АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 09 липня 2015 року, матеріали кримінального провадження № 0005053 за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Імішлі Азербайджан, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 31 січня 2000 року Київським міським судом за ч. 2 ст. 188-1, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 189-4 КК України в редакції 1960 року до 14 років позбавлення волі, 30 травня 2011 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 19 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:
прокурора захисникаОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Крім цього, судом вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав вогнепальну зброю револьвер «Наган», калібру 7, 62 мм № НОМЕР_1 та шість боєприпасів до нього, що спорядженні оболонковою кулею та придатні до стрільби, які став носити при собі без передбаченого законом дозволу.

16 травня 2014 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції біля магазину «Продукти», що на вул. Бальзака, 57 в м. Києві, у якого при затриманні було виявлено та в присутності понятих вилучено вищевказані вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, які останній незаконно носив без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим, судом виключено з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення кваліфікуючу ознаку зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів, як зайву.

Не погоджуючись з вироком суду, його оскаржили в апеляційному порядку заступник прокурора міста Києва та обвинувачений ОСОБА_7 .

При цьому, прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а в решті вирок суду залишити без змін. Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання належним чином не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, особи обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, в тому числі і насильницьких, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив кримінальне правопорушення, а також конкретні обставини провадження. Крім того, суд першої інстанції у вироку не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, а серед матеріалів кримінального провадження відсутні дані на підставі яких можливо прийти до обґрунтованого висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, а також скасувати застосований до нього запобіжний захід. Так, в апеляційній скарзі обвинувачений посилаючись на те, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам провадження звертає увагу, що суд першої інстанції виклавши докази його вини, зокрема, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протокол огляду від 16 травня 2014 року, висновок балістичної експертизи № 400 від 16 травня 2014 року, постанова про приєднання до справи речових доказів та протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 липня 2014 року, не надав їм належної оцінки та не перевірив їх на предмет належності та допустимості. Крім того, судом не викладено мотиви неврахування висновку експерта № 123/д від 17 травня 2014 року та показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також хибно викладено показання свідка ОСОБА_15 . Далі в апеляційній скарзі наголошується на істотному порушенні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які виразились у тому, що суд в оскаржуваному рішенні послався на речові докази, які не були дослідженні під час судового розгляду. Крім того, речові докази, які були вилучені під час проведення таких слідчих дій, як впізнання речей та пред`явлення їх для впізнання не можуть бути використані, як доказ у провадженні, оскільки здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства. Також в апеляційній скарзі обвинувачений звертає увагу на те, що в судовому рішенні не встановлено яким чином та в який спосіб ним придбано вогнепальну зброю, не зазначено коли та в якому місці, що є порушенням ст. 91 КПК України, а також не зазначено в чому виразилось незаконне носіння вогнепальної зброї. З огляду на викладене, на переконання обвинуваченого суд першої інстанції у вироку фактично не навів доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та прийшов до помилкового висновку щодо його винуватості, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, виступи обвинуваченого та його захисника, кожен з яких підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого без задоволення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно і прискіпливо дослідив обставини провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прийшов до вірного висновку про винуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у придбанні та носінні вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за обставин викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються зібраними у провадженні доказами, які всупереч твердженням обвинуваченого, сумнівів у своїй достовірності не викликають, оскільки були ретельно перевірені районним судом в судовому засіданні та їм була надана належна оцінка у вироку. При цьому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Зокрема, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, його винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, а саме:

показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , відповідно до яких останні раніше бачили в обвинуваченого зброю;

показаннями свідка ОСОБА_12 , старшого оперуповноваженого УКР ГУ МВС України в м. Києві, з яких убачається, що останній приймав участь у затриманні обвинуваченого, і коли вони підійшли до ОСОБА_7 той дістав ззаду штанів зброю, яку він, ОСОБА_12 , вибив з його правої руки. Зброя впала справа від обвинуваченого, його затримали та поклали на асфальт, обвинувачений сказав, що не знає чий це предмет, зброю було вилучено;

показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони удвох переходили проїзну частину дороги та побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_7 . ОСОБА_10 зазначив, що бачив як обвинувачений дістав із-за спини предмет схожий на пістолет, який у нього вибили працівники міліції. Їх запросили у якості понятих, в цей час обвинувачений лежав на землі у наручниках, і біля нього лежав пістолет з барабаном, саме той який він діставав із-за спини, щоб хтось підкидав пістолет ОСОБА_7 не бачив. ОСОБА_11 бачив лише як із-за спини обвинуваченого випав предмет, який виявився пістолетом, щоб хтось підкидав пістолет ОСОБА_7 не бачив;

показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , які підтверджують факт знаходження біля обвинуваченого на землі пістолета;

протоколом огляду від 16 травня 2014 року в ході якого оглянута асфальтована ділянка місцевості де було затримано обвинуваченого, біля якого виявлено предмет схожий на зброю «Наган» та 6 предметів, схожих на патрони, що знаходились в барабані предмету схожого на зброю;

фототаблицею до вищевказаного протоколу;

висновком балістичної експертизи № 400 від 16 травня 2014 року, відповідно до якого вилученні у ОСОБА_7 предмети схожі на зброю «Наган» та патрони, які знаходились у барабані револьверу «Наган», є відповідно, військовою нарізною вогнепальною зброєю, револьвером «Наган» калібру 7,62 мм і боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 7,62 мм револьверними патронами до револьверу «Наган». Револьвер та боєприпаси придатні для стрільби;

постановою про приєднання до справи речових доказів, а саме: револьверу «Наган» та 6 боєприпасів до нього;

протоколами пред`явлення речей для впізнання від 22 липня 2014 року, відповідно до якого свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , кожен окремо впізнали серед пред`явлених їм револьверів, револьвер системи «Наган», який вони бачили у ОСОБА_7 .

Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків щодо винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій не встановлено.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд першої інстанції залишив поза увагою висновок експертизи № 123/д від 17 травня 2014 року є безпідставними, оскільки вказаний висновок був досліджений судом у судовому засіданні 13 лютого 2015 року. Крім того, доводи обвинуваченого, що відповідно до зазначеного висновку, на поверхні предмету зовні схожого на револьвер системи «Наган» не виявлено слідів папілярних узорів, не можуть свідчити про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, а навпаки у сукупності з іншими доказами, що містяться у кримінальному провадженні можуть свідчити про відсутність підстав категорично вважати про неналежність револьвера обвинуваченому.

Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції виклавши докази його вини, зокрема, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протокол огляду від 16 травня 2014 року, висновок балістичної експертизи № 400 від 16 травня 2014 року, постанову про приєднання до справи речових доказів та протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 липня 2014 року, не надав їм належної оцінки та не перевірив їх на предмет належності та допустимості є необґрунтованими, оскільки вказані докази були досить повно, всебічно, об`єктивно і прискіпливо досліджені під час судових засідань.

Крім того, всупереч доводам обвинуваченого у вироку суду міститься обґрунтування того, чому суд першої інстанції поставився критично до показань обвинуваченого про те, що під час його затримання у нього не було вогнепальної зброї та боєприпасів, їх йому підкинули, а також свідків ОСОБА_18 , яка зазначила, що обвинувачений в її присутності одягався і ніякої зброї у нього не було, і ОСОБА_14 , який показав, що обнімав обвинуваченого і не відчував у нього сторонніх предметів.

З огляду на викладене підстав для закриття кримінального провадження, як просить обвинувачений в апеляційній скарзі колегією суддів не встановлено.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальновизнано та міститься в роз`ясненнях п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Так, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, врахував характер і ступінь тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та вважає, що воно відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо необхідності та достатності для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Зокрема, як убачається з вироку, суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України послався на те, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який страждає на бронхіальну астму середнього ступеня тяжкості, виразкову хворобу, на той час потребував оперативного лікування внаслідок посттравматичного дефекту тканини правого передпліччя, та обставини провадження.

Разом з тим, на переконання колегії суддів суд першої інстанції хоча зазначив у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких, особливо тяжких, в тому числі насильницьких злочинів, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, а тому колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неприпустимим.

З урахуванням наведеного, вирок щодо ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням в цій частині нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

При постановленні вироку в цій частині, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, наведені у вироку місцевого суду дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, ставлення обвинуваченого до скоєного, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі, яке він повинен відбути реально, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім, як для його виправлення так і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк його перебування під вартою з 17 по 21 травня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_19 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/805/2015 Категорія КК: ч. 1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_20 Доповідач: ОСОБА_1