Справа №589/2969/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/89/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" березня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за № 0000582, яке внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 04 квітня 2014 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Шосткинського міськрайонного суду, Сумської області, від 10 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина

України, не одруженого, з професійно технічною освітою, не працюючого,

раніше судимого:

- 13 серпня 2002 року Шосткинським міськрайонним судом за ст. 296 ч.1

КК України до 20 днів арешту;

- 25 квітня 2003 року Шосткинським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч.3,

104, 70 ч.4,72 ч.1, 75, 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі

з іспитовим строком на 2 роки;

- 01 грудня 2004 року Шосткинським міськрайонним судом за ст.ст. 121 ч.2,

71 ч.1 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28 травня 2014 року Шосткинським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч.2,

75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1

рік;

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених за частиною 3 ст.185, частиною 2 ст.185 КК України і призначено покарання: за частиною 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки і покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України: невиїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінальної - виконавчої інспекції, повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно частини 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначеним за вироком Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2014 року, остаточно визначено до відбування покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки і покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України: невиїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінальної - виконавчої інспекції, повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

За частиною 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 призначено покарання 2 (два) роки і 1 (один) місяць позбавлення волі.

Згідно частини 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2014 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі і остаточно визначено до відбування 3 (три) роки і 1 (один) місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 393 грн.12 коп. і 147 грн. 42 коп., та вирішена доля речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим в тому, що будучи особою, яка раніше вчиняла крадіжки, 31 березня 2014 року, в денний час, шляхом відкриття дверей огорожі, незаконно проник на подвір`я будинку по АДРЕСА_2 , де повторно, вчинив крадіжку причепу до легкового автомобіля, чим завдав матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_10 , на суму 4200 грн.

Крім того, 15 червня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_8 , в денний час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, будучи особою, яка раніше вчиняла крадіжки, повторно, вчинив крадіжку мобільного телефону "Моторола" з сім карткою оператора мобільного зв`язку "МТС", чим завдав матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_11 на суму 343 грн.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність провини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, вказує, що суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, суд перед цим не призначив йому остаточного покарання на підставі частини 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів. Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, застосував не передбачений кримінальним законом принцип «поглинення більш суворого покарання менш суворим,» чим теж допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Покарання яке призначене обвинуваченому за вироком Шосткінського міськрайонного суду від 28 травня 2014 року, суд першої інстанції спочатку поглинув покаранням, яке призначено обвинуваченому за новим вироком від 10 грудня 2014 року, а потім при призначенні покарання за сукупністю вироків частково приєднав невідбуту частину покарання до постановленого вироку.

Прокурор вважає, що суд не дотримався і вимог ст.65 КК України так як призначив обвинуваченому покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, безпідставно застосувавши ст.75 КК України.

На думку прокурора, суд, не врахував суспільну небезпеку скоєних обвинуваченим злочинів, особу винного, який раніше неодноразово засуджувався за скоєння тяжких злочинів проти власності, життя та здоров`я особи, мав не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2014 року, більш суворим, за даним вироком, остаточно визначити до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 2 років позбавлення волі та остаточно визначити до відбування покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , звертає увагу на те, що він активно сприяв розкриттю злочинів, повністю визнав свою вину у вчиненому, у повному обсязі відшкодував матеріальні збитки і моральну шкоду, на утриманні має малолітню дитину, а тому просить застосувати до нього положення ст.69 КК України і призначити більш м`яке покарання.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи і зміст доводів апеляційних скарг, думку прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку своєї апеляційної скарги та заперечення стосовно апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та доводів апеляційних скарг, подія злочину, доведеність винуватості та правильність юридичної кваліфікації діянь обвинуваченого ОСОБА_8 , за частиною 3 ст. 185, частиною 2 ст.185 КК України по суті не оспорюються. Обвинувачений ОСОБА_8 , у повному обсязі визнав свою провину. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , за частиною 3 ст. 185, та частиною 2 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, на думку колегії суддів заслуговують на увагу.

Згідно ст. 70 КК України та пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів зобов`язують суд спочатку призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за їх сукупністю. Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено , що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами частини 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення вироку; після цього за правилами частини 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог зазначеного закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_8 , було засуджено вироком від 28 травня 2014 року Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі і звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком на 1 рік. Крадіжку майна, у потерпілого ОСОБА_10 , за яку його засуджено за оскаржуваним вироком, він вчинив 31 березня 2014 року, тобто до засудження за попереднім вироком. Суд першої інстанції, вдруге звільнивши обвинуваченого ОСОБА_12 , на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не призначивши йому перед цим остаточного покарання на підставі частини 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, частина 1 ст. 70 КК України, передбачає принципи призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, «поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання», а в супереч названого закону, суд першої інстанції, застосував принцип «поглинення більш суворого покарання менш суворим» тобто застосував принцип який не передбачений законом України про кримінальну відповідальність.

Постановляючи вирок по справі та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання суд першої інстанції, у вироку вказав, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який посередньо характеризується, і визнав обставинами, що пом`якшує покарання його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину. Між тим, рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 , від відбування призначеного покарання з випробуванням, міськрайонний суд у вироку ніяким чином не обґрунтував.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд, не врахував суспільну небезпеку скоєних обвинуваченим злочинів, особу винного, який раніше неодноразово засуджувався за скоєння тяжких злочинів проти власності, життя та здоров`я особи, мав не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкий і середньої тяжкості злочин. За таких обставин, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі частини 1 п. 3 ст. 407, частини 1 п. 4 ст. 409, , частини 1 п. 1 ст. 413, ст. 414, частини 1 п.2 ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку апеляційної інстанції.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 , вчинив кримінальні правопорушення, які згідно ст. 12 КК України, відноситься до середньої та тяжких злочинів, злочин відносно майна потерпілого ОСОБА_11 , вчинив в період звільнення на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання, за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2014 року. Обвинувачений ОСОБА_8 , ніде не працює, за місцем проживання має посередні характеристики, крадіжки майна у потерпілих, вчинив протягом незначного часу, що свідчить про системний характер, а тому колегії суддів, враховуючи вказані вище обставини, вважає, що його виправлення можливе лише в умовах позбавлення волі.

Оскільки, суд апеляційної інстанції, вважає застосувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, але за своїм розміром меншим ніж те, що пропонує прокурор у апеляційній скарзі, у зв`язку з щирим каяттям обвинуваченого та активним сприянням у розкритті злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , про те ,що він активно сприяв розкриттю злочинів, повністю визнав свою вину у вчиненому, у повному обсязі відшкодував матеріальні збитки і моральну шкоду, на утриманні має малолітню дитину, а тому має право на застосування положень ст.69 КК України на думку колегії суддів є безпідставними. Оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин з незаконним проникненням на подвір`я потерпілого ОСОБА_13 . Злочин середньої тяжкості, відносно майна потерпілого ОСОБА_11 , вчинив в період іспитового строку звільнення від відбування покарання, за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2014 року. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у період судового розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_8 , неодноразово не з`являвся в судові засідання, і до нього судом застосовувався примусовий привід (а.с. 10, 21, 26) оголошувався розшук (а.с. 31) а 7 жовтня 2014 року обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с. 38). Ці обставини свідчать, про наміри ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності і істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. Що стосується наявності на утриманні неповнолітньої дитини. Дана обставина, теж не вливає на зниження ступені тяжкості вчинених злочинів. Колегія суддів звертає увагу на те, що в свідоцтві про народження дитини, прізвище дитини записане як ОСОБА_14 , а не за прізвищем обвинуваченого і який не перебуває у шлюбі з матір`ю дитини. (а.с. 52) За таких обставин, підстав для призначення більш м`якого виду, ніж передбачено законом колегія суддів не вбачає. А тому, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.. 404, частиною 1 п. 3 ст. 407, частини 1 п. 4 ст. 409, частини 1 п. 1 ст. 413, ст. 414, 419, частини 1 п.2 ст. 420, 532 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Шоскинського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 , засудженим за вироком Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2014 року за частиною 3 ст. 185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі частини 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2014, більш суворим, за даним вироком, остаточно визначити до відбування покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 , засудженим за вироком Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2014 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 місяці

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати частину покарання призначеного на підставі частини 4 ст. 70 КК України у виді 1 (року) і 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначити до відбування покарання у виді 3-х років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

У задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою. Початок строк відбуття покарання обчислювати з моменту затримання обвинуваченого з 7 жовтня 2014 року (а.с. 38).

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5