Справа № 359/1803/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/617/14 Доповідач у 2 інстанції Габрієль
Категорія 3 18.07.2014

УХВАЛА
Іменем України
18 липня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представників колонії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві заяву захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 про відвід складу суду у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2014 року, якою

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка, Дніпропетровської області, громадянина України, засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 року за п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 14 років позбавлення волі,

звільнено за хворобою від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі на невідбуту частину покарання.

Свою заяву про відвід складу суду захисник ОСОБА_13 мотивувала тим, що вважала, що на даний час є всі підстави сумніватися в неупередженості суду у вищезазначеному складі, виходячи з наступного. Під час розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_2 , весь склад суду допустив такі порушення, які ставлять під сумнів його упередженість. Так, станом на 17.07.2014 року, в матеріалах справи дійсно з`явилось клопотання, про відсутність якого заявлялось захисником у заяві про відвід. Але, по - перше, дане клопотання невідомо як потрапила до матеріалів справи, тому що не пройшло обов`язкову процедуру реєстрації у канцелярії суду, що у свою чергу, дає підстави вважати, що це клопотання потрапило до матеріалів вже після винесення ухвали про обрання запобіжного заходу, і тільки тому, що цей факт був відображений у заяві про відвід судді. По-друге, клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою може бути заявлено і лише у порядку, передбаченому ст. 184 КПК України, тобто, до клопотання повинні бути додані матеріали, якими воно обґрунтовано, а його копія, не пізніше чим за 3 години вручається обвинуваченому. При цьому, суд, відповідно до ст. 187 КПК України, повинен забезпечити прибуття особи до суду для розгляду клопотання про обрання відносно неї запобіжного заходу шляхом направлення судового виклику, а у разі неприбуття обвинуваченого оголосити його привід та у всякому разі не розглядати клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності особи. Більш того, постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні заяви про відвід, суд виходив з того, поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, автоматично зупиняє її виконання, а заступник прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 , ніби то мав право подавати апеляційну скаргу на таку ухвалу, але така позиція суду, суперечить нормам процесуального права, тому що, відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, у разі апеляційного оскарження зупиняється тільки виконання ухвали про умовно-дострокове звільнення особи від виконання покарання, або заміни невідбутої частини покарання більш м`якою. Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури. Таким чином під словом «прокурор», у ст. 393 КПК України, розуміється, як раз не керівник органу прокуратури, а той прокурор, який визначений керівником прокуратури для здійснення повноважень у конкретному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_13 на підтримку поданої заяви, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення заяви, думку представників Бориспільської ВК № 119, які у вирішенні вказаного питання поклалися на думку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що у задоволенні заяви про відвід складу суду необхідно відмовити з наступних підстав.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, зокрема слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою від 23.06.2014 року поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2014 року відносно ОСОБА_14 .

Доводи захисника про те, що заступник Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 не має право на подання апеляційної скарги в даному кримінальному провадженні, на підставі того, що він не приймав участь у судовому провадженні та не є уповноваженою службовою особою органів прокуратури, яка зазначена у п. 1 ч. 4 ст. 36 КПК України, є необґрунтованими.

Так, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 393 КПК України, апеляційну скаргу має право подати прокурор.

Згідно, п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурором є Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Наказом прокуратури Київської області від 16.06.2014 року № 752к, виконання обов`язків Бориспільського міжрайонного прокурора тимчасово з 16 червня 2014 року покладено на заступника цього прокурора ОСОБА_6 .

Відповідно до наказу Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області від 16.06.2014 року № 18 за заступником Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_6 закріплено виконання обов`язку щодо організації нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальному провадженні, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян та при виконанні інших кримінальних покарань, не пов`язаних з позбавленням волі

Отже, заступник Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 має право на подання апеляційної скарги у вказаному кримінальному провадженні.

Заступником Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 , на підставі ст. 401 КПК України, було подано клопотання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту щодо засудженого ОСОБА_14 , обґрунтовуючи його тим, що ухвала про його звільнення за хворобою оскаржена і тому не набрала законної сили та існує обґрунтована підозра, що засуджений буде ухилятися від явки до суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 400 КПК України, подання апеляційної скарги на вирок або ухвалу суду зупиняє набрання ними законної сили та їх виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили, що передбачено ч. 3 ст. 532 КПК України.

Відповідно до п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 401 КПК України, суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції: вирішує клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу, вирішує інші питання, необхідні для апеляційного розгляду.

А отже доводи, щодо необґрунтованого обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту та порушенні норм процесуального права є такими що спростовуються матеріалами провадження.

Таким чином, підстав для сумнівів в об`єктивності складу суду при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_14 не має, а тому відвід задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Заяву захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 про відвід складу суду залишити без задоволення.

Головуючий:

Судді: