АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5378/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/414/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 серпня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 30 липня 2013 року за № 0002805, за яким обвинувачуються:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українець, громадянин

України, з середньо-технічною освітою, не одружений, не працюючий, раніше

засуджений:

1)10.04.2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений умовно-достроково 14.11.2007 року на невідбутий термін покарання 1 рік 11 місяців 20 днів;

2)02.12.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбутий термін за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.04.2006 р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Звільнений умовно-достроково 06.06.2013 року на невідбутий термін покарання 2 місяці 20 днів, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженець с. Широчани Апостолівського району Дніпропетровської області,

українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений,

не працюючий, раніше засуджений:

1)11.12.2007 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 років. Звільнений умовно-достроково 02.06.2010 року на невідбутий термін покарання 1 рік 3 місяця 10 днів;

2)10.05.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбутий термін за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2007 р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений умовно-достроково 19.06.2013 року на невідбутий термін покарання 7 місяців 21 день;

3)24.11.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

4)25.12.2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою:

АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники обвинувачених, адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати, зважаючи на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, та ухвалити свій вирок за яким ОСОБА_6 за за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання, із застосуванням ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців; ОСОБА_7 вза ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Речовий доказ футболку чорного кольору, яка передана на зберігання потерпілій ОСОБА_11 , залишити у неї.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та ухваленим з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, а покарання не співрозмірне тяжкості кримінального правопорушення, та просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було визнано винними за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , маючи намір на відрите викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, 30.07.2013 року в вечірній час прийшли на м-н. Східний в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де вступили між собою в злочинний зговір та розподілили ролі їх злочинної діяльності.

Згідно розподілених ролей, ОСОБА_6 повинен був безпосередньо відкрито викрадати у випадкових перехожих належне їм майно, в той самий час ОСОБА_7 повинен був знаходитися поруч, спостерігати за навколишнім оточенням, та у випадку небезпеки, повідомити про це ОСОБА_6 .

В цей же день, близько 19 години 45 хвилин, проходячи повз будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 побачили невідому їм ОСОБА_11 .

Підійшовши до якої, ОСОБА_6 , керуючись їх злочинними намірами на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, відкрито, шляхом ривку, викрав майно, яке належить потерпілій, а саме: зірвав золотий ланцюжок з жовтого металу вагою 11,61 грамів, вартістю 4320 гривень, та хрестик з жовтого металу вагою 1,84 грамів, вартістю 663 гривні і втекли.

Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), скоєне повторно, за попередньою змовою групою осіб.
За даним вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2008 року, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.12.2014 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обгрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Прокурор зазначає, що обвинувачені раніше неодноразово судимі за вчинення корисливих тяжких злочинів, повторно вчинили тяжкий злочин у період умовно-дострокового звільнення, мають непогашені судимості, що свідчить про їх небажання ставати на шлях виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, вчинив нові корисливі злочини до винесення вироку, який оскаржується, та за які він, на час винесення даного вироку, був засуджений до реальної міри покарання позбавлення волі.

ОСОБА_7 фактично вину не визнав, так як не підтвердив факт вчинення грабежу групою осіб за попередньою змовою. ОСОБА_6 вину не визнав у повному обсязі.

Під час судового розгляду обвинувачені постійно змінювали свої покази, що підтверджує їх бажання уникнути відповідальності, а також поводили себе зухвало, зверхньо, проявляючи своєю поведінкою неповагу до суду та інших учасників процесу, намагались будь-якими способами принизити честь і гідність потерпілої та свідків у кримінальному провадженні.

Крім того, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку не прийнято рішення щодо речових доказів, а саме, футболки чорного кольору, яка в ході досудового розслідування передана на зберігання потерпілій ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що всі докази його вини добуті шляхом фальсифікації кримінального провадження, з порушенням його конституційних прав та вимог кримінального процесуального законодавства, під фізичним тиском працівників міліції, та досудове розслідування проведено без участі захисника.

Як стверджує апелянт, він неодноразово заявляв клопотання про витребування інформації щодо тілесних ушкоджень, зафіксованих медичними працівниками Криворізького СІЗО № 3, які так і не були розглянуті судом.

Впізнання особи, на думку обвинуваченого, було проведено з суттєвими порушеннями кримінального процесуального законодавства, оскільки потерпілу, яка не могла точно стверджувати, хто з обвинувачених скоїв протиправне діяння, було введено в оману.

Судом не було враховано щире каяття ОСОБА_7 , а також той факт, що при особистому огляді ОСОБА_6 не знайдені викрадені золоті вироби.

Крім того, футболка потерпілої, що була розірвана під час вчинення кримінального правопорушення, не долучена в якості доказу, не проведено слідчий експеримент, не велась відеофіксація слідчих заходів за його участю, що дало б можливість, як вважає апелянт, оцінити його дії в даній ситуації.

Обвинувачений звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були присутні при огляді місця злочину, заявили, що вони не підписували протокол огляду та підписи належать не їм, а свідок ОСОБА_14 дав пояснення в суді, що раніше не бачив обвинуваченого та ніяких протоколів не підписував.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 зазначає про проведення досудового розслідування з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_6 , та відсутність доказів на підтвердження його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинувачені та їх захисники, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 не можуть бути задоволені з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, судом було обґрунтовано визнано доведеним, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 30 липня 2013 року здійснили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), скоєне повторно, за попередньою змовою групою осіб, оскільки це об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме, письмовими доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.07.2013 року (т. 1 а.к.п. 25), протоколом пред`явлення особи для впізнання від 31.07.2013 року із фототаблицями (т. 1 а.к.п. 56-60) та протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07.08.2013 року із фототаблицями (т. 1 а.к.п. 82-86), згідно яких потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 30.07.2013 року скоїла відкрите викрадення її золотого хрестика з ланцюжком біля будинку № 57 по вул. Гутовського в м. Кривому Розі, а ОСОБА_7 - як особу, яка була неподалік ОСОБА_6 під час скоєння ним протиправних дій, котрі, в подальшому, разом побігли у одному напрямку;
Встановлені факти також узгоджується з показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила вищезгадані обставини.
- протоколами одночасного допиту осіб, а саме, потерпілої ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_6 від 31.07.2013 року із фототаблицею (т. 1 а.к.п. 61-64), та потерпілої ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_7 від 07.08.2013 року (т. 1 а.к.п. 92-94), відповідного до яких потерпіла показала, що ОСОБА_6 зірвав з неї 30.07.2013 року золоті прикраси, при цьому поруч з ним, на відстані 1-1,5 м., знаходився ОСОБА_7 . Обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заперечень не мали та підтвердили свідчення ОСОБА_11 ;

- протоколом одночасного допиту обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 15.08.2013 року (т. 1 а.к.п. 95-97), згідно якого обвинувачені, кожен окремо, послідовно показали, що 30.07.2013 року під час скоєння ОСОБА_6 пограбування потерпілої ОСОБА_11 неподалік нього, на відстані приблизно 1,5 м., знаходився ОСОБА_7 , який відмовився зривати ланцюжок з потерпілої, і тому ОСОБА_6 сказав, щоб він відійшов в іншу сторону, а згодом, ОСОБА_6 просив ОСОБА_7 закласти під його паспорт викрадене у потерпілої майно.

Необхідно зазначити, що потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні підтвердила факт її пограбування 30.07.2013 року поряд із будинком № 57 по вул. Гутовського в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, вчиненого ОСОБА_6 , який ривком зірвав з неї ланцюжок та хрестик, порвавши при цьому її футболку. ОСОБА_7 у цей час знаходився поблизу, з боку, та, в подальшому, вони разом тікали в одному напрямку.

Працівники міліції - ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були приведені до присяги відповідно до вимог ст. 352 КПК України, та під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували, що 30.07.2013 року біля міської лікарні № 2 затримали одного з чоловіків, які втікали від них, схожого за прикметами на особу, яка вчинила грабіж, а саме, ОСОБА_6 .

Перевіривши та оцінивши матеріали кримінального провадження, судом першої інстанції не були прийняті, як належні докази, свідчення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на даний час перебувають під вартою в слідчому ізоляторі разом з обвинуваченими.

Згідно письмової заяви обвинуваченого ОСОБА_7 від 22.04.2015 року (т. 3 а.к.п. 186) саме він, перебуваючи разом з ОСОБА_6 , зірвав з потерпілої золоті прикраси, які потім продав «таксисту».

Між тим, при апеляційному розгляді ОСОБА_7 підтвердив свої пояснення та уточнив, що саме він вчинив злочин, а не ОСОБА_6 , який перебував разом з ним.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що обставини пограбування йому невідомі, однак саме ОСОБА_6 в судовому засіданні 31 липня 2013 року (т. 1 а.к.п. 55) визнавав, що перебуваючи разом з ОСОБА_7 , вчинив пограбування незнайомої ОСОБА_11 .

Зважаючи на зібрані докази та суперечливі пояснення обвинувачених, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про злагоджені та узгоджені дії співучасників злочину - ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , що містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Очевидним є те, що обидва обвинувачені, і це підтвердила потерпіла, після вчинення злочину втекли в одному напрямку, однак через деякий час, поблизу, один із співучасників, по прикметам, які вона вказала, був затриманий працівниками міліції, зізнався у злочині та був впізнаний потерпілою.

Судом першої інстанції було проведено службову перевірку заяви ОСОБА_6 про нанесення йому тілесних ушкоджень під час затримання працівниками правоохоронних органів 30.07.2013 року.

Згідно висновків перевірки факти, на які посилається обвинувачений, не знайшли свого підтвердження (т. 3 а.к.п. 200-203).
Таким чином, в ході досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення провадження, тобто характеризуючі об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, допитані всі особи, показання яких мають значення для провадження.
Виходячи з цього висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні грабежу, скоєного повторно, за попередньою змовою групою осіб, підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом.

На думку колегії суддів, під час досудового розслідування та судового розгляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на законність судового рішення не допущено.
За встановлених судом фактичних обставин провадження, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.
Посилання апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими, так як при обранні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, достатньою мірою врахував обставини, що мають значення, а саме:
тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів;

особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий (т. 1 а.к.п. 143-146); вчинив кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (т. 1 а.к.п. 142); з 2001 року знаходився під наглядом лікаря-психіатра з приводу розумової відсталості в ступені легкої дебільності, в 2011 році знятий з нагляду (т. 1 а.к.п. 134), відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи у період часу, до якого відноситься інкримінуєме йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними, на час проведення судово-психіатричної експертизи може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.к.п. 113-119); під наглядом лікаря-нарколога перебував з березня 2003 року з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками, знятий з нагляду у лютому 2004 року (т. 1 а.к.п. 133); не одружений; не працює; за місцем проживання характеризується посередньо (т. 1 а.к.п. 131);
особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий (т. 1 а.к.п. 121, 128-129), на обліку у лікаря- психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т. 1 а.к.п. 124, 125), не має постійного місця проживання (т.1 а.к.п. 126);
відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин;

думку потерпілої, яка просила не застосувати до обвинувачених суворе покарання,

та обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення їмпокарання в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України: ОСОБА_6 - у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України, ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи прокурора щодо речового доказу футболки чорного кольору, яка в ході досудового розслідування передана на зберігання потерпілій ОСОБА_11 , не є обгрунтованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення щодо визнання певної речі речовим доказом, а, тим паче, передання її на зберігання потерпілій.

Неповноти, суттєвих порушень в ході судового розгляду вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування або зміни вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 30 липня 2013 року за № 0002805, у відношенні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4