АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
03 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю прокурорів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 та ОСОБА_8
засуджених: ОСОБА_9 та ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 грудня 2014 року,
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м. Бахмач Чернігівської області, громадянин
України, має 2 вищі освіти, одружений, має дитину 2008 р.н.,
працює, зареєстрований та проживає в
АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 368-2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади у правління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю, окрім житла.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 18.04.2008 року по 21.04.2008 року та з 10.11.2008 року по 03.12.2009 року.
Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В силу ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від покарання за даним вироком на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженець м. Бахмач Чернігівської області, громадянин
України, освіта вища, неодружений, працює, зареєстрований
в АДРЕСА_2 ,
проживає в
АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю, окрім житла.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 18.04.2008 року по 21.04.2008 року та з 10.11.2008 року по 03.12.2009 року.
Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В силу ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_10 звільнено від покарання за даним вироком на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно вироку суду та матеріалів справи, розпорядженням Голови Дніпровської районної у м. Києві ради № 26-Рк від 18.02.2008 ОСОБА_9 призначений на посаду начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради та йому присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування. У відповідності до вимог ст. ст. 14, 15 Закону України «Про державну службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 2, 25, 26 Закону України «Про державну службу», займана ОСОБА_9 посада віднесена до 6 категорії посад службовців, тобто ОСОБА_9 є службовою особою, яка займає відповідальне становище та згідно ст. 16 Закону України «Про державну службу» не має права вчиняти дії, передбачені ст. ст. 1, 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», а саме: сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг та надавати незаконні переваги під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень. При цьому, начальник відділу правового забезпечення зобов`язаний: розподіляти обов`язки між працівниками відділу, очолювати та контролювати їх роботу, забезпечувати виконання покладених на юридичний відділ завдань, забезпечувати дотримання вимог законодавства під час підготовки нормативно-правових актів ради, рішень районної Ради, розпоряджень голови ради, розробляти або брати участь у розробці проектів розпоряджень голови Ради, нормативних актів та інших документів правового характеру, готувати, здійснювати редагування та візування, здійснювати експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України проектів нормативно-правових актів Голови ради та інших документів правового характеру, у тому числі, які виносяться на розгляд сесії районної ради, у межах наданої компетенції організовувати розгляд скарг, заяв громадян, листів громадських об`єднань, підприємств, установ, організацій та підготовку по ним відповідей, організовувати облік та зберігання законодавчих та інших нормативних актів, які надходять у відділ, роботу з документами у відповідності з чинним законодавством та інші.
А також має право: представляти у встановленому законодавством порядку інтереси Дніпровської районної ради у м. Києві в судах та інших органах під час розгляду правових питань та спорів, витребовувати та отримувати у встановленому порядку від посадових осіб установ, організацій, підприємств ради, які є комунальною власністю, документи, довідки, розрахунки, інші матеріали необхідні для виконання службових обов`язків, повертати виконавцям проекти розпоряджень Голови Ради та вимагати від них доопрацювання їх в разі невідповідності чинному законодавству України, здійснювати контроль за виконанням нормативних актів працівниками відділу та вимагати від них виконання встановлених правил роботи з документами, приймати участь в підготовці проектів розпоряджень Голови ради її структурними підрозділами, а також рішень районної ради та розпоряджень її Голови та інші. Таким чином, ОСОБА_9 в силу покладених на нього обов`язків є службовою особою, яка займає відповідальне становище та виконує організаційно-розпорядчі функції.
ТОВ «Укрпродтехснаб» протягом 11 років орендує у Дніпровському районі м. Києва нежиле приміщення по Дарницькому бульвару, 23 в м. Києві, в якому розташований більярдний клуб «Амальтея» та яке у зв`язку із закінченням терміну дії договору оренди 12.10.2007 звернулося із відповідною заявою до Дніпровської районної в м. Києві ради з приводу вирішення питання про переукладання договору оренди.
Відповідно до протоколу Комісії з питань надання в оренду нерухомого майна комунальної власності територіальної громади Дніпровського району м. Києва № 28 від 20.12.2007 прийнято позитивне рішення про переукладання договору оренди, однак протягом наступних трьох місяців відповідне розпорядження з цього приводу не видавалось.
З метою з`ясування цих обставин директор ТОВ «Укрпродтехснаб» 31.03.2008 подав відповідну заяву на ім`я Голови Ради з приводу термінової видачі відповідного розпорядження на переукладання договору оренди нежилих приміщень по Дарницькому бульвару, 23 в м. Києві, яка для вирішення була передана 01.04.2008 начальнику відділу правового забезпечення ОСОБА_9 .
Однак, ОСОБА_9 , у якого на опрацюванні знаходився проект розпорядження про переукладання договору оренди, не вжив заходів по візуванню цього документу та умисно затягнув його передачу на підписання Головою Ради, а у подальшому після такого підписання утримував у себе та з метою вимагання і одержання за це неправомірної вигоди не надавав розпорядження до відділу з питань організаційної роботи апарату Ради для реєстрації та подальшої видачі орендарю.
З цього приводу 08.04.2008 та 10.04.2008 до ОСОБА_9 зверталась адміністратор більярдного клубу ОСОБА_11 , якій ОСОБА_9 пояснив, що документи ще не вивчені і вона має звернутись наступного разу, чим фактично умисно створив умови по вимаганню та одержанню неправомірної вигоди.
У перших числах квітня 2008 року ОСОБА_9 завізував розпорядження про переукладання договору оренди з ТОВ «Укрпродтехснаб» та передав його для подальшого візування заступником Голови Дніпровського райради ОСОБА_12 , який у свою чергу, завізувавши цей документ, передав його для підписання Голові Дніпровської райради м. Києва, після чого ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин отримав цей документ на руки та почав утримувати в себе, не передаючи його для відповідної реєстрації до відділу з питань організаційної роботи апарату Ради.
14.04.2008 приблизно о 10 год. коли ОСОБА_11 в черговий раз прийшла до Дніпровської райради, розташованої по бульвару Праці, 1/1 в м. Києві та зайшла до службового кабінету ОСОБА_9 , то запросив її на розмову до окремої кімнати, у якій були відсутні сторонні особи, і там умисно, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив дії, направлені на вимагання та одержання неправомірної вигоди, а саме повідомив їй, що за сприяння у видачі розпорядження Дніпровської райради про переукладання з ТОВ «Укрпродтехснаб» договору оренди приміщень по АДРЕСА_4 загальною площею 233,4 кв.м. ОСОБА_11 має передати йому кошти з розрахунку 100 доларів США за один квадратний метр орендованих приміщень. Окрім цього пояснив, що з приводу усіх питань, пов`язаних з їх передачею ОСОБА_11 повинна спілкуватися з його помічником, який у цей день за вказівкою ОСОБА_9 буде їй телефонувати.
Продовжуючи свої злочинні дії, побоюючись свого викриття та бажаючи надати своїм протизаконним діям завуальованої форми, ОСОБА_9 вирішив скористатися послугами сторонньої особи. З цією метою він 14 квітня 2008 року зателефонував своєму давньому знайомому ОСОБА_10 , якому надав мобільний номер телефону ОСОБА_11 та запропонував тому зустрітися з нею і обговорити все, що стосуєтьсяодержання коштів за вирішення питання про видачу документів про переукладання договору оренди, з чим той погодився.
Через деякий час після цього, ОСОБА_10 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 та представившись помічником ОСОБА_9 , запропонував зустрітися з ним наступного дня для обговорення питання з приводу переукладення договору оренди.
15 квітня 2008 року приблизно о 10 годині 30хвилин ОСОБА_11 в кафе, розташованому поблизу станції метро "Дарниця" зустрілася із ОСОБА_10 , який виконуючи роль пособника ОСОБА_9 в одержанні незаконних грошових коштівповідомив, що вона за вирішення питання з приводу видачі Дніпровською райрадою м. Києва ТОВу "Укрпродтехснаб" розпорядження про переукладання договору оренди приміщень, має надати через нього кошти з розрахунку 100 доларів за один квадратний метр орендованих приміщень. При цьому ОСОБА_10 чітко пояснив ОСОБА_11 , що відомості про це він одержав від ОСОБА_9 , якому такожтелефонував в ході вказаної розмови.
Після цього, у період часу з 15 по 17 квітня 2008 року ОСОБА_11 та ОСОБА_10 неодноразово зв`язувалися між собою по телефону і в ході розмов, що між ними відбувалися, погоджували свої дії.
Так, ОСОБА_9 , висунувши ОСОБА_11 вимоги про необхідність передачі коштівзазначив, що у разі відмови від їх надання, розпорядження про переукладення договору оренди видане не буде.
Виконуючи роль пособника у діях ОСОБА_9 , ОСОБА_10 отримав від останнього вказівку про необхідність повідомлення ОСОБА_11 про те, що за сприяння у вирішенні питання про видачу розпорядження про переукладання договору оренди нежилих приміщень вона має передати грошові кошти саме у сумі 25 тисяч доларів США, про що ОСОБА_10 16 квітня 2008 рокуприблизно о 17 годині,по телефону повідомив ОСОБА_11 , на що та була вимушена погодитись.
З метою обговорення своїх подальших злочинних дій, направлених на протизаконне одержання коштів, ОСОБА_10 16 квітня 2008 року приблизно о 19 годині в кафе, розташованому в районі станції метро "Позняки" у м. Києві, зустрівся із ОСОБА_9 , якому повідомив про свої вагання щодо злочинних дій, пов`язаних із отриманням грошейвід ОСОБА_11 , на щоОСОБА_9 , бажаючи довести ці злочинні дії до кінця, пояснив ОСОБА_10 , щоб останній не переймався цими питаннями, оскільки ОСОБА_11 зацікавлена в одержанні документів про переукладання договору оренди, і просив ОСОБА_10 довести все до кінця та отримати від ОСОБА_11 25 тисяч доларів США і передати їх йому- ОСОБА_9 , з чим той погодився.
18 квітня 2008 року ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_11 повідомив останню, що згідно інформації, одержаної ним від ОСОБА_9 , необхідні документи на переукладання договору оренди вже підготовлені і вона має передати йому гроші, однакОСОБА_11 висунула ОСОБА_10 вимогу про надання можливості впевнитися у тому, що документи дійсно готові. Тоді ОСОБА_10 , узгодивши по телефону свої дії з ОСОБА_9 , запропонував ОСОБА_11 проїхати до Дніпровської райради та ознайомитися у ОСОБА_9 з документами про переукладання договору оренди. Таким чином, 18 квітня 2008 року приблизно об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_11 та директор ТОВ "Укрпродтехснаб" ОСОБА_13 в приміщенні Дніпровської райради м. Києва по бульвару Праці, 1/1 у м. Києві зустрілися з ОСОБА_9 , який пред`явив їм для огляду завізоване останнім та підписане Головою Дніпровської райради м. Києва, але не зареєстроване ще належним чином розпорядження про переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди нежилих приміщень, розташованих по АДРЕСА_4 , площею 233,4 кв.м., та яке ОСОБА_9 умисно тривалий час протягом квітня 2008 року утримував у себе і не надавав для реєстрації у відділі з питань організаційної роботи апарату Дніпровської райради м. Києва, вимагаючи за вчинення цих дій та подальшій видачі розпорядження грошові кошти.
Пред`явивши вказане розпорядження, ОСОБА_9 пояснив ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , що ним будуть вжиті необхідні заходи по відповідній його реєстрації та видачі, але тільки після одержання ОСОБА_14 грошей.
Виконуючи вказівку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 18 квітня 2008 року приблизно о 14 годині приїхала до м. Ірпінь Київської області, де в приміщенні готелю «Ірпінь», розташованого по вул. 3-го Інтернаціоналу, 105 «Б», передала ОСОБА_10 грошові кошти, який діючи згідно із розробленим ОСОБА_9 злочинним планом, спрямованим на вимагання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище ОСОБА_9 неправомірної вигоди у великому розмірі, свідомо виконуючи роль пособника останнього у вчиненні злочину, одержав його для передачі ОСОБА_9 у сумі 25 тисяч доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 18.04.2008 року становить 126 250 гривень, але передати отримані від ОСОБА_11 для ОСОБА_9 гроші, ОСОБА_10 не встиг, оскільки одразу після їх одержання був затриманий працівниками УСБ України в м. Києві.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України, проте суд такі дії ОСОБА_9 кваліфікував за ч. 2 ст. 368-2 КК України, а ОСОБА_10 ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України.
В обґрунтування перекваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд у вироку зазначив, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, тобто діяння, вчинене винним за хабар, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.
Якщо ж незаконна винагорода одержана у зв`язку з виконанням особою не службових, а інших (професійних, виробничих, технічних) обов`язків, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК України.
Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК України і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами.
Суд першої інстанції у вироку вказав, що з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, підтриманого прокурором в суді, слідує, що його обвинувачують у тому, що він протягом тривалого часу не погоджував шляхом підпису розпорядження, яке потім безпідставно утримував у себе, однак, навіть відповідно до посадової інструкції начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради, яка визнана судом не допустимим доказом, у ОСОБА_9 не було передбачено а ні обов`язку, а ні права погодження розпоряджень, прийнятих Радою.
Також суд першої інстанції зазначає у вироку, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження те, що дане діяння ОСОБА_9 зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, а тому обвинувачення ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, а тому враховуючи положення ч.1 ст. 5 КК України, яка регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, прийшов до висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 368-2 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди у великих розмірах за відсутності ознак хабарництва, тобто незаконне збагачення, предметом якого є неправомірна вигода у великих розмірах.
З вищевказаних підстав, суд також перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України, оскільки він своїми злочинними діями вчинив пособництво в одержанні неправомірної вигоди з метою незаконного збагачення службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, а саме застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що в свою чергу потягло за собою призначення засудженим покарання, яке за своїм розміром та видом не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину та їх особам, внаслідок м`якості, з подальшим звільнення їх від його відбування, просить вирок суду скасувати, та постановити новий, яким визнати винним та засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла в 2008 році) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального рангу службової особи місцевого самоврядування та ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла в 2008 році) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вказує, що відповідно до «Положення про юридичний відділ апарату Дніпровської районної у м. Києві ради», ОСОБА_9 розробляв або брав участь у розробці проектів розпоряджень Голови ради, нормативних актів і інших документів правового характеру, готував, здійснював редагування і візування, здійснював експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України, проектів нормативно-правових актів Голови ради та інших документів правового характеру, а тому числі, які виносяться на розгляд сесії районної Ради.
Посилається на п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно якого відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара. Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших інтересів або інтересів третіх осіб.
Таким чином, вважає, що виходячи з обставин вчинення злочину, визнаних доведеними на підставі досліджених доказів, ОСОБА_9 , мав доступ до документів, мав повноваження щодо вчинення певних дій стосовно них, які впливали на те, в якому виді вони будуть підписані, строки їх підписання, реєстрацію, надходження до виконавця та ін., а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 368 КК України, і відповідно ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України.
В запереченнях засуджений ОСОБА_9 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки при його постановленні суд правильно встановив всі фактичні обставини справи, надав належну правову оцінку доказам та поясненням свідків, а також вірно застосував кримінальний закон, а саме ст. 5 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засуджених та їхніх захисників, які заперечили проти апеляції і просили вирок суду залишити без змін, провівши часткове судове слідство, судові дебати та вислухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. При цьому суд повинен оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Дослідивши та оцінивши докази у справі у їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 368-2 КК України та ОСОБА_10 з ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України, не ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду справи.
Так, судом першої інстанції правильно встановлен0, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, у якого з березня 2008 року на опрацюванні знаходився проект розпорядження Голови Дніпровської райради м. Києва про переукладання договору оренди нежилих приміщень з ТОВ «Укрпродтехснаб», не вжив своєчасних заходів по візуванню вказаного документу та передачи його для підписання Головою Дніпровської райради, а у подальшому після підписання умисно утримував у себе, та з метою незаконного збагачення, а саме отримання грошових коштів від ОСОБА_11 , не надавав це розпорядження до відділу з питань організаційної роботи апарату Дніпровського райради м. Києва для реєстрації та подальшої видачі ТОВ «Укрпродтехснаб» в особі ОСОБА_11 , вимагаючи за це грошові кошти в сумі 25 тисяч доларів США, залучивши до вчинення цього злочину ОСОБА_10 .
Однак, при цьому, суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, що дане діяння не зумовлене службовим становищем ОСОБА_9 та не пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, оскільки відповідно до посадової інструкції начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради, у ОСОБА_9 не було права або обов`язку погоджувати розпорядження, прийняті Радою, що не відповідає встановленому, а тому з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.
Відповідно до матеріалів кримінальної справи та досліджених у суді доказів, ОСОБА_9 був службовою собою, який відповідно до Посадової інструкції начальника відділу правового забезпечення апарату ради від 18.02.2008, зобов`язаний у тому числі, розробляти або брати участь у розробці проектів розпоряджень голови Ради, нормативних актів та інших документів правового характеру, готувати, здійснювати редагування та візування, здійснювати експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України проектів нормативно-правових актів Голови ради та інших документів правового характеру, у тому числі, які виносяться на розгляд сесії районної ради, у межах наданої компетенції організовувати розгляд скарг, заяв громадян, листів громадських об`єднань, підприємств, установ, організацій та підготовку по ним відповідей, організовувати облік та зберігання законодавчих та інших нормативних актів, роботу з документами у відповідності з чинним законодавством, приймати участь у засіданнях сесії районної Ради, виконувати окремі вказівки керівництва Ради та інші.
Також він мав право повертати виконавцям проекти розпоряджень Голови ради та вимагати від них доопрацювання їх в разі невідповідності чинному законодавству, приймати участь в підготовці розпоряджень Голови ради її структурними підрозділами, а також рішень районної ради та розпоряджень її Голови, та ніс відповідальність за відповідність чинному законодавству України проектів розпоряджень Голови Ради та інших документів правового характеру, що видаються Радою.
Суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_9 належним чином завізував підписане Головою Дніпровської райради м. Києва розпорядження про переукладення договору оренди з ТОВ «Укрпродтехснаб», а потім, діючи умисно, з метою отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, а фактично, як встановлено колегією суддів, хабара у сумі 25 000 доларів США, повідомив про це останній, а сам почав утримувати це розпорядження у себе і не передавав його для подальшої реєстрації та видачі.
При цьому ОСОБА_11 усвідомлювала, що ОСОБА_9 як службова особа, яка обіймає таку посаду, може виконати дії в її інтересах. У свою чергу ОСОБА_9 усвідомлював (не міг не усвідомлювати), що він, зважаючи на свої службові повноваження і своє службове становище, може задовольнити інтерес ОСОБА_11 , з приводу чого неодноразово з 15 по 17 квітня 2008 року з нею вів предметні телефонні розмови через залученого ним до вчинення злочину ОСОБА_10 , а крім того двічі зустрічався з ОСОБА_11 особисто, повідомляючи тій про умови видачі розпорядження, після яких о 14 годині 18.04.2008 ОСОБА_10 , згідно попередньої домовленості між ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та у відповідності з розробленим з ОСОБА_9 злочинним планом, в приміщенні готелю «Ірпінь» в м. Ірпінь Київської області отримав від ОСОБА_11 для ОСОБА_9 хабара в сумі 25 тисяч доларів США.
Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій засуджених осіб і нормативне тлумачення положень закону про кримінальну відповідальність, за якою було кваліфіковано ці обставини, дають підстави колегії суддів зробити висновок про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 368-2 КК України, і відповідно ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України.
Дійсно, порівняння суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч.2 ст. 368 КК України та ч.2 ст. 368-2 КК України, свідчить про їх подібність за об`єктом посягання, ознаками об`єктивної та суб`єктивної сторін умисне корисливе одержання неправомірної вигоди, спеціальним суб`єктом, яким є службова особа. Водночас ці діяння мають ознаки відмінності між собою.
Так, відповідальність за одержання хабара (неправомірна вигода) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (постанова ПВС України № 5 від 26.04.2002).
Тобто, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиції ч.2 ст. 368 КК України в редакції на час вчинення злочину настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Норми ж закону, передбачені ст. 368-2 КК України не пов`язують (не ставлять у залежність) одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.
Норми передбачені ст. 368-2 КК України, встановлюють заборону на одержання вигоди будь-якого виду та вигляду поза межами встановлених законом підстав та порядку.
Тобто, службова особа тільки тому, що вона має статус державної, публічної, службової особи і наділена службовими повноваженнями, за будь-яких умов, приводів, обставин, причин не має права отримувати грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, подарунки, пожертви, інші індивідуально-особистісні знаки уваги, які або не забезпечені еквівалентом витраченого робочого часу на виконання службових повноважень та/чи на зайняття іншими дозволеними законом видами діяльності, що не суперечать інтересам служби (викладацька, наукова, творча та інші види, передбачені п.1 ч.1 ст. 7 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», або не відповідають загальновизнаним уявленням гостинності, або очевидно є незаслуженими.
Одержання зазначеної вигоди з наведених умов та володіння нею у сукупністю з іншими обставинами дає підстави розцінювати ці дії як незаконне збагачення. Крім того, має бути визначена й офіційно закріплена наявність майна, яке значно перевищує офіційні доходи службової особи, тощо.
Таким чином, при розмежуванні норм закону України про кримінальну відповідальність, передбачених ч.2 ст. 368 та ст. 368-2 КК України, необхідно виходити з того, що одержання неправомірної вигоди (ст. 368) завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у той час як при незаконному збагаченні (ст. 368-2) така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди, так і передача її близьким родичам, не пов`язані зі схиленням службової особи до вчинення (не вчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.
Отже, висновки суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження те, що дане діяння ОСОБА_9 зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, а тому обвинувачення ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки його дії однозначно підпадають під визначення вимагання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі, кримінальна відповідальність за які з урахуванням змін до КК України від 07.04.2011 настає за ч.2 ст. 368 КК України, а відповідно ОСОБА_9 за 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні такого хабара.
Отже доводи апеляції прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло за собою призначення засудженим покарання, яке за своїм розміром та видом не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину та їх особам, внаслідок м`якості, з подальшим звільнення їх від його відбування, є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку апеляційним судом, яким дії винних осіб слід кваліфікувати: ОСОБА_9 за ч.2 ст. 368 КК України, а ОСОБА_10 за 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, мають постійне місце реєстрації, позитивно характеризуються, раніше не судимі, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття ОСОБА_10 та наявність на утриманні у ОСОБА_15 неповнолітньої дитини, 2008 р.н., відсутність обставин, які обтяжують покарання.
При цьому колегія суддів враховує стан здоров`я ОСОБА_9 і те, що він має на утриманні батьків, а ОСОБА_10 матір пенсіонерку.
Крім того, колегія суддів приймаючи рішення про вид та розмір покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , враховує, що вчинене ними є тяжким злочином, наполегливість та тривалість злочинних дій, суму хабара, яку вони вимагали, корисливе використання службового становища ОСОБА_9 , і вважає за необхідне призначити їм покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального щодо ОСОБА_9 та мінімального щодо ОСОБА_10 , як необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, з конфіскацією всього належного їм майна.
На підставі ст. 54 КК України, колегія суддів вважає за необхідне позбавити ОСОБА_9 спеціального рангу службової особи місцевого самоврядування.
Таким чином, керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, п.11 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.
Постановити новий вирок, яким:
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла в 2008 році) і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.
На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального рангу службової особи місцевого самоврядування.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 18.04.2008 по 21.04.2008 та з 10.11.2008 по 03.12.2009.
ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла в 2008 році) і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 18.04.2008 по 21.04.2008 та з 10.11.2008 по 03.12.2009.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді підписки про невиїзд залишити без зміни до звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді _____________ _____________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа: № 11/796/131/2015
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_16
Доповідач: ОСОБА_1