Провадження № 11-784/80/ 2014 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.369-2 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_2

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

виправданого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суд у м. Миколаєва від 28 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новина-Добрятинська Млинівського району Рівненської області, громадянина України, українця, раніше не судимого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

виправдано за ч.3 ст.3692 КК України за відсутністю події злочину.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи суддею, та обіймаючи, при цьому, посаду голови апеляційного суду Херсонської області, протиправно використав своє службове становище, та умисно вчинив тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Так, 17.01.11 директором дочірнього підприємства «Санаторій «Золота Нива» компанії з обмеженою відповідальністю «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі» ОСОБА_9 подано до Дніпровського районного суду м. Херсона позовну заяву про стягнення з ОСОБА_10 заборгованості за договором купівлі продажу цілісного майнового комплексу пансіонату «Золота Нива» від 28.12.06 на загальну суму 1 639 888 грн.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 02.12.11 позов частково задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь вказаного підприємства заборгованість за договором купівлі продажу від 28.12.06 у розмірі 1 583 310, 18 грн. та судові витрати у розмірі 1 820 грн.
Зазначене рішення було оскаржено представником відповідача ОСОБА_10 ОСОБА_11 в апеляційному порядку до апеляційного суду Херсонської області.
Зазначена цивільна справа слухалась у складі колегії суддів апеляційного суду Херсонської області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яка була призначена доповідачем та головуючою у ній.
22.02.12 о 10.00 год., під час особистої розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , яка мала місце у службовому кабінеті останнього у приміщенні апеляційного суду Херсонської області по вул. 295 Херсонської стрілецької дивізії, 1-а в м. Херсон, ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_8 про те, що являється представником компанії з обмеженою відповідальністю «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» та його цікавить позитивний результат розгляду апеляційним судом Херсонської області зазначеної вище цивільної справи.
ОСОБА_8 висунув вимогу ОСОБА_15 передати йому 100 000 доларів США в разі, якщо він хоче досягнути позитивного для нього результату розгляду вказаної цивільної справи, категорично зазначивши йому про те, що в разі відмови останнього від виконання його вимог, суддями апеляційного суду Херсонської області, за його вказівкою, буде прийнято рішення не на користь компанії, інтереси якої він представляє.
ОСОБА_15 був вимушений погодитися на таку вимогу ОСОБА_8 з метою запобігання настання негативних наслідків, тому вони домовились про зустріч та передачу зазначених вище грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США на ранок наступного дня, тобто 23.02.2012 року.
23.02.2012, під час зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 у службовому кабінеті останнього, ОСОБА_15 повідомив останньому про те, що не встиг зібрати визначену ним раніше суму грошових коштів, та попросив перенести їх зустріч приблизно на 28-29 лютого того ж року. ОСОБА_8 , будучи обуреним такими діями ОСОБА_15 , вказав останньому на те, що розгляд вказаної цивільної справи призначено на 27.02.12, у зв`язку з чим одразу ж висунув категоричну вимогу щодо передачі йому обумовленої вище суми грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США саме 27.02.2012, оскільки в протилежному випадку рішення Дніпровського районного суду м. Херсона буде скасовано.
27.02.12, під час телефонної розмови ОСОБА_15 із ОСОБА_8 , останній категорично зазначив ОСОБА_15 про те, що він отримає обумовлену ними раніше ухвалу апеляційного суду Херсонської області лише після того, як передасть йому грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США.
В той же день, приблизно о 18.00 год., діючи згідно з досягнутою попередньою домовленістю та висунутою ОСОБА_8 вимогою, перебуваючи при цьому у приміщенні ресторану «Ностальжи» по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсоні, ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 27.02.12 становило 798 680 грн., після чого повідомив йому про те, що розгляд вказаної цивільної справи судом перенесено та він зможе отримати відповідну ухвалу наступного понеділка, тобто 05.03.2012, чим довів реалізацію свого злочинного умислу до кінця.
Одразу після цього, 27.02.12 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вказані вище грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США, одержані ним від ОСОБА_15 в якості неправомірної вимоги за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Зазначені вище дії ОСОБА_8 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України. - одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Дослідивши в судовому засіданні зібрані по справі докази, а саме показання виправданого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 а також інші фактичні дані, суд надав їм іншу оцінку та прийшов до висновку про відсутність події злочину, оскільки діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, а саме: одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, за що ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачено кримінальну відповідальність, не мало місця та взагалі не відбулося.
Таке рішення суд обґрунтував тим, що жоден із доказів винуватості ОСОБА_8 , наданих стороною обвинувачення, в ході судового розгляду або не знайшов свого підтвердження, або не може бути визнаним доказом винуватості через викликані сумніви, які відповідно до ст. 62 Конституції України належить тлумачити на його користь. Оцінивши в сукупності докази сторони обвинувачення, суд прийшов до висновку про відсутність події злочину, у зв`язку з чим і виправдав ОСОБА_8 .
В апеляції прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.3692 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 55 КК України позбавити ОСОБА_8 права займати посади в органах судової влади строком на 3 роки.
На думку апелянта, постановляючи виправдувальний вирок суд першої інстанції в порушення вимог ст.327, 334 КПК України не мотивував, чому в основу вироку покладено позицію захисту та відкинуто докази обвинувачення.
Вважає, що суд безпідставно в його основу поклав показання підсудного ОСОБА_8 , а також показання близьких йому осіб, зокрема колишньої невістки ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , з яким підсудний підтримує дружні стосунки останні 40 років.
Окрім того, судом безпідставно надано критичну оцінку деяким доказам вини ОСОБА_8 , зокрема відеозапису легалізованих матеріалів застосованих оперативно-технічних заходів, а саме аудіо- та відеозапис подій, які мали місце 27.02.2012 у приміщенні ресторану «Ностальжи» в м. Херсон коли ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у розмірі 100 000 доларів США за вплив на суддів апеляційного суду Херсонської області, тобто осіб уповноважених на виконання функцій держави, для забезпечення винесення судового рішення про відмову представнику відповідачки ОСОБА_10 - ОСОБА_11 у задоволенні його апеляційної скарги та залишення рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 02.12.11 без змін.
Вважає, що дослідженими у судовому засіданні доказами повністю підтверджені висновки органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.3692 КК України.
Зазначає, що вина ОСОБА_8 повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме: протоколом усної заяви про злочин ОСОБА_15 від 24.02.12, протоколом прослуховування аудіозапису цифрового диктофону «Olympus VN-8600PC» від 24.02.12; протоколом про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 29.02.12.; протоколом помітки та вручення коштів від 27.02.12.; протоколом особистого обшуку ОСОБА_8 від 27.02.12р.; протоколом відтворення обстановки та обставин подій, проведеної за участі свідка ОСОБА_15 ; висновком хімічної експертизи № 73хс від 23.03.12 із фото таблицею; протоколом огляду із фототаблицею зразків зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 , з грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США, зразку спеціальної хімічної речовини, якою було помічено вказані грошові кошти, а також двох поліетиленових пакетів синього кольору, в яких знаходились вказані грошові кошти під час їх вилучення у ОСОБА_8 ; протоколом огляду та прослуховування із фототаблицею аудіозаписів, які містяться на цифровому диктофоні «Olympus VN-8600PC», долученому 03.03.12 до свого допиту ОСОБА_15 ; протоколом огляду із фототаблицею мобільного телефону ОСОБА_15 , долученому ним 03.03.12 до протоколу свого допиту; протоколом огляду із фототаблицею, у тому числі мобільного телефону ОСОБА_8 ; протоколом огляду, перегляду та прослуховування із фототаблицею легалізованих матеріалів, застосованих оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , а саме відеокасети, на якій міститься аудіо- та відеозапис порядку та обставин подій, які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області під час того, як ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США; протоколом огляду та перегляду із фототаблицею відеокасети, на якій міститься відео- та аудіозапис обставин подій - особистого обшуку ОСОБА_8 , які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області.
Речовими доказами у справі грошовими коштами у розмірі 100 000 доларів США, одержаними ОСОБА_8 від ОСОБА_15 ; зразками зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 , з грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США, зразком спеціальної хімічної речовини, якою було помічено вказані грошові кошти, а також двома поліетиленовими пакетами синього кольору, в яких знаходились вказані грошові кошти під час їх вилучення у ОСОБА_8 ; цифровим диктофоном «Olympus VN-8600PC», на якому містяться аудіо записи особистих та телефонних розмов між ОСОБА_15 та ОСОБА_8 під час обговорення ними порядку та обставин передачі грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США; мобільним телефоном ОСОБА_8 , в якому збереглась інформація щодо телефонних розмов - вхідних та вихідних дзвінків, а також коротких текстових повідомлень останнього із ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 від 27.02.12. ; мобільним телефоном ОСОБА_15 , на якому міститься інформація щодо абоненту із номером мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_8 ; відеокасетою «Basf», на якій міститься аудіо та відео запис подій - особистого обшуку ОСОБА_8 , які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області під час того, як в поліетиленовому пакеті, який знаходився у ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США; відео касетою «Sony», на якій містяться легалізовані матеріали, застосованих оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , а саме аудіо та відео запис порядку та обставин подій, які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області під час того, як ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США.
Вказує, що за ініціативою сторони захисту судом призначено експертизу з метою встановлення факту монтажу відеозапису. Відповідно до висновку комплексної експертизи № 2201/22012 експерти не підтвердили факт монтажу відеозапису.
Зазначає, що також вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , які є послідовними та повністю узгоджуються з усіма доказами вини ОСОБА_8 , зібраними під час досудового слідства та дослідженими судом. Що судом безпідставно залишено без уваги показання інших свідків, зокрема ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .
В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_7 просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок без змін. Вважає апеляцію прокурора безпідставною і необґрунтованою.
Зазначає, що дії свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_15 носили провокаційний характер, вони під контролем співробітників міліції приймали участь у незаконних спеціальних заходах зі створенням штучних доказів обвинувачення голови апеляційного суду Херсонської області. В процесі отримання доказів обмежувалися права та свободи підсудного ОСОБА_8 ..

Вважає доводи апелянта такими, що суперечать з`ясованим під час судового розгляду справи, обставинам.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції, заперечення виправданого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчинені одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, суд 1 інстанції повно та вичерпно дослідив зібрані по справі докази, провів їх аналіз та надав їм належну оцінку, а тому правильно дійшов висновку про відсутність події злочину.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Апеляція прокурора обґрунтована тим, що наведені докази судом оцінені неповно і однобічно, внаслідок чого суд дійшов висновку про відсутність події злочину, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, прокурор посилається на заяву ОСОБА_15 про злочин та його показання.

ОСОБА_15 на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, пояснив, що ОСОБА_8 примусив його передати йому 27.02.2012 року гроші у сумі 100 тисяч доларів США за залишення рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 02.12.2011 року про стягнення з ОСОБА_10 заборгованість за договором купівлі продажу від 28.12.2006 року у розмірі 1 583 310. 18 грн. без зміни. ( заява т.1 а.с. 12-13)

На підтвердження своїх показів ОСОБА_15 надав запис його розмови з ОСОБА_8 від 23.02.2012 року, зафіксований за допомогою диктофону «Olimpus», в ході якої ОСОБА_8 спонукав його до давання хабара за позитивне вирішення його питання.

Використання звукозаписуючого пристрою, ОСОБА_15 пояснив тим, що записав розмову з ОСОБА_8 на диктофон для підтвердження змісту самої розмови про передачу останньому 100 тисяч доларів США.

Суд 1 інстанції показання свідка ОСОБА_15 і посилання, зазначені в обвинувачені, вмотивовано спростував, оскільки в ході досудового розслідування та судового розгляду справи цей свідок давав суперечливі показання, які не узгоджуються з показаннями інших свідків та дослідженими доказами.
Як на досудовому слідстві, так і в суді ОСОБА_15 стверджував, що його знайомий ОСОБА_16 в грудні 2011 року запропонував йому роботу в американській компанії. 15.01.2012 року керівником компанії «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі» Фернандесом йому була видана довіреність, згідно якої він був уповноважений представляти інтереси компанії.

З січня 2012 року він займався юридичним супроводженням у судових органах цивільної справи, пов`язаній із відчуженням майнового комплексу ДП «Санаторій «Золота Нива», яка перебувала в провадженні Дніпровського районного суду м. Херсона, а також Апеляційного суду Херсонської області. На підставі документів, які знаходились у компанії, ним було вивчені обставини договору продажу санаторію « Золота Нива» та подальший рух цієї справи.

22.02.2012 року на його прохання ОСОБА_16 домовився з ОСОБА_8 , щоб останній прийняв його як представника компанії. Саме в цей день, як стверджував ОСОБА_15 , ОСОБА_8 за залишення в силі рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 02.12.2011 року про стягнення з ОСОБА_10 заборгованість за договором купівлі продажу від 28.12.2006 року, примусив його передати йому гроші у сумі 100 тисяч доларів США. На підтвердження змісту домовленості про передачу 100 000 доларів США, ОСОБА_15 23.02.2012 року знов прийшов до ОСОБА_8 і записав на диктофон розмову, яка відбулась між ними з цього приводу.

В подальшому, 24.02.2012 року він звернувся в Головне управління по боротьбі з організованою злочинністю із заявою, яку прийняв у нього співробітник управління ОСОБА_26 , диктофон було вилучено, запис прослухано, про що складався відповідний протокол.

27.02.2012 року під час зустрічі з ОСОБА_8 в ресторані «Ностальжи» він передав останньому 100 тисяч доларів США за те, щоб рішення Дніпровського районного суду м. Херсона було залишено без змін. Під час зустрічі з ОСОБА_8 проводилась аудіо та відео фіксування, а потім було проведено його затримання.

В судовому засіданні ці показання свідка ОСОБА_15 не знайшли свого підтвердження, а тому суд обгрунтовано прийшов до висновку про недостовірність показань свідка.

Суд перевірив показання ОСОБА_15 і встановив, що він не є представником «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі», довіреність, яка йому начебто була видана керівником компанії Фернандесом, виготовлена та підписана безпосередньо в офісі ОСОБА_16 , що підтверджується висновком експерта № 1619 від 02.10.2013 року (т.7 а.с.88-90)

ОСОБА_15 жодного разу не приймав участі в судових засіданнях під час розгляду цієї справи, не знав про рух зазначеної цивільної справи в деталях, а тому його докладні показання, з посиланням на конкретних осіб, грошові суми, наведенням прийнятих судом рішень та дат їх прийняття у хронологічному порядку, викликали обгрунтовану критичну оцінку судом.

Крім того, судом встановлено що ОСОБА_15 , який стверджував, що він не знайомий ні з ким з працівників ГУБОЗ і в приміщенні ГУБОЗ ніколи не був, фактично був знайомий з учасниками оперативної групи ОСОБА_27 та ОСОБА_26 щонайменше з 06 та 16.02.2012 року, тобто задовго до повідомлення ним про вчинення злочину, чого не заперечував в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 та підтверджується даними оператора мобільного зв`язку "Київстар", згідно яких ОСОБА_15 підтримував мобільний зв`язок з вказаними особами саме з цього часу.
Ці обставини підтверджуються тим, що ОСОБА_15 у супроводі співробітника ГУБОЗ ОСОБА_27 , та іншої особи, прибув у м. Херсон 21.02.2012 року, що підтвердила свідок ОСОБА_29 - адміністратор готелю «Тіп-Топ», що знаходиться у м. Херсон по вул. Московській, 79.
Факт перебування ОСОБА_15 та ОСОБА_27 у готелі з 21.02. по 22.02.2012 року підтверджується даними: операторів мобільного зв`язку, анкет проживаючого в готелі, журналу відвідувачів, висновком експерта № 319 від 27.03.2014 Одеського НДІСЕ, згідно якого підписи в анкеті проживаючого в готелі «Тіп-Топ» від 22.02.2012 року виконані однією і тією ж особою, а саме ОСОБА_27 ( т.7 а.с. 154,166-168, 174).
Тобто, 22.02.2012 року у день першої зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_8 , ОСОБА_15 перебував у м. Херсон, у супроводі старшого оперуповноваженого ОВС ГУОЗ України ОСОБА_27 , де і проводились несанкціоновані оперативно розшукові дії щодо ОСОБА_8 , що підтверджується даними ДАЇ, стосовно автомобілю, яким користується ОСОБА_8 , а також чисельними телефонними розмовами між ОСОБА_15 , та оперуповноваженими ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , що мали місце задовго до повідомлення ОСОБА_15 про злочин. ( дані ДАЇ від 23.02.2012 року, т. 1 а.с. 45-46),
Таким чином, суд 1 інстанції прийшов до правильного висновку про те, що свідок ОСОБА_15 задовго до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 співпрацював з працівниками ГУБОЗу МВС України, однак їх діяльність була поза межами вимог закону щодо такої діяльності, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про заведення стосовно ОСОБА_8 оперативно розшукової справи до 24.02.12, що передбачено ст. 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність».
Крім того, всупереч ст. 6 цього Закону, до 24.02.12 у ГУБОЗ України, як оперативного підрозділу, що має право на проведення оперативно розшукових заходів, не було підстав для їх проведення стосовно ОСОБА_8 , оскільки заява ОСОБА_15 була зареєстрована 24.02.2012 року.

Наданий ОСОБА_15 запис на цифровому диктофоні (протокол прослуховування від 24.02.2012 року) розмови двох осіб, суд 1 інстанції не прийняв як доказ вини ОСОБА_8 , з чим погоджується і апеляційний суд. ( т.1 а.с.67-73).

Як вбачається із показань ОСОБА_15 запис розмови він зробив 23.02.2012 року ( до порушення кримінальної справи) на цифровий диктофон «Едік-міні», що мав квадратну форму. Однак, вказана назва диктофону не лише не відповідає назві долученого у якості доказу диктофону «Olympus VN-8600 PC», але й різниться у його формі, оскільки відповідно до його опису у протоколі огляду та прослуховування від 06.03.2012 він має прямокутну форму, що суттєво відрізняється від опису, наданого свідком.( т.4 а.с.4-21)

Крім того, на час огляду диктофона «Olympus VN-8600 PC», у ньому містився один запис. В судовому засіданні ОСОБА_15 пояснив, що зробив на диктофон лише один запис і після передачі його співробітникам ГУБОЗу МВС України будь-які записи на нього не здійснював, його не бачив та подальше місце знаходження не знає.

Між тим, згідно з даними протоколу огляду та прослуховування того ж запису від 06.03.2012 року, встановлено наявність у диктофоні «Olympus VN-8600 PC» 5 папок, з яких у папці «В» міститься 8 файлів з аудіо записами, один із яких відповідає текстовому відтворенню, зафіксованому протоколом прослуховування від 24.02.2012 року.

При цьому, зміст розмов у обох протоколах прослуховування, начебто одного і того ж запису, однак зміст розмови фактично різниться.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що до диктофону у період з 24.02. по 06.03.2012 року була можливість безконтрольного доступу, результатом чого стало внесення до його електронної пам`яті зазначених вище змін, що не суперечить висновку спеціалістів кафедри ЕОС та інформаційної безпеки НУК ім. Адмірала Макарова, дослідженого в апеляційному суді, згідно якого програмне забезпечення диктофону «Olympus VN-8600 PC» не забезпечує захист записів, від протиправного втручання, а редагування записів, здійснених на цей диктофон, є технічно можливим за допомогою спеціалізованих програмних продуктів.( т.7 а.с.122-143)

Таке рішення суду відповідає вимогам закону, а саме ст. 65,66 КПК України (1960 року), згідно якої спосіб отримання цього доказу, який потребує попереднього дозволу суду, без такого дозволу не ґрунтується на законі, а тому такі фактичні дані, здобуті у такий спосіб, втрачають властивості допустимих доказів, ці властивості не можуть бути відновлені і на такі докази не можна посилатись у вироку на обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину.

Таким чином, суд 1 інстанції правильно дійшов висновку про те, що докази, отримані шляхом проведення процесуальних дій без дозволу суду, поза рамками кримінального провадження і не вповноваженою особою, в усіх випадках визнаються недопустимими.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 підтвердив свої показання про передачу ним ОСОБА_8 27.02.2012 року грошей у сумі 100 тисяч доларів США.

Цього не заперечував і ОСОБА_8 , який в судовому засіданні пояснив, що він дійсно 27.02.2012 року мав отримати від ОСОБА_15 гроші у сумі 100 тисяч доларів США в якості завдатку за об`єкт нерухомості, який належить ОСОБА_17 .

Такі ж пояснення він дав одразу після затримання, що підтверджується даними протоколу особистого обшуку від 27.02.2012 року. ОСОБА_8 повідомив, що має грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США, які йому перед цим у приміщенні ресторану передала особа, з анкетних даних якої йому відомо лише його ім`я ОСОБА_31 , в якості завдатку за придбання приміщення.(т.2 а.с.84-110)

Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснив, що на початку лютого 2012 року, на території Центрального ринку м. Херсона зустрів ОСОБА_16 , якого він знав, як підприємця, що займається операціями з нерухомістю та повідомив його про продаж нежитлових приміщень, які належали його давньому знайомому ОСОБА_17

21.02.2012 року йому зателефонував ОСОБА_16 та запропонував зустрітись з ОСОБА_15 - представником іноземної компанії, що займається нерухомістю в Україні, він погодився і того ж дня повідомив ОСОБА_17 про те, що є іноземна компанія, яка зацікавилась нежитловим приміщенням.
22.02.2012 року за рекомендацією ОСОБА_16 зустрівся з ОСОБА_15 , якого зацікавила пропозиція про продаж нежитлового приміщення. В кабінеті ОСОБА_8 зі стаціонарного телефону набрав ОСОБА_17 , який зміг поспілкуватись з ОСОБА_15 ..
ОСОБА_17 попросив його отримати завдаток за продаж нерухомості у сумі 100 000 доларів США, так як сам не міг бути присутнім при складанні угоди про продаж нерухомості, а потім привезти кошти в м. Київ.
23.02.2012 року з ОСОБА_15 домовились про те, що гроші він передасть 27.02.2012 року і тоді ж будуть підписані у нотаріуса ОСОБА_19 всі необхідні документи.

Після цього ОСОБА_15 змінив тему розмови, в якості юридичної консультації торкався розгляду цивільної справи щодо санаторію «Золота Нива», а потім поросив дізнатися на коли призначено розгляд зазначеної справи з тим, щоб порадити ОСОБА_16 на коли потрібно підготувати, та передати до суду відповідні заяви про залишення апеляційної скарги без розгляду.

Після закінчення розмови, було вирішено поїхати та подивитись на будівлю, яка мала продаватись. На службовому автомобілі, яким керував водій ОСОБА_18 проїхали на пл. 50 років СРСР, де ОСОБА_15 здійснив фото та відеозйомку, щоб передати її керівництву. В автомобілі разом із ОСОБА_15 обговорювали деталі оформлення завдатку в розмірі 100 тисяч доларів США.

Наступна їх зустріч відбулась 27.02.2012. о 18.00 в м. Херсоні біля ресторану « Ностальжи». ОСОБА_15 сказав, що привіз всі гроші та продемонстрував кошти, переклавши їх зі своєї сумки до поліетиленового пакету, принесеного офіціантом. Пакет залишався у ОСОБА_15 , який продовжив розмову і кілька разів торкався розгляду цивільної справи щодо санаторію «Золота Нива».

Після закінчення вечері, він повідомив ОСОБА_15 , що вони їдуть до нотаріуса, який їх чекає, де й відбудеться передача коштів та подальше оформлення договору, після чого водій, що чекав вже біля ресторану, проведе ОСОБА_15 до готелю, а він разом із іншим водієм поїде до Києва. При цьому пакет із грішми залишався у ОСОБА_15 , оскільки передача коштів та їх перевірка мали відбутись в офісі нотаріуса.

Ці доводи підсудного хоч і були відомі органам досудового розслідування, що підтверджується даними відеозапису та протоколу його перегляду, крім того, вони вказані й в обвинувальному висновку, однак вони не перевірялась в ході досудового розслідування і не спростовані. Більш того, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_32 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 підтвердили показання саме ОСОБА_8 ..

Так, свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що приблизно в кінці 2011 року на початку 2012, під час зустрічі з ОСОБА_8 , з яким перебуває в дружніх стосунках, попросив останнього допомогти знайти покупця на нежиле приміщення, що належить йому та розташоване в АДРЕСА_3 . В лютому 2012 року йому подзвонив ОСОБА_8 , та повідомив, що є люди яких цікавить це питання. Крім того, дав мобільний телефон нотаріуса ОСОБА_19 , з якою він мав би узгодити перелік документів потрібних для продажу приміщення.

Крім того, ОСОБА_17 пояснив, що з ОСОБА_15 вперше він спілкувався по телефону. Розмова відбувалась по телефону ОСОБА_8 за допомогою гучномовного зв`язку, оскільки у ній приймав участь і ОСОБА_8 ..

ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_17 , що він є представником компанії, яка займається нерухомістю та сказав, що вже оглянув приміщення, та вони обговорили ряд питань щодо купівлі будівлі - вартість приміщення, порядок розрахунку, строки оформлення договору купівлі продажу, суму завдатку у розмірі 100 000 доларів США, та деталей його оформлення.

Ці показання свідка підтверджуються даними оператора мобільного зв`язку МТС, відповідно до яких, на телефонний номер ОСОБА_17 НОМЕР_1 22.02.2012 о 09:39:59 год. було здійснено вхідний виклик з робочого телефону ОСОБА_8 НОМЕР_2 , що тривав 1180 сек., тобто 19, 7 хв. Цього не заперечував і ОСОБА_15 , який підтвердив, що 22.02.2012 року він дійсно перебував у кабінеті ОСОБА_8 в проміжку часу з 9:30 до 10:00.

ОСОБА_17 також пояснив, що узгодивши із ОСОБА_15 всі деталі продажу приміщення, оформив довіреність на ім`я ОСОБА_33 на представництво його інтересів під час реєстрації в БТІ зазначеного об`єкту нерухомості, яку передав в м. Херсон разом із оригіналами правовстановлюючих документів « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Було досягнуто домовленості, що 28.02.2012 ОСОБА_8 передасть ОСОБА_17 у м. Києві кошти в розмірі 100 000 доларів США, отримані ним від ОСОБА_15 в якості завдатку за належну йому будівлю, що розташована в АДРЕСА_4 .

Обставини підготовки документів для продажу нерухомого майна підтвердила свідок ОСОБА_19 , яка пояснила, що вона як приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу на початку 2012 року готувала для ОСОБА_17 , якого вона знає як товариша ОСОБА_8 , документи для продажу приміщення розташованого в АДРЕСА_4 .
Свідок також зазначила, що знає про те, що ОСОБА_17 просив ОСОБА_8 отримати завдаток в сумі 100 000 доларів США.
Свідок ОСОБА_18 в суді підтвердив обставини огляду ОСОБА_15 в лютому 2012 року приміщення, розташованого м. Херсон на пл. 50 р. СРСР. Крім того, свідок, який на той час працював водієм в апеляційному суді, пояснив, що в його присутності ОСОБА_15 і ОСОБА_8 обговорювали деталі оформлення завдатку за продану будівлю.

Не заперечував проти цього й свідок ОСОБА_15 , який в судовому засіданні підтвердив, що він дійсно в розмові з ОСОБА_34 цікавився питанням з приводу придбання, реалізації та пошуку нерухомості. ОСОБА_15 також пояснив, що ОСОБА_8 пропонував йому придбати будівлю, яку вони пізніше поїхали оглянути та він зробив знімки, крім того, цікавився правовстановлюючими документами на це приміщення, оскільки розмовляв про продаж цього приміщення з людиною з південнокорейської компанії.

Крім того, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які є суддями апеляційного суду Херсонської області, свідок ОСОБА_22 , яка була секретарем судового засіданні по цій справі, пояснили, що ОСОБА_8 не давав їм вказівки щодо результатів розгляду цивільної справи про стягнення з ОСОБА_10 заборгованості за договором купівлі продажу цілісного майнового комплексу пансіонату «Золота Нива» чи надання копій судових рішень, що виключає здійснення підсудним, як голови апеляційного суду Херсонської області, впливу на прийняття колегією суддів рішення по вказаній цивільній справі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 підтвердив, що до 2011року він був представником компанії з обмеженою відповідальністю "Інтертрейд груп ЕЛ.ЕЛ.СІ". Наприкінці 2011 року він запропонував своєму давньому приятелю ОСОБА_15 вказану роботу, яка полягала у представництві інтересів компанії на території України, на що останній погодився.. ОСОБА_16 також підтвердив, що саме він відрекомендував ОСОБА_8 . ОСОБА_15 як представника іноземної компанії та порадив дізнатися про можливі перспективи вирішення вказаної справи у суді.

В той же час ОСОБА_16 спростував показання ОСОБА_15 про те, що останній дзвонив йому після зустрічі з ОСОБА_8 і повідомив про вимагання ОСОБА_8 100 тисяч доларів США, хоча на досудовому слідстві давав саме такі показання.

Суд дав належну оцінку показання цього свідка в цій частині та прийшов до висновку, що вони не відповідають дійсності, оскільки спростовуються даними операторів стільникового зв`язку «Київстар» та «МТС», відповідно до яких до 19:00 год. 23.02.2012 телефонного зв`язку між абонентами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 взагалі не було.

Крім того, на обґрунтування своєї позиції щодо однобічності судового слідства апелянт послався як на доказ вини ОСОБА_8 , не тільки на показання свідка ОСОБА_15 , а також дані аудіо та відео контролю від 27.02.2012 року.

Суд 1 інстанції обгрунтовано не врахував протокол огляду, перегляду та прослуховування із фото таблицею відео касети, на якій міститься відео та аудіозапис обставин подій, які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану "Ностальжи" по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон, під час того, як ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_15 гроші в сумі 100 000 доларів США.( т.4 а.с. 119-135)

При перегляді відеокасети судом встановлено, що під час затримання ОСОБА_8 , біля дверей ресторану, перебували допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_18 , що поліетиленовий пакет синього кольору, у подальшому з`являється на стільці в приміщені літньої площадки ресторану, при цьому в руках ОСОБА_8 під час затримання біля входу до ресторану пакет відсутній. Яким чином пакет потрапив на стілець, відео зйомкою не зафіксовано.

Відсутність пакету в руках ОСОБА_8 під час затримання, підтверджують і свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_18 , а також допитані у судовому засіданні поняті ОСОБА_35 та ОСОБА_25 , які зазначили, що не були присутні під час затримання ОСОБА_8 , а були долучені до слідчої дії, вже в приміщені літньої площадки ресторану, через що не змогли ні підтвердити, ні спростувати факт наявності пакету в руках ОСОБА_8 під час затримання.

Згідно висновку хімічної експертизи № 73 хс від 23.03.2012 року, поліетиленовий пакет, та грошові кошти помічені спеціальною хімічною речовиною, однак на змивах лівої та правої рук ОСОБА_8 зазначена речовина відсутня , що підтверджує показання ОСОБА_8 про те, що при ньому не було пакету з грішми, а вони були у іншої особи. . (т.3 а.с. 195-221)

Допитані в судовому засіданні поняті підтвердили, що ОСОБА_8 під час особистого обшуку пояснював, що кошти належать чоловікові, з яким він вечеряв, та є завдатком за купівлю об`єкту нерухомості, при цьому у присутності понятих ОСОБА_8 чітко називав власника нерухомості. Однак, зазначені пояснення ОСОБА_8 , хоч і зафіксовані на відеокасеті, що є речовим доказом, не знайшли відображення у протоколі її перегляду.

Суд врахував висновки № 2201/2202 комплексної відео звукозапису, та комп`ютерно технічної експертизи від 18.03.2014, Львівського НДІ судових експертиз, якою досліджено відеокасету «Sony», на якій міститься аудіо та відеозапис подій, які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану "Ностальжи».
Згідно з висновками експерта встановити, чи є досліджуваний відеозвукозапис оригіналом, чи копією первинного запису, не виявилось можливим, як і не можна дати категоричний висновок щодо можливості/неможливості монтажу досліджуваного запису та, відповідно, повністю виключити можливість створення досліджуваного відеозапису, шляхом монтажу.
Досліджуваний відеозапис на ділянці 1:18:30 від початку запису, містить зупинку запису, під час якої, покази таймеру запису змінюються з 27.02.2012 18:44:06 на 27.02.2012 18:45:52. На ділянках відеозапису 1:15:56 1:16:08 та 1:16:45 1:18:30 від початку запису, спостерігається зникнення відео зображення та звуку, без порушення роботи таймеру.
Крім цього протягом перших 20 хв. запису, спостерігаються численні (не менше 40), короткочасні «залипання» кадрів, та акустичного сигналу, не менше 3-ох коротких «залипань» кадрів, та акустичного сигналу, на ділянці 1:14:00-1:15:00. Встановити точну кількість зазначених «залипань» не виявилось можливим.
Таким чином, суд прийшов до висновку, що зазначений висновок експертизи не спростовує твердження ОСОБА_8 про те, що відеозапис створено шляхом монтажу, а наявність на ньому, підтверджених висновком, зупинок запису та чисельних «залипань», вказує на сумнівність речового доказу та протоколу його перегляду та прослуховування, а відтак ці докази не можуть трактуватись як доказ вини ОСОБА_8 , у інкримінованому йому злочині.
Суд не прийняв як доказ вини ОСОБА_8 дані протоколу помітки та вручення грошових коштів від 27.02.2012 року, оскільки як встановив суд 27.02.2012 року ОСОБА_15 у вказаний в протоколі час не знаходився у м. Києві, а з 26.02.по 27.02.2012 року перебував у готелі «Замок Тамплієрів» у с. Шевченково, Жовтневого району Миколаївської області, а тому не міг отримати в м. Києві грошові кошти, та бути присутнім при їх помітці. ( т.1 а.с.75-250, т. 2 а.с. 1-80)

Апелянт як на доказ вини ОСОБА_8 послався в апеляції і на такі докази як протокол помітки та вручення коштів від 27.02.2012р.;
протокол особистого обшуку ОСОБА_8 від 27.02.2012р.;
протокол відтворення обстановки та обставин подій за участі свідка ОСОБА_15 ;
висновком хімічної експертизи № 73хс від 23.03.12 із фото таблицею;
протокол огляду із фототаблицею зразків зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 , з грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США, зразку спеціальної хімічної речовини, якою було помічено вказані грошові кошти, а також двох поліетиленових пакетів синього кольору, в яких знаходились вказані грошові кошти під час їх вилучення у ОСОБА_8 ;
протокол огляду із фототаблицею мобільного телефону ОСОБА_15 , долученому ним 03.03.12 до протоколу свого допиту;
протокол огляду із фототаблицею, у тому числі мобільного телефону ОСОБА_8 ;
протокол огляду та перегляду із фототаблицею відеокасети, на якій міститься відео- та аудіозапис особистого обшуку ОСОБА_8 , який мав місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області.
Речовими доказами у справі грошовими коштами у розмірі 100 000 доларів США, одержаними ОСОБА_8 від ОСОБА_15 ;
зразками зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 , з грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США, зразком спеціальної хімічної речовини, якою було помічено вказані грошові кошти, а також двома поліетиленовими пакетами синього кольору, в яких знаходились вказані грошові кошти під час їх вилучення у ОСОБА_8 ;
цифровим диктофоном «Olympus VN-8600PC», на якому містяться аудіо записи особистих та телефонних розмов між ОСОБА_15 та ОСОБА_8 ;
мобільним телефоном ОСОБА_8 , в якому збереглась інформація щодо телефонних розмов - вхідних та вихідних дзвінків, а також коротких текстових повідомлень останнього із ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 від 27.02.12.;
мобільним телефоном ОСОБА_15 , на якому міститься інформація щодо абоненту із номером мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_8 ;
відеокасетою «Basf», на якій міститься аудіо та відео запис особистого обшуку ОСОБА_8 , які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області під час того, як в поліетиленовому пакеті, який знаходився у ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США;
відео касетою «Sony», на якій містяться легалізовані матеріали, застосованих оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , а саме аудіо та відео запис подій, які мали місце 27.02.12 у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області під час того, як ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США.
З таким твердженням апелянта апеляційний суд не може погодитись, оскільки, відповідно до вимог ст. 65 КПК України (в ред.1960 р.) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні данні, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як правильно вказав суд 1 інстанції зазначені вище фактичні дані, не можуть бути визнані доказами в кримінальній справі оскільки вони ні в сукупності з іншими доказами, ні самі по собі окремо не дають можливості суду встановити наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, що мають значення для правильного вирішення справи, або винність ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Крім того, інформацію, яка міститься на речових доказах ( технічних носіях), суд 1 інстанції дослідив і надав їй належну оцінку, а перелік цих речових доказів сам по собі, на що посилається апелянт, не підтверджує пред`явлене обвинувачення.

Прокурор, посилаючись на підтвердження своєї позиції на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 не вказав, які саме показання вказаних свідків підтверджують його твердження щодо винуватості ОСОБА_8 , що позбавило апеляційний суд належним чином перевірити ці твердження.

Отже, судом встановлено, що підсудний ОСОБА_8 27.02.2012 року у приміщенні ресторану Ностальжи по вул. Комсомольській, 12 в м. Херсон Херсонської області отримав від ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США в якості завдатку за продаж нерухомого майне, яке належить ОСОБА_17 .
Судом досліджено всі докази, які надані стороною обвинувачення. Проаналізувавши досліджені докази та надавши їм належну оцінку, суд вірно дійшов висновку про виправдання обвинуваченого за відсутністю події злочину. Інших доказів, які б підтвердили пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення як органами досудового розслідування, так і судом не здобуто і така можливість вичерпана.

Колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок судом постановлено відповідно до вимог закону, він є законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим. Рішення суду ухвалене на підставі об`єктивно та повно з`ясованих обставин.

Доводи апелянта про незаконність рішення суду через неповноту та однобічність судового розгляду є необґрунтованими, тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року) колегія суддів, -

У х в а л и л а:
Апеляцією прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суд у м. Миколаєва від 28 квітня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Головуюча:

Судді: