АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/646/27/14 Головуючий 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/1883/14 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307,ч.2ст.310,ч.ч.1,2ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

· головуючого ОСОБА_2 ,

· суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

· при секретарі ОСОБА_5 ,

· за участю прокурора ОСОБА_6 ,

· обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/1883/14 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, раніше не судимого,

виправдано за ч.2 ст.307, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України за недоведеністю його вини у вчинені даних злочинів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні ряду кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, навесні 2013 року, точну дату не встановлено, маючи умисел, направлений на незаконний посів конопель, ОСОБА_9 незаконно вніс у відкритий грунт присадибної ділянки на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 насіння конопель.

12 червня 2013 року у період часу з 21.00 до 22.40 під час обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою, співробітниками правоохоронних органів виявлено та вилучено 92 кущі ростучих рослин коноплі, які є нарковмісними рослинами роду коноплі, загальною масою 2980 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_9 у невстановлений органом досудового розслідування час та при невстановлених обставинах, відокремивши листя від ростучих рослин коноплі, посіяних та вирощуваних ним на присадибній ділянці на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно придбав, висушивши та подрібнивши їх згодом, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який помістив у згорток з двох аркушів паперу та у картонну папку і незаконно зберігав на підлозі другого поверху та на підвіконні прихожої кімнати у приміщенні житлового будинку за вищевказаною адресою з метою подальшого незаконного збуту.

12.06.2013 року у період часу з 21.00 до 22.40 під час обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою, співробітниками правоохоронних органів виявлено та вилучено вищевказаний згорток з двох аркушів паперу та картонну папку з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 3,2035 гр. та 22,9869 гр., відповідно, а всього загальною масою 26,1904 грам.

Крім того, під час обшуку цього домоволодіння з підлоги другого поверху приміщення житлового будинку вилучено: порожній безбарвний полімерний пакет, металевий друшляк та сірниковий коробок з нашаруванням рослинного походження на їх поверхні, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 992 від 17.06.2013 року містять у своєму складі діюче наркотичне начало ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди, масу сухого залишку котрих визначити неможливо із-за малої кількості.

28 травня 2013 року близько 19.00 год. Хромих, маючи умисел, направлений на надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичного засобу, за місцем свого мешкання на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , забезпечив можливість ОСОБА_10 вжити особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс за допомогою спеціального прилаштування «бульбулятор» у вигляді фрагменту полімерної пляшки та фольгованого паперу, таким чином, надав останньому приміщення свого житла з цією метою.

При цьому, 28 травня 2013 року близько 19.10 год. Хромих, переслідуючи корисливу мету, перебуваючи за місцем свого мешкання на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 за грошову винагороду у сумі 150 грн. полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 3,5158 гр., який того ж дня, о 19.32 год. ОСОБА_10 поблизу будинку № 5-Б, розташованого по вул. Привокзальній у м. Харкові, видав співробітникам міліції.

12 червня 2013 року о 18 год. 30 хв. Хромих, діючи повторно, маючи умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, переслідуючи корисливу мету, за місцем свого мешкання на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупки повторно незаконно збув ОСОБА_10 за грошову винагороду у сумі 150,00 гривень полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 2,8209 гр., який того ж дня о 18 год. 55 хв. ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції.

Також, 12 червня 2013 року близько 18 год. 35 хв. Хромих повторно надав ОСОБА_10 приміщення свого житла, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного вживання наркотичного засобу та забезпечив йому можливість вжити особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс за допомогою спеціального прилаштування «бульбулятор» у вигляді фрагменту полімерної пляшки та фольгованого паперу.

Після цього, злочинну діяльність ОСОБА_9 припинено співробітниками міліції, які 12 червня 2013 року о 19.40 затримали його поблизу місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та під час подальшого обшуку виявили і вилучили у нього 100 грн., отримані від ОСОБА_10 за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

При цьому, 12 червня 2013 року у період часу з 21.00 год до 22 год. 40 хв., під час обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою, на подвір`ї поблизу паркану співробітниками правоохоронних органів виявлено та вилучено: дві полімерні пляшки з відрізаною нижньою частиною, полімерну пляшку з відрізаною верхньою частиною з нашаруваннями відповідно темно-коричневого та чорного кольору на їх внутрішніх поверхнях, а також два обрізка фольгованого паперу з нашаруванням чорного кольору.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 993 від 17.06.2013 року нашарування на двох полімерних пляшках з відрізаною нижньою частиною є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 0,0498 грам та 0,0336 грам, відповідно загальною масою 0,0834 грам; нашарування на фольгованому папері та на чорній пляшці з відрізаною нижньою частиною містять у своєму складі наркотичне начало - ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди, масу залишку яких визначити не можливо із-за малої кількості.

Одночасно, того ж дня під час обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_9 за зазначеною вище адресою з підлоги другого поверху приміщення житлового будинку вилучено відріз фольгованого паперу, на поверхні якого є нашарування чорного кольору, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 992 від 17.06.2013 року містять у своєму складі діюче наркотичне начало ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди, масу сухого залишку котрих визначити неможливо із-за малої кількості.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , послався у вироку на те, що слідством не встановлено точної дати посіву коноплі на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , і що саме ОСОБА_7 посіяв коноплю та мав умисел на це; не прийнято до уваги, що зазначене домоволодіння обвинуваченому не належить, в ньому мешкають також його дружина, малолітня дитина, та є власник домоволодіння, дані про особу якого не встановлено.

Крім того, приймаючи рішення про виправдання, суд взяв до уваги показання свідків захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про відсутність на території вказаного домоволодіння ознак вирощування та збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Суд також зазначив, що факти передачі при оперативних закупках грошових коштів обвинуваченому та факти збуту ним наркотичних засобів, працівниками міліції не зафіксовано, грошові кошти у сумі 100 грн. були виявлені безпосередньо не у ОСОБА_7 , а у його речах в приміщенні домоволодіння. Що ж стосується показань свідка обвинувачення ОСОБА_10 , то суд визнав їх неналежними доказами.

В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 незаконним, просить скасувати його у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначив, що вирок належним чином не вмотивовано, а сукупність зібраних доказів, у порушення вимог ст.94 КПК України, не була оцінена судом з точки зору їх допустимості, достатності і взаємозв`язку. Вказав, що показання свідків: ОСОБА_10 , працівників міліції ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і присутніх при документуванні оперативних закупок понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які підтвердили в суді факти вчинення інкримінованих ОСОБА_9 злочинів, а також докази, які отримані за результатами проведених негласних слідчих дій, судом не враховано і у вироку належної оцінки не отримали. Вважає, що згідно вимог ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права допитувати за клопотанням обвинуваченого в якості свідка ОСОБА_15 , та допустити відомості, що містяться в його показаннях, як докази, оскільки вони стороною захисту не були відкриті стороні обвинувачення. При цьому, у судовому засіданні суд не дослідив у повному обсязі протоколи, які складені за результатами проведених негласних слідчих дій, відеозаписи, що є додатками до вказаних протоколів, інші письмові докази обвинувачення. До того ж, 18 грудня 2013 року судове засідання технічними засобами не фіксувалось, 19 червня 2014 року- зафіксовано частково, а 15 жовтня 2014 року після закінчення судових дебатів, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, не надавши обвинуваченому можливості звернутися до суду з останнім словом.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , про залишення вироку без змін, а скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абзаці другому п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України, суд, наряду з іншим, послався у вироку на показання свідка ОСОБА_11 про те, що її чоловік вирощуванням та збутом наркотичних засобів не займався і вона з обвинуваченим та сином тимчасово мешкають у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить її бабці.

Однак, приймаючи рішення про виправдання, суд у вироку невмотивовано дійшов суперечливого висновку про те, що це домоволодіння належить особі, дані про яку не встановлено, чим поставив під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_11 .

Не приймаючи до уваги, як належний доказ, показання свідка ОСОБА_23 про обставини вчинення ОСОБА_7 вищевказаних кримінальних правопорушень, суд у вироку послався на те, що ОСОБА_23 надав суду суперечливі пояснення стосовно того, що він купував у обвинуваченого наркотичні засоби.

Однак у чому саме показання свідка ОСОБА_23 містять суперечності, суд у вироку не зазначив і не конкретизував.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання показань свідка ОСОБА_23 неналежними доказами, є невмотивованим.

Приймаючи рішення про виправдання, суд послався у вироку на показання свідків захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про відсутність на території вказаного домоволодіння ознак вирощування конопель та збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів.

В той же час, навівши у вироку показання свідків обвинувачення - працівників міліції ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та присутніх при документуванні оперативних закупок понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 про обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_9 злочинів, суд, у порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України, не дав цим доказам ніякого аналізу, не оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності та не навів мотивів, за яких він не бере їх до уваги чи відкидає як неналежні або недопустимі, чим порушив вимоги, передбачені ч.1 ст.94, п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім цього, приходячи до висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів, суд, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не прийняв до уваги та не дав у вироку аналізу даним, що містяться: у протоколі огляду (помітки) грошових купюр від 12.06.2013 року (т.1 а.с.57-58), акті огляду покупця від 12.06.2013 року (т.1 а.с.59), протоколі проведення оперативної закупки від 12.06.2013 року (т.1 а.с.62-63), протоколі проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- відео контролю (т.1 а.с.65-68), протоколі добровільної видачі від 12.06.2013 року (т.1 а.с.60), протоколі обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 від 12.06.2013 року (т.1 а.с.132-137), висновку судово-хімічної експертизи № 77 від 02.07.2013 року (т.1 а.с.166-168), про те, що 12 червня 2013 року, у присутності понятих, грошові кошти у сумі 150 грн. були помічені співробітниками міліції спеціальною хімічною речовиною, вручені свідку ОСОБА_23 , який розрахувався ними під час придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу і ці грошові кошти у сумі 100 грн. в цей же день були вилучені підчас обшуку із вищезазначеного домоволодіння у належній обвинуваченому ОСОБА_7 одежі. При цьому, на поверхні вказаних грошових купюр були виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, взятою в якості зразка помітки цих грошових купюр.

До того ж, наводячи у вироку положення норм кримінального процесуального закону, які встановлюють перелік обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі; визначають докази, на підставі яких встановлюються наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння і винність особи; регламентують порядок проведення огляду місцевості, приміщення, предметів, документів, суд послався на ст.ст.64, 65, 190 КПК України, хоча ці статті вищезазначені питання не регулюють.

Виходячи з наведеного судом першої інстанції змісту статей 64, 65, 190, ці норми містяться у КПК України 1960 року.

Тобто, визнаючи недопустимими ряд доказів, у тому числі протокол обшуку від 12.06.2013 року, які були отримані органом досудового слідства уже в період дії КПК України 2012 року, суд фактично послався на норми КПК України 1960 року, який на момент початку досудового розслідування, а потім судового провадження і ухвалення вироку, втратив чинність.

Таке посилання суду першої інстанції є неприпустимим, оскільки не відповідає вимогам ч.ч.1, 2 ст.5 КПК України 2012 року, якими встановлено, що процесуальна дія проводиться згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії, а допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

За таких обставин рішення судом про визнання протоколу обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 від 12.06.2013 року неналежним доказом, мотивуючи це тим, що зазначена процесуальна дія була проведена з порушенням ст.ст.190, 191 КПК України, є безпідставним.

При цьому, суд помилково найменував цей процесуальний документ протоколом огляду місця події.

Крім цього виправдовуючи ОСОБА_9 , суд послався у вироку на те, що на вилучених з подвір`я та приміщення домоволодіння ОСОБА_9 полімерних пляшках і обрізках фольгованого паперу з нашаруванням чорного кольору, яке містить наркотичне начало ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди, судово-хімічними експертизами № 993 від 17.06.2013 року і № 992 від 17.06.2013 року не встановлено маси їх сухого залишку.

Проте, як слідує зі змісту обвинувального акту, орган досудового слідства послався на зазначені обставини для підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_9 у наданні ним ОСОБА_23 приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, диспозиція якої не вимагає встановлення маси (кількості) вжитого наркотичного засобу.

За таких обставин посилання суду на не встановлення в ході досудового слідства маси залишку наркотичного начала - ТГК (тетрагідроканабінол) та інших канабіноїдів на вищевказаних предметах, як на підставу для виправдання, є необґрунтованим.

Крім цього, приходячи до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 , суд у мотивувальній частині вироку послався на вимоги ч.5 ст.327 КПК України. Проте стаття 327 КПК України складається лише із двох частин і передбачає наслідки неприбуття свідка, спеціаліста, перекладача, експерта в судове засідання, а не випадки, за яких ухвалюється виправдувальний вирок.

Поряд з цим, як слідує із резолютивної частини вироку, суд виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю його вини у вчинені злочинів, тобто за підставою, яка не передбачена ч.1 ст.373 КПК України, що також свідчить про порушення судом вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

До того ж, у порушення вимог ч.ч.3, 4 ст.107 КПК України на технічному носії інформації (т.2 а.с.53), не зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, яке здійснювалося 19 червня 2014 року в період з 12 години 05 хвилин до 12 години 43 хвилини та з 13 години 04 хвилини до 14 години 44 хвилини.

Не зафіксовано на технічному носії інформації (т.2 а.с.44) і судове провадження, яке здійснювалось 18 грудня 2013 року.

Зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним і відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином суд допустив такі порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду містять істотні суперечності, що, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415, п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення, у тому числі кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Що ж стосується посилання в скарзі на істотне порушення судом прав Хромих, внаслідок ненадання йому можливості звернутися до суду з останнім словом, то згідно ч.3 ст.409 КПК України істотне порушення прав обвинуваченого не є підставою для скасування виправдувального вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2014 року, щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: