АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/31/15 Справа № 209/4320/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

01 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року.
Цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, українець, громадянин України, не працюючий, не одружений, освіта загальна повна середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 17.11.2008 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 18.05.2011 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, -
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ПТ Ломбард Золота Фортеця 37516, 80 гривень у рахунок відшкодування матеріального збитку.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнаний невинним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та виправдано його.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що повторно, 27 червня 2014 року, приблизно о 15.30 годині, знаходився у приміщенні торгового центру Тера, який розташований по бульвару Будівельників, 27 у м. Дніпродзержинську, де у нього виник умисел на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , просунувши руку через верхню частину вітрини, проник до приміщення Повного товариства Ломбард Золота Фортеця, який розташований у приміщенні ТЦ Тера і викрав ювелірні вироби, які належали ПТ Ломбард Золота Фортеця, заподіявши останньому майнову шкоду на загальну суму 37516,80 грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_9 з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись у подальшому викраденим за власним розсудом.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, повторно, 05 травня 2014 року, приблизно о 09.00 годині., знаходячись між буд. АДРЕСА_3 , наздогнав ОСОБА_7 , після чого у нього виник намір на заволодіння майном ОСОБА_7 . Далі, реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_7 , та вдарив останню кулаком лівої руки в обличчя, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та шляхом ривка, правою рукою зірвав з шиї ОСОБА_7 золотий ланцюжок, ланки трапецевидної форми, тобто відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_7 , спричинивши останній матеріальну шкоду на суму 3540 грн. Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляціях:
Прокурором ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за епізодом відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_7 . Так, суд помилково визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_9 про скоєння ним вказаного кримінального правопорушення, а також протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол слідчого експерименту за участі підозрюваного. Не в повній мірі суд врахував і пояснення потерпілої про те, що при проведенні впізнання вона упізнала саме ОСОБА_9 , як особу, яка її пограбувала; пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 понятих, які були присутніми при слідчому експерименті. Не дав суд належної оцінки і суперечливим показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили алібі ОСОБА_9 .
Просить постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно визначити 7 років позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_8 просять змінити вирок пом`якшити призначене покарання та застосувати ст.75 КК України з урахуванням позитивних характеристик обвинуваченого, повного визнання ним вини та розкаяння, відсутності обставин, обтяжуючих покарання, готовності відшкодувати збиток, оскільки він має роботу та нормальну заробітну платню.
Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляції, потерпілу ОСОБА_7 , яка підтримала апеляцію прокурора, представника потерпілого ОСОБА_14 , яка просила залишити без змін вирок у частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія вважає апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню.
Висновки суду про винність ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, кваліфікація його дій у цій частині, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах та не оскаржуються.
Покарання за ч.3 ст.185 КК України йому призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення, обставин справи, даних про особу, всіх обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, і підстав вважати його надто суворим, немає.
ОСОБА_9 раніше судимий за корисливі злочини, знову скоїв аналогічне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, збиток не відшкодований, тому суд правильно призначив йому реальне покарання. З урахуванням викладеного, того, що покарання призначене ближче до мінімального, підстав до застосування ст.75 КК України колегія не вбачає.
В частині виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, вирок, на думку колегії також не підлягає скасуванню.
Суд ретельно перевірив усі зібрані по цьому епізоду докази та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 .
Так, суд дав належну оцінку показам потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила, що не впевнена повністю у тому, що саме ОСОБА_9 зірвав з неї золотий ланцюжок; показам свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 при слідчому експерименті не пояснював подробиць пограбування, а лише показував, де він знаходився, і куди пішов; протоколу впізнання обвинуваченого потерпілою від 16 липня 2014 року, тобто після спливу тривалого часу, де ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_9 по загальним, а не якимсь індивідуальним ознакам; протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 , у якому вказано про участь понятих з самого початку слідчих дій, а у дійсності поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_15 були запрошені вже на місці події, про що вказала свідок ОСОБА_10 , і при них ОСОБА_9 , не даючи пояснень по суті того, що сталося, вказав місце пограбування, напрямок звідки він підійшов до потерпілої та куди зник.
За таких обставин, коли дані, отримані при вказаних слідчих діях, викликали сумніви і крім того, ці дії були проведені з порушеннями КПК України, суд обґрунтовано не прийняв їх, як достовірні докази.
Доводи апеляції прокурора на те, що суд не мотивував свої висновки про порушення КПК України при проведенні впізнання та слідчому експерименті за участі ОСОБА_9 , необгрунтовані.
Суд вказав у вироку на суттєву різницю у віці осіб, які були пред`явлені на впізнання потерпілій ОСОБА_7 , на відсутність характерних лише злочинцю ознак зовнішності, на те, що дані протоколу слідчого експерименту не відповідали дійсним обставинам цієї слідчої дії.
Згідно ж показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з 4 травня по другу половину 5 травня 2014 року, вони знаходилися з ОСОБА_9 у м. Дніпропетровську, вдома у ОСОБА_13 . Запам`ятали ці дати та час у зв`язку з травневими святами та попередньою домовленістю про цю зустріч.
Доводи апеляції прокурора про протиріччя у показах обвинуваченого та цих свідків необґрунтовані.
Усі вони пояснювали, що зустрілися та разом проводили час у м. Дніпропетровську з 4 по 5 травня 2014 року включно.
Те, що ОСОБА_9 на досудовому слідстві визнавав вину у пограбуванні ОСОБА_7 та написав про це заяву, не називав раніше свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , те, що його доводи про недозволені методи слідства не підтвердилися, на його причетність до злочину також не вказує.
Згідно ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо отримав під час судового засідання.
З урахуванням цього, заява ОСОБА_9 на ім`я начальника Дніпровського РВ міліції, окремо від його показів у суді, доказом слугувати не може.
У першому ж судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що 4-5 травня знаходився у іншому місці (а.с.47), а на наступному засіданні вказав на свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (а.с.54). Свої покази на слідстві пояснив тим, що за пропозицією працівників міліції за хороше ставлення до нього, надання побачень та інших благ, визнав вину по цьому епізоду, написав вищевказану заяву, показав все на місці злочину, як йому і пояснили працівники міліції.
З урахуванням всіх отриманих даних, трактуючи усі сумніви відносно доведеності вини, на користь обвинуваченого, суд і дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 .
У судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що на даний час впевнена у тому, що особою, яка її пограбувала, є ОСОБА_9 , однак підтвердила, що бачила його лічені секунди.
Свідок ОСОБА_10 пояснила в апеляційній інстанції, що ОСОБА_9 при слідчому експерименті самостійно показував свої дії та повідомив, що зірвав ланцюжок з жінки, але підтвердила, що, як понятую, її запросили не в міліції, а вже на місці, біля будинку, де стався злочин.
З урахуванням того, що потерпіла ОСОБА_7 спостерігала особу, що її пограбувала, зовсім нетривалий час, з урахуванням її першої позиції відносно участі ОСОБА_9 у подіях, того, що свідок ОСОБА_10 , як понята, при поясненнях ОСОБА_9 перед проведенням слідчого експерименту, не була присутня, а також, з урахуванням всіх інших, викладених у вироку даних, колегія вважає недостатніми для висновку про винність ОСОБА_9 по цьому епізоду і покази потерпілої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 в апеляційній інстанції.
Висновки органу прокуратури про не підтвердження заяв обвинуваченого про недозволені методи ведення слідства, на доведеність вини ОСОБА_9 , з урахуванням неприйняття його показів на стадії досудового слідства та вищенаведених обставин, не впливають.
Таким чином, колегія не знаходить підстав для скасування вироку і у цій частині.
У зв`язку з викладеним, керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року відносно ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Судді: