АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/791/2/2015 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.164 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючої судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого
ОСОБА_6 адвоката- ОСОБА_7 ,
при секретарі - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.12.2013 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, який народився в смт.Каланчак Каланчацького району Херсонської області, не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта середня, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.12.2007 року за ч.1 ст.164 КК України до одного року обмеження волі з випробуванням на один рік;

- вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 22.01.2009 року за ч.2 ст.164, ст.71 КК України до двох років шести місяців обмеження волі; постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2010 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік 2 місяці 15 днів,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на два роки шість місяців. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 22.01.2009 року та остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на три роки, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за те, що він згідно рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19.08.2005 року зобов`язаний до виплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі ? частини всіх видів доходу (заробітку) щомісячно, до досягнення дитиною повноліття. 22.01.2009 року, будучи засудженим Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.164, ст.71 КК України до двох років шести місяців обмеження волі та постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2010 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на протязі тривалого часу не працевлаштовувався, допомоги на утримання сина не надавав, та починаючи з червня 2010 року продовжував злісно ухилятися від сплати аліментів, з приводу чого неодноразово викликався до відділу державної виконавчої служби Каланчацького районного управління юстиції, проте належних висновків не зробив, внаслідок чого, станом на 01.10.2013 року виникла заборгованість, загальна сума якої склала 12929 гривень 10 коп.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 вважають оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, та вказують на те, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не взяв до уваги ті факти, що ОСОБА_6 виховує двох малолітніх дітей, його співмешканка вагітна і він є єдиним утриманцем сім`ї, за місцем мешкання характеризується позитивно, інкримінований йому злочин є злочином невеликої тяжкості, він частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілій.
Крім того,зазначають , що ОСОБА_6 не ухилявся від сплати аліментів, оскільки не міг влаштуватися на роботу, інших доходів у нього не було.
ОСОБА_6 просив оскаржуваний вирок змінити та обрати покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки судове засідання Каланчацького районного суду Херсонської області 05.12.2013 року відбулося без участі захисника, тоді як у зв`язку з поганим самопочуттям обвинувачений не розумів свої дії. Зазначені обставини, на думку захисника, призвели до розгляду кримінального провадження з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону . Тому просив вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 в попередніх судових засіданнях, та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги, прокурора, який вважає апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника безпідставними, в дебатах: прокурор просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без змін, захисник адвокат ОСОБА_7 просив оскаржуваний вирок скасувати та направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на новий судовий розгляд, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час його розгляду суд відповідно доч.3 ст. 349 КК України визнав за недоцільне досліджувати докази, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, у тому числі йобвинуваченим ОСОБА_6 , який визнав свою вину в повному об`ємі. Відповідно розписці (а.с.44) ОСОБА_6 дав згоду на розгляд кримінального провадження за його обвинуваченням за правилами ч.3 ст.349 КК України без повного дослідження обставин справи.
Однак, після ухвалення вироку ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій оспорює фактичні обставини вчинення злочину.
Оскільки кримінальне провадження розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КК України без повного дослідження обставин справи, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних, які не оспорювались і щодо яких докази не досліджувались
Тому доводи апелянтів, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_6 не ухилявся від сплати аліментів, не міг влаштуватися на роботу, інших доходів не мав допомагав потерпілій та сину, не можуть бути предметом перевірки апеляційним судом.
Злочинні дії ОСОБА_6 суд вірно кваліфікував за ч.2 ст.164 КК України злісне ухилення від сплати, встановлених рішенням суду аліментів, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Що стосується доводів апелянтів про пом`якшення покарання, то вони також безпідставні, оскільки ОСОБА_6 має непогашені судимості за аналогічний злочин, проте, висновків не зробив та продовжував ухилятися від сплати аліментів.
Згідно зі ст.ст.50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися судом до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Зазначені вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_6 були дотримані.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, особу підсудного, який характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, врахувавши сукупність пом`якшуючої обставини покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин покарання, та прийшов до правильного висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, та призначив остаточне покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, оскільки підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому відсутні.

Що стосується доводів захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні Каланчацького районного суду Херсонської області 05.12.2013 року , оскільки на думку захисника обвинувачений перебував у хворобливому стані у зв`язку з поганим самопочуттям та прийомом лікарських препаратів, внаслідок чого не розумів, що діє , то ці доводи були предметом ретельної перевірки апеляційним судом .
Так, за клопотання захисника була призначена з цього приводу судово-психіатрична експертиза. Проте, провести її не було можливості, оскільки ОСОБА_6 не з`являвся в медичний заклад для її проведення протягом тривалого часу, застосований до нього апеляційним судом примусовий привід с цією метою не був виконаний, оскільки відповідно наданим та долученим до матеріалів кримінального провадження рапортів працівників міліції та пояснень сусідів ОСОБА_6 за місцем проживання відсутній, його місце перебування невідоме. Зазначені обставили призвели до повернення матеріалів до апеляційного суду .В судове засідання 26.01.2015 року ОСОБА_6 не з`явився, відповідно повідомленню прокурора, прийняті прокуратурою заходи для забезпечення його явки в судове засідання апеляційного суду не дали результату , оскільки місце знаходження його тривалий час невідоме .
Відносно ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід та відповідно вимогам ч.2 ст. 183 КПК України до нього не може бути застосований запобіжний захід- тримання під вартою . Примусовий привід не дав результатів. Місце перебування ОСОБА_11 на сьогоднішній день невідоме, що підтвердив і його захисник адвокат ОСОБА_7 . Оскільки від обвинуваченого не надходило клопотання про розгляд провадження за його обов`язковою участю, враховуючи зазначені обставини та думку прокурора і захисника, які не заперечували про розгляд справи у відсутність ОСОБА_11 , апеляційний суд приходить до думки, що зазначені обставини унеможливили проведення судово-психіатричної експертизи обвинуваченого та продовжив розгляд справи без участі обвинуваченого.
В судовому засіданні апеляційного суду, зважаючи на дані обставини, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 зняв своє клопотання про проведення судово-психіатричної експертизи обвинуваченого, про що не заперечував прокурор, та підтримав клопотання прокурора про допит в судовому засіданні експерта, в провадженні якого перебувало кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 , з зазначених питань.
З цією метою апеляційним судом були досліджені довідка головного лікаря Каланчацької ЦРЛ (а.п. 99), надана захисником, медична карта амбулаторного хворого ОСОБА_12 з записом про відвідування лікаря та призначення лікування 05.12.2013 року, та допитаний експерт КЗ «Херсонська обласна психіатрична лікарня» ОСОБА_13 , в провадженні якої перебувало кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .
Експерт ОСОБА_13 суду дала покази, відповідно яким ніяких даних про те, що ОСОБА_6 страждав на психічну хворобу, немає, на обліку у лікаря психіатра він не перебував, в судовому засіданні суду першої інстанції давав детальні покази по суті справи, вживання ліків, приписаних лікарем 05.12.2013 року з приводу гострого бронхіту та туб контакту (в мінімальній дозі), не могли призвести до впливу на його психічний стан та поведінку в судовому засіданні. Довідку головного лікаря Каланчацької ЦРЛ просила не брати до уваги, оскільки зазначені в ній дані про побічні дії препаратів є загальними посиланнями, зазначеними в інструкції. Вважає , що під час судового засідання суду першої інстанції після відвідування лікаря терапевта фтизіатра з приводу гострого бронхіту та внаслідок вживання приписаних препаратів, ніяких розладів психіки ОСОБА_6 не міг мати, повністю усвідомлювати свої дії та керував ними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні Каланчацького районного суду 05.12.2013 року не звертався до суду з будь-якими заявами з приводу хворобливого стану, відкладення судового засідання, та не просив надати йому захисника. В судовому засіданні апеляційного суду також не заявляв про наявність у нього в зазначений день хворобливого стану та розладу психіки, оскільки прийняв лише частину приписаних лікарем препаратів, яких саме не пам`ятає.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при таких обставинах доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого та істотні порушення норм кримінально-процесуального закону при розгляді провадження судом першої інстанції 05.12.2013 року , не є слушними.
Будь-яких даних про порушення органами досудового слідства чи судом норм кримінального або кримінального процесуального закону, які давали б підставу для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
За таких обставин підстав для зміни вироку суду першої інстанції, як того просить обвинувачений в апеляційній скарзі, або для скасування вироку з направленням на новий судовий розгляд, як того просить захисник, колегія суддів не вбачає.
Тому апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.12.2013 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Херсонської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:(три підписи)

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2