АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/680/15 Справа № 182/7434/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляцію прокурора, який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.2 ст.191 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обліком, зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, раніше судимий:

-21.05.2012 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ст.75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки, з іспитовим строком на 3 роки;

-20.08.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.191, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з обліком, управлінням, зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки, з іспитовим строком на 3 роки,

засуджений: - за ч.3 ст.191 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обліком, зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 20.08.2014 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обліком, зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Цим же вироком з обвинуваченого ОСОБА_7 стягнуто на користь Першотравневої сільської ради 8200 грн..

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у скоєнні злочину за таких обставин.

З 01.01.2012 року ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора комунального підприємства «СадКо», засновником якого є Першотравнева сільська рада Нікопольського району, згідно розпорядження сільського голови с.Першотравневе Нікопольського району за № 90 від 06.12.2011 року, займаючи посаду пов`язану з виконанням адміністративно-господарських обов`язків, які передбачені контрактом № 01-12 від 03.01.2012 року та статутом комунального підприємства «СадКо», тобто будучи посадовою особою, вчинив посадовий злочин при наступних обставинах.

16 лютого 2012 року між КП «СадКо» в особі директора ОСОБА_7 та ПП «Каскад-ЮЕЙ», в особі директора ОСОБА_8 , був укладений договір № 02/12 на виконання послуг щодо усунення аварії в системі водопостачання с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області. На підставі укладеного договору ПП «Каскад-ЮЕЙ» виконувало роботи, пов`язані з усуненням наслідків аварії в системі водопостачання с.Першотравневе, та обслуговування селищної системи водопостачання, при цьому укладались та підписувались акти приймання-передачі виконаних робіт, на підставі яких на рахунок ПП «Каскад-ЮЕЙ» перераховувались грошові кошти з рахунку КП «СадКо».

26.04.2012 року о 17.24 годині, ОСОБА_7 , в невстановленому досудовим розслідуванням місці, без наявності відповідного акту приймання-передачі виконаних робіт по поточному ремонту свердловини, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що ПП «Каскад-ЮЕЙ» зазначені ремонтні роботи не виконало, використовуючи персональний комп`ютер, за допомогою програми «Приват 24», здійснив перерахування грошових коштів з рахунку КП «СадКо» № НОМЕР_1 на рахунок ПП «Каскад-ЮЕЙ» № НОМЕР_2 в сумі 8200 грн., чим здійснив розтрату грошових коштів КП «СадКо».

З 10.08.2005 року ОСОБА_8 будучи, відповідно до наказу № 1 від 10.08.2005 року, власником (засновником) та одночасно директором ПП «Каскад-ЮЕЙ», будучи посадовою особою, керуючись в своїй діяльності статутом підприємства, затвердженого власником підприємства, а саме ОСОБА_8 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, тобто, являючись службовою особою, та у своїй діяльності керувався статутом підприємства.

Так відповідно до Статуту підприємства: - п.15.3 ж) - розпоряджається прибутком підприємства; - п.15.3.з) - визначає порядок покриття збитків підприємства; - п.15.3н) - розпоряджається усім майном підприємства та грошовими коштами.

Крім того, відповідно до вищезазначеного статуту підприємства ОСОБА_8 , як директор даного підприємства: - формує адміністрацію підприємства; - заключає контракти, угоди і інші юридичні акти всіх видів, які не суперечать законодавству; - затверджує договірні ціни на товари та послуги; - здійснює прийняття та звільнення працівників; - приймає рішення про відрядження; - організовує ведення бухгалтерської звітності та обліку; - видає довіреності з правом передоручення; - виконує інші дії, пов`язані з поточною діяльністю підприємства.

При цьому, директор ПП «Каскад-ЮЕЙ» ОСОБА_8 , зловживаючи своїми вищезазначеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, являючись посадовою особою вчинив привласнення та розтрату чужого майна за наступних обставинах.

Так, 16 лютого 2012 року між КП «СадКо» в особі директора ОСОБА_7 , який з 01.01.2012 року перебуває на посаді директора комунального підприємства «СадКо», засновником якого є Першотравнева сільська рада Нікопольського району та ПП «Каскад-ЮЕЙ» в особі директора ОСОБА_8 , був укладений договір № 02/12 на виконання послуг, щодо усунення аварії в системі водопостачання с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області. На підставі укладеного договору ПП «Каскад-ЮЕЙ» виконувало роботи, пов`язані з усуненням наслідків аварії в системі водопостачання с.Першотравневе, та обслуговування селищної системи водопостачання, при цьому укладались та підписувались акти приймання-передачі виконаних робіт, на підставі яких на рахунок ПП «Каскад-ЮЕЙ» перераховувались грошові кошти з рахунку КП «СадКо».

26.04.2012 року о 17.24 годині, ОСОБА_7 , в невстановленому досудовим розслідуванням місці, без наявності відповідного акту приймання-передачі виконаних робіт по поточному ремонту свердловини, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що ПП «Каскад-ЮЕЙ» зазначені ремонтні роботи не виконало, використовуючи персональний комп`ютер, за допомогою програми «Приват 24», здійснив перерахування грошових коштів з рахунку КП «СадКо» № НОМЕР_1 на рахунок ПП «Каскад-ЮЕЙ» № НОМЕР_2 в сумі 8200 грн..

Після цього, ОСОБА_8 достовірно знаючи про те, що поточний ремонт свердловини, за який були перераховані гроші, його підприємством не виконувались, 27.04.2012 року в денний час зняв з рахунку ПП «Каскад-ЮЕЙ» грошові кошти в сумі 6000 грн., 28.04.2012 року в денний час зняв з рахунку ПП «Каскад-ЮЕЙ» грошові кошти в сумі 2000 грн.. Тобто, ОСОБА_8 навмисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи повторно, шляхом привласнення заволодів грошима загальною сумою 8200 грн., проте свої зобов`язання за вищевказаним договором не виконав. Зазначені кошти використав на власні потреби, тобто розтратив.

В результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 територіальній громаді с.Першотравневе в особі сільської ради було завдано матеріальну шкоду на суму 8200 грн..

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених в наслідок його м`якості, при цьому ухвалити свій вирок, яким призначити: - ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.191 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обліком, зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки; - ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обліком, зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки. Прокурор свої доводи аргументує тим, що суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв злочин, який віднесено до категорії тяжких, неодноразово засуджений за корисливі злочини, вину не визнав, не відшкодував спричинену шкоду, а обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочин, який віднесено до категорії середньої тяжкості, також вину не визнав, спричинену шкоду не відшкодував. Все вищенаведене свідчить про те, що підстав для застосування до обвинувачених положень ст.75 КК України у суду були відсутні.

Обвинуваченим ОСОБА_7 подані заперечення на апеляцію прокурора, в яких він зазначає, що апеляція прокурора подана з пропуском строку на апеляційне оскарження вироку суду, та доводи апеляції є безпідставними і не підлягають задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та вказували на те, що в їх діях відсутній склад інкримінованих їм злочинів, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, згідно вимог ст.108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій, перевірити достовірність викладених у вироку суду доказів, можливо тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження на наявність технічних носіїв та журналу судового засідання, було встановлено, що технічний запис судового засідання є непридатним для прослуховування.

Відсутність на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації запису судових засідань позбавляють апеляційну інстанцію можливості перевірити дотримання судом процедури судового розгляду, тим самим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора та запереченням обвинуваченого ОСОБА_7 ..

На підставі викладеного та згідно вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України обвинувальний вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів не входить в обговорювання доводів апеляції прокурора про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених в наслідок його м`якості.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4