АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/431/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
2) Справа №636/2548/14-к Доповідач: ОСОБА_2
3) Категорія: ч.1 ст.191, КК України
4)
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора Чугуївської міжрайонної прокуратури Харківської області ОСОБА_10 та обвинуваченої на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.12.2014р., -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Лубни Полтавської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, яка має на утриманні малолітнього сина, не працююча, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та їй призначено покарання 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись, діяльністю, пов`язаною з товарно-матеріальними цінностями строком на 1 рік. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік, та на неї покладено обов`язки відповідно до ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись в ці органи для реєстрації.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь Повного Товариства « ОСОБА_11 і Компанія «Ломбард Оберіг» 14200грн в рахунок відшкодування шкоди.
Як встановив суд, ОСОБА_9 перебувала відповідно до наказу №1-01-11 від 01.11.2013р. та договору про матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності, на матеріально-відповідальній посаді касира-оцінювача Повного Товариства « ОСОБА_11 і Компанія «Ломбард Оберіг».

Так, в період часу з 11 квітня 2014 року по 13 травня 2014 року, ОСОБА_9 , знаходячись на робочому місці за адресою: Харківська обл., м.Чугуїв, Бульвар Комарова, 12 та діючи згідно посадової інструкції касира-оцінювача ломбарду, маючи доступ до ввірених їй товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів, що отримані в результаті діяльності ломбарду, розуміючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном з метою наживи та збагачення, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, привласнила ввірені їй товарно-матеріальні цінності, згідно Акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей ПТ « ОСОБА_11 і Компанія «Ломбард Оберіг» б/н від 13.05.2014р. на загальну суму 13903,02грн., після чого, обернувши товарно-матеріальні цінності на свою користь, витратила їх на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду товариству на вказану суму, що підтверджується договором №3.14.218 від 04.05.2014р., договором №3.14.216, договором № 3.14.217 від 04.05.2014р., договором №3.14.183р. від 19.04.2014р., договором №3.14.236 від 10.05.2014р., договором №3.14.241 від 13.05.2014р., договором №3.14.235 від 10.05.2014р.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості злочину в силу його м`якості, а також неправильності вирішення цивільного позову, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання 4 роки позбавлення волі, з позбавленням її права займатись діяльністю, пов`язаною з товарно-матеріальними цінностями строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; стягнути з обвинуваченої за цивільним позовом представника потерпілого Повного Товариства « ОСОБА_11 і Компанія «Ломбард Оберіг» заподіяну злочином шкоду у сумі 14000грн.

Прокурор вважає, що призначене обвинуваченій покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України і є надмірно м`яким, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину і його суспільної небезпеки, а тому не сприятиме виправленню ОСОБА_9 та запобіганню вчинення нових злочинів у майбутньому.

Крім того, прокурор вказує, що представником потерпілого заявлено цивільний позов на суму 32000грн. про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, який обвинувачена добровільно частково відшкодувала в сумі 18000грн., що підтверджено відповідними розписками. Однак судом у вироку цивільний позов постановлено задовольнити на суму 14200грн., тоді як сума непогашеної шкоди складає 14000грн. Також прокурор звертає увагу, що у вироку не конкретизовано суму матеріальної та моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченої.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок змінити в частині вирішення цивільного позову представника потерпілого ПТ «Дедік Ю.М. і Компанія «Ломбард Оберіг» ОСОБА_12 , а саме відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення з неї моральної шкоди. Як вказує обвинувачена, вона частково визнала позовні вимоги представника потерпілого в сумі 18000грн., з яких 13900грн. в рахунок компенсації матеріальної шкоди і 4100грн. моральної шкоди. Обвинувачена вважає, що такий розмір моральної шкоди є достатнім та адекватним створеним нею незручностям для потерпілого. Вказує також, що 17000грн. нею було відшкодовано на четвертий день після виявленої недостачі, а в подальшому вона відшкодувала ще 1000грн., а тому посилання потерпілого на втрату прибутку, на думку обвинуваченої, не відповідають дійсності. Крім того, обвинувачена вважає, що представником потерпілого жодних обґрунтувань та доказів на підтвердження спричинення йому моральної (немайнової) шкоди не надавалось, а тому підстави для ї стягнення відсутні.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачену, яка просила задовольнити її апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини кримінального провадження та винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
Покарання за вчинення ОСОБА_9 зазначеного злочину судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, характеризується позитивно, не працює, має на утриманні неповнолітнього сина 2010 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин, серед яких щире каяття обвинуваченої та часткове добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 основне покарання у виді позбавлення волі майже у максимальних межах санкції інкримінованої статті зі звільненням від його відбування відповідно до ст.75 КК України, а також строк додаткового покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є обґрунтованим, законним та справедливим. Таке покарання сприятиме виправленню та перевихованню ОСОБА_9 і попередженню нових злочинів, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення їй більш суворого покарання є необґрунтованими.
Підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, при дослідженні виключно в межах апеляційних скарг і в тій частині рішення суду про цивільний позов, яка оспорюється, доводи апелянтів про недотримання судом вимог закону при вирішенні цивільного позову, колегія суддів приходить до висновку, що вони є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Цивільний позов у кримінальному провадженні, як це визначено в ч. 5 ст.128 КПК України, розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до рекомендацій, викладених в постанові Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (намайнової) шкоди, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності. Визнаючи розмір відшкодування морально (немайнової) шкоди, суд повинен в рішенні наводити відповідні мотиви.

Вирішуючи цивільний позов, суд першої інстанції даних вимог у повній мірі не дотримався, неповно дослідив обставини кримінального провадження, які впливають на прийняття правильного рішення по справі, а тому його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого Повного товариства «Дедік Ю.М. і компанія «Ломбард Оберіг» ОСОБА_12 подав цивільний позов, в якому просив стягнути на його користь з цивільного відповідача майнову шкоду у розмірі 13900грн. та моральну шкоду у розмірі 18100грн. При цьому, як вказано у цивільному позові, моральні страждання потерпілого виразилися у втраті прибутку, а саме у втраті відсотків за користування кредитом.

Обвинувачена ОСОБА_9 під час судового розгляду визнала заявлений потерпілим розмір спричиненого йому матеріального збитку, але заперечувала проти заявленої ним суми моральної шкоди, зазначаючи, що добровільно відшкодувала потерпілому 18000грн., з яких 4100грн. моральної шкоди.

Задовольняючи цивільний позов, суд у мотивувальній частині вироку зазначив лише про те, що вимоги потерпілого про стягнення з обвинуваченої 32000грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди підлягають задоволенню частково в сумі 14200грн., оскільки раніше обвинувачена добровільно відшкодувала 18000грн.

Не дивлячись на те, що потерпілий жодним чином не обґрунтував, в чому саме полягала спричинена обвинуваченою моральна шкода Повному Товариству « ОСОБА_11 і Компанія «Ломбард Оберіг», окрім моральних страждань від втрати прибутку, суд прийняв рішення про задоволення вимог потерпілого у повному обсязі, не навівши при цьому у вироку мотивів прийнятого рішення та не надавши будь-якої оцінки доводам обвинуваченої. При цьому суд стягнув з обвинуваченої суму в 14200грн., замість 14000грн., як це випливає з розрахунку погашення обвинуваченою 18000грн. з заявлених 32000грн.

Крім того, судом у резолютивній частині вироку не конкретизовано, яка сума підлягає стягненню з обвинуваченої в рахунок відшкодування моральної шкоди та матеріальних збитків, а зазначено лише про стягнення з неї шкоди в сумі 14200грн.

Враховуючи викладене, доводи обвинуваченої та прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову, на думку колегії суддів, є слушними, оскільки судове рішення в частині цивільного позову постановлено без дотримання вимог закону, тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в частині вирішення цивільного позову необхідно призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства з огляду на те, що обставини, на які посилаються апелянти, неповно досліджувались судом першої інстанції, а клопотань про їх дослідження в апеляційному суді учасники судового провадження не заявляли. На думку колегії суддів, саме призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства забезпечить право обвинуваченої та потерпілого на повний, всебічний та неупереджений розгляд цивільного позову.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.12.2014р. у відношенні ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.12.2014р. у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5