АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/6500/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/11/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 лютого 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелене Петровського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня, в шлюбі не перебуває, не працює, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.11.2004 року Петровським районним судом Кіровоградської області за ст. ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

- 11.11.2005 року Петровським районним судом Кіровоградської області по ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 3, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 09.09.2008 року за постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області умовно-достроково на невідбуту частину покарання - 1 рік 3 місяці 1 день на підставі ст.107 КК України;

- 26.12.2011 року Солом`янським районним судом м.Києва за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі,

було визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, та призначено покарання :

- за ст. 187 ч. 2 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 185 ч. 3 КК України 3 роки позбавлення волі;

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання ОСОБА_7 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна в кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України призначеним за цим вироком покаранням поглинуте не відбуте покарання, призначене засудженому вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року за ст. 185 ч. 2 КК України, у вигляді 2 років обмеження волі, та остаточно визначене покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднаний невідбутий строк за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11.11.2005р. за ст. 186 ч. 3, 185 ч. 2 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - тримання під вартою, зараховано у строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою у період з 30.06.2011 р. до 26.12.2011 р. включно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 10.000, 00 грн. у відшкодування моральної шкоди.

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи неповнолітнім та засудженим за ст. ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2 КК України вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 10.11.2004 року за злочини, скоєні 18.12.2003 р. та 30.01.2004 р., до 3 років позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробувальним терміном на 1 рік із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, повторно скоїв аналогічний умисний корисливий злочин.

03.11.2004 року приблизно об 01:00 годин неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_12 знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де в ході обопільної бесіди вони вирішили піти на вулиці міста і вчинити крадіжку якогось чужого майна, тобто вступили між собою в попередню злочинну змову, спрямовану на таємне повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, в цей же день, 03.11.2004 року приблизно о 02:00 годин, неповнолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_12 прийшли до масиву сараїв, розташованих між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , де, підійшовши до сараю АДРЕСА_5 вищевказаного масиву, побачили, що частина шиферу даху пошкоджена, після чого вирішили спільно і таємно викрасти звідти будь-яке майно. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, скориставшись темним часом доби, переконавшись в тому, що їх злочинних дій ніхто не бачить, неповнолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_12 залізли на дах сараю АДРЕСА_5 вищевказаного масиву, де, розламавши руками шифер даху, проникли всередину сараю, звідки спільно таємно викрали:

- Велосипед Байк, вартістю 750 гривень;

- Таз алюмінієвий, вартістю 20 гривень;

- Каструлю з нержавіючої сталі, вартістю 20 гривень;

- Сані дитячі, вартістю 10 гривень;

- Мішок синтетичний білого кольору, який не представляє матеріальної цінності;

- Металеву конструкцію від прасувальної дошки, яка не представляє матеріальної цінності;

- Лист алюмінію, який не представляє матеріальної цінності;

- 8 штук трубок з алюмінію, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого, що належать на праві приватної власності ОСОБА_13 .

Заволодівши викраденим і звернувши його у свою власність, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 800 гривень, і, маючи можливість розпорядиться викраденим на свій розсуд, були затримані працівником Жовтоводського міжрайонного відділу державної служби охорони.

Крім того ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 3 КК України, після звільнення з місць позбавлення волі 17.09.2008 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 1 день, в період невідбутого покарання, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 03.12.2009 року приблизно о 14:00 годин знаходився в будинку АДРЕСА_6 , де проживали раніше йому знайомі ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , з якими спільно розпивав спиртні напої.

Після розпивання спиртних напоїв ОСОБА_15 запропонував ОСОБА_14 і ОСОБА_7 піти на територію подвір`я будинку АДРЕСА_7 , з метою заволодіння металевими трубами, на що ОСОБА_14 і ОСОБА_7 дали свою згоду, тобто вступили між собою в попередній злочинний зговір, спрямований на заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 в цей же день приблизно о 20:00 годин спільно з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до будинку АДРЕСА_7 , де проживає раніше їм знайомий ОСОБА_11 , і через незачинену металеву хвіртку проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де побачили металеві труби, що лежать, після чого ОСОБА_15 залишився стояти біля хвіртки і дивитися, щоб ніхто не йшов, і попередити ОСОБА_14 і ОСОБА_7 про небезпеку, а ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 , скориставшись темним часом доби а також відсутністю господаря будинку, почали передавати по одній металевій трубі ОСОБА_15 , що стояв біля хвіртки. В цей момент із приміщення літньої кухні на вулицю вийшов ОСОБА_11 , який, побачивши сторонніх осіб, що знаходилися на території його подвір`я, поцікавився про те, що вони роблять на території його домоволодіння. У цей момент ОСОБА_7 , маючи можливість відмовитися від доведення злочинного умислу до кінця, втім маючи умисел на продовження заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_11 , вчинив напад на останнього і, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, умисно наніс один удар рукою в праву область голови і один удар рукою в область обличчя, від чого ОСОБА_11 впав на землю і став оборонятися від ударів. Після цього ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , продовжуючи свій злочинний умисел, нанесли ОСОБА_11 ще по два удари ногами кожен в область правого стегна і тулуба, від чого ОСОБА_11 знепритомнів, заподіявши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритого чрезвертельного перелому шийки правого стегна зі зміщенням відламків, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №17 Е від 09.04.2010 року відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я. Подолавши таким чином опір ОСОБА_11 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 і ОСОБА_15 з території подвір`я заволоділи:

- 6 шт. металевих труб діаметром 110 мм, довжиною 1,20 метра, вартістю 50 гривень кожна, на загальну суму 300 гривень;

- 4 шт. металевих труб діаметром 32 мм, довжиною 3 метри, вартістю 20 гривень кожна, на загальну суму 80 гривень;

- 3 шт. металевих кутків шириною 45 мм, вартістю 20 гривень кожен, на загальну суму 60 гривень;

- 5 шт. металевих труб діаметром 25 мм, довжиною 2 метри, вартістю 20 гривень кожна, на загальну суму 100 гривень, що належать на праві приватної власності ОСОБА_11 .

Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 і ОСОБА_15 з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 540 гривень, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

У своїй апеляції захисник засудженого ОСОБА_8 порушує питання про скасування оскаржуваного вироку в частині та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 2 КК України виправдати.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винність засудженого за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 не відповідають фактичним обставинам справи, а також у цій частині була допущена неповнота судового слідства. Так, на протязі всього досудового та судового слідства ОСОБА_7 свою участь у розбійному нападі на цього потерпілого послідовно заперечував, натомість показання потерпілого ОСОБА_11 є непослідовними та суперечливим. На думку апелянта, цей потерпілий скористався тим фактом, що співучасники злочину ОСОБА_14 та ОСОБА_16 померли, тому засуджений позбавлений можливості спростувати його показання.

Також апелянт зазначає, що висновок суду про винність ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 2 КК України крім суперечливих показань ОСОБА_11 грунтується лише на показаннях ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та первісних зізнавальних показаннях самого засудженого. При цьому суд безпідставно поставився критично до показань свідка ОСОБА_17 , посилаючись на неприязливі стосунки між нею та потерпілим ОСОБА_11 , втім докази таких стосунків представлені не були. Крім того, судом не було враховано, що до ОСОБА_7 на етапі слідства вживалися заходи психологічного впливу, внаслідок чого він визнав себе винним у вчиненні злочину, а також суд безпідставно оцінив невизнання своєї вини, відмову від давання показань, неодноразову зміну показань, що мали місце з боку ОСОБА_7 , як спроби останнього уникнути кримінальної відповідальності.

У своїй апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за м`якістю, посилаючись на порушення судом вимог ст. 65 КК України при призначенні засудженому покарання. На думку апелянта, суд не врахував характер та ступінь тяжкості скоєних засуджених злочинів, які є тяжкими, а також те, що останній є раніше судимим, тяжкий злочин скоїв в період іспитового строку, свою вину не визнав, що свідчить про те, що у скоєному він не розкаявся.

З урахуванням викладеного просить постановити новий вирок з призначенням ОСОБА_7 покарання:

- за ст. 187 ч. 2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 185 ч. 3 КК України 3 роки позбавлення волі;

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України призначеним покаранням поглинути не відбуте покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, та остаточно визначити покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбутий строк за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11.11.2005 р. за ст. 186 ч. 3, 185 ч. 2 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисника; засудженого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальній справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставою для скасування або зміни судового рішення є зокрема неповнота досудового та судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 368 КПК України (1960 р.) неповнота досудового та судового слідства має місце у тому випадку, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 369 КПК України (1960 р.) вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема у випадку, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, або коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

З матеріалів справи вбачається, що на протязі судового розгляду засуджений ОСОБА_7 заперечував авторство своїх підписів у низці процесуальних документів, на яких грунтується обвинувачення за ст. 187 ч. 2 КК України, у зв`язку з чим постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської обл. від 08.08.2013 р. у справі було призначено судову почеркознавчу експертизу (т. 2 а.с. 203). Фактично така експертиза проведена не була з невідомої причини, відомості про те, чи направлялася ухвала для виконання до експертної установи, відсутні. Незважаючи на це при розгляді справи Тернівським районним судом м. Кривого Рогу таке питання взагалі не обговорювалося та залишилося недослідженим незважаючи на те, що обвинувачення обґрунтовувалося тими самими доказами і питання про авторство наявних у них підписів від імені засудженого підіймалося.

У суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 повторно послався на те, що підписи від його імені у згаданих документах виконані не ним, а іншою особою. Усунути у межах апеляційного провадження таку суперечність не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань від учасників судового провадження.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 04.12.2009 р. до Жовтоводського МВ ГУМВС України у Дніпропетровській обл. надійшла заява потерпілого ОСОБА_11 про притягнення до відповідальності невідомих осіб, які 03.12.2009 р. заподіяли йому тілесні ушкодження та витягли з території його домоволодіння металеві труби. Текст даної заяви був складений дільничним інспектором міліції, підписаний потерпілим, та містив посилання на те, що підозрюється ОСОБА_18 зважаючи на те, що його впізнала мати потерпілого ОСОБА_19 (т. 1 а.с. 89).

Під час допиту 23.02.2010 р. у статусі потерпілого ОСОБА_11 також зазначив, що злочин був вчинений невідомими особами, та не посилався на те, що впізнав будь-кого з них (т. 1 а.с. 94-95).

Разом з тим у судовому засіданні ОСОБА_11 вказав, що впізнав ОСОБА_7 безпосередньо під час вчинення злочину і казав про це слідчому, чому заява про злочин та протокол допиту від 23.02.2010 р. містять інші дані - вказати не зміг, втім авторство підписів від його імені у згаданому протоколі підтвердив (т. 2 а.с. 197/зв, т. 3 а.с. 34), і саме такі його показання були покладені в основу оскаржуваного вироку суду.

Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_11 які мають значення для вирішення питання про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, є непослідовними та містять істотні суперечності. Разом з тим суд першої інстанції, відкинувши первісні показання потерпілого, викладені у процесуальних документах, та надавши перевагу перед ними показанням останнього у судовому засіданні, не з`ясував, з чим пов`язане виникнення таких відмінностей, і не зазначив, чому беруться до уваги одні докази та відкидаються інші.

З наведеного випливає, що судом першої інстанції було допущено неповноту досудового та судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, які виключали можливість постановлення законного та обгрунтованого вироку і не можуть бути усунуті у межах апеляційного провадження. За таких обставин вирок суду на підставі ст. 374 КПК України (1960 р.) підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 2 КК України з поверненням справи у цій частині на додаткове розслідування, під час якого належить усунути вищезазначені порушення та ретельно перевірити доводи засудженого щодо його непричетності до вчинення злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України.

В частині засудження ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України вирок суду в апеляційному порядку не оскаржений, є законним та обґрунтованим і підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367-369, 374 КПК України (1960 р.) п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (2012 р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187, ч.3ст.185 КК України скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 2 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.
Справу в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 2 КК України повернути на додаткове розслідування.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України призначеним за цим вироком покаранням поглинути не відбуте покарання, призначене засудженому вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року за ст. 185 ч. 2 КК України, у вигляді 2 років обмеження волі, та остаточно визначене покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбутий строк за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11.11.2005 р. за ст. 186 ч. 3, 185 ч. 2 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
До строку відбування покарання зарахувати перебування ОСОБА_7 під вартою у період з 30.06.2011 р. до 26.12.2011 р. включно

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом одного місяця з моменту проголошення ухвали.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4