Дело № 11/2190/548/2012 Пред-щий в 1 инст.: ОСОБА_1
Категория: ст.ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: Жила И.Э.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
17 апреля 2012 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи Жилы И.Э.
судей Литвиненко И.И., Буженко Н.В.
с участием прокурора Чепуриной А.С.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляции осужденного ОСОБА_2, апелляции защитника ОСОБА_3, апелляции защитника ОСОБА_4 на приговор местного Суворовского районного суда г.Херсона от 6.12.11г.,
у с т а н о в и л а :
ОСОБА_2, 28.05.80г. рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н Украины, украинец, ІНФОРМАЦІЯ_2, женатый, имеющий малолетнюю дочь, не работающий, проживающий по ул.Бойко,153 в г.Херсоне, ранее судимый: 7.10.04г. Голопристанским районным судом Херсонской области по ст.ст.121 ч.2, 69, 289 ч.1, 70 УК Украины к пяти годам лишения свободы,
осужден по ст.307 ч.2 УК Украины к семи годам лишения свободы с конфискацией в доход государства всего принадлежащего ему имущества; по ст.309 ч.2 УК Украины к трём годам лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК Украины, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде семи лет лишения свободы с конфискацией в доход государства всего принадлежащего ему имущества. Мера пресечения избрана содержание под стражей. Срок наказания исчисляется с 27.08.10г.
По приговору суда решен вопрос относительно судебных издержек и вещественных доказательств по делу.
ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений.
ОСОБА_2 в неустановленное следствием время и месте, незаконно приобрёл особо опасное наркотическое средство каннабис, которое хранил, с целью дальнейшего сбыта.
12.08.10г. около 10 часов ОСОБА_2, находясь возле гипермаркета Оскар, расположенного по ул.49 Гвардейской Дивизии в г.Херсоне, из корыстных побуждений, путём продажи за 50 грн., сбыл ОСОБА_5 особо опасное наркотическое средство ацетилированый опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,055г.
Также, он, повторно, 12.08.10г. около 10 час. 10 мин., находясь возле гипермаркета Оскар, расположенного по ул.49 Гвардейской Дивизии в г.Херсоне, из корыстных побуждений, путём продажи за 50 грн., сбыл ОСОБА_6 особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,057 г.
Кроме этого, ОСОБА_2, 27.08.10г. около 14 часов, находясь на углу улиц Бойко и Космическая в г.Херсоне, повторно, из корыстных побуждений, путём продажи за 50 грн., сбыл ОСОБА_5 особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,057г.
Также, он, 27.08.10г. около 14 час. 10 мин., находясь на углу улиц Бойко и Космическая в г.Херсоне, повторно, из корыстных побуждений, путём продажи за 50 грн., сбыл ОСОБА_6 особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,043г.
Кроме этого, ОСОБА_2, ранее совершив преступления, предусмотренные ст.307 УК Украины, 27.08.10г. находясь на углу улиц Бойко и Космическая в г.Херсоне, незаконно хранил при себе особо опасное наркотическое средство без цели сбыта ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,043г., которое приобрёл у неустановленных лиц при неустановленных обстоятельствах, до момента обнаружения и изъятия в ходе личного досмотра 27.08.10г. около 14 час. 20 мин.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая доказанность вины, указывает на незаконность приговора, в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного, вследствие его мягкости. Так, суд при назначении наказания ОСОБА_2, хотя и сослался на степень общественной опасности и тяжесть совершенного преступления, но фактически их не учёл. Суд не принял во внимание, что совершенное преступление, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины, в соответствии со ст.12 УК Украины, относится к категории тяжких. Мотивируя решение о назначении вида и меры наказания ОСОБА_2, характеризуя его личность, суд не учёл то, что он в ходе судебного следствия вину в инкриминируемом преступлении не признал, от дачи показаний отказался, ранее судимый, характеризуется посредственно. Считает, что каких либо других обстоятельств, которые существенно смягчают степень тяжести совершенного преступления ОСОБА_2 во время судебного рассмотрения дела, не установлено. По эпизоду обнаружения у ОСОБА_2 наркотического средства, считает, что судом неправильно применен уголовный закон, а также выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку принимая во внимание то, что у осужденного до проведения личного досмотра были проведены оперативные закупки, что свидетельствует о том, что он занимался сбытом наркотических средств и хранил их с целью сбыта. Просит приговор Суворовского районного суда г.Херсона от 6.12.11г. в отношении ОСОБА_2 отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
В апелляции защитник ОСОБА_4 указывает на незаконность и безосновательность приговора. Так, ни в ходе досудебного следствия, ни в суде вина ОСОБА_2 в сбыте наркотических средств: ацетилированого опия не нашла своего подтверждения, осужденный свою вину не признал. Из приговора не понятно, какое наркотическое средство исследовал суд: каннабис или ацетилированный опий, поскольку указано, что осужденный в неустановленное следствием время и месте незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство каннабис, которое хранил с целью сбыта, однако в дальнейшем по неизвестным причинам появляется иное наркотическое средство - ацетилированный опий. Ни органы досудебного следствия, ни суд не исследовали в полной мере все материалы уголовного дела. Органы досудебного следствия сфальсифицировали материалы дела, а суд в свою очередь в нарушение требований Конституционного суда Украины от 20.10.11г. обосновал свой приговор на незаконно добытых актах оперативной закупки, что не может служить надлежащим доказательством вины осужденного. Просит приговор отменить, дело направить на дополнительное расследование, изменить ОСОБА_2 меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде.
В апелляции защитник ОСОБА_3 указывает на незаконность приговора в части осуждения ОСОБА_2 по ст.307 ч.2 УК Украины, поскольку вина осужденного не доказана. Так, суд не учел, что ОСОБА_2 свою вину не признал, так как 12.08.10г. он не мог находится по месту инкриминируемого ему преступления, а именно, возле гипермаркета Оскар, расположенного по ул.49 Гвардейской Дивизии в г.Херсоне, в связи с тем, что он находился в тяжелом физическом состоянии (наркотическая ломка). Это состояние, а также алиби осужденного подтверждаются показаниями свидетеля ОСОБА_7, который был допрошен судом и который показал, что осужденный на протяжении дня 12.08.10г. находился по месту своего жительства по адресу: г.Херсон, ул. Бойко,153 (ул. 1-ая Северная). Таким образом, 12.08.10г. ОСОБА_2 не мог присутствовать в вышеуказанном месте и передать свидетелю ОСОБА_5 медицинский шприц с наркотическим средством. Суд посчитал доводы и показания ОСОБА_7 недостоверными, хотя причины и мотивы такого заключения не указал. Что касается эпизода от 27.08.10г., то согласно пояснениям осужденного, в этот день он нуждался в употреблении наркотического средства, в связи с наркозависимостью. В этот же день осужденный позвонил сбытчику наркотиков по имени Денис, который приблизительно в 14 часов принёс ОСОБА_2 по его месту жительства: г.Херсон, ул.Бойко, 153 (ул.1-ая Северная) наркотические средства, перекинув их осужденному через забор. В это время ОСОБА_2 был задержан работниками милиции, был проведён незаконный обыск и ему подкинули наркотические средства. Очевидцем этих фактов был свидетель ОСОБА_8, который не явился в судебное заседание в связи с угрозами в его адрес со стороны работников милиции. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В апелляции осужденный ОСОБА_2 указывает на то, что уголовное дело в отношении него сфабриковано. Приобретал наркотик для своего употребления, но не распространял его. Его вина не доказана. Просит учесть, что у него есть постоянное место жительства и семья, на иждивении находится несовершеннолетний ребёнок, предприятие берет его на поруки и соответственно он будет трудоустроен, он нуждается в наблюдении у квалифицированного врача по поводу заболевания Гепатит Ви С. Просит направить дело на дополнительное расследование, изменить ему меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде.
Выслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просившего апелляции осужденного и защитников оставить без удовлетворения, пояснение осужденного ОСОБА_2 об удовлетворении его апелляции и апелляций защитников, последнее слово осужденного об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрений, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению.
Суд допустил существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, односторонность и неполноту судебного следствия, неправильное применение уголовного закона.
В соответствии со ст.275 ч.3 УПК Украины, рассмотрение дела проводится только в пределах предъявленного подсудимому обвинения.
В нарушение указанного требования закона, суд не рассмотрел дело по обвинению ОСОБА_2 в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта особо опасного наркотического средства ацетилированного опия (л.д.169-171), а рассмотрел дело и признал в приговоре ОСОБА_2 виновным в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта особо опасного наркотического средства каннабиса, что осужденному не инкриминировалось.
Выводы суда о необходимости переквалификации со ст.307 ч.2 УК Украины на ст.309 ч.2 УК Украины действий осужденного в части обвинения по эпизоду обнаружения у него наркотического средства, в связи с тем, что по делу не добыто доказательств намерения ОСОБА_2 сбывать эти средства, являются преждевременными.
Так, ОСОБА_2 обвинялся в том, что он повторно незаконно приобрел, хранил с целью сбыта, а затем перенес 27.08.10г. к углу улиц Бойко и Космическая в г.Херсоне особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,043г., которое у него было обнаружено и изъято 27.08.10г. около 14 час. 20 мин.
Делая вывод об отсутствии цели у осужденного на дальнейший сбыт указанного наркотического средства, суд не дал оценки тому факту, что осужденный обвинялся также в том, что за 10 и 20 минут до этого сбыл аналогичное наркотическое средство в аналогичной расфасовке в том же месте гр-ам ОСОБА_6 и ОСОБА_5, после чего продолжал находиться с наркотиками на месте, где и был задержан. При этом, суд не установил причину нахождения на углу улиц Бойко и Космическая в г.Херсоне осужденного ОСОБА_2 с наркотическим средством, которое у него было изъято, .
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене, дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого должны быть устранены указанные нарушения закона, а также тщательно проверены доводы защиты относительности невиновности ОСОБА_2, в том числе проверено алиби осужденного, на которое ссылается сторона защиты.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
о п р е д е л и л а :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляцию осужденного ОСОБА_2, апелляцию защитника ОСОБА_3, апелляцию защитника ОСОБА_4 удовлетворить частично.
Приговор местного Суворовского районного суда г.Херсона от 6.12.11г. в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом судей.
Председательствующий :
Судьи :