АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6814/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/370/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 травня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 23 червня 2013 року за № 0000212, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українець, громадянин

України, з вищою освітою, головний спеціаліст відділу державної реєстрації

речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Криворізького міського

управління юстиції Дніпропетровської області, одружений, має на утриманні

неповнолітню дитину - ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисники обвинуваченого, адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати виправдувальний вирок, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необґрунтованим виправданням обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , згідно наказу № 2451-к начальника Головного управління юстиції в Дніпропетровській області від 02 жовтня 2012 року, був призначений на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області, розташованого за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Женевська, будинок № 1.

Діючи на підставі посадової інструкції, затвердженої начальником Криворізького міського управління юстиції, ОСОБА_6 займав посаду, пов`язану з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно відповідно до закону; встановлював відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно; встановлював відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення; встановлював відповідність повноважень особи, яка подає документи на державну реєстрацію, та сторін правочину, згідно з якими відбувається державна реєстрація; встановлював відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі прав на нерухоме майно, та поданих документів, відповідність даних про наявність /або відсутність/ інформації та/або відповідних документів, що свідчать про накладення /зняття/ заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі, відсутність встановлених законом заборон відчуження нерухомого майна, наявність факту виконання умов правочину, якими закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; приймав рішення про державну реєстрацію або про відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису /погашення запису/ та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкривав і закривав розділи Державного реєстру прав, вносив до них відповідні записи; відкривав та вів реєстрацію облікових справ щодо об`єктів нерухомого майна; присвоював реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна під час проведення державної реєстрації; видавав свідоцтво про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених законом; видавав витяги з Державного реєстру прав на нерухоме майно; надавав інформацію з Державного реєстру речових прав або відмовляв в її наданні у випадках, передбачених законом «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень»; здійснював взяття на облік безхазяйного нерухомого майна; приймав та видавав документи, пов`язані з проведенням державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, взяттям на облік безхазяйного нерухомого майна, наданням інформації з Державного реєстру прав; вживав, в межах компетенції, заходів щодо ведення та функціонування Державного реєстру прав; здійснював в межах компетенції заходи щодо підвищення ефективності роботи у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно; вносив пропозиції начальнику відділу щодо удосконалення роботи у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, щодо усунення суперечностей між актами законодавства та заповнення прогалин в ньому; здійснював інші заходи щодо підвищення ефективності роботи у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно; був зобов`язаний зберігати державну та комерційну таємницю, інформацію про громадян, що стала йому відома під час виконання обов`язків державної служби, а також інформацію, яка з згідно із законодавством не підлягає розголошенню.

Таким чином, ОСОБА_6 постійно виконував обов`язки головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, являючись державним службовцем та службовою особою.

Так, 21.06.2013 року, в денний час, ОСОБА_6 , діючи всупереч своїм посадовим обов`язкам та інтересам служби, грубо порушуючи вимоги посадової інструкції, маючи корисний мотив, направлений на отримання неправомірної вигоди, знаходячись на другому поверсі адміністративної будівлі відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області, розташованого за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Женевська, будинок № 1, прийняв пропозицію щодо отримання неправомірної вигоди громадянина ОСОБА_11 , у розмірі 3000 гривень 00 копійок, за сприяння у внесені даних та видачі витягів з Державного реєстру нерухомого майна.

Діючи з єдиним умислом, ОСОБА_6 25.06.2013 року приблизно о 12 годині 50 хвилин, знову всупереч своїм посадовим обов`язкам та інтересам служби, грубо порушуючи вимоги посадової інструкції, маючи корисливий мотив, направлений на отримання неправомірної вигоди, знаходячись в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області, розташованого за адресою: місто Кривий Ріг, Жовтневий район, вулиця Женевська, будинок № 1, отримав від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 3000 гривень, за сприяння у внесені даних та видачі витягів з державного реєстру прав на нерухоме майно.

Після чого, враховуючи наявність достовірної інформації про незаконне зберігання вищевказаних грошових коштів в службовому кабінеті № 1 начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Криворізького міського управління юстиції в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , розташованому на другому поверсі адмінбудівлі за вищевказаною адресою, отриманих ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_11 , та з метою недопущення їх знищення, втрати або реалізації особами, які залишились у приміщенні адмінбудівлі (тобто з метою врятування майна), виникла необхідність у невідкладному проведенні обшуку службового кабінету ОСОБА_12 , до постановлення ухвали слідчого судді, в ході якого вилучені грошові кошти в сумі 3000 гривень та документи, які ОСОБА_6 передав громадянин ОСОБА_11 .

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції закону станом на 25 червня 2013 року), за ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, і виправдано з підстави недоведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Речові докази гроші в сумі 3000 гривень 00 копійок підлягають зверненню на користь Державного бюджету України.

Процесуальні витрати за надання юридичної допомоги ОСОБА_6 необхідно відшкодувати, відповідно до положень ст.ст. 126, 130 КПК України, за рахунок Державного бюджету України.

В обгрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що викладені у мотивувальній частині вироку показання ОСОБА_6 , які визнані судом правдивими і дійсними, не відповідають його фактичним показанням, які зафіксовані на технічному носії інформації у судовому засіданні, та взяті до уваги без дотримання їх системної оцінки в сукупності з іншими доказами обвинувачення.

Як вважає апелянт, судом не враховано, що ОСОБА_6 тривалий час в ході судового засідання висловлював свою думку щодо укладення угоди з потерпілим, яка передбачає визнання вини.

На думку прокурора у кримінальному провадженні, під час судового розгляду не встановлено жодних фактів, що свідчили б про те, що ОСОБА_11 співпрацював з працівниками правоохоронних органів до офіційного звернення з заявами про факти вчинення злочинів щодо нього з боку ОСОБА_6 , а правоохоронні органи діяли шляхом приєднання до подій, що вже почали відбуватись, під контролем прокурора, який здійснював нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва.

Згідно доводів апеляційної скарги, суд без зазначення жодних обставин та викладення самих протиріч, які мали місце в поясненнях потерпілого ОСОБА_11 , дійшов висновку, що його пояснення є нелогічними, і що саме він запропонував надати грошові кошти, а також, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про оголошення свідчень ОСОБА_11 , які він надавав під час досудового розслідування.

Прокурор у кримінальному провадженні звертає увагу на те, що суд, не надавши права стороні обвинувачення та стороні захисту реалізовувати свої права, розпочав самостійно допит потерпілого, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону, а також не дав оцінку документам, які потерпілий надав органу досудового розслідування разом із заявою про вчинення злочину, та які, в подальшому, визнані речовими доказами.

Вказівка суду на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 369 КК України, на думку апелянта, суперечить нормі кримінального закону, який діяв на момент вчинення злочину, а саме, положенням ч. 6 ст. 369 КК України (в редакції від 18.04.2013 року № 221-VI).

Відповідно посиланням апеляційної скарги, питання щодо джерела походження грошей, які використовувались при оперативній закупці, не входить в предмет доказування, а висновок суду щодо доказу у кримінальному провадженні, зокрема, постанови прокурора м. Кривого Рогу від 08 квітня 2013 року про призначення групи прокурорів, не відповідає вимогам ст. 84 КПК України.

Крім того, спростовуючи твердження суду першої інстанції, прокурор зазначає, що протокол огляду був складений оперуповноваженим ВДСБЕЗ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі постанови прокурора та за дорученням слідчого ОСОБА_13 , за участю понятих та ОСОБА_11 , в присутності яких проводилась помітка грошей, наданих заявнику для проведення заходів документування факту отримання грошової винагороди.

Також, обшук у кримінальному провадженні був проведений з урахуванням положень ч. 3 ст. 233 КПК України, та на підставі клопотання слідчого в подальшому було винесено ухвалу слідчим суддею, якою надано дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті адмінбудівлі.

Апелянт звертає увагу на те, що суд, постановляючи вирок, не виклав у ньому пояснення свідків та свої висновки щодо цих доказів, а також, виправдав ОСОБА_6 з підстав не передбачених кримінальним процесуальним законом.

Під час судових засідань головуючий суддя, не дослідивши у повному обсязі обставини провадження, висловлював свої переконання про недопустимість доказів з цих підстав, у зв`язку з чим йому були заявлені відводи.

Як вважає прокурор, суд неодноразово неправомірно відмовив у його клопотаннях про відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади, про обрання йому запобіжного заходу, з урахуванням ризиків кримінального провадження, передбачених ст. 177 КПК України, про отримання трафіку з мережі «Київстар» вхідних з`єднань телефонних абонентів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , про одночасний допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 .

При цьому, ОСОБА_6 , продовжуючи працювати на займаній посаді, знову вчиняє аналогічні дії, як з потерпілим ОСОБА_11 .

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисники ОСОБА_6 , адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 зазначають про обґрунтованість виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 , дослідження судом всіх наданих сторонами доказів та відсутність доказів на підтвердження вини обвинуваченої в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Захисники просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

При апеляційному розгляді прокурор у кримінальному провадженні підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржуване рішення щодо ОСОБА_6 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

У відповідності до ч. 5 ст. 27 та ч. 4 ст. 107 КПК України кримінальне провадження в суді під час судового провадження необхідно обов`язково фіксувати за допомогою технічних засобів.
У той же час, при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 наведені норми кримінального процесуального закону були порушені.
Так, суд першої інстанції у вироку посилається на пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , однак у матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис з допитом зазначеної особи, так як останній не допитувався в судовому засіданні при розгляді провадження судом першої інстанції, що суперечить вироку суду першої інстанції, де були викладені пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно інкримінованого йому злочину, і що унеможливлює перевірку доводів апеляційної скарги з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження.
Відомостіщодо проведення процесуальних дій у судовому засіданні, а саме, огляд відеозапису та аудіозапису проведених слідчих дій, огляд речових доказів, також відсутні в журналах судового засідання, що є порушенням вимог ст. 108 КПК України і свідчить про невідповідність журналу судового засідання вироку суду, і на що обґрунтовано посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Також, у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 29.01.2014 року (т. 2 а.к.п. 20).
Крім того, в матеріалах провадження містяться журнали судових засідань від 01.04.2014 р., 07.05.2014 р., 14.08.2014 р., 24.12.2014 р., 14.01.2015 р. (т. 2 а.к.п. 23, 24, 26, 31, 32), в яких зазначено про вихід суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, що протирічить самому вироку, який ухвалено 08.05.2015 року, і матеріалам кримінального провадження.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд послався на аудіозапис та роздруківку розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , як на неналежний доказ, зазначаючи, що ОСОБА_6 категорично стверджував про неналежність жодного з голосів саме йому.

При цьому, без проведення відповідної експертизи, суд першої інстанції зазначає про неможливість ідентифікування голосів та визначення їх належності на аудіозаписі.

Крім того, ретельно прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів звертає увагу на те, що до прийняття рішення по кримінальному провадженню суд неодноразово висловлював свою думку про недопустимість доказів, тобто про невинуватість обвинуваченого, що на думку колегії суддів, свідчить про упередженість з боку суду першої інстанції при розгляді провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Також не обґрунтовано було відмовлено в клопотанні прокурора про витребування інформації із мережі «Київстар» вхідних та вихідних з`єднань телефонних абонентів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період з 20.06.2013 року по 25.06.2013 року (т. 1 а.к.п. 99), та не приділено достатньої уваги щодо необхідності отримання таких даних для повного та об`єктивного розгляду провадження.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційної скарги прокурора, у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених в скарзі доводів, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.
У межах, встановлених ст. 404 КПК України, щодо апеляційного перегляду, колегія суддів позбавлена можливості перевірити та виправити зазначені вище недоліки, допущені судом першої інстанції.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити суду законне і обґрунтоване рішення, що передбачає скасування оскаржуваного відносно ОСОБА_6 вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, а зазначені процесуальні порушення є безумовною підставою для прийняття даного рішення.
В даному випадку, колегія суддів, враховуючи положення ч. 2 ст. 415 КПК України, не розглядає інші доводи апеляційної скарги, оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у цілому. Однак доводи апеляційної скарги підлягають оцінці та перевірці при новому розгляді провадження.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4