АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_5 , яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2014 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
та сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,

УСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2014 року в кримінальному провадженні №0004858, внесеному 31.03.2013 р. до ЄРДР, обвинувачений:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в сел. Подобне, Маньківського району, Черкаської обл., має вищу освіту, на утриманні двох неповнолітніх дітей, неодружений, працює начальником відділу з продажу ТОВ УНТК Альянс Лада, зареєстрований: АДРЕСА_1 ; до взяття під варту проживав за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

У відшкодування моральної (немайнової) шкоди вироком ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 50 000 грн.

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

30.03.2013 р. близько 11:00 години ОСОБА_8 , керуючи автомобілем БМВ-5, знак державної реєстрації НОМЕР_1 , напроти будинку №11-А по просп. Оболонському в м. Києві потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок чого у нього на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, який вважав винуватцем даної дорожньо-транспортної пригоди водія автомобіля Тойота-Прадо, знак державної реєстрації НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , виник умисел, спрямований на заподіяння останньому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи виниклий умисел, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання від них суспільно небезпечних наслідків, і хоча не бажав, але свідомо припускав можливість їх настання, перебуваючи в зазначеному місці, в той же час вийшов зі свого автомобіля, підбіг до передніх водійських дверей автомобіля Тойота Прадо, знак державної реєстрації НОМЕР_2 , відчинив їх і наніс ОСОБА_10 лівою рукою один удар в область обличчя, а саме носа, та декілька ударів руками зібраними в кулаки по голові, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми рваної рани ската носа з переходом на крило носа справа (на всю товщу м`яких тканин), яка супроводжувалась розривом слизової переділки носа з обох сторін, надривом переднього кінця нижньої носової раковини зліва та ушкодженням судин у вказаній анатомічній ділянці; перелом кісток носа; перелом лівої скроневої кістки (з дефектом кістки до 0,4 см); крововилив у речовину лівої скроневої частки головного мозку (наслідком якого є виявлені гліозні зміни паренхіми лівої скроневої частки), які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1391/Е від 10.09.2013 р. відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_8 вироком суду першої інстанції, старший прокурор прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_5 , яка приймала участь у розгляді судового провадження судом першої інстанції, 24.10.2014 р. та захисник ОСОБА_6 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , 27.10.2014 р., подали апеляційні скарги, в яких просили:

- старший прокурор прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_5 вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7.10.2014 р., ухвалений щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині апеляційним судом свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На обгрунтування апеляційних вимог прокурор ОСОБА_5 зважала на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні закону (ст. 69 КК України), який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість;

- захисник ОСОБА_6 вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7.10.2014 р. в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та в частині розміру стягнутої з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральної (немайнової) шкоди змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням статей 69, 75 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням одного року іспитового строку, а також зменшити суму стягнення моральної (немайнової) шкоди з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 до 5 000 грн.

На обгрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виявилось у незастосуванні судом закону (ст. 75 КК України), який підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через суворість.

23.01.2015 р. представник потерпілого ОСОБА_11 , діючи за згодою потерпілого ОСОБА_10 , від поданої ним апеляційної скарги відмовився.

26.012015 р. в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 підтвердив факт відмови від поданої ним апеляційної скарги.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

25.12.2014 р. захисник ОСОБА_6 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав зміни та доповнення до апеляційної скарги, у яких просить: врахувати добровільне відшкодування завданої потерпілому моральної шкоди в сумі 51 000 грн. як обставину, що пом`якшує покарання. Змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2014 р. в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України у виді трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю один рік, зазначаючи про те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнає свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України, щиро кається у скоєному, просить вибачення та визнає заявлений потерпілим ОСОБА_10 цивільний позов у розмірі 70 000 грн. і решту суми 19 000 грн. зобов`язується сплатити до 30 листопада 2015 р.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів учасників судового провадження, викладених у апеляційних скаргах захисника ОСОБА_6 і старшого прокурора прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_5 , змінах і доповненнях до апеляційної скарги поданої захисником ОСОБА_12 ; вислухавши доводи засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами й доповненнями сторони захисту за наведених у ній обставин та заперечували відносно задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу подану стороною обвинувачення, за викладених у ній обставин, при цьому заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги сторони захисту; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції вважає подані апеляційні скарги: старшого прокурора прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_5 такою, що підлягає задоволенню, відповідно, апеляційну скаргу з доповненнями та змінами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 такою, що задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до змісту вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в наступних зібраних і наведених у вироку джерелах доказів:

- показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції визнав факт нанесення ним ОСОБА_10 тільки одного неакцентованого удару лівою рукою, куди не бачив. Зробив це з метою, щоб зупинити водія, який намагався зникнути з місця дорожньо-транспортної пригоди. Потім ОСОБА_10 упав на сидіння, а він, ОСОБА_8 , дістав ключі із замка запалювання автомобіля. Визнає себе винуватим у заподіянні одного удару потерпілому. Проте не визнає свою винуватість у частині наслідків свого удару, нанесенні саме тяжких тілесних ушкоджень, оскільки він, ОСОБА_8 , не бажав та не передбачав настання таких наслідків;

- показаннях потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що зранку 30.03.2013 р. він приїхав до Торгівельного центру Дрім Таун, що по просп. Оболонському у м. Києві, на власному автомобілі Тойота Прадо, знак державної реєстрації НОМЕР_2 , який залишив на парковці, направився на зустріч зі своїм товаришем ОСОБА_13 . Попивши кави вони вийшли з торгівельного центру, ОСОБА_13 пішов до своєї машини, а він до своєї. Того дня була відлига, просто каша, але асфальт практично був чистий. Сівши в свій автомобіль він за допомогою паркувальника здав заднім ходом з парковки на проїзну частину, після чого розпочав рух по просп. Оболонському. В той момент він почув позаду звук автомобілів, які зіткнулись. Подивившись, він побачив, що автомобіль чорного кольору вдарив іншу машину. Він зупинився, увімкнув аварійку, думав може якась допомога потрібна, відкрив двері та відразу відчув удар лівою рукою в ніс від чого у нього по всій машині розбризкалася кров. Від удару він впав на сидіння та закрив обличчя руками, а ОСОБА_8 , з яким він раніше знайомий не був, продовжував наносити йому зверху удари в область голови, а саме потилицю, наніс приблизно 5-6 ударів, яких він, ОСОБА_10 , не бачив, а лише відчував. Потім ОСОБА_8 почав кричати де ключі, документи, перевіряв бардачок, витяг ключі з замка запалювання. Коли ОСОБА_13 відтягнув ОСОБА_8 , він взяв рушник і приклав собі до обличчя. ОСОБА_8 запропонував лягти щоб зменшити кровотечу. Ключі від його автомобіля ОСОБА_8 віддав ОСОБА_13 після того, як працівника ДАІ попросили прибрати автомобіль з проїзної частини. На адресу ОСОБА_8 він нецензурно не висловлювався, і взагалі навіть слова сказати не встиг, як той наніс йому удар. Після пригоди з ОСОБА_8 не спілкувався, допомоги йому останній не пропонував. Працівники ДАІ відносно нього протоколів про порушення Правил дорожнього руху не складали;

- показаннях свідка ОСОБА_13 , який суду першої інстанції показав, що ранком 30.03.2013 р. він зустрічався у ТЦ Дрім Таун зі своїм товаришем ОСОБА_10 . На зустріч він приїхав на своєму авто, а ОСОБА_10 на своєму, які вони припаркували на парковці. Того дня пройшов сніг і на проїзній частині була каша. Близько 11:00 години вони вийшли з ТЦ, попрощались та мали роз`їхатись по своїх домівках. Автомобіль ОСОБА_10 Тойота Прадо був припаркований ближче до виходу, тому він перший сів у своє авто, його першого вивів паркувальник, а він, ОСОБА_13 , сів у машину, але ще не встиг виїхати, як почув характерний звук автомобілів, які зіткнулись. Повернув голову й побачив, що автомобіль БМВ, який рухався по просп. Оболонському, врізався в автомобіль Міцубіші, що стояв на узбіччі справа. Автомобіль ОСОБА_10 проїхав трохи і зупинився. З автомобіля БМВ дуже швидко вибіг чоловік і побіг до автомобіля ОСОБА_10 , відчинив двері та заскочив у салон з ногами. Стверджувати, хто саме відчинив двері автомобіля він не може. Передбачаючи, що там щось може трапитись, він заглушив своє авто і побіг до автомобіля ОСОБА_10 , де побачив, що водійські двері відчинені, ОСОБА_8 , з яким він раніше не був знайомий, знаходився в салоні автомобіля Тойота Прадо та наносив удари руками ОСОБА_10 , куди і скільки він пригадати не може. Тоді він охопив ОСОБА_8 за тіло та витягнув з автомобіля. Коли ОСОБА_8 заспокоївся, він його відпустив, заглянув у авто та побачив, що ОСОБА_10 лежав на сидіннях, було багато крові, яка йшла зі зламаного, носу ОСОБА_10 . Після чого він, ОСОБА_13 , подзвонив зі свого мобільного телефону у швидку, яка приїхала через 15 хвилин. До приїзду швидкої ОСОБА_10 був у нормальному стані, але з кожною хвилиною йому ставало гірше. Коли приїхали лікарі, ОСОБА_10 відразу поклали до автомобіля швидкої допомоги, бо він втрачав багато крові. Ключі від автомобілю Тойота Прадо йому, ОСОБА_13 , віддав ОСОБА_8 після того, як працівники ДАІ попросили прибрати автомобіль з проїзної частини, оскільки цей автомобіль не був учасником дорожньо-транспортної пригоди;

- висновку судово-медичної експертизи №1391/Е від 10.09.2013 р., за підсумками якої під час звернення ОСОБА_10 за медичною допомогою, 30.03.2013 р. о 11:32 годині, у нього виявлені наступні тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма рвана рана ската носа, з переходом на крило носа справа (на всю товщу м`яких тканин), яка супроводжувалась розривом слизової переділки носа з обох сторін, надривом переднього кінця нижньої носової раковини зліва та ушкодженням судин у вказаній анатомічній ділянці; перелом кісток носа; перелом лівої скроневої кістки (з дефектом кістки до 0,4 см); крововилив у речовину лівої скроневої частки головного мозку (наслідком якого є виявлені гліозні зміни паренхіми лівої скроневої частки). Вищевказана травма голови супроводжувалася розвитком загрозливих для життя явищ масивної кровотечі (у ділянці зазначеної рани), з падінням артеріального тиску до 60/30 мм рт.ст., прискоренням частоти пульсу до 87 ударів на хвилину (індекс Алговера становить 1,45 під час огляду ОСОБА_10 персоналом бригади швидкої медичної допомоги).

Характер та морфологія виявленого тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказане тілесне ушкодження утворилося від ударної дії тупих предметів (у тому числі, за рахунок нанесення ударів руками чи взутими ногами) 30.03.2013 р.

З огляду на вищевказане, є достатні підстави спростовувати ймовірність утворення виявленого тілесного ушкодження за рахунок падіння на площину.

Критерієм оцінки ступеню тяжкості виявленого тілесного ушкодження є критерій небезпеки для життя, а тому у відповідності п.п. 2.1.2. та 2.1.3./б «Правил», вказане тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження /а. с. п. 24-28/;

- поясненнях допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції в якості експерта ОСОБА_14 , який пояснив, що йому було доручено проведення судово-медичної експертизи №1391/Е від 10.09.2013 р. щодо визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень заподіяних ОСОБА_10 30.03.2013 р. ОСОБА_8 , під час якої враховуючи наявність тілесних ушкоджень, що входять до комплексу черепно-мозкової травми ОСОБА_10 , а саме тілесні ушкодження, які знаходяться в передній частині обличчя, а саме в ділянці носа та тілесні ушкодження, які локалізовані у лівій скроневій ділянці, то травмуючи дій тупого предмету, чи тупих предметів, було не менше двох в указані ділянки, тобто в ділянку носа та в ліву скроневу ділянку. Враховуючи наявність тілесних ушкоджень в ділянці носа, а саме рваної рани носа з переходом на крило носа справа, що поширюється на всю товщу м`яких тканин, яка супроводжувалась розривом слизової переділки носа з обох сторін, надривом переднього кінця нижньої носової раковини зліва та ушкодженням судин у вказаній анатомічній ділянці, наслідком яких стала кровотеча з падінням артеріального тиску до 60/30 мм рт.ст., прискоренням частоти пульсу до 87 ударів на хвилину, що є загрозливим для життя явищем, так як без надання відповідної медичної допомоги персоналом карети швидкої медичної допомоги, громадянин ОСОБА_10 міг би померти, то згідно з пунктом 2.1.2. «Правил», вказане ушкодження є тяжким. Враховуючи, що крім вищезазначених тілесних ушкоджень до комплексу черепно-мозкової травми входить також перелом лівої скроневої кістки з дефектом кістки до 0,4 см та крововиливом у речовину лівої скроневої частки головного мозку, то вказане ушкодження саме по собі згідно п. 2.1.3./б «Правил» також відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Кожна травмуючи дія, яка призвела до виникнення указаних тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент нанесення призвела до тяжкого тілесного ушкодження. Інших ушкоджень при складенні експертизи виявлено не було. Враховуючи локалізацію отриманих ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, можливість їх отримання внаслідок одного удару, в тому числі побіжно, виключається. Також виключається можливість утворення вказаних ушкоджень у потерпілого внаслідок падіння;

- за змістом довідки Інституту отоларингології імені О.С. Коломійчука НАН України №552, ОСОБА_10 знаходився на стаціонарному лікуванні в інституті отоларингології, відділення відновлювальних захворювань, з 30.03.2013 року по 6.04.2013 р. з діагнозом: відкритий перелом носу, рвана рана носу справа, 30.03.2013 р. було проведено хірургічну операцію /а.с.п. 123/;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 23.04.2014 р., у якому зафіксовано, як ОСОБА_8 демонструє обставини заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень /а. с. п. 52-67/;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 25.04.2014 р., у якому зафіксовано, як ОСОБА_10 демонструє обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 /а. с. п. 68-80/;

- постанові Оболонського районного суду м. Києва від 29 квітня 2013 р., яка набрала законної сили, ОСОБА_8 визнано винуватим та притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 124 КУпАП у виді штрафу в розмірі 425 грн. Цією постановою встановлено, що 30.03.2014 р. об 11:30 ОСОБА_8 по просп. Оболонському, 11-А в м. Києві, керуючи автомобілем марки БМВ, знак державної реєстрації НОМЕР_1 , у разі небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний був виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості руху або безпечного об`їзду, внаслідок чого здійснив наїзд на припаркований автомобіль марки Міцубіші, знак державної реєстрації НОМЕР_3 , що призвело до пошкодження транспортних засобів, чим порушив п. 12.3 Правил дорожнього руху /а. с. п. 101/.

Інших зібраних і наведених у вироку суду першої інстанції доказах, у яких відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України докладно викладені об`єктивні дані на підтвердження встановлених судом обставин, розкритий зміст кожного з них, при цьому кожному з цих доказів і усім їм у сукупності надана об`єктивна оцінка, на підставі якої зроблені обгрунтовані висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, а також зазначені мотиви неврахування судом окремих доказів.

Отже, вирок суду першої інстанції згідно з вимогами ст. 370 КПК України відносно ОСОБА_8 є законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, які грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний зібраний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення з вирішенням питань, зазначених у ст. 368 КПК України, з правильною кваліфікацією діянь обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити в цій частині законний та обгрунтований вирок, у стадії перевірки кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у застосуванні закону (ч. 1 ст. 69 КК України), який не підлягав застосуванню; та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому за змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Між тим, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Але, як убачається з мотивувальної частини вироку /а. с. п. 198-199/, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, на утриманні двох неповнолітніх дітей, його відношення до скоєного діяння, обставини, що пом`якшують покарання, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, та надання ним допомоги потерпілому після вчинення кримінального правопорушення. При цьому наведені обставини суд першої інстанції визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки вони за своїм змістом містять істотні суперечності, а також визнання обставинами, що пом`якшують покарання, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, відноситься не до пом`якшуючих покарання обставин, так як є даними, які характеризують особу обвинуваченого, а визнання таким надання допомоги потерпілому після вчинення злочину, що полягало у наданні ОСОБА_10 рушника, який між тим належить самому потерпілому, оскільки цей факт спростовується показаннями як потерпілого ОСОБА_10 , так і свідка ОСОБА_13 , при чому вказана обставина може бути визнана такою що пом`якшує покарання, коли пов`язана з різними формами активної поведінки винного (наприклад, виклик машини швидкої медичної допомоги, доставлення до лікарні, надання коштів для придбання ліків чи медичних препаратів тощо, тобто вжиття будь-яких заходів з метою відвернення можливих суспільно небезпечних наслідків). Проте, як установлено в справі, машину швидкої медичної допомоги потерпілому викликав свідок ОСОБА_13 . Отже, підстави для визнання зазначених у вироку обставин пом`якшуючими покарання відсутні. При цьому вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення не тільки класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), а є таким, що спрямоване проти життя та здоров`я особи. До того ж, обвинувачений ОСОБА_8 винуватим себе у його вчиненні фактично не визнав та щиро не покаявся, а таке об`єктивно свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи.

Тому, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, місцевий суд належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував як ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення злочину проти життя і здоров`я особи, не зазначив у вироку, які конкретно обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який у скоєному не розкаявся, намагався ввести суд в оману щодо дійсних обставин кримінального правопорушення, маючи на меті уникнути розмірного та справедливого покарання, що істотно знижують ступінь учиненого ним за ч. 1 ст. 121 КК України злочину та впливають на пом`якшення покарання, повною мірою не обгрунтував також наявність не менш двох пом`якшуючих покарання обставин, внаслідок чого безпідставно застосував при його призначенні вимоги частини 1 статті 69 КК України, призначивши тому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у застосуванні закону (ч. 1 ст. 69 КК України), який не підлягав застосуванню; та невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного інстанції уважає такими, що грунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виявилось у незастосуванні судом закону (ст. 75 КК України), який підлягав застосуванню, а також невідповідність призначеного ним ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через суворість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі безпідставними, виходячи з мотивів наведених раніше у вироку.

Крім цього колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Даних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.

Отже, підстав для пом`якшення ОСОБА_8 покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі зі змінами й доповненнями, поданій захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_8 моральної (немайнової) шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України та ст. 1167 Цивільного кодексу України, а тому підстав для зменшення суми стягнення з 50 000 грн. до 5000 грн., про що ставилось питання в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_6 , немає.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, яка не підлягала застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 і, відповідно, про залишення апеляційної скарги зі змінами й доповненими захисника ОСОБА_6 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , без задоволення.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення класифікується як тяжкий злочин.

Так, ОСОБА_8 несудимий, не період учинення ним кримінального правопорушення працював, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має вищу освіту, неодружений, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей.

Посилання захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 на обставину, яка пом`якшує покарання, визнання ним вини і щире каяття (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України), колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання їх такими, оскільки визнання винуватості та щире каяття є суб`єктивним ставленням винуватого до вчиненого ним кримінального правопорушення, яке полягає в тому, що він щиро визнає свою винуватість, висловлює жаль з приводу вчиненого та дійове бажання виправити об`єктивну ситуацію, що склалася, проте такої поведінки обвинуваченого як у стадії досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено, а, навпаки, ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 займали протилежну наведеному позицію, намагались уникнути пропорціональної відповідальності за фактичне скоєне обвинуваченим тяжке діяння проти життя та здоров`я людини.

Також колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання, відшкодування фактичною дружиною обвинуваченого ОСОБА_15 шляхом переказу потерпілому ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 50 000 грн., тобто розміру стягнутої вироком суду першої інстанції моральної (немайнової) шкоди, оскільки добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди (п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України) полягає у добровільному задоволенні винним або іншими особами, які діють від його імені чи за його дорученням, до чи після відкриття кримінального провадження, але до ухвалення обвинувального вироку, обгрунтованих претензій потерпілого про відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної (немайнової) шкоди тощо.

Що стосується так званого угоди про відшкодування шкоди, укладеної між обвинуваченим ОСОБА_8 і потерпілим ОСОБА_10 від 29.12.2014 р., яка полягає в обов`язку компенсувати останньому в строк протягом десяти місяців ще 19 000 грн., але в разі обрання апеляційним судом ОСОБА_8 міри покарання, пов`язаної з позбавленням волі, дана угода втрачає будь-яку юридичну силу, а шкода відшкодовується за загальними правилом згідно з вироком суду, колегія суддів апеляційної інстанції вважає укладеною сторонами під певною умовою, як такою, що знаходиться за межами правового поля, а тому є об`єктивно неприйнятною.

Обставин, що обтяжують покарання, немає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, суб`єктивного ставлення самого обвинуваченого до вчиненого ним тяжкого кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи, колегія суддів апеляційного суду уважає за необхідне призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, з реальним його відбуванням, а в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_5 , яка приймала участь у розгляді судового провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати.

ПризначитиОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він визнаний винуватим, яке передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

У решті цей вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, в той же самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_16 с і п о в а