АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/379/2012
Головуючий по 1-й інстанції ЖИЛКА
Суддя-доповідач: Давиденко Е. В.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2012 року
м.Полтава

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справах
апеляційного суду Полтавської області
в складі:

Головуючого: судді Давиденка Е.В.

суддів: Корсун О.М., Гонтар А.А.

при секретарі Войтенко Є.М.

за участю прокурора: Гриня Н.Г.

захисника ОСОБА_2

засудженого: ОСОБА_3

17 квітня 2012 року розглянула у
відкритому судовому засіданні в м.
Полтаві матеріали кримінальної справи
за апеляціями помічника прокурора
Ленінського району м. Полтави А.Ю.
Пилипчука на вирок Ленінського
районного суду м.Полтави від 5 грудня
2011 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.
Степанівна Диканського району
Полтавської області, українця,
громадянина України, з середньою
освітою, не одруженого, не працюючого,
раніше судимого:

-16.11.2010 року Київським районним судом м.
Полтава, за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК
України до 3 років позбавлення волі,
відповідно до ст. 75 КК України,
звільнений від відбування покарання з
випробувальним терміном на 2 роки;

-31.01.2011 року Октябрським районним судом
м. Полтава, за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК
України, до 3 років позбавлення волі,
відповідно до ст. 75 КК України,
звільнений від відбування покарання з
випробувальним терміном на 2 роки;

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України у виді
позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення
волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість)
місяців; ч. 2 ст. 289 КК України із
застосуванням ст. 69 КК у виді
позбавлення волі строком на 4 (чотири)
роки без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1 ст.70 КК України,
за сукупністю злочинів, шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим, призначено ОСОБА_3
покарання у виді позбавлення волі
строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за
сукупністю вироків, частково приєднано
до призначеного покарання невідбуте
покарання за вироком Октябрського
районного суду м. Полтави від 31.01.2011
року, і остаточно призначено ОСОБА_3
покарання у виді позбавлення волі
строком на 4 (чотири) роки і 1 (один)
місяць.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5
задоволено повністю.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_3 на
користь ОСОБА_5 2935 (дві тисячі девятсот
тридцять пять) грн., заподіяної
злочином матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6
залишено без розгляду.

Роз'яснено потерпілій ОСОБА_6 право
звернутися до суду з позовом в порядку
цивільного судочинства.

Вирішено питання про речові
докази.

За вироком суду, 13.05.2011 року, близько 05.00
год., ОСОБА_3, діючи повторно, з
корисливих спонукань, з метою
заволодіння чужим майном, усвідомлюючи
суспільно небезпечний характер свого
діяння, передбачаючи його суспільно
небезпечні наслідки та бажаючи їх
настання, шляхом відкривання дверного
замку, проник до буд.АДРЕСА_1, звідки
таємно викрав комп'ютерний системний
блок „Alton 263", загальною вартістю 3770
грн., та мобільний телефон „Samsung X-700",
вартістю 450 грн., чим спричинив
потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду
на загальну суму 4305 грн., після чого з
місця злочину зник та розпорядився
викраденим на власний розсуд.

Крім того, 06.06.2011 року, близько 22.00 год.,
ОСОБА_3, перебуваючи по пров. Заячому,
діючи повторно, з метою незаконного
заволодіння транспортним засобом,
шляхом підбору ключа відкрив водійські
дверцята в автомобілі „ІЖ 2717-230",
червоного кольору, державний номерний
знак НОМЕР_1, який знаходився у дворі
вказаного будинку, після цього,
пошкодив замок запалювання даного
автомобіля, та шляхом з'єднання
проводів завів двигун після чого, з
місця злочину зник та розпорядився
автомобілем на власний розсуд.
Зазначеними діями, підсудний ОСОБА_3
спричинив ЗАТ „Полтавська
птахофабрика" матеріальні збитки на
загальну суму 18496 грн. 31 коп.

07.06.2011 року, близько 19.00 год.,
ОСОБА_3, перебуваючи на березі р.
Ворскла в м. Полтаві неподалік вул.
Громадська, діючи повторно з
корисливих спонукань, з прямим умислом,
усвідомлюючи суспільно небезпечний
характер своїх дій, передбачаючи його
суспільно небезпечні наслідки та
бажаючи їх настання, таємно викрав у гр.
ОСОБА_8, який відпочивав на пляжі,
мобільний телефон марки „Нокіа 6303", чим
спричинив потерпілому матеріальну
шкоду на загальну суму 692 грн. 50 коп.

Повторно, в ніч з 25 на 26 червня 2011
року, ОСОБА_3, перебуваючи біля двору
буд.40 по вул. Красноградське Шосе,
помітив автомобіль марки ВАЗ 2103 д/н
НОМЕР_2, діючи з корисливих спонукань, з
прямим умислом, усвідомлюючи суспільно
небезпечний характер своїх дій,
передбачаючи його суспільно
небезпечні наслідки та бажаючи їх
настання, шляхом вільного доступу
проник до салону автомобіля, після
чого, з'єднавши проводи запалення,
завів двигун та незаконно заволодів
даним автомобілем. Після цього,
підсудний з місця злочину зник та
розпорядився автомобілем на власний
розсуд. Після зникнення з місця
злочину, підсудний ОСОБА_3, керуючи
даним автомобілем, не впорався з
управлінням, чим спричинив його
пошкодження. В результаті
дорожньо-транспортної пригоди,
автомобіль отримав технічні
пошкодження. Вказаними діями
підсудного потерпілій ОСОБА_6 були
завдані матеріальні збитки на загальну
суму 12196 грн. 50 коп.

Крім того, 14.04.2011 року, в період часу з
00.30 год. до 2.00 год., ОСОБА_3, перебуваючи в
стані алкогольного сп'яніння, в
приміщенні розважального закладу
„ІНФОРМАЦІЯ_2", що по АДРЕСА_2,
скориставшись тим, що його дій ніхто не
помічає, з метою заволодіння чужим
майном, таємно викрав у гр. ОСОБА_5
чоловічу куртку, мобільний телефон
„Sciphone А 1241", гаманець з грошима, золоту
каблучку та паспорт, чим спричинив
потерпілому матеріальну шкоду на
загальну суму 3227 грн.

В апеляції помічника прокурора, який
погоджуючись з висновками суду щодо
доведеності вини засудженого ОСОБА_3 у
вчиненні зазначених злочинів, вважає,
що вказаний вирок є незаконним в
частині призначення покарання,
оскільки суд необґрунтовано
застосував положення ст. 69 КК України
та призначив занадто м'яке покарання.

На думку прокурора, суд першої
інстанції, застосовуючи ст. 69 КК
України при призначенні покарання за
злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК
України, помилково визнав обставинами,
які пом'якшують покарання та істотно
знижують ступінь тяжкості вчиненого -
конкретні обставини справи, дані про
особу підсудного, який виховувався в
дитинстві без батька, вчинив злочини у
молодому віці, позитивні
характеристики за місцем проживання та
роботи, часткове відшкодування шкоди
потерпілим та ненаполягання на
суворому покаранні.

Помічник прокурора вважає, що
зазначені судом обставини не можуть
бути виключними, які давали б підстави
для застосування ст. 69 КК України.

Суд безпідставно не врахував, що ОСОБА_3
на протязі останніх двох років
займається злочинною діяльністю -
вчиняє крадіжки чужого майна з метою
задоволення своїх матеріальних потреб,
автомобіль викрав з метою розважитися
та покататися. Часткове відшкодування
шкоди потерпілим відбулося не за
рахунок зусиль засудженого, а за
рахунок повернення викраденого майна.
Крім того, на автомобілі, який був
викрадений у ОСОБА_6, скоєно ДТП та
автомобіль зазнав технічних ушкоджень.

Злочини, за які ОСОБА_3 засуджений
вироком Ленінського районного суду м.
Полтави від 05.12.2011р., вчинені ним у
період іспитового строку, призначеного
за вироком Октябрського районного суду
м. Полтави від 31.01.2011року.

Таким чином, рецидив злочинів, в тому
числі тяжких злочинів, вказує на те, що
ОСОБА_3 не став на шлях виправлення та
продовжує бути суспільно-небезпечним,
а тому вважає, що суд, призначаючи йому
покарання за ч.2 ст. 289 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України та
остаточне покарання за правилами ст. 71
КК України за сукупністю вироків, обрав
занадто м'яке покарання, приєднавши до
покарання за новим вироком лише 1
місяць позбавлення волі від покарання
за попереднім вироком.

Заслухавши доповідача, провівши
часткове судове слідство, вислухавши
пояснення апелянта прокурора Гриня
Н.Г., який підтримав доводи апеляції та
просив постановити новий вирок і
обрати покарання у вигляді 6 років
позбавлення волі, засудженого ОСОБА_3
та в його інтересах захисника ОСОБА_2,
які заперечував проти апеляції
прокурора та просили залишити вирок
суду першої інстанції без зміни,
перевіривши доводи апеляції та
матеріали кримінальної справи, колегія
суддів апеляційного суду дійшла до
наступного.

Висновок суду про доведеність вини
ОСОБА_3 у вчинені злочинів за які він
засуджений, обґрунтований сукупністю
досліджених в судовому засіданні та
наведених у вироку доказів.

Такі висновки суду про доведеність
вини та кваліфікація дій підсудного
ОСОБА_3 ніким з учасників судового
розгляду не оскаржувалися.

Разом з тим, колегія суддів
вважає, що покарання призначене ОСОБА_3
судом першої інстанції із
застосуванням ст.69 КК України за ч.2
ст.289 КК України не відповідає вимогам
ст.ст. 65 та 69 КК України.

Так, з матеріалів кримінальної справи
вбачається, що ОСОБА_3 неодноразово
засуджувався за корисливі злочини та
його було звільнено від відбування
покарання з іспитовим строком. При
цьому останній раз, вироком
Октябрського районного суду м. Полтави
від 31 січня 2011 року ОСОБА_3 було
засуджено на три роки позбавлення волі,
та через незначний проміжок часу він
знову вчинив корисливі злочини.

Вище вказані злочини ОСОБА_3 було
вчинено під час іспитового строку.

Суд першої інстанції, хоча і правильно
врахував пом'якшуючі покарання
обставини: позитивну характеристику,
молодій вік підсудного, проте,
безпідставно вважав їх такими, що
істотно знижують суспільну небезпеку
вчиненого ОСОБА_3.

За таких обставин, підстав, які б давали
можливість застосувати положення ст.69
КК України у суду першої інстанції були
відсутні.

Таким чином, оскільки судом першої
інстанції було застосовано
кримінальний закон, який не підлягав до
застосування, а саме ст. 69 КК України та
обрано покарання, яке є м'яким за
вчинені ним злочини, тому апеляція
прокурора, який приймав участь у суді
першої інстанції є слушною та
підлягаючою до задоволення.

Постановляючи новий вирок та
призначаючи покарання, колегія суддів
апеляційного суду відповідно до ст.65 КК
України, враховує обставини, що
обтяжують покарання, а саме вчинення
злочину в стані алкогольного сп'яніння
та рецидив злочинів, особу засудженого,
та пом'якшуючі покарання обставини, а
саме молодий вік, позитивну
характеристику по місцю проживання і
попередньої роботи.

В свою чергу, колегія апеляційного суду
вважає за необхідне виключити з вироку
суду такі пом'якшуючі покарання
обставини, як часткове відшкодування
шкоди та не наполягання потерпілих на
суворій мірі покарання, оскільки дані
обставини не підтвердились у суді.
Відшкодування шкоди потерпілим
відбулося у зв'язку з поверненням
викрадених речей працівниками міліції
та крім того жоден з потерпілих в
судовому засіданні не висловлював
своєї думки щодо не призначення
суворої мірі покарання.

На думку колегії суддів, ОСОБА_3
необхідно обрати покарання у виді
позбавлення волі в межах санкції
статей.

Саме таке покарання буде необхідним і
достатнім для його виправлення та
попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої
інстанції в частині призначення
розміру покарання ОСОБА_3 підлягає
скасуванню у зв'язку неправильним
застосуванням кримінального закону,
який не підлягав до застосування та з
м'якістю призначеного покарання з
постановленням нового вироку.

Крім того, всупереч ч. 1 ст. 328 КПК
України, постановляючи обвинувальний
вирок, суд залишив без розгляду
цивільний позов потерпілої ОСОБА_6

Постановою Пленуму Верховного Суду
України №3 від 31.03.1989р. із наступними
змінами «Про практику застосування
судами законодавства про
відшкодування матеріальної шкоди і
стягнення безпідставно нажитого
майна», пунктом 3, роз'яснено, що
цивільний позов при постановленні
вироку може бути залишено без розгляду
лише у випадках виправдання підсудного
за відсутністю складу злочину або
неявки цивільного позивача чи його
представника в судове засідання. Якщо
позов підтримує прокурор, або коли він
заявлений підприємством, установою чи
організацією, суд розглядає цивільний
позов незалежно від явки цивільного
позивача чи його представника. Тим
самим суд істотно порушив вимоги
кримінально-процесуального закону, що
є підставою для скасування вироку в цій
частині з направленням матеріалів
справи на новий судовий розгляд в
порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду необхідно
залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України,
колегія суддів Апеляційного суду
Полтавської області, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав
участь у розгляді справи судом першої
інстанції Пилипчука А.Ю. задовольнити
частково.

Вирок Ленінського районного суду м.
Полтави від 5 грудня 2011 року стосовно
ОСОБА_3 скасувати в частині призначення
покарання та залишення цивільного
позову потерпілої ОСОБА_6 без розгляду.

Постановити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК
України у виді позбавлення волі
строком на 2 (два) роки; ч. 3 ст. 185 КК
України у виді позбавлення волі
строком на 3 (три) роки і 6 (шість)
місяців; ч. 2 ст. 289 КК України у виді
позбавлення волі строком на 5 (п'яти)
роки без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1 ст.70 КК України,
за сукупністю злочинів, шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим, призначити ОСОБА_3
покарання у виді позбавлення волі
строком на 5 (п'ять) років без
конфіскації майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, за
сукупністю вироків, частково приєднати
до призначеного покарання невідбуте
покарання за вироком Октябрського
районного суду м. Полтави від 31.01.2011
року, і остаточно призначити ОСОБА_3
покарання у виді позбавлення волі
строком на 5 (п'ять) років і 1 (один)
місяць без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання
вироком законної сили залишити
попереднім -тримання під вартою.

Вирок суду в частині залишення
цивільного позову потерпілої ОСОБА_6
без розгляду направити на новий
судовий розгляд в порядку цивільного
судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без
зміни.

Даний вирок може бути оскаржений до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ через Апеляційний суд
Полтавської області протягом одного
місяця з моменту його проголошення, а
засудженим - в той же термін з моменту
отримання копії вироку.

Головуючий: Е. В. Давиденко

Судді: