Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/291/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 126 ч.1 (107 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Кіровограда, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні № 0004825 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограа від 06 січня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого заступником директора ПРАТ « Весна» одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України та призначено покарання у виді штрафу в дохід Держави в сумі 850 грн. Також вироком вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та судових витрат,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 29.06.2014 року о 17 год. за адресою: АДРЕСА_2 , з особистих неприязнених відносин, які виникли на ґрунті неповаги між ним та потерпіла ОСОБА_10 , під час словесного конфлікту, почав висловлюватись на адресу потерпілої нецензурною лайкою та відштовхнув її від хвіртки, завдавши фізичного болю, а також не даючи можливість потерпілій пройти на територію будинку де вона мешкала. Після чого, ОСОБА_10 дістала мобільний телефон та намагалась зафіксувати на відеозапис неправомірні дії ОСОБА_9 , але останній побачив це, вихопив мобільний телефон «Еппл 5 С» та з метою його пошкодження, кинув його на землю чим пошкодив його, та наніс ногою удар в області спини потерпілої ОСОБА_10 , спричинивши останній фізичного болю.

В апеляції та доповненні до неї прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та на підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки визначені п.п. 3,4 ч. 1 цієї статті.

В обґрунтування свої вимог зазначив, що суд безпідставно перекваліфікував вчинене обвинуваченим діяння на ч. 1 ст. 126 КК України, оскільки в діях ОСОБА_9 міститься склад злочину передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, який знайшов своє підтвердження як під час досудового так і під час судового слідства. Крім того, суд перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч.1 ст. 126 КК України вказав усі кваліфікуючі ознаки наявні в диспозиції вказаної статті не визначивши, які саме з них вчинено ОСОБА_9 та не звернув уваги на те, що удари, побої, або інші насильницькі дії є взаємовиключними. Також, при перекваліфікації дії обвинуваченого на іншу норму закону, суд виклавши фабулу, яка відповідає ст. 126 КК України, залишив елементи, які є кваліфікуючими ознаками ст. 296 КК України, зокрема пошкодження майна обвинуваченим та застосування нецензурної лайки. Крім того, суд задовольнив позов потерпілої щодо стягнення коштів за пошкоджений мобільний телефон, внаслідок хуліганських дій обвинуваченого, чим допустив явні суперечності при постановлені вироку та кваліфікації дій обвинуваченого.

Також зазначив, що судом залишено поза увагою вимоги Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно якого особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В апеляціях:

- захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити покарання у межах санкції зазначеної статті.

В обґрунтування вимог зазначив, що суд першої інстанції допустив помилку при наданні правової оцінки та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 126 КК України, оскільки його дії стороною обвинувачення були вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України.

Також вказав, що в судовому засіданні встановлено, що в будинку по АДРЕСА_2 , постійно проживали ОСОБА_11 , його дружина ОСОБА_10 , їхня спільна дитина неповнолітня ОСОБА_12 , а після смерті ОСОБА_11 його рідна сестра ОСОБА_13 . Обвинувачений в зазначеному будинку ніколи не проживав, і факт реєстрації не надавав йому підстав діяти протиправно відносно осіб, які постійно проживали в цьому будинку. Скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_10 її доньки та ОСОБА_13 , які знаходилися на відпочинку, обвинувачений фактично захопив будинок по АДРЕСА_2 . Крім того, обвинуваченого абсолютно не турбував той факт, що зазначені особи довгий час проживали в цьому будинку, це було місце їхнього постійно проживання, його не турбувало той факт, що для неповнолітньої дитини ОСОБА_14 це було місце, де вона була щасливою зі своїм батьком ОСОБА_11 , він грубо проігнорував їхні почуття, для нього було головне його особисте « ОСОБА_15 ».

Зазначені обставини, встановлені судом, були лише фоном, на якому обвинуваченим здійсненні хуліганські дії. Досліджені в суді докази свідчать про те, що це був не конфлікт, пов`язаний з поділом майна померлого як спадкового майна, не їхній особистий конфлікт, а проявом зверхності, неповаги до інших осіб, грубим ігноруванням їхнього права та їхніх людських почуттів. Обвинувачений грубо порушив громадський порядок, ігнорував всіх осіб, які знаходилися поряд, його не вгамувало навіть присутність працівників міліції, в тому числі, одного з керівників Кіровоградського МВ, сусідів, сторонніх осіб, що підтверджується показаннями свідків, речовими доказами, відеоматеріалами. Обвинувачений також розумів, що його дії усвідомлюються сторонніми особами, що місце, де він вчиняє свої дії, є громадським місцем.

- захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та закрити кримінальне провадження, оскільки його дії не вірно кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 126 КК України та не були направлені на умисне грубе порушення громадського порядку.

В обґрунтування вимог зазначив, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України характеризується умислом. Законодавче визначення прямого і непрямого умислу містить три ознаки, які характеризують психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільно небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання. Перші дві ознаки ( усвідомлення і передбачення ) характеризують процеси, які відбуваються у психіці суб`єкта і тому складають інтелектуальний момент (елемент, компонент) умислу. Третя ознака (бажання чи свідоме припущення наслідків) характеризує вольову сферу особи й утворює вольовий момент умислу.При цьому, інтелектуальний момент прямого і непрямого умислу полягають в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.
В той же час, з показів засудженого ОСОБА_9 наданих під час досудового і судового слідства вбачається, що він не пам`ятає моменту нанесення потерпілій удару ногою, оскільки в нього сталося запаморочення свідомості через образи, що лунали на його адресу та членів його сім`ї з боку потерпілої.
Крім того зазначив, що в діях обвинуваченого присутні ознаки особливої зухвалості, що підтверджується завданням удару потерпілій, а також умисним пошкодженням належного їй майна - мобільного телефону. Про дані обставини навіть свідчать матеріали кримінального провадження № 0004825 відповідно до яких 10.06.2014 року слідчим СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 призначалася судова психолого - психіатрична експертиза на розгляд якої були поставлені питання наявності у ОСОБА_9 психічних захворювань, усвідомлення та можливість ним керувати своїми діями до вчинення злочину та після його вчинення, перебування на час вчинення злочину в стані. Однак вказана експертиза проведена не була і в матеріалах справи відсутні будь які докази повідомлення ОСОБА_9 про необхідність її проведення.

Також вказав, що судом необґрунтовано стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальну та моральну шкоду, відповідно висновку судово товарознавчої експертизи встановити рівень заподіяної шкоди чи залишкової вартості мобільного телефону не можливо.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора та захисника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, а апеляцію захисника обвинуваченого просили залишити без задоволення, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та самого обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, а апеляції прокурора та захисника потерпілої залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно вимог ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За положеннями п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у хуліганстві тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства з особливою зухвалістю, яке мало місце 29.06.2014 року о 17.00 год. біля будинку АДРЕСА_2 , внаслідок яких також був пошкоджений мобільний телефон «Еппл 5 С» належний потерпілій ОСОБА_10 .

Із показань обвинуваченого ОСОБА_9 допитаного в суді апеляційної інстанції та матеріалів справи вбачається, що між ним та потерпілою ОСОБА_10 , яка проживала з його батьком ОСОБА_11 , існує конфлікт після смерті батька із-за поділу спадкового майна спір про яке вирішується в суді в порядку цивільного провадження.

Суд першої інстанції допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_10 , ряд свідків та дослідивши інші наявні в справі докази в тому числі диск з відеозаписом долучений до справи в якості речового доказу, висновок товарознавчої експертизи щодо вартості мобільного телефону, дійшов висновку про доведеність факту скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення.

При цьому суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.1 ст. 296 на ч.1 ст. 126 КК України як умисне завдання ударів, побоїв та вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю та не спричинили тілесних ушкоджень щодо потерпілої ОСОБА_10 .

Диспозиція ч.1 ст. 126 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності за умисне завдання ударів, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Відповідно об`єктивної сторони даного злочину під ударами слід розуміти одноразовий вплив тупим предметом на тіло людини, що заподіяв фізичний вплив, побої це неодноразове завдання потерпілому численних ударів, під іншими насильницькими діями слід розуміти фізичний вплив на людину (крім ударів та побоїв), що спричинило болісні відчуття. Субєктивна сторона злочину характеризується умисною виною.

Однак, як вбачається з вироку його мотивувальна частина містить формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 126 КК України, яке суд першої інстанції визнав доведеним, в якому залишив елементи, які є кваліфікуючими ознаками ст. 296 КК України, зокрема пошкодження майна обвинуваченим та застосування нецензурної лайки.

Разом з тим, ОСОБА_9 суд одночасно визнав винним як за умисне завдання ударів так і за спричинення побоїв, вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, що не відповідає диспозиції ч.1 ст. 126 КК України.

Крім того, суд, як на доказ вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, послався на переглянутий в судовому засіданні диск з відеозаписом долучений до справи в якості речового доказу.

Із матеріалів справи вбачається, що допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив, що працює помічником адвоката ОСОБА_10 , яка є потерпілою по справі. 29.06.2014 року за викликом по телефону потерпілої приїхав на вул. Комунальна в м. Кіровограді, де зупинився приблизно за 30-40 метрів від будинку № 1 та знімав на камеру події щодо нанесення удару потерпілій та пошкодження мобільного телефону.

Диск відеозапису подій під час досудового розслідування був наданий слідчому відповідно заяви ОСОБА_10 , який оглянутий слідчим та визнаний речовим доказом. Вказаний диск відеозапису був переглянутий в судовому засіданні судом першої інстанції та на який суд у вироку послався як на доказ.

Відповідно вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, а відповідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Однак суд, посилаючись у вироку як на доказ вини обвинуваченого - диск відеозапису, не вирішив питання щодо його належності та допустимості, чи диск відеозапису отриманий слідчим у порядку визначеному вимогами КПК України та з яких підстав вказаний доказ не є недопустимим доказом.

Крім того, потерпіла ОСОБА_10 в пред`явленому цивільному позові просила стягнути з ОСОБА_9 на її користь за пошкоджений мобільний телефон, який також був оглянутий слідчим та визнаний речовим доказом, на її користь 6200 грн. Суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої в рахунок відшкодування матеріальної шкоди за пошкоджений мобільний телефон 6199 грн. посилаючись у вироку на те, що вартість телефону, відповідно висновку товарознавчої експертизи, становить 6000 грн. Однак відповідно висновку товарознавчої експертизи на дослідження експерту представлено залишки від мобільного телефону марку та модель якого встановити неможливо, встановити рівень заподіяної шкоди чи залишкову вартість телефону неможливо. В цих випадках визначення вартості мобільного телефону здійснюється на підставі калькуляції спеціальних ремонтних підприємств.

За вказаних обставин допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінально процесуального закону перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Кіровограда, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя - підпис
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2