АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/4630/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/187/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 29 квітня 2015 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 30 січня 2015 року за кримінальним провадженням №0000801 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік.
В силу ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Кривому Розі, українця, громадянина України, освіта незакінчена вища, не працюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік.
В силу ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Кривому Розі, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік.
В силу ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в солідарному порядку, на користь ТОВ «Всесвіт 2012» майнову шкоду в розмірі 3600 грн.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_7 .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.185 ч.2 КК України, ОСОБА_8 за ст.185 ч.2 КК України, ОСОБА_9 за ст.185 ч.2 КК України та обставин скоєння ними злочинів, просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 30 січня 2015 року скасувати та направити кримінальне провадження а новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 30 січня 2015 року скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_7 виправдати по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого зазначеною статтею.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 30 січня 2015 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були визнані винними та засуджені за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України за наступних обставин.

23 лютого 2014 року, приблизно з 15.00 год. до 17.00 год., ОСОБА_7 , разом з раніше знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньому змовою про вчинення крадіжки, прибули до нежилої будівлі колишнього гуртожитку Криворізького АТП, розташованої по вул. Студентська, 2 в м. Кривому Розі, яка належить ТОВ «Всесвіт 2012», де шляхом демонтажу таємно викрали з вказаної будівлі металеву огорожу балконів другого поверху в кількості двох одиниць вартістю по 900 грн. кожна та металеву огорожу балконів третього поверху в кількості двох одиниць вартістю по 900 грн. кожна, після чого з місця злочину втекли та розпорядилися викраденим на свій розсуд, чим своїми діями заподіяли ТОВ «Всесвіт 2012» матеріального збитку на загальну суму 3600 грн.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку обмежився лише визнанням факту наявності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, не вказує, які саме є пом`якшуючими, а які обтяжують покарання відносно кожного обвинуваченого окремо. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні записи судових засідань від 21.11.2014 року та 30.01.2015 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 як на досудовому, так і на судовому слідстві свою вину не визнавав та пояснював, що крадіжку разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчиняв. Судом першої інстанції не були прийняті до уваги пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , де вони вказували, що вчиняли крадіжку удвох, а ОСОБА_7 вони зустріли, коли виносили металеві конструкції з території колишнього гуртожитку та попросили допомогти їх нести. Крім того, судом не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що металеві перила йому приносили двоє чоловіків. Таким чином, в обґрунтування вини ОСОБА_7 були покладені пояснення свідка ОСОБА_11 , які не відповідають його фактичним показанням.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати вирок суду першої інстанції, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та просив вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 30.01.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 21.11.2014 року (том 1 а.кп.232) та ухвали про залишення позовної заяви без руху від 21.11.2014 року(том 1 а.кп.231), у зазначену дату в суді першої інстанції відбулось судове засідання у складі головуючого судді, секретаря, за участю прокурора та обвинувачених, під час якого вирішувались клопотання учасників судового засідання та питання з приводу залучення до матеріалів кримінального провадження цивільного позову потерпілого, за результатами якого було оголошено ухвалу.

Але, як було встановлено колегією суддів, звукозапис судового засідання від 21 листопада 2014 року на технічному носії інформації відсутній.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляції прокурора з приводу того, що на технічному носії інформації відсутній звукозапис судових дебатів від 30 січня 2015 року, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки під час підготовки до розгляду апеляції за вказаним кримінальним провадженням, було прослухано аудіозапис судового засідання від вказаної дати та встановлено, що на аудіодиску, залученому до матеріалів кримінального провадження присутній звукозапис судового засідання від 30 січня 2015 року під час якого проводились судові дебати (1-5 хвилини звукозапису).

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.370 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій прокурора та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2015 року скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2015 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити особисте зобов`язання.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

_______________________________________________________________________________________________________________________

Провадження №11-кп/774/187/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2