АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/8094/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/353/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 липня 2015 року апеляційні скарги захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , прокурора, у кримінальному провадженні №0003029 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року відносно :

ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе,Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, студента 2-го курсу Нікопольського професійного ліцею, не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 фактично мешканця за адресою АДРЕСА_2 . раніше не судимого,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім)років 6 (шість) місяців;

-за ч.2 ст.125 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 2 (два)роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у вигляді позбавлення волі строком на7 (сім) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Нікополі, Дніпропетровської області, громадянина України, учня НЦПО №34. освіта середа, мешканця АДРЕСА_3 раніше не судимою,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Стягнуто з ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , а в разі відсутності у них майна, достатнього для відшкодування шкоди з їх законних представників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди, пов`язаної зі смертю її брата ОСОБА_13 19107грн.. оплату за надання правової допомоги 3000грн. і моральної шкоди 100000грн., а всього 122107грн.солідарно.

Стягнуто з ОСОБА_8 а в разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування шкоди з його законного представника ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди, завданої спричинення її неповнолітньому сину ОСОБА_14 2365грн. і моральної шкоди 10000грн., а всього 12365грн.

У задоволенні цивільного позову в дій частині до ОСОБА_15 і його законного представника ОСОБА_11 ОСОБА_12 відмовлено.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_8 і ОСОБА_6 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили.

Строк покарання засудженим ОСОБА_8 і ОСОБА_6 обчислювати з дня затримання кожного.

Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_16

неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8

законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10

захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 ,

неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6

законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_11

захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 просить, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від30 квітня 2015 року по справі № 182/8094/14-к скасувати.Постановити новий вирок, яким виключити з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину - вчинення правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.Призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 104 КК України. У задоволенні позовних вимог у частині стягнення моральної шкоди у розмірі 100000 грн. відмовити.
Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , просить вирок Нікопольського міськрайонного суду від 30 квітня 2015 року скасувати.Виключити з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину - знаходження ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння. Постановити новий вирок, яким призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, призначити покарання з застосування ст. 69, 104 КК України. У задоволенні позовних вимог у частині стягнення моральної шкоди з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а у разі відсутності у них майна з їх його законних представників - ОСОБА_11 та- Урсакій у розмірі 100 000 грн. відмовити.

Прокурор, просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 121, ч.2 ст.125 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши покарання: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді 120 годин громадських робіт. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

За вироком суду неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними при наступних обставинах:

Обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 24.07.2014 року, приблизно о 00.50 годин, в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися біля будинку АДРЕСА_2 куди підійшли ОСОБА_18 та неповнолітній ОСОБА_14 . До них також приєдналась сестра ОСОБА_8 - ОСОБА_19 , яку ОСОБА_18 ,став обіймати та гладити руками по різним частинам тіла. Поведінка ОСОБА_18 , обурила ОСОБА_8 , який попросив останнього припинити вищезазначені дії, але той проігнорував дане прохання, після чого ОСОБА_8 , наполіг щоб ОСОБА_19 пішла додому.

Того ж дня, близько 01.05 годин у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 та ОСОБА_8 наполягли, щоб ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , направились за ними до футбольного поля, розташованого в с. Покровське Нікопольського р-ну Дніпропетровської області. Однак в районі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 та ОСОБА_8 групою осіб , з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, не маючи наміру на вбивство, умисно стали наносити удари руками та ногами по тілу ОСОБА_18 . При цьому ОСОБА_8 , наніс потерпілому один удар по голові, від якого останній впав на землю та продовжуючи свій злочинний намір направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ще декілька ударів руками та ногами в область тулубу та голови потерпілого. Після чого до потерпілого наблизився ОСОБА_6 та наніс не менше чотирьох ударів кулаком по тулубу та трьох ударів кулаком руки у скроневу область голови ОСОБА_18 , чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, синця правої вушної раковини, крововиливів у м`які тканини голови правої скроневої області, крововиливів у м`яку мозкову оболонку ( субарахноїдальні ) лівих тім`яної та потиличної часток, правої потиличної частки, крововиливу у речовину головного мозку в області мозолястого тіла, перелому носової перегородки. Всі виявлені тілесні ушкодження в області голови розглядаються сумісно, як єдина черепно-мозкова травма та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Залишивши лежачого ОСОБА_18 на землі, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покинули його на місці побиття.

24.07.2014 року ОСОБА_18 було госпіталізовано до Нікопольської центральної районної лікарні, і ІНФОРМАЦІЯ_3 останній помер.

Смерть потерпілого настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців та крововиливів голови, перелому кісток носу, субарахноїдальних крововиливів, крововиливу у речовину головного мозку, забою головного мозку, яка супроводжувалась тривалим коматозним станом з розвитком застійної пневмонії, яка ускладнилась легенево-серцевою недостатністю, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_8 24.07.2014 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_3 в ході раніше виниклих неприязних відносин з ОСОБА_14 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, наніс ногою один удар в область голови останнього, від якого потерпілий впав на землю, після чого, нахилився до ОСОБА_14 та на наніс удар в область носу, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, садна волосяної частини голови, пара орбітальної гематоми зліва, гематоми лівої вушної раковини, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які причинили короткочасний розлад здоров`я.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним у зв`язку із наступним: ОСОБА_8 скоїв злочин у неповнолітньому віці.. Такий вид покарання, як обмеження волі для неповнолітніх законом не передбачений, але суд всупереч ст. 98 КК України призначає покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. Також, засуджений та його захисник, вважать, що Нікопольський міськрайонний суд постановивши обвинувальний вирок, призначив засудженому, ОСОБА_8 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч.2 ст. 121 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, що є наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого. Також, судом встановлено, що обставиною, яка на підставі ст. 67 КК України, обтяжує покарання є лише те, що підсудний вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що заперечувалось засудженим під час досудового та судового слідства у своїх показах. В матеріалах справи відсутні документальні докази, які б підтверджували перебування його в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину. В той же час, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що відповідно до ст. 66 КК України, обставину, що пом`якшує покарання підсудному в суді встановлено лише одну, а саме щиросердечне каяття, на думку захисника це не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений як на досудовому так і на судовому слідстві під час допиту його в якості підозрюваного, обвинуваченого та підсудного визнавав вину у скоєному ним злочині в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов`язаних із скоєним ним злочином, щиро розкаявся у скоєному ним злочині та неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує та винить себе в тому, що ним було вчинено вбивство іншої людини. При цьому активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві. Згідно показань ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_19 потерпілий ОСОБА_18 знаходячись в стані сильного алкогольного сп`яніння приставав до неповнолітньої ОСОБА_19 намагався зняти з неї футболку та на неодноразові зауваження ОСОБА_8 про припинення своїх дій ніяк не реагував. Тому захисник вважає, що злочин був скоєний ОСОБА_8 під впливом сильного душевного хвилювання, викликаними аморальними діями потерпілого. Крім того, судом як обставина, що пом`якшує покарання не зазначено - вчинення злочину неповнолітнім. Вказані вище обставини з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України є обставинами, що пом`якшують покарання засудженого при призначенні покарання. Таким чином, захисник вважає що до ОСОБА_8 може бути застосована ст. 69 КК України та призначене більш м`яке покарання, ніж передбачено законом із застосуванням ст. 104 КК України. Окрім цього, захисник вважає, що суд всупереч вимогам ст. 1168 ЦК України, в якій зазначено, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю, незаконно призначив стягнути солідарно моральну шкоду з обвинувачених та їх законних представників на користь ОСОБА_12 яка є сестрою ОСОБА_18 , хоча моральна шкода солідарному стягненню не підлягає Факту проживання однією сім`єю ОСОБА_12 та ОСОБА_18 в суді не встановлено, а навпаки встановлено, що вони проживали взагалі в різних селах.

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , в обґрунтування посилається на те, що вирок суд згідно до ст. 370 КПК України повинен бути законним, обґрунтованим та мотивованим. При визначенні покарання крім пом`якшуючих покарання обставин, а саме неповнолітній вік, визнання вини і щире каяття, суд послався також і на обтяжуючі обставин, які, він як захисник вважає не були встановлені судом. Так в вироку вказано, що правопорушення ОСОБА_6 було скоєне у стані алкогольного сп`яніння. Але всупереч вимогам п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, ця обставина не знайшла свого підтвердження, оскільки висновок про алкогольне сп`яніння не підтверджений доказами по справі. Також, на його думку судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не дотримано вимог ч. 1 ст. 65 КК України, так раніше ОСОБА_6 не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, зараз вчиться, характеристика добра, після скоєння правопорушення зробив для себе позитивні висновки, домашній арешт не порушував. У суді просив пробачення у рідних потерпілого. Сам він с багатодітної сім`ї старший чоловік у сім`ї, зі слів матері на нього покладається догляд за молодшими дітьми, бо у неї на руках немовля, допомагає матері по дому.

Крім того, судом також не врахувано поведінку ОСОБА_18 , який разом з неповнолітнім племінником ОСОБА_14 , до конфлікту вживав спиртне, на очах неповнолітніх непристойно вів себе по відношенню до неповнолітньої ОСОБА_19 , на що робилось не однократно її братом ОСОБА_8 зауваження. Вів себе визиваючи, нецензурною лайкою звав ОСОБА_19 вийти до нього на вулицю саме перед конфліктом, вів себе агресивно. На зауваження не реагував. Фактично своїми діями спровокував конфлікт. Вважає, що стягнення моральної шкоди було без урахування майнового стану сім`ї ОСОБА_15 , оскільки ОСОБА_6 є учнем та не має самостійного заробітку, а його мати, яка була залучена у якості співвідповідача має 5 дітей, знаходиться у декретній відпустці та не має можливості сплатити навіть матеріальну шкоду, але від її відшкодування не відмовлялась. Цивільний позивач суду пояснила, що її брат ОСОБА_18 жив у с. Алексіївка, хоча в неї вдома (с. Покровське) були його речі. У той же час позивач не надала доказів, що вона проживала з братом - ОСОБА_18 однією сімєю. Суд стягнув моральну шкоду солідарно всупереч вимогам ч. 2 ст. 1168 ЦК України. ОСОБА_6 провину у скоєному правопорушенні визнав, по справі давав правдиві пояснення, щиро покаявся, є неповнолітнім, має добрі характеристики. На підставі наведеного захистник вважає про можливість розгляду питання про застосування до ОСОБА_6 ст. 69, 104 КК України.

Прокурор, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього - незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, до обвинуваченого ОСОБА_8 . Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», при призначенні покарання неповнолітнім потрібно суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Судом першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_8 порушеної вимоги ст.98 КК України. Всупереч цієї норми закону, судом при винесенні вироку стосовно ОСОБА_17 , який на момент вчинення кримінального правопорушення був неповнолітнім, було призначено покарання за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді обмеження волі, що є незаконним.

Крім того, відповідно до положень п.3 ч.3 ст.102 КК України за вчинення неповнолітнім тяжкого злочину, може бути призначене покарання на строк не більше семи років. Судом при винесенні вироку та призначенні покарання стосовно обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_6 , було призначено покарання ОСОБА_8 , за ч.2 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців; за ч.2 ст.125 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців. В даному випадку судом неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання ОСОБА_17 , який вчинив тяжкий злочин, не може перевищувати семи років позбавлення волі

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , законний представник неповнолітнього обвинуваченого та неповнолітній обвинувачений кожний окремо в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, не заперечували проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , законний представник неповнолітнього обвинуваченого та неповнолітній обвинувачений кожний окремо в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження підтримали апеляційну скаргу захисника та просили задовольнити, не заперечували проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 заперечували проти апеляційної скарги прокурора

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати на підставах зазначених в апеляційній скарзі,винести свій вирок , апеляційні скарги захисників залишити без задоволення.

Від представника ССН Нікополької райдержадмінстістрації надійшло клопотання про розгляд кримінального провадження без їх участі.

В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілих ОСОБА_20 посилається на не обґрунтованість апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_8 та прокурора ,вважає даний вирок справедливим. Оскільки засуджені в ході як досудового, так і в ході судового провадження не розкаялися в скоєному, а намагалися усілякими способами пом`якшити свою долю. Будучи на волі поводилися з потерпілими зухвало. У ході судового провадження толком нічого не змогли навіть пояснити, а посилалися на свою погану пам`ять і навіть намагалися звинуватити потерпілого (покійного) ОСОБА_18 у спробі зґвалтування неповнолітньої сестри ОСОБА_21 , що природно не знайшло свого підтвердження. Ні самі засуджені, ні їхні законні представники матеріальну шкоду не відшкодували. З приводу апеляційної скарги Нікопольського міжрайонного прокурора ОСОБА_22 звертає вагу на те, що в судовому кримінальному провадженні брали участь два прокурора, і їх спільна позиція з приводу покарання була - 9 років позбавлення волі. У такому випадку прокурор повинен був подавати апеляційну скаргу на м`якість вироку, оскільки вирок не відповідає позиції прокуратури. З приводу цивільного позову, а саме стягнення моральної шкоди, посилання захисників засуджених про те , що ОСОБА_12 і її брат, покійний ОСОБА_18 проживали окремо і судом нібито протилежне не встановлено,є невірним , бо в матеріалах справи є довідка про те, що на момент смерті вони проживали однією сім`єю. Крім того з матеріалів справи очевидно, що їх сімейні узи були дуже міцні, так як ОСОБА_18 до моменту своєї смерті отримував всю необхідну допомогу від своєї сім`ї не дивлячись на важке матеріальне становище. Таким чином, просить призначити покаранням ОСОБА_8 і ОСОБА_6 по 7 років кожному. В іншій частині апеляційні скарги залишити без задоволення. Апеляційний розгляд здійснювати без участі потерпілої сторони.

Відповідно до ст.402 КПК України іншими учасниками кримінального провадження заперечення на апеляційну скаргу подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах обгрунтування , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 не підлягає задоволенню , виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини неповнолітніх у скоєнні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121, ч.2 ст.125 КК України, ОСОБА_6 , ч.2 ст. 121 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, досліджених судом та якім у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, не виявлено.

Що ж стосується тверджень прокурора, захисника ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують уваги.

Так стосовно міри покарання ОСОБА_23 , то суд першої інстанції в цій частині допустився помилки, призначивши ОСОБА_23 покарання в порушення вимог ст.98 КК України.

ОСОБА_23 скоїв злочин перебуваючи в неповнолітньому віці, тому йому слід було призначити покарання у відповідності до вимог ст.98 КК України, яка не передбачає застосування до неповнолітніх покарання у виді обмеження волі.

Крім того, відповідно до п.3 ч.3 ст.102 КК України покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку,тобто неповнолітньому може бути призначене за тяжкий злочин - на строк не більше семи років.
Вищезазначених вимог судом першої інстанції по відношенню до ОСОБА_23 не дотримано.

За таких обставин, колегія суддів визнає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_23 таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням кримінального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_23 покарання.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 та прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_23 скасуванню, з постановленням нового вироку апеляційного суду.

При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за ч.2 ст.121 КК України згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів , особу обвинуваченого, те що ОСОБА_8 раніше не судимий (т.2,а.кп.126), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває , враховує акт обстеження житлово- побутових умов проживання ОСОБА_23 , задовільні характеристики з місці проживання і навчання .Згідно акту обстеження житлово- побутових умов проживання ОСОБА_23 він навчається на 2 курсі Нікополького професійного ліцею с Капулівка, отримує державну стипендію, мати ОСОБА_10 - знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, отримує соціальну допомогу, як одинока мати та державну допомогу на дитину у розмірі 1,800грн.; батько ОСОБА_24 -працює на фермі різноробочим, зарплата 1,350грн.; сестра ОСОБА_19 - вступила навчатися в НПЛ№42 , ОСОБА_23 має постійне місце навчання і проживання, і характеризується позитивно за місцем проживання і навчання, (т.2, а.кп.126-132), а також позицію потерпілого з законним представником щодо призначення виду покарання.
До обставин, передбачених ст.66 КК України, які б пом`якшували покарання, колегія суддів відносить визнання вини, щире каяття та вчинення злочинів у неповнолітньому віці, обтяжуюча обставина відповідно до ст.67 КК України - вчинення правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Тому ОСОБА_23 слід призначити покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням всіх даних, відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України, враховуючи вимоги ст.98, п.3 ч.3 ст.102 КК України, призначивши мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі , передбачене санкцією ч.2 ст. 121 КК України , враховуючи , що санкція статті 125 ч.2 КК України передбачає відповідальність за скоєне у тому числі і у вигляді громадських робіт, тому колегія суддів керуючись ст. 100 КК України вважає за можливе призначити 120 годин громадських робіт ,остаточно призначивши покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі, вважаючи, що таке покарання відповідає вимогам Закону.

Для застосування ч.4 ст. 70 КК України як того просить прокурор у апеляційній скарзі підстав немає , бо обвинувачений ОСОБА_23 не судимий.

Посилання в апеляційних скаргах як захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , так і захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 про необхідність застосування до обвинувачених кожному окремо положень статтей 69,104 КК України, колегія суддів вважає без підставними і не обгрунтованими за наступних підстав.

Загальновизнано та міститься в роз`ясненнях п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім,…тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Колегія суддів вважає , що при призначенні обвинуваченим кожному окремо покарання вищезгадані вимоги закону судом першої інстанції виконані.
Так , згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Судом першої інстанції при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі кожному враховано, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 вчинили умисний злочин, який відноситься до категорії тяжких та наслідки, що від нього настали у виді смерті потерпілого, врахував особи обчинувачених кожного окремо, врахував пом`якшуючі, та обтяжуючі обставини та призначив покарання у виді позбавлення волі кожному .
При призначенні покарання у вигляді позбавлення волі кожному, суд враховував неповнолітній вік обвинувачених , враховував особи неповнолітніх обвинувачених кожного окремо те, що як ОСОБА_6 так і ОСОБА_8 раніше не судимі, навчаються , задовільно характеризуються за місцем навчання і проживання, вину визнали, у скоенному розкоюються, на обліку у лікаря нарколога та психіатра кожний не перебуває,кожний має постійне місце навчання і проживання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч.2 ст.121 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, врахував акти обстеження житлово- побутових умов, позицію потерпілого з законним представником щодо призначення виду покарання.(т.2, а.кп.126-132) (т.2,а.кп.134 -138)

При цьому , згідно з акту обстеження житлово- побутових умов проживання ОСОБА_6 вказано, що він навчається на 2 курсі профтехучилища №34 м. Нікополь -отримує державну стипендію-200 грн.; мати ОСОБА_11 - знаходиться у відпустці по догляду за дітьми,отримує соціальну допомогу, як одинока мати, малозабезпечена та державну допомогу на двох малолітніх дітей у розмірі 2500грн. вказано склад сім`ї , яка є багатодітною ;(т.2, а.кп.137)

До обставин, передбачених ст.66 КК України, які б пом`якшували покарання, суд першої інстанції і колегія суддів відносить визнання вини, щире каяття та вчинення злочину у неповнолітньому віці,до обтяжуючих обставин відповідно до ст.67 КК України - вчинення правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що призначаючи за ч. 2 ст. 121 КК України мінімальне покарання ОСОБА_6 суд всі обставини врахував у тому числі і те, що обвинувачений із багатодітної сім`ї.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче найнижчої межі санкції Особливої частини цього Кодексу….
Але враховуючи все вище наведене, підстав для застосування щодо обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_8 , ст. 69 КК України і призначення їм покарання нижче найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 121 КК України колегія суддів не знаходить.
Оскільки підстав для застосування ст. 69 КК України апеляційний суд не вбачає , ст.75,104 КК України застосовують при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі не більше як п`ять років, обвинуваченим кожному окремо призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі , тому немає підстав для застосування ст.75, 104 КК України стосовно кожного.
Що стосується доводів захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 про безпідставне визнання у відповідності до ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння обвинуваченими і вимоги виключення обтяжуючої обставини з обвинувачення , то ці вимоги не обгрунтовані і не підлягають задоволенню .

Колегія суддів вважає обгрунтованим визнання у відповідності до ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння стосовно кожного обвинуваченого, виходячи з наступного Так те , що кожний з обвинувачених знаходився під час скоення злочину у стані алкогольного сп`яніння підтверджено не тільки кожним з обвинувачених, але й потерпілим ОСОБА_14 .

Дослідивши матеріали кримінального провадження в стадії апеляційного розгляду та прослухавши технічний запис перебігу судового засідання в стадії підготовки кримінального провадження до апеляційного розгляду, а також заслухавши пояснення самих обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 надані ними під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції,де кожний окремо вказав , що вживав увечорі перед вчиненням злочину алкогольні напої, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що при скоенні злочину обвинувачені кожний окремо знаходились у стані алкогольного сп`яніння , вчинили злочин після вживання спиртних напоїв .

Визнання обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, може бути не визнана судом як обтяжуюча, залежно від характеру вчиненого злочину, відповідно до вимог ст.67 ч.2 КК України.
Як вбачається з обвинувального акту від 16.10.2014 року, що при зазначені фактичних обстав вчинення інкримінованого злочину обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , вказувалось, що ними злочин вчинено в стані алкогольного спьяніння (тобто після вживання алкогольних напоїв ) ( т.2, а.кп.160-165, т.3 а.кп.1-6), аналогічні дані містяться і в поясненнях самих обвинувачених під час судового засідання в судді першої інстанції під час судового слідства, згідно технічного запису перебігу судового засідання, прослуханого в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду.( т.2, а.кп.53-56,57-60,61-62,78-82, т.2, а.кп.19)

Отже, розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено з дотриманням вимог ст.91 КПК України щодо дослідження фактичних обставин справи, в тому числі і тих, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинувачених, обтяжують чи пом`якшують покарання, а тому висновки суду першої інстанції в частині встановлення обставин, що обтяжують покарання, ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах, досліджених судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, яким згідно зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку.
Що стосується доводів апеляційних скарг захисників неповнолітніх обвинувачених, про невідповідні висновки суду щодо розміру та умов стягнутої моральної шкоди, то вони також не грунтуються на доказах, законі і не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із положеннями ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
У відповідності до ч.1 ст.1167 ЦК України фізична особа, яка зазнала душевних страждань у зв`язку зі смертю членів її сім`ї чи близьких родичів, має право на відшкодування моральної шкоди.
Згідно ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження досліджених в стадії апеляційного розгляду та після прослуховування технічного запису перебігу судового засідання в стадії підготовки кримінального провадження до апеляційного розгляду, ОСОБА_18 фактично проживав однією сім`єю з сестрою ОСОБА_12 , крім того згідно матеріалів справи та показам ОСОБА_12 він постійно перебував у неї, вона йому допомагала , речі ОСОБА_18 знаходились у неї (а.кп.57-59,109-110 Т.1 ) Крім того у суді апеляційної інстанції як обвинувачені кожний окремо так і законні представники неповнолітніх обвинувачених вказали, що у ОСОБА_18 не було батьків, що поховання проводила сестра ОСОБА_12 . Колегія суддів враховує і те , що обвинувачені і законні представники обвинувачених визнали у суді першої інстанції позовні вимоги потерпілої ОСОБА_12 повністю .

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди розглянуто судом відповідно до положеньст. 3,128 КПК України ст.ст. 1166-1168,1179,1190 ЦК України, з урахуванням характеру та тривалості страждань позивачки, яка втратила рідного брата ОСОБА_18 ,порушення сталих родинних зв`язків, внаслідок чого суд визначив відшкодування моральної шкоди у розмірі 100000 грн. При цьому згідно ст. 3 КПК України до близбких родичів та членів сім`ї віднесено і рідну сестру . Потерпіла ОСОБА_12 є рідною сестрою ОСОБА_18 проти чого не заперечували обвинувачені , законні представники і захисники .
Відповідно до ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та /або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини ….
Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди`з послідуючими змінами, передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Судом першої інстанції в повному обсязі враховано характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) яких зазнала потерпіла та неповнолітній потерпілий характер немайнових втрат та стан здоров`я..
Вирішуючи заявлений цивільний позов про відшкодування моральної шкоди суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення моральної шкоди із обвинувачених та законних представників неповнолітніх обвинувачених, оскільки у судовому засіданні доведено, що саме внаслідок умисних дій обвинувачених, потерпілий отримав тяжки тілесні ушкодження через які помер.Посилання захисників на непровомірні дії потерпілого необгрунтовані і бездоказові .

Суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілої в частині відшкодування їй моральної шкоди, завданої злочинними діяннями обвинувачених, врахував характер вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, глибину фізичних та душевних страждань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_12 , ступінь вини обвинувачених, дослідив повністю позовні вимоги потерпілих, дослідив надані докази на обгрунтування позовних вимог і враховуючи вимоги ст.129, ст.91 ,ч.2 ст. 92 КПК України виніс законне і обгрунтоване рішення стосовно розміру стігнення моральної шкоди, з обгрунтуванням рішення у цій частині у вироку з посиланням на ст.ст.1166, 1179ЦК України виходячи з принципів розумності, справедливості спираючись на доведеність і обгрунтованість.

Доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 про невірне застосування солідарного принципу до обвинувачених, та батьків обвинувачених в частині стягення моральної шкоди - не обгрунтовані і не підлягають задоволенню.

Оскільки як вбачається з вироку суду першої інстанції розглядаючи справу по суті та приймаючи відповідне рішення, суд зазначених вимог закону дотримався.

Так суд керуючись ст.ст. 1166,1177, 1179 ЦК України стягнув з ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , а в разі відсутності у них майна, достатнього для відшкодування шкоди з їх законних представників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди, пов`язаної зі смертю її брата ОСОБА_13 19107грн.., оплату за надання правової допомоги 3000грн. і моральної шкоди 100000грн., а всього 122107грн.солідарно.

Стягнуто з ОСОБА_8 а в разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування шкоди з його законного представника ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди, завданої спричинення її неповнолітньому сину ОСОБА_14 2365грн. і моральної шкоди 10000грн., а всього 12365грн.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те , що згідно ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями… яких, завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілими.

Згідно матеріалів справи, обвинувачені не домовились про часткову відповідальність, що було ними підтверджено і в суді апеляційної інстанції, крім того, потерпіла не заявляла про часткову відповідальність .

Потерпіла є рідною сестрою померлого згідно ст 3 КПК України відноситься до близьких родичів і членів сім`ї. Сума стягнутої як матеріальної так і моральної шкоди є обгрутована, розумна і справедлива і підстав як для зниження так і для відмови у стягненні шкоди колегія суддів не вбачає

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419, 498,420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА
Апеляційні скарги захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , прокурора - задовольнити частково. Апеляційну скаргу захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 залишити без задоволення .

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 , за ч2 ст.121, ч.2 ст.125 КК України, ОСОБА_6 , за ч.2 ст.121 КК України в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , яким

визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України та за ч.2 ст. 125 КК України ,призначити покарання

за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді 120 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

В решті вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року -залишити без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_8 і ОСОБА_6 кожному залишити- домашній арешт- до набрання вироком законної сили. Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4