Справа № 11- 126/11 Головуючий у І інстанції Григор"єв Р.Г.
Категорія - 263 ч. 1 КК Доповідач Акуленко С. О.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
Суддів - Щербакова О.С. Карнауха А.С.

з участю прокурора Артеменка О.С.

адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, помічника Прилуцького міжрайонного прокурора та адвоката ОСОБА_2 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13 грудня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,

засуджений за ст. 263 ч. 1 КК України до 3 (чотири) років позбавлення волі;

за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі;

за ст. 118 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_4 остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь держави 2217 грн. 00 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Стягнено з засудженого ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 2408 грн. 80 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 52 408 грн. 80 коп.

Стягнено з засудженого ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 271 грн. 32 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, 3536 грн. витрат на правову допомогу, а всього 28 807 грн. 32 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, починаючи з жовтня 2009 року, ОСОБА_7 виготовив, зберігав та носив вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу при наступних обставинах.

В жовтні 2009 року, ОСОБА_7, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: м. Прилуки, вул. Добролюбова, 45, маючи у законному володінні зареєстрований газо-шумовий пістолет марки „ПГШ 790 № КО 034406, без передбаченого законом дозволу, шляхом викручування захисної втулки в ньому, змінив конструкцію пістолету, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 226 від 25.05.2010 року став коротко ствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм РА, придатним для неодноразового проведення пострілів, крім газових та шумових пістолетних патронів, також патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (Терен-ЗП, Терен-ЗФ ), а також 9 мм шротовими пістолетними патронами та 9 мм пістолетними патронами виготовленими саморобним способом, шляхом установки в зарядну камору шумового патрону кульки з свінцевого сплаву, діаметром до 6,5 мм включно, який зберігав за місцем свого мешкання та носив з метою самозахисту.

ОСОБА_4 заподіяв 30.04.2010 року необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілій ОСОБА_8 та вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_5 при перевищенні меж необхідної оборони при наступних обставинах.

В ніч на 30.04.2010 року, ОСОБА_4, попередньо домовившись про зустріч з потерпілими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для розвязання раптово виниклих особистих неприязних відносин, знаходився у призначеному місці зустрічі на зупиночному комплексі по вул. Перемоги, 70-г, м. Прилуки, маючи при собі перероблений ним гладкоствольний самозарядний пістолет „ПГШ-790 № КО 0344406 калібру 9 мм РА, де чекав потерпілих.

30.04.2010 року, близько 01 години 10 хв., потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, прибули до зупиночного комплексу по вул. Перемоги, 70-г, м. Прилуки, де в ході конфлікту, на грунті особистих неприязних відносин, ОСОБА_5 почав наносити удари руками та ногами ОСОБА_4, а також намагався вдарити фрагментом електричного кабелю, від удару якого останній ухилився. Після чого з метою залякування потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_4 зробив постріл з переробленого гладкоствольного самозарядного пістолету „ПГШ-790 № КО 034406, калібру 9 мм РА у напрямку потерпілого, заподіявши останньому тілесні ушкодження у виді: саден середньої третини лівої ключиці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, але потерпілий, не реагуючи на це, наніс ОСОБА_4 декілька ударів вказаним кабелем в область голови та тулубу, внаслідок чого ОСОБА_4 впав, а потерпілий ОСОБА_5 сів на нього зверху та продовжував наносити удари, заподіявши ОСОБА_4 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого потерпіла ОСОБА_9 завдала близько трьох ударів ногою в область тулубу та вкусила ОСОБА_4 за обличчя, заподіявши йому тілесні ушкодження у виді: двох саден на півовальної форми в області кута нижньої щелепи, ввігнутих один до одного, довжиною по 3,5 см кожний та складаються з окремих саден розміром по 0,4 см, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Надалі, лежачі на спині, ОСОБА_4 відштовхнув ногою ОСОБА_6 і та припинила участь в бійці. Після цього, ОСОБА_4, намагаючись припинити посягання збоку ОСОБА_5 зробив постріл з вказаного пістолету у напрямку останнього, але з необережності влучив в око ОСОБА_6, заподіявши останній тілесні ушкодження у виді: тяжкої контузії лівого ока, гемофтальм, гіфами, ерозії рогівки, травматичного кератиту лівого ока, численних саден повік, обличчя, мікро опіків, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоровя терміном понад 21 день. Надалі ОСОБА_4 з метою захисту свого життя та здоровя від протиправних посягань потерпілого ОСОБА_5 здійснив два постріли в ОСОБА_5, заподіявши останньому тілесні ушкодження у виді: саден лівої завушної області, сліпого вогнепального кульового проникаючого поранення шиї з ушкодженням загальної сонної артерії справа та верхньої долі правої легені, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у мить спричинення, внаслідок чого настала смерть ОСОБА_5, тим самим ОСОБА_4 перевищив межі необхідної оборони, яка не відповідала обстановці захисту.

В апеляції адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 вказує, що призначене судом покарання у вигляді 3 років позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим з точки зору суворості. Суд у вироку не врахував те, що ОСОБА_4 придбав пістолет, який вже був у використанні, для його переобладнання не використовував додаткових знарядь. А також те, що ОСОБА_4 вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно та частково відшкодував завдану злочином матеріальну шкоду. Зважаючи на викладене, а також враховуючи особу винного, наявність декількох помякшуючих обставин, приймаючи до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, просить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Також зазначає, що у судовому засіданні не доведений факт заподіяння та розмір моральної шкоди.

В апеляції помічник прокурора не заперечуючи проти правильного встановлення фактичних обставин по справі та кваліфікації дій ОСОБА_4, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає зміні у звязку з порушенням п. 6 ч. 1 ст. 324, ч. 4 ст. 335 КПК України. Просить вирок суду змінити, вказавши призначений термін покарання ОСОБА_4 за ст. 263 ч. 1 КК України 3 роки позбавлення волі.

В апеляції адвокат ОСОБА_2 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 вказує, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати не за ст. 118 КК України, а за ст. 115 КК України, оскільки він не перебував у стані необхідної оборони. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, що в свою чергу доводить те, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 369 КПК України. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_2, який підтримав подану ним апеляцію і просив її задовольнити, вважає, що дії засудженого були направлені на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_5, просив вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, думку прокурора, який вважав, що вирок суду необхідно змінити з підстав вказаних в апеляції, підстав для кваліфікації дій за ст. 115 КК України в матеріалах справи здобуто не було, тому скасовувати вирок необхідності не має, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляцію помічника прокурора необхідно задовольнити, а у задоволенні інших апеляцій необхідно відмовити з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_4, у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказів і є обґрунтованим.

Сам засуджений ОСОБА_4 винним себе визнав повністю як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні та докладно розповідав про обставини вчинення злочинів, вказуючи на те, що він захищався від неправомірної поведінки потерпілих, які перебуваючи в стані алкогольного вчинили бійку. Тоді він захищаючись почав здійснювати постріли з пістолету. Умислу когось вбивати у нього не було.

Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомила, що між нею, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на грунті неприязнених відносин виникла сварка, яка переросла в бійку. ОСОБА_4 почав стріляти з пістолету. Заподіяв їй тілесне ушкодження, а ОСОБА_5 вбив.

Дані свідчення обєктивно узгоджуються з іншими матеріалами справи, а саме:

Згідно висновку судово медичної експертизи (т. 1 а.с. 156-170) у ОСОБА_5 мали місце наступні тілесні ушкодження: сліпе вогнепальне кульове проникаюче поранення шиї з пошаровим пошкодженням мяких пошкодженням мяких тканин, загальної сонної артерії справа з наступним проникненням в праву плевральну порожнину та ушкодженням верхньої долі правої легені . Безпосередньою причиною смерті явилась гостра крововтрата та фоні вказаного ушкодження.

Під час проведення відтворення обстановки та обставин події (т. 1 а.с. 78-81) ОСОБА_4 розказав та показав на місці, як на нього напав потерпілий ОСОБА_5, почав наносити удари руками та ногами по голові, а потім ще й обрізком електрод роту, а коли вони опинилися на асфальті, то потерпіла ОСОБА_6 била його ногами, а також вкусила його за щоку. В такому положенні він з метою самозахисту вчинив декілька пострілів.

Згідно висновку судово медичної експертизи (т. 1 а.с. 196-197) у потерпілої ОСОБА_6 мали місце: тяжка контузія лівого ока, гемофтальм, гіфема, ерозія рогівки, травматичний кератит лівого ока, численні садна повік, обличчя, мікро опіки, які могли утворитися від дії гумової кулі і продуктів пострілу з близької дистанції травматичною зброєю, відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості.

Висновком судово медичної експертизи (т. 1 а.с. 175-178) підтверджується, що тілесні ушкодження у ОСОБА_5 могли утворитися при обставинах вказаних ОСОБА_4 під час проведення відтворення обстав ноки і обставин події за участю останнього.

Відповідно до диспозиції ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Таким чином місцевим судом вірно встановлені фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_4 захищаючись від нападу потерпілого ОСОБА_5 вчинив його вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки ОСОБА_5 перебуваючи в стані алкогольного спяніння, знаходячись як в кафе так і коли рухався на місце зустрічі з ОСОБА_4 мав щодо останнього явно агресивні наміри, висловлюючи на його адресу погрози.

Безпідставними є доводи адвоката ОСОБА_2 щодо необхідності кваліфікації дій засудженого за ст. 115 КК України, як умисне вбивство, так як дії ОСОБА_4 не свідчать про бажання чи свідоме припускання винним смерті потерпілого ОСОБА_5 Під час розгляду справи не було здобуто достатньо доказів, які б свідчили про наявність умислу у засудженого на нанесення тілесного ушкодження з метою позбавлення життя потерпілого, а також про те, що він передбачав настання смерті потерпілого і бажав настання таких наслідків.

Оцінивши зазначені докази та виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, дані про особи учасників конфлікту, поведінку обох, що передувала події, їх стосунки, колегія суддів вважає, що спрямованості умислу на позбавлення життя потерпілого у ОСОБА_4 не було.

Підстав для обвинувачення засудженого у більш тяжкому злочині колегія суддів не вбачає.

Дії засудженого ОСОБА_4 відповідно до встановлених фактичних обставин правильно кваліфіковані за ст.ст. 263 ч. 1, 128, 118 КК України.

При призначенні покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчинених злочинів, що не є тяжкими, особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, його вік, сімейний стан та стан здоровя, поведінку потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що сприяла скоєнню даного злочину, обставини, що помякшують покарання засудженого: зявлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та правильно визнав за можливе призначити покарання в межах санкції частин статті інкримінованих йому злочинів у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Підстав для помякшення покарання засудженому ОСОБА_4, колегія суддів не знаходить.

Між тим, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4, за ч. 1 ст. 263 КК України порушив вимоги п. 6 ч. 1 ст. 324 КК України, відповідно до якої, суд повинен визначити яка саме міра покарання повинна бути призначена засудженому відповідно до ч. 4 ст. 335 КПК України, міра покарання повинна бути визначена таким чином, щоб при виконанні вироку не виникло ніяких сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом.

Суд у резолютивній частині вироку вказав покарання за ст. 236 ч. 1 КК України 3 (чотири) роки позбавлення волі.

За таких обставин вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, та адвоката ОСОБА_2 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляцію помічника прокурора задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13 грудня 2010 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ст. 263 ч. 1 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. 263 ч. 1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_1 ОСОБА_11