Справа № 11-1928/11 р. Головуючий в I інстанції Ковальчук О.В.
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач: Ришкова Н.М.
УХВАЛА

І м е н е м УКРАЇНИ.

13 грудня 2011 року. м.Херсон

Колегія суддів судової палати по кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді Ришкової Н.М.,

суддів Дубченка А.П., Жили І.Е.,

з участю прокурора - Старостенко Р.А..

засудженого - ОСОБА_1,

потерпілої -ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2011 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого: вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 30.12.2009 року за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. З, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

-засуждено за ч.З ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 30.12.2009 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу тримання під вартою засудженому залишено без змін.

Строк відбування покарання відраховано з 29.04.2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_2задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальні збитки в сумі 2157 гривень 50 копійок. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те , шо 1 листопада 2010 року, близько 00 години 30 хвилин, вживши спиртні напої та перебуваючи в стані алкогольного спяніння, переслідуючи корисливу мету обернути на свою користь чужк майно, він таємно проник на огороджену територію двору ОСОБА_2, яка мешкає в с. Новокиївка вул. Леніна, буд. 52, де шляхом розбиття віконного скла проник в підвальне приміщення, звідки викрав близько 45 пластикових ящиків вартістю 3 гривні 50 копійок кожен, в яких знаходилось близько 500 кілограмів картоплі вартістю 4 гривні за 1 кілограм. З викраденим зник, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_2 матеріальні збитки на загальну суму 2157 гривен.

В апеляції прокурор просить вирок відносно ОСОБА_1 скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину і особі осудженого унаслідок м'якості і постановити новий вирок, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 30.12.2009 року, остаточно призначити ОСОБА_1покарання у виді позбавлення волі на пять років.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок як незаконний та змінити міру запобіжного заходу тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вважає , що по справі відсутні докази його причетності до скоєння крадіжки у потерпілої ОСОБА_2 На його думку кримінальна справа розслідувана без дотримання ст.22 КПК України та з порушеннями його прав , гарантованих Конституцією. Показання свідків були отримані незаконним шляхом та по суті не підтверджують його вину у скоєнні інкримінованого злочину . Огляд місця злочину був проведений без понятих, по справі не проведена експертиза крові , виявленої на місці злочину . На його думку слідчий безпідставно закрив кримінальну справу відносно невідомих осіб, які скоїли злочин , та притягнув його до кримінальної відповідальності по даній справі.

Вислухавши доповідача по справі, прокурора, потерпілу ОСОБА_2 , які підтримали вимоги, викладені в апеляції прокурора , та заперечували проти вимог засудженого, викладених в апеляції , засудженого ОСОБА_1, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення ,його апеляційні вимоги задовольнити , останнє слово осудженого, в якому він просив вирок суду щодо нього скасувати , змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши приведені в апеляції доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 УПК Україні вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим . Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні .

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, між показаннями ОСОБА_1 , допитаного під час досудового слідства та в ході судового слідства, містяться істотні суперечності.

Так, в ході досудового слідства допитаний в якості підозрюваного (а.с. 29-30) та обвинуваченого( а.с. 39-41) ОСОБА_1 визнавав свою вину повністю та детально розповідав про обставини таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_2 в ніч на 1 листопада 2010 року, та подальшу його реалізацію.

Проте, в ході судового слідства підсудний ОСОБА_1 змінив свої свідчення і став стверджувати, що непричетний до крадіжки майна потерпілої ОСОБА_2, оскільки в той час перебував в іншому місці, а саме, в с. Комсомольське Садовського району на дискотеці та повернувся додому після 1-ої години ночі.

За наявності таких істотних суперечностей між свідченнями, які підсудний давав в суді і під час досудового слідства, в порядку ст. 301 УК України суд повинен був оголосити в судовому засіданні його показання в ході досудового слідства, ретельно перевірити їх, та з'ясувати причини відмови підсудного від попередніх свідчень і дати цим свідченням належну оцінку .

Відповідно до п.11 ухвали Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування від 11.02.2005 року №2 , у разі зміни підсудним свідчень, даних в ході досудового слідства, суд зобов'язаний з'ясувати причину цього, ретельно перевірити ВСІ його свідчення і дати їм належну оцінку.

Також, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення по справі, у вироку суд зобов'язаний вказати, які докази суд бере до уваги, а які ні, при цьому мотивувавши своє рішення.

Суд першої інстанції при розгляді доної справи не виконав вказані вимоги закону. З'ясування вказаних обставин справи мають істотне значення по справі, оскільки може вплинути на рішення питання про кваліфікацію скоєного ОСОБА_1, а також на правильність застосування кримінального закону.

. Не дослідив і не дав оцінку показанням ОСОБА_1 в ході досудового слідства, не усунув наявні суперечності в цих свідченнях і свідченнях підсудних в судовому засіданні, не з'ясував причину зміни свідчень, не прийняв вказані свідчення в якості доказів по справі або не спростував їх, тобто, не дав ніякої оцінки цим свідченням.

Поза увагою суду залишилася і перевірка алібі ОСОБА_1 , яке він висунув в судовому засіданні , а саме , перебування в час вчинення інкримінованого злочину в іншому населеному пункті іншого району Херсонської області , а саме , в с. Комсомольське Садовського району на дискотеці.

Суд, не перевіривши ці доводи на захист підсудного належним чином , розцінив їх як спосіб захисту та передчасно не прийняв до уваги.

Крім того , як на доказ по справі суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_3 , які були оголошені під час оголошення матеріалів кримінальної справи .

Поза увагою суду залишилися вимоги ст.. 306 КПК України , які передбачають вичерпний перелік випадків, у яких суд може оголосити показання свідків, в тому числі і при неявці в судове засідання свідка, явка якого з тих чи інших причин неможлива.

Проте суд, не встановивши причину такої неявки та її поважність, без достатніх підстав оголосив його показання в судовому засіданні та послався на них в вироку як на доказ по справі.

Вказані обставини перешкоджали суду повно і всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Тим самим суд припустився невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування вироку в порядку ст. 367 КПК України. В зв'язку з вказаним апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

При новому судовому розгляді слід усунути вказані порушення, а також з урахуванням викладеного всебічно та повно дослідити докази по справі, дати їм оцінку в їх сукупності і взаємозв'язку і ухвалити законний і обґрунтований вирок. Слід також уточнити та перевірити показання свідків , які на думку ОСОБА_1 були отримані незаконним шляхом , про що він зазначає в апеляції.

Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_1 більш суворого покарання , то на думку колегії вони безпідставні . При наявності доказів в обємі предявленого обвинувачення призначене судом засудженому покарання на думку колегії є достатнім та справедливим.

Безпідставними на даному етапі розгляду справи є і вимоги ОСОБА_1 щодо зміни відносно нього запобіжного заходу , тому апеляційні вимоги засудженого в цій частині колегія суддів вважає такими , що не підлягають задоволенню.

.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_4, - скасувати.

Кримінальну справу направити до того ж суду в іншому складі суддів.

Головуючий :

Судді: