АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/268/13 Справа № 419/1089/12 Головуючий у 1 й інстанції - Білик І.А. Доповідач - Кислий М.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Литвиненка О.О., Кузьменко В.М.,

за участю прокурора Харів Н.А.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який браву участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2, та засудженого на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянство України, на момент скоєння злочину в силу ст. 89 КК України не судимий;

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2011 року і остаточно призначено до відбуття 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного майна.

ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він, 18 грудня 2010 року, близько 11 години 40 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «РТЦ» «Варус-8», розташованого в торговельно-розважальному центрі «APOLLO» по вул. Титова № 36, в м. Дніпропетровську, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини банки з ікрою та інше майно, що належить ТОВ «РТЦ» всього на загальну суму 1042,55 грн. З викраденим майном ОСОБА_4 з місця скоєння злочину намагався втекти, однак за межами кас був затриманий співробітниками служби охорони магазину і таким чином не довів свій злочинний намір до кінця з незалежних від його волі причин.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, уточнивши свої вимоги в доповненні, просить вирок суду скасувати у зв'язку з суттєвим порушенням норм кримінально - процесуального закону, справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, порушено право на захист ОСОБА_4, оскільки 07.12.2012 року справа розглядалась без двох його захисників, а клопотання засудженого про відкладення справи залишилось поза увагою суду, крім того у вироку суд послався на доказ - диск з камер відео спостереження, який в судовому засіданні не досліджувався (т. 2 а.с. 53);

- захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на те, що вина засудженого не доведена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не досліджені всі обставини справи, не допитані в суді свідки по справі, крім того 07 грудня 2012 року справа розглядалась без захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 2);

- засуджений, в основній апеляції і доповненнях до неї просить вирок щодо нього скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що його вина не доведена, матеріали справи сфальсифіковані, досудове і судове слідство проведено неповно і односторонньо, оскільки в суді не допитані свідки по справі, відеозапис з камер спостереження не відповідає дійсності, порушено його право на захист, оскільки суд провів засідання 07 грудня 2012 року без захисників, не розглянуті його зауваження на протокол судового засідання (т. 1 а.с. 279, т. 2 а.с. 24-37, 49-52).

В запереченнях на апеляцію прокурора про м'якість покарання, засуджений вважає, що апеляція прокурора у цій частині необґрунтована і не відповідає дійсності, просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що вина в інкримінованому йому злочині не доведена, обвинувачення ґрунтується на припущеннях (т. 2 а.с. 20).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав доповнення до апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого та його захисників, які підтримали апеляції сторони захисту та просили вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора і засудженого ОСОБА_4 підлягають задоволенню, а апеляція захисника засудженого підлягає частковому задоволенню.

У відповідності до ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні з дотриманням вимог ст. 257 КПК України та визнані судом достатніми і достовірними.

Зазначені вимоги норм кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не були виконані.

Із протоколу судового засідання вбачається, що свідок ОСОБА_5 був доставлений приводом в судове засідання 12.11.2012 року та 22.11.2012 року, а свідок ОСОБА_6 доставлена приводом 22.11.2012 року, про що в матеріалах справи є відповідні розписки (т. 1 а.с. 263, 264 ). Разом з тим, вказані свідки не були допитані в суді і як вказано у вироку, їх показання були оголошені в суді. Причому самі показання у вироку не наведені.

Разом з тим, у відповідності до ст. 306 КПК України 1960 року, показання свідка можуть бути оголошені лише коли його явка в суд з тих чи інших причин неможлива.

Крім того, перевіркою матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_4 під час розгляду справи в суді подавав заяву і клопотав про проведення перевірки за фактом фальсифікації доказів - відеозапису камер спостереження магазину (т. 1 а.с. 269). В матеріалах справи є лист до прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська для організації перевірки і прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України (т. 1 а.с. 204). Разом з тим, результати службової перевірки в матеріалах справи відсутні.

Посилаючись у вироку (т. 1 а.с. 273) як на речовий доказ - диск з відеозаписом з камер спостереження магазину, суд фактично при розгляді справи його не проглянув за участі усіх учасників процесу, у вироку не вказав яке саме доказове значення має цей диск і чим саме він підтверджує вину засудженого.

Таким чином, даючи оцінку встановленим фактичним обставинам справи, суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_4 в інкримінованому йому досудовим слідством злочині, однак у мотивувальній частині обвинувального вироку, в порушення вимог ст. 334 КПК України, не дав юридичної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, обмежившись їх переліченням і твердження про те, що вони підтверджують вину ОСОБА_4, що на думку колегії суддів свідчить про неповноту і однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про що обґрунтовано викладеного в апеляціях учасників процесу.

Також не може залишитись поза увагою колегії суддів твердження засудженого і прокурора про порушення судом права на захист. Так, з протоколу судового засідання (т. 1 а.с. 268) вбачається, що 25 квітня 2012 року суд задовольнив клопотання ОСОБА_4 передбачене Законом і допустив у якості захисників його родичів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Разом з тим, у судовому засіданні 07.12.2012 року ОСОБА_4 наполягав про відкладення розгляду справи внаслідок неявки цих захисників, однак суд продовжив розгляд справи, посилаючись на присутність у засіданні адвоката Гергель С.В.

Дана обставина на думку колегії суддів порушила право ОСОБА_4 на захист і у відповідності до ст. 370 КПК України також є підставою для скасування вироку.

Тому, на думку колегії суддів, вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим з підстав, передбачених ст. ст. 368, 369, 370 КПК України 1960 року, у зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

У зв'язку із скасуванням вироку по вищевказаним обставинам, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів засудженого, викладених в апеляціях та в судовому засіданні, оскільки вони підлягають розгляду у ході нового судового слідства.

Що стосується твердження прокурора про м'якість призначеного судом покарання, то при підтвердженні об'єму обвинувачення, призначене покарання не суперечить нормам закону.

На підставі викладеного та керуючись п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, ст. ст. 365, 366, ч. 5 ст. 374 КПК України 1960 року колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

а пеляції прокурора і засудженого ОСОБА_4 задовольнити.

Апеляцію захисника засудженого задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня року стосовно ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Міру запобіжного заходу залишити попередню - тримання під вартою.

Судді апеляційного суду: