АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1260/15 Справа № 176/3848/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001329, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омськ Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2006 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2007 року, за якою ОСОБА_6 вважається засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 6 днів,

за його апеляційною скаргою, а також апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року, за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , перекладача ОСОБА_9 .

В апеляціях:

- обвинувачений просить вирок суду скасувати, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальну справу. Обвинувачений вказує на те, що судом не було надано належної оцінки тій обставині, що під час обшуку у його квартирі знаходились інші особи, що ставить під сумнів приналежність наркотичних засобів саме йому. При цьому, ОСОБА_6 вказує й на те, що органами досудового розслідування вказані обставини у встановленому законом порядку не перевірялись. Разом з тим, обвинувачений зазначає, що суд не перевірив процедуру проведення обшуку на відповідність вимогам КПК України та не врахував, що органами досудового розслідування було порушено вимоги ч. 6 ст. 237 КПК України. Крім того, ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції не перевірив взаємовідносини осіб, які перебували під час обшуку у його квартирі, необґрунтовано залишив поза увагою показання його сусідки. Також обвинувачений вказує, що показання свідка ОСОБА_10 зазначені у вироку різняться з тим, що були надані ним під час судового розгляду;

- захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат наводить доводи, аналогічні за змістом тим, що зазначені в апеляції обвинуваченого. Поряд з цим, захисник вказує на те, що суд необґрунтовано критично віднісся до того, що засуджений не розумів документів, які йому надавались для ознайомлення, з огляду на те, що його підзахисний дійсно не достатньо володіє українською мовою. Також, адвокат посилається на те, що призначаючи покарання суд першої інстанції безпідставно не врахував ті обставини, що засуджений за місцем проживання характеризується добре, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, він не порушував порядку умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, веде звичайний спосіб життя, допомагає своїй матері, яка страждає на хронічні захворювання та в разі його засудження буду позбавлена такої допомоги. Посилання суду на те, що обвинуваченого розбудило світло фар у вікна, захисник вважає необґрунтованим, з огляду на те, що останній мешкає на 9 поверсі. Щодо наркотичної залежності ОСОБА_11 адвокат зазначає, що такі обставини не відповідають дійсності, враховуючи те, що в нього не було виявлено ВІЛ захворювання, яке супроводжує майже всіх наркотично залежних осіб.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 311 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2006 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, за результатами розгляду кримінального провадження судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи особою, яка вживає наркотичні засоби немедичним способом, не маючи спеціального дозволу на будь-які дії із наркотичними засобами, у жовтні 2014 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, у невстановленому слідством місці, у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який залишив собі та став зберігати його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

06 листопада 2014 року, у період часу з 07.50 до 08.50 годину, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2014 року, за місцем проживання ОСОБА_6 , по АДРЕСА_2 , у останнього виявлено та вилучено 4 медичних шприца ємністю 20,0 мл з рідиною коричневого кольору, об`ємом по 20,0 мл кожний, в яких згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-904 від 07 листопада 2014 року міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 17,4260 г, 20,3302 г, 20,8186 г, 20,2792 г. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину складає відповідно: 0,7695 г, 0,8983 г, 0,9174 г, 0,8953 г. Загальна маса вилученої у ОСОБА_6 наркотичної речовини становить 3,4805 г, яка відповідно до наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходиться у незаконному обігу, відноситься до великих розмірів.

Окрім того, ОСОБА_6 , будучи особою, яка вживає наркотичні засоби немедичним способом, не маючи спеціального дозволу на будь-які дії з наркотичними засобами, у невстановлений час, у невстановленому в ході слідства місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав ангідрид оцтової кислоти, який залишив собі та став зберігати його з метою подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

06 листопада 2014 року у період часу з 07.50 по 08.50 годину, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2014 року, за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено один медичний шприц, ємністю 20,0 мл, із рідиною прозорого кольору, об`ємом 10,0 мл, яка згідно висновку експерта № 58/10-904 від 07 листопада 2014 року є ангідридом оцтової кислоти прекурсором. Маса ангідриду оцтової кислоти складає 0,01079 кг, який ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.

Виявлений та вилучений у ОСОБА_6 за місцем його проживання ангідрид оцтової кислоти, маса якого складає 0,01079 кг, відноситься до великих розмірів, відповідно до наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходиться у незаконному обігу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, позицію захисника, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції обвинуваченого та його захисника підлягають залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: свідка ОСОБА_12 понятого під час проведення обшуку у помешканні ОСОБА_6 , який зазначив, що зайшовши до квартири, у кімнаті побачили 2 ліжка на одному з яких спав обвинувачений, на іншому - дві дівчини; ОСОБА_6 працівники міліції оголосили його права і запропонували видати усі заборонені предмети; у тумбочці цієї кімнати працівники міліції виявили 4 медичних шприці по 20 мл кожний із рідиною бурого кольору; ОСОБА_6 пояснював, що це наркотичний засіб, який він зберігає для власного вживання; медичний шприц із рідиною прозорого кольору принесли із кухні, де його виявили співробітники правоохоронних органів, і обвинувачений зауважував, що використовує дану речовину для виготовлення наркотичних речовин, відтак вона також належить саме йому; будь-якого примусу чи тиску до ОСОБА_6 під час проведення обшуку не застосовувалось; свідка ОСОБА_10 , який 06 листопада 2014 року приймав участь під час проведення обшуку квартири обвинуваченого, згідно з якими у помешканні, де проводився обшук перебував обвинувачений і дві жінки; під час обшуку виявлено 4 медичні шприци по 20 мл із рідиною бурого кольору і один із рідиною прозорого кольору, що були викладені на стіл і опечатані.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й іншими наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06 листопада 2014 року про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (арк.пр. 1); ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2014 року про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 (арк.пр. 11-12); протоколом обшуку місця проживання ОСОБА_6 від 06 листопада 2014 року, в ході проведення якого виявлено та вилучено: у кімнаті в тумбі - чотири медичні шприци, ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору; на кухні в холодильнику - медичний шприц, об`ємом 20 мл, в якому містилась рідина прозорого кольору 10 мл. (арк.пр. 19-22); висновком експерта № 58/10-904 від 07 листопада 2014 року, з якого вбачається, що надана на експертизу рідина, об`ємом 10,0 мл, вилучена 06 листопада 2014 року під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 , є ангідридом оцтової кислоти прекурсором, маса якого складає 0,01079 кг, та надані на експертизу рідини, масою 17,4260 г, 20,3302 г, 20,8186 г, 20,2792 г, вилучені 06 листопада 2014 року під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно: 0,7695 г, 0,8983 г, 0,9174 г, 0,8953 г (арк.пр. 32-37); постановою слідчого від 10 листопада 2014 року про визнання речовими доказами, з якої вбачається, що речовими доказами у даному кримінальному проваджені визнано: чотири медичні шприци, об`ємом 20 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, а також один медичний шприц з ангідридом оцтової кислоти (арк.пр. 44); витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10 листопада 2014 року про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 311 КК України (арк.пр. 97).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив вказані докази у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

Разом з тим, оцінюючи доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляціях, колегія суддів зазначає наступне.

Так, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухваленого судом першої інстанції судового рішення, обвинувачений вказує на те, що суд не надав належної оцінки тій обставині, що у квартирі під час обшуку перебували інші особи, що ставить під сумнів приналежність виявленого наркотичного засобу та прекурсору саме йому.

Однак, як вбачається з протоколу обшуку від 06 листопада 2014 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 09 жовтня 2014 року, обвинувачений вказав на те, що виявлені речовини належать саме йому (арк.пр. 11-12, 19-22).

При цьому, вказаний протокол містить підпис обвинуваченого, а відомості про зауваження останнього в ньому відсутні.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги той факт, що допитані під час судового розгляду поняті не заперечували вказані обставини, визнати обґрунтованими доводи ОСОБА_6 колегія суддів не може.

Щодо доводів обвинуваченого про порушення органами досудового розслідування вимог ч. 6 ст. 237 КПК України, то останні колегія суддів також вважає безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 236 та ч. 6 ст. 237 КПК України, слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку та огляду до їх закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду.

З викладених норм кримінального процесуального закону вбачається, що надання дозволу або заборони іншим особам залишити місце огляду або обшуку є виключно правом, а не обов`язком слідчого або прокурора.

Таким чином, та обставина, що інші особи, які перебували у приміщенні обвинуваченого, покинули з дозволу слідчого місце проведення обшуку, не може вважатися порушенням вимог КПК України.

Оцінюючи посилання захисника обвинуваченого на те, що його підзахисний не розумів зміст складених органами досудового розслідування документів, колегія суддів зазначає, що під час проведення обшуку ОСОБА_6 жодних клопотань про залучення перекладача не заявляв.

Крім того, з протоколу обшуку вбачається, що всі обставини, виявлені під час його проведення, зазначені слідчим російською мовою, а тому погодитись з позицією захисника колегія суддів не може.

Щодо врахованих при призначенні покарання судом першої інстанції обставин, колегія судді зазначає наступне.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд прийняв до уваги те, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, під час умовно-дострокового звільнення вчинив кримінальні правопорушення, що відносяться до категорії середньої тяжкості, є умисними та закінченими.

Поряд з цим, суд врахував, що ОСОБА_6 за місцем відбування покарання характеризуються позитивно, не працює, перебував на обліку у Жовтоводському міському центрі зайнятості і отримував допомогу по безробіттю з 16 травня 2013 року по 28 листопада 2013 року, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 1991 року з приводу наркотичної опійної залежності.

Обставин, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнав рецидив злочинів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що вказані обставини об`єктивно були враховані ним при визначенні виду та розміру покарання.

На переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, а тому призначене покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду та вважає наведені в апеляції захисником обвинуваченої доводи такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4