АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0000369 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 17 квітня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м Києва від 17 квітня 2015 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2014 року, остаточно за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано у виді особистого зобов`язання, зобов`язано зявлятися до суду за першою вимогою, не відлучатися з місця проживання без дозволу суду.
Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину; в решті вирок залишити без зміни.
Вважає вирок суду незаконним, оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність погіршує становище обвинуваченого. Посилається на те, що ОСОБА_7 має п`ять непогашених судимостей за скоєння злочинів, передбачених ст. 185 КК України, які відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України становлять повторність з інкримінованим йому злочином, однак відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України не можуть утворювати з ним рецидив злочинів. Окрім того зазначає, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, який є необережним і відповідно до вимог ст. 34 КК України не може складати рецидив злочину із злочином, передбаченим ст.185 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі із змінами, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання, а саме призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки і 1 (один) місяць; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання не відбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2014 року та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки і 2 (два) місяці з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.
Вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Зазначає, що призначене покарання є надто суворим; судом не враховано пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття; позитивну характеристику за місцем постійного проживання; важкі сімейні обставини; відсутність шкоди від вчиненої крадіжки; думку потерпілого.
Згідно із вироком суду, ОСОБА_7 , 12 січня 2015 року, близько 18 год. 45 хв. перебуваючи в салоні маршрутного таксі № 180, що рухався по вул. Закревського в м. Києві, повторно, таємно викрав мобільний телефон «Леново 650» чорно-сірого кольору, вартістю 2199 грн., з сім-картами оператора «Лайф», вартістю 10 грн., з коштами на рахунку в сумі 30 грн., та оператора «МТС», вартістю 15 грн., з коштами на рахунку в сумі 12 грн., з картою памяті на 8 Гб, вартістю 100 грн., який знаходився в чорному чохлі вартістю 99 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2465 грн., та в подальшому з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали обидві апеляційні скарги та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме викрадення чужого майна (крадіжка),вчинене повторно є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги показання обвинуваченого, який визнав себе винуватим та розкаявся. Дослідження доказів щодо фактичних обставин суд першої інстанції визнав не доцільним, з`ясувавши чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники кримінального провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Разом з тим, при призначенні покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону.
Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність щодо визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Обвинувачений ОСОБА_7 має пять непогашених судимостей за скоєння злочинів, передбачених ст. 185 КК України, які відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України становлять повторність з інкримінованим за даним вироком злочином, передбаченим ст. 185 КК України, і відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, не можуть утворювати з ним рецидив злочинів.
Крім того, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2014 року, ОСОБА_7 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, який є необережним і відповідно до вимог ст. 34 КК України, не може складати рецидив злочинів з інкримінованим злочином за оскаржуваним вироком.
Таким чином, жоден із вказаних злочинів не становить рецидив з новим злочином, передбаченим ч.2 ст.185 КК України, у чиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , а відтак вказану обставину, яка обтяжує покарання, слід виключити із мотивувальної частини вироку.
З урахуванням того, що обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину, відсутня, колегія суддів уважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, але покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення винної особи, а також запобігання вчинення як нею, так і іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд належним чином не оцінив і не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України належить до категорії середньої тяжкості, усі обставини справи, а саме, те, що засуджений вчинив лише один епізод крадіжки, після викрадення мобільного телефону його затримано, у нього вилучено викрадений мобільний телефон, та повернуто потерпілому.
На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, і хоча не виходить за межі, встановлені законом про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині належить змінити.
При обранні виду та міри покарання, колегія суддів враховує конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується, визнавши обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. Окрім того, приймає до уваги думку потерпілого ОСОБА_12 , який у своїй письмовій заяві, адресованій Апеляційному суду міста Києва, вказав, що моральних та матеріальних претензій до ОСОБА_7 не має, підтримує його апеляційну скаргу; а також важкі сімейні обставини, що склалися у обвинуваченого, зокрема пов`язані із смертю сина.
Тому, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок щодо нього зміні в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, а саме призначенням покарання у виді обмеження волі, оскільки таке покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та збереження соціальних зв`язків обвинуваченого з близькими для нього особами.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити, а апеляційну скаргу із змінами обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України рецидив злочину та пом`якшити йому покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 2 місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково приєднати покарання не відбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2014 року і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки і 6 (шість) місяців, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.
У решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3