняття гральним бізнесом та отримання прибутку від забороненої законом діяльності не було встановлено. Також не встановлено та не підтверджено, що вона надавала гравцям доступ до гральних автоматів.

Звертає увагу, що під час судового провадження, яке необґрунтовано було проведено в порядку ст. 349 КПК України, не з`ясовано чи була вона взагалі суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, та чи є в її діях склад цього правопорушення з огляду на положення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор також не погодився з рішенням суду першої інстанції та звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченої, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 170000 грн., з конфіскацією грального обладнання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до положення ч. 3 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, всі визнані судом обставини, як такі, що пом`якшують покарання не є такими, являючись даними, що характеризують особу обвинуваченої. Таким чином, обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 згідно ст. 66 КК України судом не встановлено. Крім того, судом не враховано, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила умисне кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких, те, що обвинувачена вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, у скоєному не розкаялась. Таким чином, судом за відсутності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню внаслідок м`якості призначеного покарання.

Не погодившись з апеляційною скаргою обвинуваченої прокурор подав заперечення, в яких просить залишити її без задоволення, вважає вирок суду законним та таким, що не підлягає скасуванню з зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченої підстав. Стверджує, що висновки суду, викладені в судовому рішенні відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що вина ОСОБА_6 підтверджується, як її особистими показаннями, так і показаннями свідків та зібраними у кримінальному провадженні доказами, що були ретельно досліджені під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що судом першої інстанції досліджено всі обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , в тому числі встановлені мета і мотив цього злочину. Ознаками суб`єктивної сторони злочину є прямий умисел, який характеризується усвідомленням ОСОБА_6 заборонності діяльності у сфері грального бізнесу, і мета отримання прибутку. Звертає увагу, що трудовий договір між обвинуваченої та невстановленою органом досудового розслідування особою укладений не був, а посилання обвинуваченої на отримання заробітної плати за виконану роботу не знаходить свого підтвердження у зв`язку з тим, що діяльність у сфері грального бізнесу заборонена, отже, отримання вказаних коштів за виконану роботу необхідно розцінювати як отримання прибутку від забороненої діяльності. Вказує і на те, що органом досудового розслідування встановлено, що на початку вересня 2013 року ОСОБА_6 розпочала працювати в нелегальному клубі в якості адміністратора та працювала там протягом вересня-жовтня 2013 року, отже твердження обвинуваченої про те, що обвинувачення не містить період вчинення кримінального правопорушення не заслуговують на увагу. З приводу свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прокурор твердить, що обвинувачена в ході досудового слідства у відношенні них не давала жодних показань, вказувала що власники та орендарі приміщень їй невідомі, лише у судовому засіданні захисник заявив клопотання щодо їх допиту. Судом були прийняті всі необхідні міри щодо їх виклику, проте з поважних причин, що підтверджується рапортами працівників міліції, їх привід не вдалось здійснити. Таким чином, на думку прокурора, відсутні причини для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_6 не погодилась з апеляційною скаргою прокурора та подала заперечення, в яких вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню з винесенням у відношенні неї виправдовувального вироку. Вказує на те, що її вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не доведена, оскільки вона себе винною не визнає, а інших доказів її вини не здобуто. При цьому, зазначає про те, що відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторони злочину, а вона не являється суб`єктом даного кримінального правопорушення.

Судом встановлено, що у січні 2013 року, невстановлена органом досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , в якому розмістила 15 гральних автоматів та 2 комп`ютери, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «Win@Win», на яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор. З метою конспірації протиправної діяльності невстановлена органом досудового розслідування особа використовувала у нелегальному клубі двері з надійними запірними пристроями та відеокамери зовнішнього спостереження.

З метою контролю за перебігом азартних ігор, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, невстановлена органом досудового розслідування особа, на початку вересня 2013 року, підшукала спільника з числа мешканців м. Ніжина ОСОБА_6 , якій довела свої наміри і досягла її згоди на спільну протиправну діяльність, домовившись про виконання нею функції співвиконавця злочину з безпосереднього проведення азартних ігор у створеному клубі.

Відповідно до досягнутих домовленостей ОСОБА_6 , протягом вересня-жовтня 2013 року, приймала готівкові кошти від гравців, встановлювала на гральних автоматах суму внесених гравцем коштів, за допомогою електронних ключів приводила гральні автомати, оснащені купюро приймачами, в ігровий стан, посвідчувала та видавала виграші на гральних автоматах, в «зошиті з графіком роботи» формувала виручку клубу, яку в подальшому передавала невстановленому співучаснику, тобто займалась гральним бізнесом, здійснюючи функцію співвиконавця злочину.

22.10.2013 року ОСОБА_6 , виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, допустила до участі в грі на гральних автоматах ОСОБА_13 , яким були використані для грі на гральних автоматах грошові кошти в сумі 300 гривень купюрами: одна купюра номіналом 100 грн., дві купюри номіналом 50 грн., п`ять купюр номіналом 20 грн., які були видані йому для документування порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

23.10.2013 року, в період часу з 00 год. 42 хв. до 05 год. 06 хв., співробітникам ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на Південно-Західній залізниці, в процесі обшуку нежитлового приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 , було встановлено факт заняття ОСОБА_6 гральним бізнесом, шляхом проведення та надання можливості доступу до азартних ігор за допомогою гральних автоматів та комп`ютерної техніки в мережі Інтернет, були вилучені кошти в сумі 12235 грн., здобуті від надання послуг в сфері грального бізнесу, вилучено 15 гральних автоматів, 15 зв`язок ключів від гральних автоматів, зошит з графіком роботи на 40 арк., 14 пластикових карток, мобільний телефон марки «Самсунг», 2 акти прийому-передачі № 174/3, 174/2, відео реєстратор моделі DH DVR 3108Н серійний номер НОМЕР_1 , на якому відповідно висновку судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, виявлені відеозаписи роботи закладу ігрових автоматів за період часу з 00 год. 03.10.2013 року до 00 год. 38 хв. 23.10.2013 року, вилучено 3 монітори та 3 системні блоки 2 комп`ютерів, на жорстоких магнітних дисках яких, згідно висновку судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, встановлено інстальоване програмне забезпечення «Win@Win», яке є стимулятором гри на ігрових автоматах, і для запуску якого необхідно підключення до всесвітньої мережі Інтернет та позитивний баланс користувача, який є віртуальним рахунком користувача у вигляді кредитів, з яких можливий доступ до всесвітньої мережі Інтернет.

Відповідно до вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес це діяльність пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Азартна гра будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Заслухавши обвинувачену ОСОБА_6 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав у ній наведених, при цьому, не погодилась з апеляційною скаргою прокурора, захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_9 , який не погодився з апеляційною скаргою прокурора, підтримав апеляційну скаргу своєї підзахисної та просив її задовольнити, скасувати вирок місцевого суду та закрити вказане кримінальне провадження за відсутності в діях обвинуваченої складу злочину, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити покарання без застосування вимог ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 170000 грн. з конфіскацією грального обладнання, апеляційну скаргу обвинуваченої не підтримав та просив залишити її без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів підстав для їх задоволення не знаходить.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не визнала та показала, що з вересня 2013 року вона працювала адміністратором в залі ігрових автоматів в АДРЕСА_1 по АДРЕСА_4 . З приводу даної роботи вона звернулась за оголошенням до ОСОБА_14 , який розповів їй про деталі та умови роботи, на які вона погодилась. Працювала цілодобово, через дві доби на третю. За роботу отримувала заробітну плату в розмірі 150 гривень за добу. На час коли вона розпочала роботу, то в залі вже були встановлені 15 ігрових автоматів та три комп`ютери для ігор, під`єднані до мережі Інтернет. Пояснила, що і комп`ютери і гральні автомати були увімкнені цілодобово. Зазначила, що в її обов`язки входила відкривати та закривати двері до зали гральних автоматів для відвідувачів за допомогою кнопки домофона, видавати гравцям виграші. Крім того, при прийнятті зміни, вона записувала показники гральних автоматів, а по закінченню зміни вона відчиняла гральні автомати та діставала виручку. Гроші з гральних автоматів вона зберігала в столі свого робочого кабінету, які один-два рази на тиждень приїжджав забирати ОСОБА_15 . Зазначила, що гроші від гравців на гру вона не брала, оскільки кожен гральний автомат був обладнаний купюроприймачем, а лише в разі необхідності могла обміняти купюри. Вказала і про те, що нею вівся зошит обліку, в якому записувались зміни, виручка по кожному гральному автомату на кінець зміни та загальна виручка на кінець зміни. Зауважила, що вона не визнає себе винною, оскільки ні з ким не вступала в змову з метою займатись гральним бізнесом, прибутку від цієї діяльності вона не отримувала, жодних організаційних функцій не виконувала.

Спростовуючи доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про непричетність до кримінальних правопорушень, що їй інкримінуються, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності по справі не встановлено.

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що вхідні двері до зали гральних автоматів закривались автоматично, в середині знаходилось більше десяти гральних автоматів та комп`ютери, а також окрема кімната з віконцем, в якій знаходилась адміністратор. Крім того, зазначив, що перший раз до зали гральних автоматів він приходи зі своїм знайомим, який раніше вже приходив до цього закладу, тому їх впустили. В подальшому, коли його вже знали, як відвідувача клубу, тому пускали самого. В клубі гральних автоматів він був кілька разів.

З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що він був відвідувачем клубу гральних автоматів. Останнього разу він прийшов до зали зі своїм товаришем, однак не грав, а лише спостерігав за грою. В залі було близько п`яти гравців, по залу ходила якась дівчина, але йому невідомо чим саме вона займалась. В подальшому до залу гральних автоматів зайшли співробітники міліції та розпочали обшук.

З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що на пропозицію працівників міліції він погодився приймати участь у слідчому експерименті, що повинен був відбуватись в залі гральних автоматів по АДРЕСА_3 . Працівники міліції у присутності понятих надали йому грошові кошти в сумі 300 гривень для гри на гральних автоматах, а також надали відеозаписуючу апаратуру. Раніше він грав у цьому клубі на гральних автоматах, тому працівники закладу його знали і могли відчинити двері. Він натиснув на кнопку домофону і йому відчинили двері до клубу, які відкриваються натисканням кнопки з кабінету адміністратора. В залі перебувало кілька гравців, всі автомати були ввімкнені. Коли він сів за гральний автомат, то до нього підійшла дівчина адміністратор та розказала, що і як треба робити, після чого він розпочав гру. Зазначив, що гральний автомат був обладнаний купюроприймачем. В процесі гри він кілька разів виграв, перший раз виграш дівчина адміністратор йому видала через віконце кімнати адміністратора, а другий раз вона виграш принесла йому особисто. В подальшому до закладу зайшли працівники міліції та розпочали обшук.

Вказані показання свідка підтверджуються даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, з якого вбачається, що співробітниками міліції в службовому кабінеті ЛВ на ст. Ніжин було запропоновано ОСОБА_13 виступити в ролі гравця на гральних автоматах.

Відеозаписом слідчої дії за участі ОСОБА_13 підтверджуються його показання в тій частині, що двері до залу гральних автоматів були зачинені. В середині закладу перебували відвідувачі, гральні автомати були ввімкнені.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні в суді першої інстанції також вказав, що кілька разів грав на гральних автоматах, розташованих по АДРЕСА_3 . Раніше до даного закладу він приходив зі своїм товаришем, а потім його стали пускати самого. В жовтні 2013 року близько 24 години він в черговий раз прийшов пограти, натиснув кнопку домофону, жіночий голос йому відповів, а коли він сказав, що свої, то двері відчинились. У залі на той час було четверо гравців, близько 10-12 ігрових автоматів, що були ввімкнені, та кілька комп`ютерів. Дівчина адміністратор знаходилась в окремій кімнаті, але він не пам`ятає чи то була ОСОБА_6 . В процесі гри він виграв, до нього підходила адміністратор, своїм ключем відкривала гральний автомат та видавала виграш. Наголосив на тому, що без участі адміністратора самостійно неможливо зняти виграш з грального автомату. В подальшому до приміщення клубу зайшли працівники міліції та почали обшук.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив той факт, що в жовтні 2013 року він разом зі своїм товаришем прийшли пограти на гральних автоматах, для чого заклали у купюроприймач грошові кошти і розпочали гру, через кілька хвилин зайшли працівники міліції та розпочали обшук.

Свідок ОСОБА_20 зазначив про те, що в жовтні 2013 року був присутнім в якості понятого під час проведення слідчих дій в залі гральних автоматів. Вказав на те, що в залі гральних автоматів були вилучені безпосередньо гральні автомати, а в окремому кабінеті за склом були вилучені грошові кошти.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав вірну юридичну оцінку показанням вказаних свідків, з урахуванням того, що вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, та правильно визнав їх допустимими доказами у кримінальному провадженні.

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що на підтвердження своїх висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 суд керувався не лише показаннями свідків та обвинуваченої, а й іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, які у своїй сукупності утворюють єдину картину подій, що відбувались.

Зокрема, ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вказали на фотографію обвинуваченої ОСОБА_6 , як на адміністратора залу гральних автоматів по АДРЕСА_3 .

Протоколом обшуку від 23 жовтня 2013 року та фототаблицею до нього підтверджується, що в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , в присутності обвинуваченої ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено 15 гральних автоматів, 15 зв`язок електронних ключів від гральних автоматів, зошит з графіком роботи на 40 аркушах, 14 пластикових карток, мобільний телефон марки «Самсунг», 2 акти прийому-передачі № 174/3 та 174/2, акт рахунок, відеореєстратор моделі DH DVR 3108Н, серійний номер ТZA2ML30700312 з зовнішнім накопичувачем, вилучено 3 монітори та 3 системні блоки 2 комп`ютерів, а також з гральних автоматів та з шухляди в кімнаті адміністратора було вилучено грошові кошти в сумі 12235 грн. Всі вилучені речі було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Відеозаписом до протоколу обшуку від 23 жовтня 2013 року встановлено, що на час проведення обшуку ОСОБА_6 перебувала в закладі гральних автоматів в кімнаті для адміністратора, в залі перебували відвідувачі, всі гральні автомати були ввімкнені. В кімнаті адміністратора, де знаходилась обвинувачена, знаходився домофон, системний блок до персонального комп`ютера та монітор. У сумочці, що належала ОСОБА_6 було вилучено ключі від гральних автоматів та грошові кошти.

Протоколом огляду місця події від 23.10.2013 року підтверджується той факт, що оглянуті гральні автомати, що знаходились у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , перебували в робочому стані і були придатні для здійснення гри.

Висновком комп`ютерно-технічної експертизи № 332/ікт від 14 листопада 2013 року підтверджується, що на жорстких магнітних дисках двох з трьох наданих на дослідження системних блоків персональних комп`ютерів інстальована програма «Win@Win», яка є стимулятором гри на гральних автоматах, і для запуску якої необхідно підключення до всесвітньої мережі Інтернет та позитивний баланс користувача, який є віртуальним рахунком користувача у вигляді кредитів, і з наданих на дослідження трьох системних блоків персональних комп`ютерів можливий доступ до всесвітньої мережі Інтернет.

Висновком комп`ютерно-технічної експертизи № 333/ікт від 19 листопада 2013 року та фототаблицею до нього підтверджується, що на накопичувачі на жорстких магнітних дисках наданого на дослідження відеореєстратора моделі DH DVR 3108Н, серійний номер ТZA2ML30700312, виявлені відеозаписи роботи закладу гральних автоматів за період часу з 00 год. 03.10.2013 року до 00 год. 38 хв. 23.10.2013 року.

Висновки вищевказаної експертизи також підтверджують дані протоколу огляду змісту відеофайлів, відповідно до яких вбачається, що ОСОБА_6 працювала в залі гральних автоматів по АДРЕСА_3 в якості адміністратора.

Відеозаписами з вилученого відеореєстратора підтверджується, що обвинувачена ОСОБА_6 03.10.2013 року перебувала в залі гральних автоматів, відкривала їх своїми ключами та в її присутності гральні автомати виносили з залу. 16.10.2013 року в залі вже були встановлені гральні автомати, перебували в працюючому стані, а ОСОБА_6 допомагала гравцям, роз`яснюючи як поводитись з гральними автоматами. 22.10.2013 року ОСОБА_6 також перебувала в залі гральних автоматів, окрім неї інших працівників закладу не було.

Дані зошиту обліку, який був виявлений та вилучений під час обшуку в залі гральних автоматів, свідчать про те, що в ньому ОСОБА_6 вела облік робочих змін, показників по кожному гральному автомату на початок та кінець зміни, вираховувала їх різницю та підводила підсумок прибутку за зміну, що посвідчувала своїм підписом. Крім того, обвинувачена вела облік щодо передачі грошових коштів отриманих з гральних автоматів, витрат понесених на роботу закладу (придбання цукру, чаю, оплата Інтернету та роботи охорони, тощо).

Таким чином, суд першої інстанції, у відповідності до вимог законодавства, правильно дослідив усі зібрані у кримінальному провадженні докази та дав їм належну оцінку у нарадчій кімнаті під час прийняття рішення у кримінальному провадженні.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що судом не було з`ясовано чи являється вона суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, чи є в її діях склад цього правопорушення з огляду на положення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та чи мала вона умисел на його скоєння, не заслуговують на увагу, оскільки протирічать зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, а також положеннями самого Закону, на який посилається обвинувачена.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України виражається у зайнятті гральним бізнесом. За чинною редакцією ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов`язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб`єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид.

Зокрема, надання можливості доступу до азартних ігор - це надання доступу до тих самих азартних ігор, про які йдеться в Законі стосовно їх організації та проведення, тобто до тих, які заборонені Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Тобто, фактично йдеться про надання доступу для участі в азартних іграх, які організовані і проводяться на порушення вимог цього Закону.

При цьому спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична особа яка досягла 16 ти років , суб`єкт господарювання , або службова особа суб`єкта господарювання, яка обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах , в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Безумовно , передусім на підставі ст. 203-2 КК мають відповідати організатори азартних ігор, які здійснюють діяльність з метою створення умов для проведення азартних ігор та видачі виграшів (призів) їх учасникам. Оскільки законодавчим визначенням поняття грального бізнесу охоплюється у тому числі діяльність із надання можливості доступу до азартних ігор, виконавцями злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, мають визнаватись також особи, які виконують розпорядження організаторів азартних ігор, - касири, круп`є, продавці, оператори, менеджери гральних залів тощо.

В даному кримінальному провадженні достеменно встановлено, що ОСОБА_6 виконувала функції адміністратора залу гральних автоматів, тобто виконувала адміністративно-господарські функції, що підтверджується даними зошиту, що був вилучений під час обшуку, з якого вбачається, що ОСОБА_6 займалась обліком витрат, понесених на роботу закладу, в тому числі і на оплату роботи охоронця, відповідала за передачу грошових коштів, формувала облік прибутку закладу за зміну, відповідала за видачу виграшів, як з каси закладу, так і з грального автомату, та виконувала інші функції, обумовлені усною угодою.

Крім того, з показань допитаних у судовому засіданні свідків та відеозаписів вбачається, що ОСОБА_6 дійсно надавала доступ відвідувачам до зали гральних автоматів. Так, беззаперечно встановлено, що двері до грального закладу були зачиненими та відчинялись за допомогою домофону, при цьому, кнопка для відкриття дверей знаходилась в кімнаті адміністратора. Отже, обвинувачена була обізнана про те, що гральні автомат є забороненим видом бізнесу. Разом з цим, з досліджених у судовому засіданні доказів слідує, що ОСОБА_6 роз`яснювала гравцям, як поводитись з гральними автоматами, в разі необхідності видавала виграші, відкриваючи гральний автомат своїми ключами.

Доводи обвинуваченої про те, що вона не приймала від гравців грошові кошти, оскільки всі гральні автомати обладнані купюроприймачами, є не суттєвими, в зв`язку з тим, що органами досудового розслідування та судом у прийнятому рішення даний факт не оспорюється та не ставиться в вину обвинуваченій. Відповідно статті першої Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» азартна гра - це будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Посилання обвинуваченої про те, що вона не мала на меті отримання прибутку від зайняття незаконною діяльністю та не отримувала прибуток від роботи гральних автоматів суперечать матеріалам кримінального провадження.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_6 працювала на посаді адміністратора залу гральних автоматів та отримувала певні грошові кошти за виконану роботу, чого не заперечувала і сама обвинувачена. Невстановлена органом досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, отримувала стабільний прибуток від незаконної діяльності гральних автоматів, з якого виплачувала грошові кошти обвинуваченій. Погоджуючись на роботу адміністратора, ОСОБА_6 переслідувала мету отримання прибутку від своєї роботи, при цьому вона була обізнана, що її робота буде пов`язана з незаконною діяльністю, а отже свідомо погодилась на такий вид доходу, що не може розцінюватись як заробітна плата оскільки документальних доказів що вона працевлаштована та їй визначено розмір заробітної плати матеріали провадження не містять.

Стверджуючи у своїй апеляційній скарзі про те, що судове провадження необґрунтовано було проведено в порядку статті 349 КПК України, обвинувачена не звернула уваги на те, що даною статтею визначається обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження. При цьому, дана стаття має чотири частини, а обвинуваченою не зазначено, яку саме, на її думку, вимогу даної статті порушив суд першої інстанції. Переглядаючи матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, колегія суддів не знайшла жодного порушення вимог вказаної обвинуваченою статті, тому її твердження в цій частині вважає безпідставними.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, на переконання колегії суддів, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за частиною першою статті 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

І з цього приводу заперечення прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченої є обгрунтованим і заслуговують на увагу .

При обранні обвинуваченій ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, її сімейний та майновий стан, її вік, те, що вона позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра. Прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання наявність на утриманні малолітньої дитини, а також те, що вона протягом року не притягувалась до адміністративної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи прокурора про те, що міра покарання, призначена ОСОБА_6 вироком суду є занадто м`якою не ґрунтуються на матеріалах справи та протирічить практиці призначення покарань в Україні.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року, суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання, дотримуючись принципів справедливості, гуманності та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Тобто, обираючи міру покарання обвинуваченій, суд першої інстанції дотримався принципів гуманності, врахувавши ту обставину, що ОСОБА_6 своїми показаннями фактично визнала себе винною у вчиненні інкримінованого правопорушення, проте з огляду на правову необізнаність вважає що вона не являється суб`єктом його скоєння. Вказівка прокурора на те, що вона не визнає себе винною, в даному випадку, не заслуговує на увагу, оскільки заперечення обвинуваченою своєї винуватості, на думку колегії суддів, є нічим іншим, як помилкою щодо правової кваліфікації вчинених нею дій. При цьому прокурором залишено без уваги той факт, що обвинувачена як на стадії досудового розслідування, так і в суді першої інстанції давала послідовні та детальні показання щодо подій кримінального правопорушення та своєї ролі у вчиненому, і ніяким чином не перешкоджала встановленню істини по справі, що не заперечується і прокурором, який вважає одним із доказів доведення винуватості обвинуваченої її показання, що дає підстави вважати про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як сприяння розкриттю злочину. Окрім того розповідаючи про обставини кримінального правопорушення обвинувачена вказувала на причетність до його скоєння і інших осіб, при цьому її такі свідчення органом досудового розслідування та прокуратури залишені без уваги, що свідчить про бажання останньої на встановлення істини по справі та притягнення до кримінальної відповідальності осіб які організувати протизаконну діяльність.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена показала , що закінчила вищий учбовий заклад за освітнім рівнем бакалавр, продовження нею подальшого навчання було неможливе за відсутності коштів, її батьки є працівниками освіти, вона мешкає окремо від них з чоловіком та малолітньою дочкою, єдиним джерелом доходу їх сім`ї є заробітна плата чоловіка , яка залежить від обсягу виконаної роботи є не стабільним та складає близько двох тисяч гривень, а з огляду на тривалий період розслідування та розгляду кримінального провадження, вона була позбавлена можливості працевлаштуватись.

Наполягаючи на більш суворій мірі покарання, прокурор не з`ясував чи не поставить це обвинувачену у скрутне та безвихідне матеріальне становище, з врахуванням зазначених даних про її особу. В разі призначення такої міри покарання, на якій наполягає прокурор, покарання для обвинуваченої не буде мати виховної мети, як це передбачено кримінальним законодавством, а буде лише засобом кари та приниження людської гідності.

При цьому, відповідно до роз`яснень частин першої та другої пункту восьмого вищевказаної Постанови, судам необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час вчинення злочинних дій тощо.

Необхідність призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції кримінального закону, суд правильно обґрунтував наявністю декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На думку колегії суддів, посилання прокурора на те, що суд першої інстанції визнав пом`якшуючими покарання обставинами дані про особу обвинуваченої, що не визначені статтею 66 КК України, як пом`якшуючі обставини, не можуть бути прийняті до уваги.

Відповідно до частини другої статті 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати тами, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій статті. Отже, суд не обмежений у праві визнавати пом`якшуючими покарання обставинами, які на його думку дійсно його пом`якшують.

Виходячи із досліджених та перевірених в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції доказів слідує, що обвинувачена вперше притягується до будь - якого виду відповідальності, соціально адаптована в суспільстві, має незакінчену вищу освіту, сталі родинні та сімейні зв`язки, виключно позитивно характеризується, вчинила інкриміноване кримінальне правопорушення внаслідок складних матеріальних та особистих обставин, оскільки не мала можливості працевлаштуватись , а доходи сім`ї, в якій росте малолітня дитина не могли забезпечити нормальні людські потреби, що колегія суддів вважає виключними обставинами які істотно знижують ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення та дають переконливі підстави вважати що особа яка притягується до кримінальної відповідальності не є суспільно небезпечною.

Твердження прокурора про те, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки судом першої інстанції під час визначення міри покарання обвинуваченій дана обставина була врахована.

З огляду на викладені обставини , колегія суддів вважає що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання в повному обсязі дотримався основних засад призначення покарання щодо його законності , обгрунтованості , індивідуалізації та гуманності. Не може визнаватись гуманним покарання яке практично ставить особу в рамки неможливості його виконання з огляду на скрутне матеріальне становище.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для її виправлення, а також відповідає скоєному та особі обвинуваченої та вимогам санкції статті що їй інкримінується та обмеженням встановленим ст. 69 КК України встановленими законодавством для даного виду покарання, і не вбачає підстав для його посилення, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування ухваленого щодо обвинуваченої судового рішення не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 376 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25