АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

законного представника потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула 16 квітня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0002008 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, який має середню спеціальну освіту, раніше судимий:

-22 травня 2000 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст140,ч.3 ст.101,ч.2 ст.206, 42КК України (в ред1960р) до 7 років позбавлення волі

-25 травня 2007року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 15.04.20011року на підставі ст.82 КК України не відбутий строк 3 роки 10 місяців 5 днів замінений на обмеження волі. 07 серпня 2013року звільнений із Ігренського ВЦ №133 Дніпропетровської області умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 1 день за ухвалою Самарського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2013р.

визнано винним та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_11 покаранню частково приєднано покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

встановила:

12 липня 2014 року, приблизно о 03 годині, ОСОБА_9 проходячи біля будинку № 106 по вул. Харківській м. Павлограда, Дніпропетровської області, побачив раніше незнайому ОСОБА_12 , яка зайшла у подвір`я вищевказаного будинку, розмовляючи по мобільному телефону. Спостерігаючи за діями ОСОБА_12 , яка мала намір зателефонувати по мобільному телефону, в зв`язку з чим не здійснювала постійний контроль за своєю сумкою, яка висіла у неї на плечі, у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння дамською сумкою, а також мобільним телефоном, які належать ОСОБА_12 , при усвідомленні можливості безперешкодного здійснення злочинних дій, і наявності вільного доступу до майна. Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, будучи зацікавленим у можливості володіння сумкою та її вмістом, і незаконному збагаченні за рахунок майна йому не належного, розуміючи, що дамська сумка та предмети і речі, які знаходяться в ній, а також мобільний телефон, який знаходився в руці ОСОБА_12 , є чужим майном, і правомочності в частині розпорядження таким в нього відсутні, ОСОБА_9 , усвідомлюючи характер вчинюваних дій, у присутності потерпілої, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , поєднаний з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, з корисливих мотивів, перебуваючи у подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, підбіг до потерпілої ОСОБА_12 , зі сторони спини закрив долонею рот, після чого подавив таким чином волю ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном потерпілої умисно, відкрито, з корисливих мотивів заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 , а саме: грошовими коштами у сумі 120 грн., а також відкрито, умисно викрав - з руки вихопив мобільний телефон марки "Samsung Galaxy 5630" ІМЕЙ телефону НОМЕР_1 білого кольору вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 247/38 від 16.10.2014 року 763 грн. 75 коп., заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 883 грн. 75 коп.

Крім того, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на скоєння розбійних нападів в м. Павлограді, заздалегідь приготував для скоєння подальших злочинів знаряддя скоєння злочину кухонний ніж, який носив при собі в карманах одягу. 21 липня 2014 року, приблизно в 00 годин 35 хвилин, ОСОБА_9 , проходячи в районі перехрестя вул. Шевченко та Харківської м. Павлограда Дніпропетровської області, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_13 , та побачив у останньої в руці мобільний телефон. Спостерігаючи за діями ОСОБА_13 , яка тримала в руці мобільний телефон, у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння мобільним телефоном, та іншим майном, яке належить ОСОБА_13 , при усвідомленні можливості безперешкодного здійснення злочинних дій, і наявності вільного доступу до майна. Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на скоєння розбійного нападу з метою викрадення чужого майна, будучи зацікавленим у можливості володіння мобільним телефоном та іншим майном, яке було у ОСОБА_13 , і незаконному збагаченні за рахунок майна йому неналежного, розуміючи, що мобільний телефон, який знаходився в руці ОСОБА_13 є чужим майном, і правомочності в частині розпорядження таким в нього відсутні, ОСОБА_9 , усвідомлюючи характер вчинюваних дій, у присутності потерпілої, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння розбійного нападу з метою викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_13 , поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, з корисливих мотивів, перебуваючи в районі залізного паркану по вул. Харківській м. Павлограда, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, умисно зі сторони спини захопив рукою за горло раніше не знайому ОСОБА_13 , при цьому до горла приставив кухонний ніж, який заздалегідь приготував для скоєння злочину, тим самим створивши реальну погрозу для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_13 . Подавив таким чином волю ОСОБА_13 до опору, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілої, скоїв на останню розбійний напад, та умисно, відкрито з корисливих мотивів заволодів майном потерпілої ОСОБА_13 , а саме: телефоном марки "Samsung Galaxy GТ-S5830i" білого кольору вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 262/38 від 18.10.2014 року, 1215 грн. 25 коп.; срібними сережками з позолотою вартістю 230 грн.; грошовими коштами в сумі 80 грн., заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1525 грн. 25коп.

Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на скоєння розбійних нападів в м. Павлограді, заздалегідь приготував для скоєння подальших злочинів знаряддя скоєння злочину кухонний ніж, який носив при собі в карманах одягу. 27 липня 2014 року, приблизно о 20 годині 55 хвилин, ОСОБА_9 , проходячи по території парку Першого Травня м. Павлограда, Дніпропетровської області, в районі стадіону "Шахтар", біля центрального входу до стадіону побачив раніше йому незнайомих неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_14 та побачив у останніх в руках мобільні телефони. Спостерігаючи за діями ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які тримали в руках мобільні телефони, у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння мобільними телефонами, та іншим майном, яке належить останнім, при усвідомленні можливості безперешкодного здійснення злочинних дій, і наявності вільного доступу до майна. Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на скоєння розбійного нападу з метою викрадення чужого майна, будучи зацікавленим у можливості заволодіння мобільними телефонами та іншим майном, яке було у неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , і незаконному збагаченні за рахунок майна йому неналежного, розуміючи, що мобільні телефони, які знаходились в руках у неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_14 є чужим майном, і правомочності в частині розпорядження таким в нього відсутні, ОСОБА_9 , усвідомлюючи характер вчинюваних дій, у присутності потерпілих, розраховуючи при цьому на легкість реалізації протиправного наміру, враховуючи неповнолітній вік потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_14 та неможливість, у зв`язку з тим, надання останніми належного опору, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння розбійного нападу з метою викрадення чужого майна неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, з корисливих мотивів. ОСОБА_9 підійшов до потерпілих зі сторони спини, та погрожуючи кухонним ножем, який заздалегідь приготовив для скоєння злочину, тим самим створивши реальну погрозу для життя та здоров`я неповнолітніх потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Подавив таким чином волю неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_14 до опору, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілих скоїв на останніх розбійний напад, та умисно, відкрито з корисливих мотивів заволодів майном неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7 , а саме мобільним телефоном марки "Nokia Lumia 520", чорного кольору, вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 229/38 від 09.10.2014 року - 1038 грн. 80 коп.; флеш-карткою на 32 ГБ вартістю 279 грн.; грошовими коштами в сумі 200 грн.; срібним ланцюжком вагою 3 гр. з кулоном загальною вартістю 280 грн., та майном неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 , а саме: мобільним телефоном марки "Prestigio MultiPhone PAP 3350 DUO" ІМЕІ № НОМЕР_2 , ІМЕІ № 2 НОМЕР_3 , чорного кольору вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 246/38 від 16.10.2014 року - 140 грн. 60 коп., грошовими коштами в сумі 90 грн., заподіявши тим самим неповнолітній потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 1797 грн. 80 коп., а неповнолітній потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 230 грн. 60 коп.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвали новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_9 до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.05.2007року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскаціє всього майна, яке є його власністю. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не мотивував у вироку підстави призначення ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України, оскільки не зазначено, яким саме чином обставини справи або дані про особу обвинуваченого, він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Також прокурор зазначив, що ОСОБА_9 є особою раніше судимою та реально відбував покарання в місцях позбавлення волі, не працює, тому дані про те, що його родичі перебувають на його утримані відсутні. Крім того, прокурор посилається на те, що при призначенні остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України, судом не враховано положення ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, думку потерпілої та її представника, які просили задовольнити апеляцію прокурора, обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Слушними, на думку колегії суддів, є доводи апеляції прокурора, про невідповідність призначеного винному покарання та безпідставне застосування ст. 69 КК України при його призначенні.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчинено нею нових злочинів.

Статтею 69 КК України передбачено виняток з одного із загальних принципів призначення покарання, сформульованих у ст. 65 КК України. Виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено кримінальним законом, можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно недоцільним. Суд повинен встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте, суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконав.

Наведенні судом першої інстанції у вироку пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння в суді розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяної шкоди потерпілій, колегія судів вважає, такими що не можуть свідчити про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та дає підстави для застосування до нього норми ст. 69 КК України.

Таким чином, колегія судів, погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, прийшла до висновку, що покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції призначено з порушенням вимог кримінального закону та не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, тому вирок в частині призначеного покарання на підставах ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням, відповідно до ст.420 КПК України, свого вироку.

Так призначаючи, покарання, колегія суддів, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує: тяжкість скоєного ОСОБА_9 злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України класифікується, як тяжкий; те, що обвинувачений неодноразово судимий за скоєння тяжких аналогічних злочинів проти власності, звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 82 КК України, однак належних висновків для себе не зробив та продовжує вчинять злочини, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Крім того, обґрунтованими є доводи апеляції прокурора щодо того, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання було допущено порушення вимог кримінального закону.

Так, як вбачається з довідки про звільнення, ОСОБА_9 ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2013 року, останній звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі умовно-достроково на 1 рік 06 місяців 1 день.

При цьому, відповідно до ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, таким чином, невідбута частина покарання у виді 1 року 6 місяців 1 дня обмеження волі не може перевищувати 9 місяців позбавлення волі.

Однак, суд при застосуванні положень ст. 71 КК України безпідставно зазначив про остаточне призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 травня 2007 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, тобто приєднавши 1 рік позбавлення волі.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України, але, враховуючи наявність ряду пом`якшуючи обставин, таких як повне визнання своєї вини, відшкодування завданої шкоди потерпілій, у мінімальному розмірі передбаченому санкцією цієї статті, а саме у виді 8 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Підстав для зміни покарання ч. 2 ст. 186 КК України, призначеного судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_9 до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.05.2007 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 місяців з конфіскаціє всього майна, яке є його власністю.

Саме таке покарання колегія судів вважає буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_9 до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.05.2007 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 місяців з конфіскаціє всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня його фактичного затримання, а саме з 03 жовтня 2014 року.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 ,залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4