АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000306, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.09.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -
за участю сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_7 ,
сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1, ч.2 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки три місяці без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки три місяці без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2010 року остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки і чотири місяці без конфіскації майна.
Згідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 01 серпня 2012 року по 01 грудня 2014 року та визнано ОСОБА_6 таким, що відбув покарання.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2010 року остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.
На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, бо у вироку відсутнє будь-яке обґрунтування, яким саме чином такі обставини, як численні хвороби та наявність на утриманні батька похилого віку, впливають на ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин.
Апелянт також зазначає, що при вирішення питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень злочинів, один з яких відноситься до тяжких, та дані про особу винного, який раніше п`ять разів засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став, новий тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин вчинив через незначний проміжок часу після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.

Обвинуваченим та захисником на апеляційну скаргу прокурора подано заперечення.

Згідно до вироку, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 незаконно повторно придбав, зберігав та перевозив наркотичний засіб опій ацетильований у великих розмірах без мети збуту, а також, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, за наступних обставин.

Так, 09 липня 2012 року з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого для власного вживання приблизно о 19 год. 00 хв. за попередньою домовленістю із невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 на автомобілі таксі поїхав до міста Яготина Київської області. При під`їзді до міста Яготина близько 20 год. 00 хв., діючи за вказівкою невстановленої досудовим слідством особи, ОСОБА_6 залишив грошові кошти в сумі 3500 грн. на землі під дорожнім знаком «смт Березань», який встановлений на трасі сполученням Київ-Харків, а на землі біля дорожнього знаку «Уступи дорогу», що розташований на трасі сполученням Київ-Харків у Бари шевському районі, за повідомленням невстановленої особи забрав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який містився у пластиковій пляшці ємкістю 0,33 л з-під води «Моршинська».
Придбаний у вказаний спосіб наркотичний засіб, зберігаючи при собі, ОСОБА_6 незаконно на автомобілі таксі перевіз до себе дому в кв. АДРЕСА_2 та зберігав цей наркотичний засіб за місцем свого проживання без мети збуту.
01 серпня 2012 року у період часу з 17 год. 40 хв. до 18 год. 50 хв. працівниками міліції в квартирі АДРЕСА_2 було проведено обшук, в ході якого на кухні в холодильнику було виявлено та вилучено пластикову пляшку ємкістю 0,33 л, в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, а на письмовому столі було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з ватними турундами коричневого кольору.
Крім того, 10 липня 2012 року близько 16 год. 40 хв., знаходячись на першому поверсі загального коридору під`їзду АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 з метою збуту наркотичного засобу отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 180 грн. за придбання останнім наркотичного засобу та вказав ОСОБА_9 на місце, де раніше залишив для нього особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований 2,5 мл, який містився у гумовому презервативі. Таким чином ОСОБА_6 незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_9 увібрав у медичний шприц одноразового використання ємкістю 5,0 мл, який був при ньому, помістив шприц у шкарпетку та вийшов із під`їзду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судового провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасники судового провадження у такому випадку позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковані вірно.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один із яких є злочином середньої тяжкості, а інший тяжким злочином, дані про його особу, зокрема, те, що він неодноразово судимий за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, як такий, що страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, у лікаря психіатра на обліку не перебуває.

Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого та знаходження на його утриманні батька похилого віку.

Врахувавши вказані дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
Зі змісту ст. 69 КК України слідує, що за наявності передбачених у ній підстав суд має право призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено в законі, у разі вчинення особою злочину будь-якого ступеня тяжкості.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної статті, та без конфіскації майна.

Своє рішення суд вмотивував тим, що ОСОБА_6 утримує батька, 1941 року народження, який є особою похилого віку та особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи і має другу групу інвалідності; щиро покаявся у вчиненому і ці дві обставини суд визнав такими, які пом`якшують покарання. Судом також враховано стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на післятромбофлебічний синдром нижньої лівої кінцівки, хронічну венозну недостатність І-ІІ ст., малі залишкові зміни в легенях після перенесеного туберкульозу у вигляді щільних вогнищ; конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає безпідставними твердження апелянта про те, що суд першої інстанції рішення про призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України не вмотивував і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до положень ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, викладений в частині 1 цієї статті, не є вичерпним і суд при призначення покарання може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, а тому колегія суддів вважає безпідставними і твердження апелянта про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання положень ч.1 та ч.2 ст. 69 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва, в тому числі і враховуючи позицію прокурора, який здійснював процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні та брав участь у судовому засіданні і уважає, що ОСОБА_6 судом першої інстанції було призначено покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

С У Д Д І:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/450/2015, Категорія КК: ч.2 ст.309, ч.2 ст. 307
Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1