Справа № 1/0301/150/11 Провадження
№11/0390/123/12 Головуючий у 1
інстанції:Канівець Л.Ф. Категорія:ч. 2
ст. 368 КК України Доповідач: Борсук П. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Волинської області в
складі:

головуючого-судді Борсука П.П.,

суддів - Фідрі О.М., Матата О.В.,

при секретарі -Уманській Л.С.

з участю прокурора - Кухтей-Хилюк Л.В.
підсудного - ОСОБА_1

захисника-ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому
зсіданні в м. Луцьку кримінальну справу
за апеляціями прокурора, який брав
участь у розгляді справи в суді першої
інстанції, захисника в інтересах
ОСОБА_1 на вирок Володимир-Волинського
міського суду від 24 листопада 2011 року,
яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
жителя АДРЕСА_1, громадянина України,
українця, освіта вища, одруженого,
працюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.368 КК України на 5
(п'ять) років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати службові
посади в органах МВС України строком на
3 (три ) роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено
ОСОБА_1 від відбування призначеного
основного покарання з
випробуванням, якщо він протягом
іспитового строку в 3 ( три ) роки не
вчинить нового злочину і виконає
покладені на нього судом обов'язки.

На підставі ст.76 ч.І п.п.3,4 КК України
зобов"язано ОСОБА_1 повідомляти органи
кримінально-виконавчої інспекції
про зміну місця проживання,
періодично з"являтися для реєстрації
в орган кримінально -виконавчої
інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1
залишити попередню - підписку про
невиїзд.

Вирішено долю речових доказів та
судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За даним вироком ОСОБА_1 визнаний
винним та засуджений за те, що він
будучи начальником відділу
кримінальної міліції у справах дітей
Володимир-Волинського МВ ( з
обслуговування міста та району ) УМВС
України у Волинській області,
службовою особою , яка займає
відповідальне становище, оскільки є
керівником структурного підрозділу
органу державної влади, використовуючи
своє службове становище в особливо
корисливих цілях, 02.06.2011 року, близько 16
години переслідуючи корисливий мотив,
спрямований на одержання хабара,
викликав ОСОБА_2 під приводом
проведення профілактичної бесіди, та у
своєму службовому кабінеті № 16 під час
розмови з останньою поставив вимогу
передати йому 300 доларів СІЛА до 19
години за прийняття рішення про
відмову в порушенні кримінальної
справи щодо її сина за фактом
хуліганських дій вчинених останнім.

Після неодноразових дзвінків до
потерпілої, ОСОБА_1 07.06.2011 року близько 18
год. 30 хв. у приміщенні приймального
відділення Володимир-Волинської
центральної районної лікарні, за
прийняття відповідно до положень
ст.ст.97, 99 КПК України рішення про
відмову в порушенні кримінальної
справи за фактом хуліганських дій
відносно сина потерпілої,
неповнолітнього ОСОБА_3 одержав шляхом
вимагання від ОСОБА_2 хабар у розмірі 1200
грн. та 100 доларів США ( відповідно до
службового розпорядження НБУ від 07.06.2011
року становить 797, 35 грн.) , а всього на
суму 1997, 35 грн.

Прокурор, який брав участь у справі в
суді першої інстанції, не оспорюючи
кваліфікацію дій підсудного, просить
вирок суду скасувати у зв'язку з
невідповідністю призначеного
покарання ступеню тяжкості злочину та
особі засудженого внаслідок мякості.
Вважає, що судом безпідставно
враховано як пом'якшуючі кримінальну
відповідальність обставини - щире
каяття та активне сприяння злочину.
Судом не надано належної правової
оцінки ступеню тяжкості вчиненого
злочину, обставинам та ставлення
засудженого до вчиненого. Всупереч
вимогам ст. 54 КК України, ОСОБА_1 не
позбавлено спеціального звання -
майора міліції. Просить вирок
скасувати та постановити свій, яким
призначити підсудному покарання у виді
позбавлення волі строком на сім років з
позбавлення права обіймати посади в
правоохоронних органах строком на три
роки, з конфіскацією всього майна
належного йому на праві приватної
власності, з позбавленням спеціального
звання - майора міліції.

Захисник підсудного вбачає в діях
підсудного склад злочину
передбаченого ч.І ст.190 КК України,
оскільки останній вводячи в оману
потерпілу кошти які мав передати в
прокуратуру м. Володимира-Волинського,
хотів насправді кошти привласнити
собі. ОСОБА_1 не міг одноособово
вирішувати питання, щодо порушення чи
відмови у порушенні кримінальної
справи, оскільки в подальшому таке
рішення приймається начальником
органу дізнання чи слідства та
обов'язковим узгодженням з прокурором,
оскільки справа стосувалася
неповнолітнього.

Просить змінити вирок
перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 з ч.2
ст.368 КК України на ч.І ст.190 ЮС України
та відповідно обрати м'якше покарання
за вказаним злочином.

Заслухавши доповідача, який виклав
обставини справи та доводи апеляції,
прокурора, підсудного ОСОБА_1 його
захисника про задоволення своїх
апеляцій та відмову в задоволенні
апеляцій протилежній стороні,
дослідивши матеріали справи, колегія
суддів вважає, що апеляція захисника
підлягає до часткового задоволення, а в
задоволенні апеляції прокурора слід
відмовити з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_1 ґрунтується на
доказах, які повно і об'єктивно
досліджені судом першої інстанції.

Даний висновок сумнівів не
викликає, оскільки підтверджується
показаннями самого ОСОБА_1, який не
заперечував своєї причетності в
одержанні хабара та стверджував, що
отримавши 02 червня 2011 року для
перевірки та прийняття рішення в
порядку ст.97 КПК України матеріали за
фактом вчинення хуліганських дій
неповнолітнім ОСОБА_3, викликав матір
останнього для бесіди. На пропозицію
ОСОБА_2 залагодити ситуацію, погодився
за 300 доларів СІЛА прийняти рішення
про відмову в порушенні кримінальної
справи відносно її сина. Оскільки вона
зволікала з передачею грошей,
телефонував їй. 07.06.2011 року приблизно
18 год. 30 хв. у приміщенні
приймального відділення Володимир -
Волинської ЦРЛ він одержав від ОСОБА_2
кошти в сумі 1200 грн. та 100 доларів
США , а всього на суму 1997 грн.35 коп.

Потерпіла ОСОБА_2 також підтвердила, що
02.06.2011 року близько 16 години підсудний
ОСОБА_1 викликав її як матір
неповнолітнього ОСОБА_3 під приводом
проведення профілактичної бесіди та у
своєму службовому кабінеті № 16 під час
розмови з нею поставив вимогу передати
йому 300 доларів США до 19 години за
прийняття рішення про відмову в
порушенні кримінальної справи щодо її
сина за фактом хуліганських дій.
Погодившись, кошти в сумі 1200 грн. та 100
доларів США передала після
неодноразових телефонних дзвінків 07
червня 2011 року в риміщення
Володимир-Волинській ЦРЛ.

Крім того обставини одержання хабара
ОСОБА_1 підтверджуються і іншими
зібраними відповідно до вимог
кримінально-процесуального
законодавства доказами та досліджені
судом першої інстанції.

Як передбачає ст.190 КК України
шахрайство - це заволодшня чужим майном
шляхом обману чи зловживання довірою.

Доводи захисника про наявність в діях
ОСОБА_1 злочину передбаченого ч.І ст.190
КК України не ґрунтуються на законі.
Посилання захисника про те, що ОСОБА_1
брав гроші від потерпілої для передачі
в прокуратуру м.
Володимира-Волинського не переконливі,
оскільки він ні на досудовому слідстві,
ні в судовому засіданні цих обставин не
підтверджував.

Не заслуговують на увагу твердження
захисника про відсутність у ОСОБА_1
повноважень щодо порушення чи відмови
в порушенні кримінальної справи,
зокрема за фактом вчинення
хуліганських дій неповнолітнього сина
потерпілої. Як вбачається з матеріалів
справи, перевірку за фактом
хуліганських дій неповнолітнього
ОСОБА_3 проводив ОСОБА_1 Він, як
начальник ВКМСД Володимир-Волинського
МВ УМВС України у Волинській області в
силу своїх повноважень після
проведення перевірки за фактом вправі
винести постанову про відмову в
порушенні кримінальної справи. Саме за
винесення такого рішення одержав
хабар.

Істотних порушень норм
кримінально-процесуальног закону, які
б тягли скасування постановленого щодо
засудженого судового рішення, не
встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що
суд першої інстанції невірно
кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.368 КК
України за ознакою одержання хабара
службовою особою, поєднаного з його
вимаганням.

Виходячи з положень п.4 примітки до ст.368
КК України в ред.2001 року вимаганням
хабара визнається вимагання службовою
особою хабара з погрозою вчинення або
невчинення з використанням влади чи
службового становища дій, які можуть
заподіяти шкоду правам чи законним
інтересам того, хто дає хабара, або
умисне створення службовою особою
умов, за яких особа вимушена дати
хабара з метою запобігання шкідливим
наслідкам щодо своїх прав і законних
інтересів.

Із пред'явленого ОСОБА_1 досудовим
слідством та встановленого судом
першої інстанції обвинувачення видно,
що гроші в сумі 1997,35 грн. були отримані
першим від ОСОБА_2 за те, що за фактом
хуліганських дій неповнолітнім ОСОБА_3
буде винесена постанова про відмову в
порушенні кримінальної справи.

Таким чином, дії, які ОСОБА_1 вчинив з
використанням свого службового
становища не могли заподіяти шкоду
правам чи законним інтересам сину
потерпілої, а навпаки звільняли його
від відповідальністі.

З цього випливає, що вимога ОСОБА_1 дати
хабара була спрямована не проти
законних прав чи інтересів потерпілої,
а на задоволення його інтересів, які не
відповідали закону. Такого змісту дії
засудженого ОСОБА_1 не
характеризуються наявністю в них ознак
вимагання хабара.

За таких обставин у діях засудженого
відсутня така кваліфікуюча ознака, як
одержання хабара, поєднане з його
вимаганням, тому вирок в цій частині
підлягає зміні.

Порушення кримінальної справи щодо
неповнолітнього ОСОБА_4 за факгом
хуліганських дій після затримання
ОСОБА_1І . і в подальшому скасування
цієї постанови прокурором, не може бути
доказом наявності в його діях
вимагання.

Покарання відповідає вимогам ст.65 КК
України і призначене з урахуванням
характеру та ступеня тяжкості
вчиненого злочину, даних щодо особи
засудженого. Поза увагою суду не
залишилася і та обставина, що потерпіла
не наполягала на суворому покаранні.

Зважаючи на зменшення обсягу
обвинувачення, а також на те, що сума
хабара незначна, колегія суддів
погоджується з призначеним покаранням
судом першої інстанції.

Оскільки ОСОБА_1 за результатами
службового розслідування був
звільнений з органів внутрішніх справ
до розгляду справи в суді першої
інстанції, до нього застосоване
додаткове покарання у виді позбавлення
права обіймати службові посади в
органах МВС України, тому підстав для
позбавлення ОСОБА_1 спеціального
звання - майора міліції, як про це
зазначає в своїй апеляції прокурор
колегія суддів, не вбачає.

Твердження прокурора про безпідставне
визнання судом першої інстанції при
призначенні покарання - щирого каяття
та активного сприяння розкриттю
злочину, як обставин, що пом'якшують
покарання не переконливе. Після
затримання ОСОБА_1 зізнався у
вчиненому, написав явку з повинною,
щиро каявся, сприяв слідству. Це
прослідковується за матеріалами
справи, як на досудовому слідстві, так і
в судовому засіданні.

Покарання є необхідним і достатнім для
виправлення засудженого та
попередження нових злочинів і таким, що
не можна визнати надмірно мяким.

Підстав для скасування вироку з
мотивів наведених прокурором в своїй
апеляції колегія суддів, не вбачає.

На підставі наведеного і керуючись
ст.ст. 365-366 КПК України, колегія суддів
судової палати з розгляду кримінальних
справ апеляційного суду Волинської
області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника в інтересах
засудженого ОСОБА_1 задовольнити
частково, а задоволенні апеляції
прокурора відмовити.

Вирок Володимир-Волинського міського
суду від 24 листопада 2011 року щодо
ОСОБА_1 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_1
кваліфікуючу ознаку одержання хабара,
поєднане з його вимаганням.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді