АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/31/15 Справа № 1-7/11 Категорія: ч.1 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Жашківського району ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Попелюхи Мурованокуриловецького району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України на 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Вирішено відповідно до ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження по справі закрито.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати в сумі 610,20 грн.

В порядку ст. 81 КПК 1960 року вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він працюючи з 09.07.2008 року згідно наказу №21-0 на посаді заступника начальника відділу податкової міліції Уманської об`єднаної державної податкової інспекції, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, являючись службовою особою, представником влади будучи наділеним спеціальними повноваженнями по волевиявленню та фіксації правопорушень у сфері податкового законодавства, реєстрації та здійснення господарської діяльності суб`єктами такої діяльності, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, одержав хабара від начальника служби безпеки приватного підприємства «РІК» м. Умань Черкаської області ОСОБА_9 при наступних обставинах.

Так він, у грудні 2008 року здійснюючи керівництво оперативно-розшуковими заходами при проведенні працівниками ВПМ Уманської ОДПІ перевірки діяльності ПП «РІК», діючи умисно, з корисливих мотивів на пропозицію начальника служби безпеки вказаного підприємства ОСОБА_9 погодився за винагороду у розмірі 30000 грн. позитивно вирішити питання про не проведення в подальшому перевірок цього підприємства працівниками податкової міліції та не створювати перешкод у здійснення підприємством господарської діяльності.

15.01.2009 року близько 15 години 40 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи в салоні автомобіля «Мерседес Спрінтер» д.н.з. НОМЕР_1 , і знаходячись поруч із приміщенням будинку побуту «Мрія» по вул. І. Гонти в м. Умань Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища одержав від ОСОБА_9 хабара в сумі 30000 грн. за не проведення в майбутньому перевірок ПП «РІК» працівниками податкової міліції Уманської ОДПІ та не створення перешкод у здійсненні цим підприємством господарської діяльності.

У поданих на вирок апеляціях:

- прокурор прокуратури Жашківського району ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду змінити через неправильне застосування кримінального закону та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 року до покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки. Зазначає, що на час вчинення ОСОБА_6 у січні 2009 року злочину, передбаченого ст. 368 КК України, діяла початкова редакція даної статті в редакції ЗУ від 05.04.2001р. № 2341-III, яка в послідуючому кілька разів змінювалася. Незважаючи на це, під час судового розгляду даної справи, суд першої інстанції кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст.368 КК України, обрав міру покарання останньому з урахуванням змін внесених ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011р. № 3207-VI, яка пом`якшує кримінальну відповідальність та не діяла на час вчинення злочину, не зазначивши про це у мотивувальній та резолютивній частині вироку, що є порушенням кримінального-процесуального закону та безумовною підставою для зміни судового рішення;

- засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять вирок районного суду скасувати як незаконний та необґрунтований з підстав однобічності і неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та закрити кримінальну справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року - за відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину. Зазначають, що висновки суду про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України ґрунтуються на доказах, які є недопустимими, мають упереджений та суб`єктивний зміст та не спростовують доводи захисту про непричетність до даного злочину. Судом було допитано лише двох свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які спростували вину ОСОБА_6 , а він в якості підсудного був допитаний судом після відновлення судового слідства по справі після оголошення дебатів. Судом не прийнято до уваги покази ОСОБА_9 про те, що він звернувся до працівників СБУ лише з метою владнання питання щодо затриманої продукції працівниками податкової міліції та відтермінування оплати за зберігання м`яса ФОП ОСОБА_11 . Стверджують, що в обґрунтування вини ОСОБА_6 суд безпідставно послався на протокол його допиту в якості обвинуваченого, в якому він визнав вину у скоєному під впливом певних обставин, зокрема погіршення стану здоров`я та необхідності у здійсненні стаціонарного лікування. При цьому судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання захисту про допит в якості свідків понятого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з приводу порушень органом досудового слідства норм процесуального закону.Звертають увагу на допущені порушення під час досудового слідства: акти огляду та вручення грошових купюр складені 14.01.2009р. оперативним працівником УСБУ в Черкаській області не підписувалися ОСОБА_9 в цей день, та суперечать постанові про порушення кримінальної справи датованої 16.01.2009р.;

під час огляду місця події 15.01.2009р. було проведено огляд автомобіля «Шкода Суперб» з порушенням ст. 30 КУ та ст. 190 КПК України, без відповідної постанови судді;

огляд місця події від 15.01.2009р., який здійснювався на відкритій місцевості виготовлений із застосуванням комп`ютерної техніки, що є технічно та фізично неможливим та суперечить показам ОСОБА_12 про оформлення даного процесуального документу від руки. Крім того, прізвища понятих, в надрукованому протоколі огляду, написані від руки;

в протоколу огляду місця події, що міститься в т. 3 на а.с. 34, зазначено, що в каб. 606 слідчим ОСОБА_14 вилучено одне пояснення ОСОБА_15 від 23.12.2008р., а слідчим по справі ОСОБА_16 в постанові про приєднання до кримінальної справи документів від 20.02.2009р. (т.3 а.с. 34) приєднано до справи пояснення ОСОБА_17 від 24.12.2008р. та два пояснення ОСОБА_18 від 23.12.2008р., які були вилучені слідчим ОСОБА_14 під час огляду місця події співробітниками СБУ та особою, не уповноваженою на здійснення оперативно-розшуковоїдіяльності, ще в грудні 2008р. проводились оперативно-технічні заходи по негласному отриманню інформації, які намагалися легалізувати отримані незаконним шляхом дані через добровільну передачу диктофону заявником, що підтверджується показами ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Дозвіл суду на негласне застосування технічних засобів одержання інформації в матеріалах справи відсутній. Вказують, що органом досудового слідства було грубо порушені права засудженого під час затримання працівниками спеціального підрозділу СБУ із застосуванням спецзасобів - кайданків, безпосередньо після отримання від ОСОБА_9 коштів, а фактично при проведенні слідчої дії огляду місця події. Під час затримання слідчим не було йому повідомлено про те, що він затриманий і не роз`яснено відповідні правові наслідки цього, що є порушенням ст. 59 КУ та норм КПК.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в повному обсязі та безпідставність апеляційних вимог засудженого та його захисника, доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги про скасування вироку, з закриттям кримінальної справи або направленням її на новий судовий розгляд, з огляду на неповноту судового слідства, заслухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Згідно ч. 4 ст. 87 КПК України 1960 року повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється на вимогу хоча б одного з учасників судового розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, 20.05.2014 року обвинувачений, на той час, ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про застосування під час розгляду справи засобів технічної фіксації судового засідання, яка цього ж дня зареєстрована канцелярією суду за № 2367/14-Вх. (т.4, а.с. 121).

Проте, в протоколі судового засідання не зазначається інформація про застосування технічних засобів, його технічні характеристики, до матеріалів кримінальної справи не долучено журнал судового засідання та носій інформації, на якому зафіксований перебіг судового процесу. Це свідчить про те, що 21.05.2014 року і в подальшому судом не вирішувалося питання про фіксування розгляду справи за допомогою технічних засобів.

Вказане свідчить про порушення судом вимог ст. 87 КПК України 1960 року, яке є істотним і являється безпосередньою підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, судом першої інстанції при розгляді справи було допущено неповноту та однобічність судового слідства, зокрема залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, як слідує з протоколу судового засідання та вироку суду, в судовому засіданні було безпосередньо допитано лише обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , інші особи (свідки), які підлягають допиту згідно списку долученого до обвинувального висновку, та на здійсненні допиту яких наполягали підсудний та його захисник, допитані не були, а судом досліджено їх покази в порядку ст. 306 КПК України 1960 року. При цьому, суд першої інстанції не вжив достатніх заходів для їх виклику та безпосереднього допиту в судовому засіданні. Хоча судом виносились постанови про примусовий привід свідків 04.06.2014р., 20.06.2014р. та 27.08.2014р., однак дані про їх виконання та причини не виконання в матеріалах справи відсутні.

Також, вирок місцевого суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України 1960 року, оскільки не містить аналізу та оцінки досліджених судом доказів.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 368 КК України не визнав, зазначивши, що у січні 2009 року від начальника служби безпеки ПП «РІК» ОСОБА_9 отримав 30000 грн. для передачі їх знайомому ОСОБА_19 , як борг останнього за оренду складських приміщень ПП «РІК».

Не зважаючи на таку позицію обвинуваченого, судом, в мотивувальній частині вироку, зазначено лише докази, якими суд обґрунтовує його винуватість, не даючи їм належного аналізу та оцінки. При цьому, за наявності суперечливих доказів суд не навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Колегія суддів також звертає увагу на невідповідність змісту протоколу судового засідання наявним в матеріалах кримінальної справи процесуальним документам.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 11 листопада 2014 року судом окрім вироку було оголошено окрему постанову, однак вказана постанова в матеріалах кримінальної справи відсутня.

Крім того, 22.04.2009 року кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_6 надійшла до Жашківського районного суду та передана на розгляд судді ОСОБА_20 , надалі 24.02.2014 року розгляд справи відбувався під головуванням судді ОСОБА_1 . При цьому, в справі відсутні протокол автоматизованого її розподілу, або інший документ на підставі якого справа розглядом була передана від судді ОСОБА_20 судді ОСОБА_21 , що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити законність складу суду.

Відповідно до ст.ст. 367, 370 КПК України 1960 року підставою для скасування вироку є зокрема істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповнота судового слідства. Безумовною підставою для скасування вироку є невиконання вимог закону про повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписної апаратури або інших технічних засобів.

Розглядаючи справу в межах поданих апеляційних вимог сторін, колегія суддів приходить до висновку, що за наявності зазначених вище допущених судом першої інстанції порушень кримінально-процесуального закону питання про закриття справи є передчасним, а апеляційні вимоги засудженого та його захисника про однобічність, неповноту і неправильність судового слідства і розгляду справи, як і обґрунтованість доводів прокурора про неправильне застосування кримінального закону (необхідність застосування відповідної редакції закону), мають бути перевірені під час нового судового розгляду, в ході якого суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, дати належну оцінку доказам у справі та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вирок районного суду є незаконним та підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального-процесуального закону, однобічність та неповноту судового слідства, з направленням справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
апеляції прокурора прокуратури Жашківського району ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 і його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому його складі.

Дана ухвала окремому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :