АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/234/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/1524/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.125, ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
20 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника та обвинуваченого, з доповненнями на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.11.2014р. стосовно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений: - за ч.1 ст.115 КК України до 13(тринадцятии) років позбавлення волі;

· за ч.1 ст.125 КК України до 200(двохсот) годин громадських робіт;

· за ч.1 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 13(тринадцять) років.

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України та розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, на при кінці листопада 2011 року в нічний час, точні час та дата в ході досудового та судового слідства не встановлена, ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торгівельній палатці за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: інфрачервоний обігрівач «Соlore IH -25», вартістю 338грн. Після чого ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник та розпорядився ним згодом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім цього, 05.09.2013р. о 01год. 00хв. ОСОБА_9 знаходився за адресою свого помешкання: АДРЕСА_1 , де між ним та його дружиною ОСОБА_11 на ґрунті особистих неприязних стосунків виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 , маючи намір на спричинення дружині тілесних ушкоджень, діючи умисно, штовхнув останню, від чого остання впала на підлогу, а ОСОБА_9 наніс їй не менше п`яти ударів кулаком своєї правої руки в область обличчя, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді: множинних синців та поверхневої забитої рани на обличчі, синець на шиї і два синця на правій руці.

Поряд з цим, 03.11.2013р. о 20год. 30хв. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у дворі домоволодіння за місцем проживання за раніше вказаною адресою де між ним та його дружиною ОСОБА_11 , яка щойно повернулася з роботи, виникла сварка на підґрунті ревнощів, в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел заподіяти смерть ОСОБА_11 , реалізуючи який, він наніс дружині не менше шести ударів правою та лівою руками в область обличчя, від яких остання впала на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 підняв з землі фрагмент тротуарної плитки та наніс ним не менше восьми ударів ОСОБА_11 в область голови, яку остання прикривала руками. Також ОСОБА_9 наніс ОСОБА_11 руками та ногами низку ударів по різних частинах тіла, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості від легких до тяжких, а від відкритої травми голови з переломами кісток склепіння та основи черепа ОСОБА_11 померла на місці.

Прокурор в поданій апеляції ставить питання про м`якість призначеного покарання, а тому просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити остаточне покарання у вигляді 15(п`ятнадцяти) років позбавлення волі. Крім того, цей апелянт не погоджується з перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України.

У своїй апеляції обвинувачений просить вирок суду, в частині визнання його винним у скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України скасувати, оскільки вважає, що це обвинувачення сфабриковане органами досудового слідства, а зізнання від нього були отримані недозволеними методами шляхом фізичного впливу.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, оскільки обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, а перебування у стані алкогольного сп`яніння не підтверджується матеріалами справи.

На підставі вищевикладених апеляційних доводів сторона захисту просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, позицію прокурора в підтримку своєї апеляції, вислухавши пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги в новій редакції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційний суд перевіряє даний вирок суду першої інстанції керуючись ч.1 ст.404 КПК України, тобто в межах поданих апеляцій.

Як вбачається з тексту вироку, суд мотивував необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст.185 КК України тим, що викладений в обвинувальному акті обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація дій за ч.3 ст.185 КК України не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду даної справи, тому суд першої інстанції вважав за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), виходячи з того, що обвинувачення інкриміноване органом досудового слідства в обвинувальному акті крадіжка із кваліфікуючою ознакою проникнення до сховища, будувалося тільки на припущеннях та доводах потерпілого, які не підтверджені будь-якими іншими доказами.

Так, суд вказав, що у даній справі стороною обвинувачення не надано і не здобуто під час судового розгляду доказу, який би достовірно вказував, що прорізання торгівельної палатки та викрадення обігрівача сталися одночасно, та пов`язані між собою. Потерпілий ОСОБА_10 безпосередньо після викрадення майна про це не повідомив, що унеможливило фіксування усіх обставин даної події. Крім того, показання лише потерпілого після спливу тривалого часу не дозволили суду зробити однозначний висновок про винуватість обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення крадіжки із кваліфікуючою ознакою проникнення до сховища.

Отже районним судом встановлено, що досудовим і судовим слідством не знайдено доказів на спростування позиції обвинуваченого про відсутність в його діях ознак незаконного проникнення до приміщення торгівельної палатки.

Не спростовується це твердження суду і апеляційними доводами прокурора проте, що крадіжка відбувалось у нічний час, а тому обвинувачений не міг законно перебувати в приміщенні торгівельної палатки оскільки з пояснень самого обвинуваченого вбачається, що він перебував у дружних відносинах із сторожем який його і пустив.

Суд за наявності наданих стороною обвинувачення і досліджених у суді доказів по зазначеному епізоду не зміг прийти до достовірного висновку, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку обігрівача саме з проникненням до торгівельної палатки, а тому виходячи з положень ч.3 ст.63 Конституції України, п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму ВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» і відповідної практики Європейського Суду з прав людини правомірно, на погляд колегії суддів, розтлумачив ці сумніви на користь обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого та його захисника проте, що ОСОБА_9 не вчиняв злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України за встановленими у вироку фактичними обставинами, а кримінальне провадження в цій частині сфабриковане органами досудового слідства були предметом перевірки суду та не знайшли свого підтвердження виходячи з наступного.

Як вбачається з показів обвинуваченого ОСОБА_9 , наведених у вироку, він не визнав себе винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, проте в ході досудового слідства, під час проведення слідчого експерименту 24.11.2013р. щодо обставин вчиненого давав інші показання, якими повністю визнавав себе винним в інкримінованому.

Доводи сторони захисту, що під час слідчого експерименту 24.11.2013р. ОСОБА_9 давав показання під тиском працівників міліції як, не знайшли свого підтвердження в суді першої інстанції так і під час апеляційного провадження, оскільки спростовуються наступними матеріалами справи.

Так, за заявою захисника щодо застосування недозволених методів дізнання працівниками Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області стосовно обвинуваченого було проведено відповідну перевірку. Згідно якої, доводи викладені у заяві не знайшли свого підтвердження, постановою від 21.02.2014р. старшого слідчого СВ СУ прокуратури Харківської області закрито кримінальне провадження за відсутністю в діях працівників Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області ознак складу кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ст.ст.127, 364, 365, 371 КК України. При цьому зазначена постанова не оскаржувалась та не скасована.

Крім того, під час судового розгляду, за матеріалами відеозапису слідчого експерименту від 24.11.2013р., була проведена судово-психологічна експертиза згідно висновків якої під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 виявив наступні індивідуально-психологічні особливості комунікативної діяльності: достатню ступінь довільної уваги, наочно-образний тип мислення, здатність контролювати особисту комунікативну діяльність, відсутність скутості, активність, включенність у відтворювані події.

У комунікативній діяльності ОСОБА_9 при проведенні за його участю у якості підозрюваного слідчого експерименту у цілому констатуються наступні особливості його комунікативної діяльності: переважання стверджувальних суджень, які відносяться до ходу подій, що досліджуються; реконструкція ОСОБА_9 подій в докримінальній, кримінальній і посткримінальних стадіях є достатньо розгорнутою, детальною, містить загальні та специфічні деталі, містить повідомлення про емоційний стан, особисте ставлення до подій.

Під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 24.11.2013р. із застосуванням відеозапису в його поведінці констатується самостійне реконструювання подій, що розглядаються по справі.

У відеозаписі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 24.11.2013р. не констатуються ознаки психологічного впливу на нього з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії.

Даючи оцінку показанням обвинуваченого, які він давав під час слідчого експерименту, суд першої інстанції правомірно прийшов до переконання, що дані вказані ОСОБА_9 під час проведеної слідчої дії, є об`єктивними, та узгоджуються з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами, тому прийняв саме ті його показання, які зафіксовані під час слідчого експерименту від 24.11.2013р., а позицію обвинуваченого розцінив як спосіб захисту, та бажання уникнути від кримінального покарання.

Виходячи з проведеної перевірки доводі апелянтів, колегія суддів вважає, що зібрані і досліджені у суді докази в їхній сукупності, повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфіковані районним судом за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) й за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень ст.ст.65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення злочинів, їх наслідки, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше не засуджений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, має двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання та реєстрації, характеризується незадовільно, також суд враховує обсяг винних дій ОСОБА_9 , які призвели до незворотних наслідків, позицію потерпілих, факт відшкодування матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 шляхом повернення викраденого майна, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, районний суд визнав вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.

Таке твердження суду у вироку не в повній мірі, на погляд колегії суддів, відповідає як встановленим фактичним обставинам справи так і матеріалам кримінального провадження, а тому довід захисника про необхідність виключення цієї обставини з вироку підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з встановлених фактичних обставин у вироку суду, ні наприкінці листопада 2001 року при вчинені крадіжки, ні 05.09.2014р. при спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 не перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Висновок, суду, що ОСОБА_9 , 03.11.2013р. перебував у стані алкогольного сп`яніння ґрунтується лише на показах самого обвинуваченого, який показав, що він о 16год. вжив пляшку пива.

Враховуючи час який минув з моменту вживання пива до вчинення злочину та кількості вжитого слабоалкогольного напою, колегія суддів вважає, що в цій частині доводи захисника є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Покарання призначене ОСОБА_9 , за переконанням колегії суддів, не можна вважати таким, що є явно не справедливим в наслідок його м`якості, а тому ці доводи прокурора, з урахуванням необхідності виключення обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, не підлягають задоволенню.

Таким, чином, оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для скасування вироку, а наведені апеляційні підстави знайшли лише своє часткове підтвердження то колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого, з доповненнями не підлягають задоволенню, а апеляція захисника, з доповненнями задовольняється частково.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого, з доповненнями залишити без задоволення

Апеляцію захисника, з доповненнями задовольнити частково, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.11.2014р. стосовно ОСОБА_9 змінити.

У вироку виключити з обставин, які обтяжують покарання вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді