АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11/796/101/2015 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2014 року,-
в с т а н о в и л а:
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Києва, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -
засуджено за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 50 неоподаткованих доходів мінімумів громадян, що становить 850 гривень.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін підписку про невиїзд.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 19 березня 2012 року приблизно о 12 год. 10 хв. біля станції метро «Мінська» в м.Києві, без передбаченого законом дозволу, у невстановленої досудовим слідством особи придбав металеву телескопічну палицю, що є холодною зброєю, яку в період часу з 12 год.15 хв. до 12 год. 20 хв. незаконно переніс до свого місця проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 .
18 квітня 2012 року ОСОБА_8 в період часу з 12 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв. раніше незаконно придбану ним металеву телескопічну палицю перевіз з місця свого проживання до будинку АДРЕСА_4 , де приблизно о 13 год. 15 хв. був затриманий працівниками міліції та доставлений до Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві і у нього в присутності понятих було виявлено та вилучено металеву телескопічну палицю, яка згідно висновку експерта СТКЗР Голосіївського РУ відділу ОР з ТКЗ ОВС НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві № 241 від 04.05.2012 року є холодною зброєю.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь в суді першої інстанції та захисник засудженого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2014 року в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.263 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. В решті вирок залишити без змін. Апелянт не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженого посилається на те, що визначена судом ОСОБА_8 міра покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки судом не в повній мірі враховано характер та ступінь тяжкості злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, ставлення засудженого до скоєного, що виразилось у запереченні своєї провини, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
У поданій апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2014 року скасувати, кримінальну справу щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960 року закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України. Апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість вироку суду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Судом першої інстанції не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо винуватості ОСОБА_8 , зокрема, судом не здобуто доказів того, що предмет, вилучений у засудженого, є холодною зброєю, а тому в його діях відсутні ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, та суб`єктивної сторони цього складу злочину, бо при придбанні телескопічного кийка до нього додавалася копія висновку спеціаліста про те, що цей предмет не відноситься до холодної зброї, і ОСОБА_8 був впевнений, що придбаний ним для самозахисту предмет не є холодною зброєю, тобто був відсутній умисел на носіння холодної зброї.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва від 04.08.2014 р. вказані апеляційні скарги - прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 19 травня 2014 року щодо ОСОБА_8 - залишено без зміни.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 січня 2015 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 04 серпня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника та засудженого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурора, який апеляційну скаргу прокурора не підтримав та просив в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, провівши часткове судове слідство, судові дебати та надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, засуджений ОСОБА_8 вину свою в злочині, передбаченому ч.2 ст.263 КК України не визнав та дав показання в тому числі і в апеляційному суді про те, що в березні 2012 року він через мережу інтернет вирішив придбати металеву телескопічну палицю, для самозахисту. Коли купував палицю, продавець надав йому копію висновку спеціаліста про те, що вона не є холодною зброєю. В подальшому зберігав палицю в себе дома, жодного разу не носив її. Також він її розбирав та зважував частини окремо, чим переконався, що вага ударної частини знаходиться в межах дозволеного і ця палиця не є холодною зброєю. У квітні 2012 року він вирішив її продати та дав оголошення в інтернеті про це. Після чого він домовився з покупцем про зустріч біля станції метро «Либідська». Коли очікував покупця до нього підійшли працівниками міліції та попросили проїхати до Голосіївського РУГУ МВС України в м.Києві для проведення огляду. В райвідділі у нього вилучили телескопічну палицю і копію довідки, яка підтверджувала те, що вилучений предмет не є холодною зброєю.
Обґрунтовуючи винність засудженого ОСОБА_8 , суд першої інстанції поклав в основу вироку, наступні докази:
- показання свідка ОСОБА_9 , про те що вона працює експертом-криміналістом СТКЗР Шевченківського РУ НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві. У 2008 році вона проводила дослідження 11 телескопічних палиць, які схожі на той предмет, що був вилучений у ОСОБА_8 . При складанні висновку керувалася методикою 1999 року. В даний час вже існують новіші методики, до яких внесені зміни, що стосуються концентрованої маси наконечника телескопічної палиці, при якій вона вважається холодною зброєю. Зробила висновок у 2008 році, що ті 11 телескопічних палиць не відносяться до холодної зброї ударно-дробильної дії, та виготовлені у вигляді кистенів. Вилучений у ОСОБА_8 предмет вона не досліджувала, він ззовні схожий на ті предмети, які вона досліджувала у 2008 році;
- показання свідка ОСОБА_10 , про те що він працює оперуповноваженим сектору карного розшуку Голосіївського РУГУ МВС України в м.Києві. 18.04.2012 року приблизно о 13.00 год. біля станції метро «Либідська» в м.Києві ним та його колегою був помічений ОСОБА_8 , у якого з собою була металева палиця, загорнута в поліетиленовий пакет. У зв`язку з підозрою в тому, що ОСОБА_8 зберігає холодну зброю, він був доставлений до Голосіївського РУГУ МВС України в м.Києві, де у нього і було вилучено металеву палицю, відібрано пояснення, складено відповідні документи. ОСОБА_8 повідомляв, що дана палиця не є холодною зброєю, носить із собою її для самозахисту та показував висновок спеціаліста відносно подібних палиць. Після чого зібрані матеріали він передав до чергової частини, а вилучена палиця була направлена на експертизу;
- показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що 18.04.2012 року його запросив працівник міліції бути присутнім в якості понятого при проведенні слідчої дії в Голосіївському РУГУ МВС України в м.Києві. Він погодився. В його присутності та в присутності ще одного понятого у раніше незнайомого йому чоловіка, який представився ОСОБА_8 , було вилучено металеву палицю, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті. В подальшому він підписав протокол, оскільки все викладене в ньому відповідало дійсності, зауважень він не мав. ОСОБА_8 пояснював, що це його палиця, яку він десь придбав;
- дані протоколу огляду місця події від 18.04.2012 року та фото-таблицю до нього, відповідно до якого в службовому приміщені Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві, що по вул. Голосіївській,15 в м. Києві у ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено металеву телескопічну палицю (том 1 а.с.8-12);
- дані протоколу огляду від 07.06.2012 року і фото-таблицю до нього, відповідно до якого було оглянуто вилучену 18.04.2012 року в службовому приміщені Голосіївського РУГУ МВС України в м.Києві у ОСОБА_8 металеву телескопічну палицю (том 1 а.с.32-37);
- речовий доказ - металеву телескопічну палицю, яка була вилучена 18.04.2012 у ОСОБА_8 (т.1а.с.38-39);
- та матеріали дізнання.
Аналізуючи вказані докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що показання свідків, які покладені в основу вироку, дані протоколів огляду, висновок спеціаліста, речовий доказ та матеріали дізнання, жодним чином не підтверджують факту, що предмет вилучений у ОСОБА_8 є холодною зброєю, оскільки для цього необхідні спеціальні знання.
Колегія суддів критично відноситься до показань експерта ОСОБА_12 , про те що він як експерт СТК ЗР Голосіївського РУ відділу ОР з ТКЗ ОВС НДЕКЦ при ГУ МВС України в м.Києві в 2012 році проводив експертизу предмету, який був вилучений у ОСОБА_8 . Прийшов до висновку, що даний предмет є холодною зброєю та до його висновку від 04.05.2012 №241 (а.с.25-30), оскільки вони повністю спростовуються висновками наступних експертиз , а саме:
- висновком судового експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області №684 ВКД від 13.12.2012 року, згідно якого наданий на дослідження телескопічний предмет вилучений 18.04.2012 року у ОСОБА_8 в приміщенні Голосіївського РУГУ МВС України в м.Києві до холодної зброї не відноситься; ударною частиною являється наконечник вагою 13,6 г; при виготовленні наданого на дослідження телескопічного предмету вилученого 18.04.2012 року у ОСОБА_8 використовувалось заводське обладнання (том 1 а.с.203-209);
- висновком експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної експертизи холодної зброї №2746/3570/13-33 від 30.04.2013 року, згідно якого телескопічний кийок, вилучений 18.04.2012 року в приміщенні Голосіївського РУГУ МВС України у ОСОБА_8 , не є холодною зброєю через відсутність, у наданому вигляді, у його конструкції достатніх міцнісних властивостей; ударною частиною досліджуваного кийка є бічна поверхня двох секцій кийка, що висуваються з руків`я, переважно - секція з набалдашником; при виготовленні кийка використовувалось заводське металообробне обладнання (том 1 а.с.230-232);
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України може бути виконана шляхом вчинення альтернативних суспільно небезпечних діянь: носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї і усі вони характеризуються незаконністю діяння, тобто здійснюються без відповідного дозволу.
Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується умисною виною.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи показання засудженого ОСОБА_8 , як на досудовому слідстві, в суді першої інстанції та в Апеляційному суді, щодо відсутності умислу на носіння холодної зброї без відповідного дозволу у нього не було - є послідовними, логічними та підтверджуються доказами дослідженими, як судом першої інстанції, так і в Апеляційному суді під час судового слідства.
З об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 злочину, відсутній предмет злочину, оскільки телескопічний кийок, вилучений в ОСОБА_8 за криміналістичною класифікацією до категорії холодної зброї не відноситься, а відтак громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту холодної зброї не зазнала посягання.
Вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У відповідності із ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ч.2 ст.327 КПК України (1960 року) передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, відповідно до вимог ст.369 КПК України 1960 року, що є безумовною підставою для скасування вироку, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а справа закриттю, оскільки всі сумніви по справі, в тому числі, що стосується достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, на підтвердження винності ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, повинні тлумачитись та вирішуватись на користь підсудного.
Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а кримінальна справа підлягає закриттю відповідно до вимог ст.376 КПК України 1960 року за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.
Судові витрати віднести на рахунок держави.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 376, 382 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2014 року, яким ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, - скасувати.
Кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , у виді підписки про невиїзд.
Судові витрати віднести на рахунок держави.

Судді:

__________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4