Справа № 414/755/14-к
Провадження № 11кп/782/79/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року апеляційний суд Луганської області у складі:
гголовуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 06 квітня 2015 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Романівна Дзержинського району Житомирської області, освіта вища, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,

засуджений: за ч. 4 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки, з обмеженнями передбаченими ст.76 КК України.
Питання про судові витрати та речові докази вирішено відповідно до вимог ст.ст.100, 124 КПК України.

В С Т А Н О В И В :
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він з`являючись керівником Комунального підприємства «Кремінна-Комунсервіс» 06.12.2013 року та 23.01.2014 року о 13-30 та 12 годині знаходячись автомобілі в м.Кремінна Луганської області одержав від ОСОБА_9 неправомірну винагороду у розмірі 2000 та 12000 гривень.
В апеляції захисник ОСОБА_6 наводить доводи не відповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що негласні оперативно-розшукові заходи стосовно обвинуваченого були здійснені з порушенням вимог діючого законодавства, суд безпідставно відхилив клопотання захисту про витребування з прокуратури клопотання по надання працівникам міліції дозволу на проведення негласних розшукових дій відносно обвинуваченого. Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати не за ч.4 ст.368 КК України, а за ч.1 ст.368-2 КК України. Просить скасувати вирок суду, кваліфікувати діяння обвинуваченого за ч.1 ст.368-2 КК України, закривши кримінальне провадження на підставі ст.11 КК України.
В апеляції прокурор вказує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не у повній мірі врахував мотиви вчинення кримінального правопорушення та тяжкості наслідків. Просить скасувати вирок суду, через м`якість постановити свій вирок за яким визнати винним за ч.4 ст.368 КК України призначити 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, і вважає апеляцію захисника безпідставною, захисника який наполягає на задоволенні своєї апеляцію, та вважає апеляцію прокурора безпідставною, обвинуваченого який просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, а апеляцію захисника задовольнити, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.
Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до ст.107 КПК України є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Однак суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені вимоги закону.
Так, при апеляційному розгляді справи було встановлено у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (судові засідання від 23.07.2014; 30.09.2014; 05.03.2015). Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання в якому зазначено, що фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів здійснювалося (т.3 а.с.56). Крім того, при апеляційному розгляді технічний запис судового процесу від 06.04.2015 року неможливо було відтворити у в`язку з неякісним записом процесу фіксації на аудіо пристрої.
Відповідно до ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За вироком суду ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, та відносно нього було застосовано та призначене покарання пов`язане з конфіскацією всього належного йому майна та з спеціальною конфіскацією.

В порушення вимог ст.77 КК України застосування додаткового покарання у разі звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням у вигляді конфіскації майна не застосовується.
Згідно зі ст.415 КПК України при скасуванні ухвали суду внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З наведених відстав апеляції захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, у частині скасування вироку суду.
Призовому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно належним чином виконати вимоги ст.103 КПК України, та перевірити доводи апеляції обвинуваченого при новому судовому розгляді, прийнявши по справі законне рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 06 квітня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 06 квітня 2015 року що до ОСОБА_7 скасувати.
Справу направити на новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.
Ухвала Апеляційного суду Луганської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1