АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/490/5232/11 Справа № 11-1848/11 Головуючий у 1 й інстанції - Воробйов Доповідач - Чернусь К.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2011 року м. Дніпропетровськ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

1 ноября 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующей судьи Чернусь Е.П.

судей: Волошка С.Г., Чебыкина В.П.,

с участием прокурора Кальника А.Н.

защитников осужденного адвоката ОСОБА_1 и ОСОБА_2

осужденного ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_3 и его защитника адвоката ОСОБА_4 на приговор ОСОБА_5 Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от 22 июня 2011 года в отношении ОСОБА_3,-

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_5 Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от 22 июня 2011 года ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гажданин Украины, ранее судимый:

-27 мая 2005 года по ст. ст. 187 ч. 4, 357 ч. 3, 70 УК Украины

к лишению свободы на срок 8 лет с конфискацией имущества,

на основании ст. 81 УК Украины освобожден 8 апреля 2008 года

освобожден условно досрочно на 1 год 10- месяцев 20 дней;

осужден по ст. 307 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 5 лет с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества, по ст. 309 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года.

На основании ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания болем строгим, назначено к отбытию 5 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.

На основании ст. 71 УК Украины частично в виде 6 месяцев лишения свободы присоединено наказание, не отбытое по приговору Днепропетровского апелляционного суда от 27 мая 2005 года, и окончательно к отбытию ОСОБА_3 назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.

Деньги в сумме 60 гривен возвращены по принадлежности финотделу линейного управления на Приднепровской железной дороги.

Взыскано в ОСОБА_3 в доход государства судебные расходы в сумме 2166 гривен 16 копеек.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Согласно приговора суда ОСОБА_3 признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений:

ОСОБА_3, в период условно - досрочного освобождения, совершил преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, при следующих обстоятельствах:

22 января 2010 года, около 14 часов 20 минут, ОСОБА_3, на лестничной площадке возле своей квартиры № 30, расположенной в доме № 17 по ул. Героев Гражданской войны в г. Днепропетровске, из корыстных побуджений, незаконно сбыл лицу под оперативным псевдонимом «ОСОБА_6В.» за 60 гривен, в медицинском шприце, вещество объемом 1, 9 мл, содержащее первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина и являющегося особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0, 072 грамма.

22 января 2010 года во время обыска с 15 13 до 17 42 часов, по месту жительства ОСОБА_3 в квартире АДРЕСА_1, был обнаружен и изъят медицинский шприц объемом 10,0 мл, с веществом объемом 1, 8 мл, содержащим первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, являющегося особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина, что в пересчете на сухой вес сотавляет 0, 129 грамма, которое ОСОБА_3 незаконно хранил с целью сбыта.

Кроме того, во время обыска в указанной квартире, было обнаружено и изъято вещество, весом 6,185 гр.; 5, 466 гр.; 7, 0015 гр.; 5, 906 гр.; 4, 951 гр. (общим весом 29, 523 гр.), содержащее тетрагидроканнабинол, являющееся особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана высушенная), которое ОСОБА_3 незаконно хранил без цели сбыта.

На приговор суда принесены апелляции, в которых:

-защитник осужденного ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4, ссылаясь на существенные нарушения уголовно процесуального законодательства, неправильное применение уголовного закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполноту и односторонность досудебного и судебного следствия, просит частично изменить приговор суда в отношении ОСОБА_3: прекратить уголовное преследование по ст. 307 ч. 2 УК Украины, а также переквалифицировать его действия со ст. 309 ч. 2 УК Украины на ст. 309 ч. 1 УК Украины и назначить по данному закону наказание с применением ст. 75 УК Украины, ссылаясь на то, что повторность совершения преступления в данном случае отсутствует. В обосновании апелляции сылается на то, что по первому эпизоду сбыта психотропных веществ объективная сторона преступления не доказана и изложенные в приговоре доказательства являються недопустимими, поскольку следствие вводило в заблуждение прокуратуру и суд относительно того, что свидетель ОСОБА_7 является и свидетелем обыска в квартире ОСОБА_3 и закупщиком «Соколовым», о чем в судебном заседании заявила прокурор Булавка Л.С., однако ОСОБА_7 в судебном заседании заявил, что ничего не покупал у ОСОБА_3, а закупщика «Соколова» суд не допрашивал в связи с его отказом дать в суде показания, что понятые ОСОБА_8 и ОСОБА_9, согласно их показаний, даже не видели в какой подъезд дома заходил закупщик «Соколов» 22 января 2010 года, поскольку не выходили из автомобиля, что по делу не проводилось фиксирование фото- или видеосъемкой факта сбыта психотропного вещества, не проводились дактилоскопические экспертизы на предмет наличия фрагментов отпечатков пальцев на шприцах, колбах и т.д., изъятых при обыске и закупках на предмет принадлежности их непосредственно сбытчику, а ходатайства ОСОБА_3 о проведении указанных экспертиз были отклонены органом досудебного следствия по необъективным причинам, что изъятые психотропные вещества разнородны, что ОСОБА_7 не мог провести закупку психотропного вещества у ОСОБА_3 22 января 2010 года в 14 часов 20 минут, поскольку с 13.30 вплоть до проведения обыска в 15.13 часов находился в квартире ОСОБА_3, что по показаниям понятых первыми в квартиру заходили работники милиции, что является недопустимым, поскольку понятые не видели что в квартире делали работники милиции, что обыск был проведен с грубым нарушением требований УПК Украины. Указывает, что ОСОБА_3 имеет ряд заболеваний и до первой судимости работал и учился;

- осужденный ОСОБА_3 просит приговор в части его осуждения по ст. 307 ч. 2 УК Украины отменить как незаконный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, в связи с отсутствием достоверных доказательств по этому обвинению. Ссылается на то, что он психотропные вещества никому не сбывал, что работники милиции, в том числе и начальник ОБНОН ОСОБА_10 оказывали на него давление, чтобы он не указывал в своих показаниях ОСОБА_7, который, как выяснилось в судебном заседании и являлся закупщиком «Соколовым», исходя из голословных показаний которого его и признали виновным в сбыте психотропного вещества, что указанная закупка не зафиксирована техническими средствами, понятые ОСОБА_8 и ОСОБА_9 не видели в какой подъезд заходил закупщик, кроме того ОСОБА_7 в период, когда была протокольно оформлена выдача шприца находился в его квартире вплоть до проведения обыска, а в судебном заседании ОСОБА_7 пояснил, что никогда ничего у него не приобретал, что следы свечения на его руках могли образоваться от пользования по настоянию следователя его ручкой, что закупщик «ОСОБА_6В.» не был допрошен судом в связи с его заявлением со ссылкой на ст. 52 - 1 УПК Украины, поданным им из СИЗО, что приговор суда постановлен на предположениях и не проверенных показаниях закупщика. Просит переквалифицировать его действия на ст. 309 ч. 1 УК Украины, и учесть признание вины, раскаяние в содеянном, наличие ряда хронических заболеваний а также нуждаемость его матери в заботе и поддержке после ДТП.

Заслушав доклад судьи, защитников осужденного адвоката ОСОБА_1 и ОСОБА_2, поддержавших апелляции в интересах ОСОБА_3 и просивших приговор в части его осуждения по ст. 307 ч. 2 УК Украины отменить с прекращением производства по делу и переквалифицировать действия ОСОБА_3 на ст. 309 ч. 1 УК Украины; осужденного ОСОБА_3, который поддержал свою и защитника ОСОБА_4 апелляции и просил приговор в отношении него отменить, мнение прокурора Кальника А.Н. об оставлении приговора без изменения, а апелляций осужденного и его защитника без удовлетворения, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 368 ч. 1 УПК Украины односторонним и неполным признается досудебное или судебное следствие, когда остались не исследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_3 осужден, в том числе и за то, что 22 января 2010 года, примерно в 14. 20 часов незаконно сбыл лицу под оперативным псевдонимом «ОСОБА_6В.» за 60 гривен 1, 9 мл. первитина, являющегося особо опасным психотропным веществом.

В судебном заседании ОСОБА_3 заявил, что его знакомый ОСОБА_7 подбросил ему наркотические средства и сбыл психотропное вещество, которые были у него обнаружены при обыске, а также находился в квартире вплоть до проведения обыска работниками милиции и не мог, как контрольный закупщик, о чем в судебном заседании указывал прокурор Булавка Л.С. в 14.35 14.55 часов выдать медицинский шприц с психотропным веществом работникам милиции.

Проверяя версию подсудимого суд и прокурор допустили ряд действий, которые противоречат действующему законодательству, поскольку прокурор Булавка Л.С. заявила в судебном заседании, что именно свидетель ОСОБА_7 и является лицом под оперативным псевдонимом «ОСОБА_6В.», который провел 22 января 2010 года оперативную закупку психотропного вещества у ОСОБА_3, а суд по ходатайству подсудимого и его защиты назначал проведение почерковедческой экспертизы, для определения того, выполнены ли свидетелем ОСОБА_7 текст в заявлениях и объяснениях от имени «ОСОБА_6В.» 8, 15 и 22 января 2010 года (т. 2, л. д. 236 237), коме того, с целью проверки версии ОСОБА_3, суд, в присутствии всех участников судебного заседания проводил в порядке ст. 309 УПК Украины опознание ОСОБА_7 свидетелем ОСОБА_11, участвующем в контрольной закупке в качестве понятого, предъявлял свидетелю ОСОБА_12 для осмотра стихи и заявления от имени «ОСОБА_6В.» (т.3, л.д. 76).

Версия ОСОБА_3 о том, что его знакомый ОСОБА_7 22 января 2010 года приходил к нему в гости и подбросил ему в туалет наркотические средства и другие обнаруженные при обыске предметы фактически проверена не была и в приговоре ничем не опровергнута.

В соответствии с нормами УПК Украины все доводы подсудимого ОСОБА_3, выдвинутые им в свою защиту, должны быть проверены, а его причастность к сбыту психотропных веществ лицу под оперативным псевдонимом «ОСОБА_6В.» должна быть подтверждена доказательствами, добытыми в соответствии с требованиями действующего законодательства и особенностей закрепления доказательств в сфере изобличения лица в незаконном обороте наркотических средств и психотропных веществ, в том числе и дактилоскопическими экспертизами, на предмет выявления следов отпечатков пальцев рук на денежных купюрах и медицинских шприцах и иных изъятых при обыске предметах.

Как усматривается из материалов дела, орган досудебного следствия не только не назначил по своей инициативе указанные экспертизы, но и отказал в удовлетворении ходатайств защитника обвиняемого о назначении дактилоскопических экспертиз, а также о допросе в качестве свидетеля мужчину по имени «Даниил», указав в постановлении от 17 марта 2010 года о нецелесообразности проведения указанных экспертиз и невозможности установить место нахождения указанного лица (т. 2, л. д. 79 80).

При этом работники милиции указали в постановлении о том, что по адресу, указанному в ходатайстве защитника: г. Днепропетровск ул. Кольцевая, 12 мужчина по имени «Даниил» не проживает, однако в судебном заседании свидетель ОСОБА_7 указывал адрес своего проживания: ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 3, л. д. 73).

Из материалов уголовного дела усматривается, что от закупщика «ОСОБА_6В.» 13 апреля 2011 года в суд поступило заявление о том, что в целях безопасности, он просит рассмотреть уголовное дело в его отсутствие (т.3, л. д. 31), огласив его показания, данные на досудебном следствии, в соответствии с которым суд и ограничился оглашением его показаний.

Понятые ОСОБА_8 и ОСОБА_9, допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей, подтвердили лишь то обстоятельство, что 22 января 2010 года они оставались в автомобиле, а закупщик «ОСОБА_6В.» заходил в какой то подъезд дома, по выходу из которого, передал работникам милиции в их присутствии медицинский шприц, пояснив, что приобрел его у ОСОБА_3

Не проверив надлежащим образом обстоятельства участия «ОСОБА_6В.» в контрольной закупке 22 января 2010 года психотропного вещества у ОСОБА_3 и доводов подсудимого в свою защиту по предъявленному ему обвинению, суд принял показания свидетеля под оперативным псевдонимом «ОСОБА_6В.», данные им на досудебном следствии, как достоверные и положил их в основу своих выводов, без учета того, что свидетели ОСОБА_8 и ОСОБА_9, принимавшие участие в контрольной закупке 22 января 2010 года, поясняли, что из служебного автомобиля не выходили, и не видели в какой подъезд заходил закупщик. Таким образом, суд допустил существенную неполноту судебного следствия, поскольку выяснение указанных обстоятельств имеет существенное значение для установления объективной истины по делу.

При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование, поскольку и на досудебном следствии обвиняемый ОСОБА_3 отрицая свою причастность к сбыту психотропных веществ приводил свои доводы, которые органы досудебного следствия, на которых в соответствии с требованиями ст. 22 УПК Украины, возложена обязанность по сбору доказательств и установлению всех обстоятельств дела, как тех, которые изобличают лицо, так и тех, которые его оправдывают, обязаны были проверить и доводы обвиняемого и предпринять все предусмотренные действующим законодательством меры для установления истины по делу, а также, в соответствии с требованиями ст. 223 УПК Украины, должны были привести в обвинительном заключении доводы обвиняемого, приведенные им в свою защиту и результаты их проверки.

В ходе дополнительного расследования органу досудебного следствия необходимо устранить существенную неполноту и неправильность досудебного следствия: проверить в установленном порядке доводы ОСОБА_3 о том, что изъятые у него предметы и наркотические средства ему подбросил ОСОБА_7 при посещении его квартиры 22 января 2010 года; проверить доводы ОСОБА_3 изложенные в апелляции о том, что под психологическим воздествием начальника ОБНОН ЛО на станции Днепропетровск ОСОБА_10 на досудебном следствии он не указал о роли ОСОБА_7 22 января 2010 года; путем назначения дактилоскопической или иммунологической (генетической) экспертиз по возможным следам на шприцах и предметах изъятых при обыске в квартире ОСОБА_3, установить наличие или отсутствие следов ОСОБА_3 на указанных предметах, подробно и с соблюдением действующего законодательства допросить закупщика, проходившего под оперативным псевдонимом «ОСОБА_6В.» по вопросам проведения оперативной закупки, в том числе выяснить заходил ли он в квартиру ОСОБА_3 при осуществлении закупки; при необходимости провести очные ставки указанного лица с понятыми. а также провести другие следственные действия, в проведении которых возникнет необходимость; дать оценку всем собранным по делу доказательствам с точки зрения их достоверности, допустимости и достаточности.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

ОСОБА_5 Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от 22 июня 2011 года в отношении ОСОБА_3 отменить, уголовное дело направить на дополнительное расследование Днепропетровскому транспортному прокурору Днепропетровской области.

Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежнюю содержание под стражей.

Апелляции осужденного и его защитника адвоката ОСОБА_4 удовлетворить частично.

Судьи: