Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/298/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0002512 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.10.2014 року, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина

України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, не працює, проживає в

АДРЕСА_1 , такого, що не

має судимостей,

засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_12 ,

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 12 січня 2011 р. о 22 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання: в квартирі АДРЕСА_2 , в ході сварки, що виникла на ґрунті раптових неприязних стосунків з раніше йому знайомим ОСОБА_13 , маючи умисел спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень останньому, наніс не менше десяти ударів металевою лапою в область голови, чим спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми: рани обличчя, правого вуха та волосистої частини голови; синці та садна обличчя, волосистої частини голови, правого вуха; крововилив у м`які тканини волосистої частини голови, забій головного мозку в комплексі з переломом кісток склепіння черепу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, так як є небезпечними для життя в момент спричинення. В подальшому потерпілого було доставлено до лікарні, де він у зв`язку з спричиненням йому вказаних тілесних ушкоджень помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляціях:

- прокурор, просить вирок міськрайонного суду скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України 10 років позбавлення волі, мотивуючи тим, що призначаючи покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Так, обвинувачений вчинив тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнав, не працює, не одружений.

- захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок міськрайонного суду щодо обвинуваченого скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Належним чином не перевірені покази обвинуваченого щодо перебування у його квартирі невстановленої слідством третьої особи, яка спричинила потерпілому тілесні ушкодження. Згідно висновку №29 від 17.03.2014 р. експерт посилаючись на історію хвороби №478 реанімаційного відділення ОМЛ №1 зазначив, що стан потерпілого Береста дуже тяжкий, в свідомості, був побитий невідомими і 13.01.2011 р. знайдений знайомими. Згаданий висновок №29 суттєво різняться з історією хвороби потерпілого, а саме в судово-медичній експертизі відсутні відомості про те, що у потерпілого були різані рани обличчя, вибиті зуби. Покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надані ними на досудовому слідстві так і під час розгляду провадження судом першої інстанції не узгоджуються між собою, а тому суд у зв`язку з такими суперечностями повинен був ретельно перевірити покази згаданих свідків і прийняти рішення про допустимість доказів.

Крім того, зазначає на порушення права на захист обвинуваченого і застосування до нього недозволених методів досудового слідства. Слідчі дії відбувалися без захисника, участь якого є обов`язковою, оскільки обвинувачений 1985 році лікувався в Кіровоградській психіатричній лікарні з приводу патохарактерологічного розвитку особистості. Також ні обвинувачення ні суд не визначились з точною назвою травмую чого предмета, оскільки слідчий вилучає з місця пригоди доказ «лом-цвяхосмик», у висновку експерт зазначає «металевий лом», в обвинувальному акті зазначено металевим гвоздодер у вироку металева лапа.

Судом першої інстанції не перевірені доводи обвинуваченого, щодо неможливості нанесення ним правою рокую тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки у ОСОБА_8 наявна деформація правого ліктьового суглобу, обмежений рух в правому плечовому суглобі.

Більше того, у матеріалах провадження є постанова суду про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, яка не скасована, і вказівки суду не виконані.

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок міськрайонного суду щодо обвинуваченого скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Мотивуючи тим, що в матеріалах провадження відсутні докази вини обвинуваченого, оскільки досудовим розслідуванням було фальсифіковано речовий доказ «лом гвоздодер», який з місця події вилучавсядовжиною 113 см., у висновку експерта та в судовому засіданні оглянуто лом гвоздодер, довжиною 97 см., з довжиною зігнутої частини 13,5 см., який з місця вчинення злочину не вилучався.Належним чином не перевірені докази щодо невстановленої слідством третьої особи, яка спричинила потерпілому тілесні ушкодження, оскільки перелом потиличної частини голови потерпілого, кров третьої особи на джинсах потерпілого та на фрагменті шпалер, вказують що нападників було двоє. Покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надані ними на досудовому слідстві так і під час розгляду провадження судом першої інстанції не узгоджуються між собою і є неправдивими.Також зазначає, що у матеріалах провадження є постанова суду про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, яка набрала законної сили. Проте, орган досудового розслідування не усунув зазначені недоліки.

Крім того, просить повернути йому особисті речі потерпілого (джинсові брюки, футболку, светр, спортивні брюки), які є речовими доказами по справі.

- в апеляції та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок міськрайонного суду скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Мотивуючи тим, що вирок суду є незаконний, оскільки, згаданого кримінального правопорушення від не вчиняв, а провадження сфабриковано органами досудового розслідування із застосуванням до нього недозволених методів досудового слідства. Внаслідок цього вимушений був оговорити себе у побитті потерпілого. Крім того, вказує, що його було затримано співробітниками міліції 13.01.2011 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, цього ж дня порушено кримінальну справу щодо невстановленої ( на той час) особи. 13.01.2011 року щодо нього був проведений особистий обшук, робилися змиви рук, за місцем проживання як у особи підозрюваної вилучалися особисті речі. В матеріалах провадження зазначена дата затримання 14 січня 2011 року, що унеможливлює розгляд та дослідження сумнівних та недопустимих доказів які були отримані у незаконний спосіб без участі захисника. Участь якого є обов`язковою, оскільки обвинувачений є має Ш групу інвалідності, перебував на обліку у травматологічному і неврологічному відділені Олександрійської міської лікарні № 1. Також, зазначає, що обрання міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою відбувалося без участі захисника.

Також вказує, що досудовим розслідуванням було фальсифіковано речовий доказ(металевий цвяхосмик) з якого було вилучено фрагмент волосся, який було вилучено та направлено слідчому, про те ніяких дій по даному факту ні органом досудового слідства ні судом першої інстанції не проведено, що не виключає можливість, що дане волосся належить третій особі яка брала участь у бійці з потерпілим. Судом не досліджена дерев`яна палиця зі слідами крові, яка вилучена з квартири обвинуваченого.

А матеріалах провадження відсутні протоколи допиту потерпілого від 13,14,15 січня 2011 року, тоді як свідки ОСОБА_14 . ОСОБА_15 і ОСОБА_16 вказували, що працівники міліції у згадані дні спілкувалися із потерпілим у лікарні, коли він був живий.

Також зазначає, що у матеріалах провадження є постанова суду від 18.03.2013 року про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, яка набрала законної сили. Проте, орган досудового розслідування не усунув зазначені недоліки. Не перевірений судом першої інстанції історія хвороби потерпілого, про наявність у потерпілого різаних ран обличчя. Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є неправдивими, непослідовними і постійно змінювалися як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи судом першої інстанції. Також вказує на незаконне утримання під вартою, оскільки після направлення справи на додаткове розслідування, 20.06.2013 р. розпочате нове кримінальне провадження і лише 23.07.2013 року суд продовжив обраний раніше запобіжний захід, що суперечить вимогам КПК України.

Зазначає, висновки суду проте, що він не працює, не відповідають дійсності, оскільки, до затримання він працював на будівництві, забезпечував свою бригаду будівельними матеріалами, наглядав за якістю виконаних робіт ніс відповідальність перед замовником як підрядчик, також проживав у цивільному шлюбі з ОСОБА_17 , має доньку ОСОБА_8 1991 року народження.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями КПК; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_18 , які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, захисника та потерпілого і просили їх задовольнити; представника потерпілого ОСОБА_11 , якапідтримала апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_19 та апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника,вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч.1, п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до ст.319 КПК України судовий розгляд кримінального провадження повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому законом. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Зокрема, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Однак, такі вимоги закону не були дотримані судом першої інстанції.

Так, з матеріалів справи вбачається, що розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України здійснювався колегіально у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Відповідно до довідки про автоматичний розподіл кримінального провадження від 25.06.2014 року, в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді ОСОБА_20 його було замінено на суддю ОСОБА_22 .

Як вбачається з журналу та аудіо-фіксації судового засідання, в судовому засіданні 26.06.2014 року головуючий суддя ОСОБА_1 оголосив про заміну судді ОСОБА_20 на суддю ОСОБА_22 і з`ясував думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника- адвоката ОСОБА_9 щодо можливості продовжувати розгляд кримінального провадження без повторного проведення процесуальних дій.

При цьому, в порушення вимог ст.344 КПК України, головуючий у справі не оголосив склад суду та не роз`яснив учасникам процесу право відводу. Крім того, головуючий суддя не з`ясовував думку судді ОСОБА_22 , яка замінила вибувшого суддю ОСОБА_20 , чи знайомилася вона з матеріалами кримінального провадження і чи згодна з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді, як це передбачено вимогами ст.319 КПК України.

Більше того, в цьому ж судовому засіданні 26.06.2014 року було вирішено питання про неможливість продовжувати розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 в зв`язку з неявкою прокурора, потерпілого та його представника. І по справі була оголошена перерва до 8.09.2014 року (т.3 а.с. 5).

В судовому засіданні 8.09.2014 року розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було продовжено у складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , за участю інших учасників кримінального провадження прокурора ОСОБА_23 , представника потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 .. Суд дав можливість прокурору оголосити новий обвинувальний акт та надав час для ознайомлення ОСОБА_8 , його захисника та потерпілого з новим обвинуваченнямза ч.2 ст.121 КК України. При цьому, згідно аудіо-запису судового засідання, суд не оголосив прокурору та представнику потерпілого про зміну складу суду, не роз`яснив їм право відводу та не з`ясував їх думкущодо можливості продовжувати розгляд кримінального провадження без повторного проведення процесуальних дій.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_8 8.10.2014 року на адресу суду було направлено клопотання про відвід колегії суддів (а.с. 79 т.3). Це клопотання було оголошено судом під час судового засідання 20.10.2014 року. Разом з тим, в порушення вимог ст..81 КПК України, таке клопотання не було вирішено у процесуальний спосіб, визначений законом.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено незаконним складом суду, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також, на думку колегії суддів міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції при ухвалені вироку, слід змінити на домашній арешт зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. У відповідності до ч. 2 п. 4 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглядається тривалий час і він перебуває під вартою з 14.01.2011 року, тобто понад 4 роки.Єдиним обґрунтованим ризиком його тримання під вартою є тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення.Однак, зважаючи на вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію ЄСПЛ, викладену у рішеннях по справах «Калашников проти Росії», «Томазі проти Франції» та інших, сама по собі тяжкість злочину згідно повідомлення особі про підозру, не може бути підставою для обрання запобіжного заходу тримання під вартою.

З урахуванням викладеного, особи обвинуваченого, на думку колегії суддів міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного ОСОБА_8 судом першої інстанції при ухвалені вироку, слід змінити на домашній арешт терміном 60 діб, з покладенням обов`язків: не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 . щоденно з 19.00 години вечора до 07.00 години ранку; прибувати до суду за першою вимогою; надати можливість працівникам органу внутрішніх справ, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого, безперешкодно перевіряти його за місцем проживання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_24 , обвинуваченого ОСОБА_25 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч.2 ст.121 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на домашній арешт, строком на 60 діб до 01.06.2015 року.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 такі обов`язки: не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 . щоденно з 19.00 години вечора до 07.00 години ранку; прибувати до суду за першою вимогою; надати можливість працівникам органу внутрішніх справ, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого, безперешкодно перевіряти його за місцем проживання.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з під-варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2 .