Справа №473/5263/14-к 25.03.2015 26.03.2015 26.03.2015
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001760

за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.12.2014 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Батагай Верхоянського району АР Якутія, освіта неповна середня, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 10.09.2009 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 05.11.2010 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі; 11.10.2012 року Песчанським районним судом Вінницької області частина покарання замінена на обмеження волі строком на 1 рік 10 місяців 24 дні, звільнений 16.05.2014 року умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 3 місяці 9 днів на підставі ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 08 травня 2014 року.

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
Прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України та у частині призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України та у частині незастосування судом положень ч.1 ст.71 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.11.2010 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Захисник просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.12.2014 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи прокурора:
Вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки судом не в повній мірі враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Також судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, а в подальшому в ході досудового розслідування злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, скоїв новий злочин.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції допустився помилки визначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки призначив за кожної статтею скоєного ним злочину по 3 роки позбавлення волі, тобто призначив рівнозначні покарання.

Посилається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував те, що останній вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, а тому при призначенні останньому покарання не враховані вимоги ч.1 ст.71 КК України.

Узагальнені доводи захисника:
Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , що є підставою для застосування вимог ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, 17.08.2014 року близько 17:10 год. ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 проник до сараю, звідки таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_9 . Проте вчинити всіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_7 в період з 05.09.2014 року по 15.09.2014 року у АДРЕСА_3 проник до сараю, звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 , спричинивши останній майнову шкоду на суму 3888 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , пояснення ОСОБА_7 та його захисника, які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню та просили апеляційну скаргу захисника задовольнити і звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Дослідженими в судовому засіданні доказами вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, доказана і апелянтом не заперечується, як і не заперечується кваліфікація його дій за ст.ст. 15 ч.3 185 ч.3, 185 ч.3 КК України.

В цій частині вирок не оскаржується.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, то апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив останньому покарання у мінімальних межах санкції даної статті.

Відповідно до п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування

покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Обґрунтовуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у мінімальних межах (3 роки позбавлення волі), суд першої інстанції послався на дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності і має непогашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не значиться. Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та визнання вини. Обставинами, які обтяжують покарання суд визнав рецидив злочину.

Але судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, зокрема те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, покарання за який передбачено до 6 років позбавлення волі, особу засудженого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, характеризується посередньо, у період досудового розслідування даного кримінального провадження вчинив новий злочин.

Також судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, протягом року не працевлаштувався та вчинив нові корисливі злочини.

Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України необхідно призначити більш суворе покарання.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч.3 ст.185 КК України також у виді 3 років позбавлення волі, суд першої інстанції застосувавши вимоги ч.1 ст.70 КК України, та пославшись на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, невірно застосував цей принцип, оскільки однакові за видом та розміром покарання не підлягають поглиненню.

А тому, доводи прокурора в цій частині апеляційної скарги є обґрунтованими.

Також є обґрунтовані доводи прокурора, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення.

Відповідно до ч.5 ст.115 КПК України при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк.

Так, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 08.05.2014 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 3 місяці 9 днів, а перший епізод кримінального правопорушення останній вчинив 17.08.2014 року, тобто в останній день до сплину строку умовно-дострокового звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував, що останній вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Щодо доводів захисника про недостатнє врахування судом першої інстанції пом`якшуючих обставин, а саме щирого каяття та визнання вини ОСОБА_7 , то апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки ці обставини були враховані судом першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.65, 66 КК України.

З огляду на вчинення обвинуваченим тяжких злочинів, через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі, та в період умовно-дострокового звільнення, свідчать про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.

Отже, ці обставини свідчать про неможливість його виправлення без відбування покарання, а тому відсутні підстави для застосування ст.75 КК України, як просить апелянт.

А тому, вимоги захисника в апеляційній скарзі про зміну вироку суду та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробовуванням на підставі ст.75 КК України задоволенню не підлягають.

Виходячи з викладеного, апеляція прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.12.2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України та призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.11.2010 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць.

В іншій частині вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.12.2014 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3