УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня.2007 року колегія суддів судової палати у
кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого - судді Бєлан Н.О.

суддів - Шальнєвої Т.П., Єфімової
О.І.

за участю прокурора -КозіяВ.В.

захисника -
ОСОБА_1

засудженого -
ОСОБА_2.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві
справу за апеляцією

захисника
засудженого ОСОБА_2. -
адвоката ОСОБА_1. на вирок

Деснянського
районного суду м. Києва від 22 травня 2007 року.

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Прип'ять Київської області, громадянин України,
проживаючий: АДРЕСА_1,
не судимий,

засуджений за ст. 296 ч.2 КК
України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 121 ч.1

КК України на 5
років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення

менш суворого покарання більш
суворим призначено 5 років позбавлення волі.

Згідно з вироком постановлено стягнути з ОСОБА_2. на користь

потерпілого ОСОБА_3. 50 000 грн.
моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_2. на користь
Київської міської клінічної лікарні

швидкої медичної допомоги 682 грн.
99 коп., витрачені закладом охорони

здоров'я на стаціонарне лікування
потерпілого ОСОБА_3.

Згідно з вироком ОСОБА_2 засуджений за те, що 19 листопада 2005 року біля
20год. 30хв., в групі невстановлених досудовим слідством осіб поряд з кафе
«Кабачок» по пр. Маяковського, 6 в м. Києві, вчинив грубе порушення

громадського
порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою
зухвалістю, при цьому ОСОБА_2 і невстановлені досудовим слідством особи
протягом 15 хв., відкрито виражаючи очевидне для самих себе і інших осіб
зневажливе ставлення до громадського порядку, в громадському місці, били раніше
незнайомого потерпілого ОСОБА_3., якого ОСОБА_2. двічі
вдарив рукою в обличчя і збив на землю, далі ОСОБА_2. і
невстановлені особи били ОСОБА_3. руками і ногами по різним частинам тіла,
заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_2.
19 листопада 2005 року біля 20год. 45хв. поряд з кафе «Кабачок» по пр.
Маяковського, 6 в м. Києві умисно штовхнув потерпілого ОСОБА_3. рукою в плече,
і в результаті цього поштовху та падіння ОСОБА_3. головою на кам'яний стовп
паркану, ОСОБА_2. умисно заподіяв ОСОБА_3. тяжке тілесне ушкодження небезпечне для
життя в момент заподіяння.

В апеляції захисник ОСОБА_1. просить вирок суду скасувати, постановити
новий вирок, яким призначити ОСОБА_2. покарання не пов'язане з позбавленням
волі на підставі ст.ст. 69 ,75 КК України та зменшити розмір відшкодування
потерпілому. Вважає, що вирок суду є незаконним в зв'язку з невідповідністю
висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та
невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
При цьому вказує на те, що у ОСОБА_2. не було умислу на спричинення потерпілому
ОСОБА_3. тілесного ушкодження і тому його дії слід було кваліфікувати, як
необережне завдання потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.

Крім того, вказує на те, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_2., не
врахував обставини, що пом'якшують покарання, а саме, щире каяття, сприяння в
розкритті злочину, те, що ОСОБА_2. має захворювання зору, являється особою,
постраждалою внаслідок аварії на ЧАЕС, вперше притягується до кримінальної
відповідальності, а також позитивно характеризується.

В доповненні до апеляції захисника ОСОБА_1., засуджений ОСОБА_2. просить
вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити покарання не
пов'язане з позбавленням волі на підставі ст.ст. 69,75 КК України та зменшити
розмір відшкодування шкоди потерпілому до 20 000 грн. При цьому посилається на
те, що показання потерпілого ОСОБА_3. та свідків ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6.
містять суттєві суперечності. Вказує, що як в ході досудового, так і судового
слідства не було встановлено причин виникнення конфліктної ситуації та ролі
всіх учасників конфлікту, а проведена судово-медична експертиза від 14.03.2006
року не дає однозначних висновків того, що травма у потерпілого виникла саме в
результаті удару головою о кам'яний стовпчик огорожі.. Зазначає, що не мав
наміру на спричинення потерпілому ОСОБА_3. тяжких тілесних ушкоджень. Крім того
вказує, на те, що під час досудового слідства було порушено його право на
захист.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про
залишення апеляції без задоволення, а вироку суду - без змін, захисника, який
підтримав апеляцію та просив вирок суду скасувати, засудженого, який підтримав
апеляцію, просив вирок суду скасувати, зазначив, що умислу на заподіяння тяжких
тілесних ушкоджень не мав, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово
засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції,
колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а
вирок суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з таких
підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути
законним і обгрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому
засіданні.

Відповідно до вимог закону, обсяг доказів, що підлягають дослідженню в ході
судового слідства, визначається необхідністю всебічно, повно та об"єктивно
дослідити обставини справи.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку є:
1) однобічність або неповнота судового слідства; 2) невідповідність висновків
суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; 3) істотне порушення
кримінально-процесуального закону.

Так, відповідно до вимог п. З ч.1 ст. 367 КПК України підставою для
скасування вироку суду є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Істотним порушенням кримінально-процесуального закону згідно ст. 370 КПК
України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли
перешкодити суду повно та всебічно розглянутим справу і постановити законний,
обґрунтований і справедливий вирок.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення
кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду повно і всебічно
розглянути справу, встановити істину у кримінальній справі, забезпечити права і
законні інтереси учасників процесу, а саме - потерпілого й винести законний,
обґрунтований і справедливий вирок.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_2. було пред»явлено обвинувачення в тому, що він 19
листопада 2005 року приблизно о 20.30 год.,
в групі невстановлених досудовим слідством осіб поряд з кафе «Кабачок» по
пр. Маяковського, 6 в м. Києві, вчинив грубе порушення громадського порядку з
мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою
зухвалістю, при цьому ОСОБА_2., діючи з особливою зухвалістю, наніс

два
удари кулаком правої
руки ОСОБА_3 в область обличчя,
внаслідок чого останній впав на землю. Після чого, ОСОБА_2., продовжуючи свої
хуліганські дії, разом з невстановленими досудовим слідством особами, почав
наносити численні удари руками і ногами в різні частини тіла ОСОБА_3. під час
того, як останній лежав на землі, чим спричинили тілесні ушкодження.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_2., перебуваючи у збудженому стані,
умисно вдарив ОСОБА_3 головою об кам»яний стовп забору, що знаходився поруч, в
результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_2. та невстановлених
досудовим слідством осіб ОСОБА_3. були спричинені тілесні ушкодження у вигляді
саден в області голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи
відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_2.
обвинувачувався в тому, 19 листопада 2005 року приблизно о 20.45 год., знаходячись біля
кафе «Кабачок» по пр. Маяковського, 6 в м. Києві, під час вчинення хуліганських
дій відносно ОСОБА_3., умисно вдарив ОСОБА_3. головою об кам»яний стовп забору,
що знаходився поруч, в результаті чого спричини останньому тілесні ушкодження у
вигляді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді вдавленого перелому лівої
тім»яної кістки, ушибу головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних
ушкоджень, як небезпечні для життя ( обвинувальний висновок, а. с. 2321-235).

Як вбачається з матеріалів справи, 17 травня 2007 року в судовому засіданні
прокурор змінив пред»явлене ОСОБА_2.
обвинувачення, а саме, зазначив, що ОСОБА_2. 19 листопада 2005 року біля 20год. 30хв., в групі
невстановлених досудовим слідством осіб поряд з кафе «Кабачок» по пр.
Маяковського, 6 в м. Києві, вчинив грубе порушення громадського порядку з
мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою
зухвалістю, при цьому ОСОБА_2. і невстановлені досудовим слідством особи
протягом 15 хв., відкрито виражаючи очевидне для самих себе і інших осіб
зневажливе ставлення до громадського порядку, в громадському місці, публічно
били раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_3., якого ОСОБА_2. двічі вдарив рукою
в обличчя і збив на землю, далі ОСОБА_2. і невстановлені особи били ОСОБА_3.
руками і ногами по різним частинам тіла, заподіявши потерпілому легкі тілесні
ушкодження.

Крім того, ОСОБА_2. 19
листопада 2005 року біля 20год. 45хв. поряд з кафе «Кабачок» по пр.
Маяковського, 6 в м. Києві умисно штовхнув потерпілого ОСОБА_3. рукою в плече,
і в результаті цього поштовху та падіння ОСОБА_3. головою на кам'яний стовп
паркану, ОСОБА_2. умисно заподіяв ОСОБА_3. небезпечне для життя в момент
заподіяння тяжке тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми
у вигляді вдавленого перелому лівої тім»яної кістки, забою головного мозку ( а.
с 273-275).

Тобто, у постанові прокурора про зміну обвинувачення порушується питання
про зменшення обсягу обвинувачення.

У такому випадку, копія постанови, в якій формулюється
нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, повинна бути вручена
потерпілому та суд зобов»язаний відповідно до вимог ч. 4 ст. 277 КІЖ України
роз»яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше
пред»явленому обсязі. Думка потерпілого має бути зафіксована у протоколі
судового засідання.

Разом з тим, суд першої інстанції вищезазначені вимоги
кримінально-процесуального закону не виконав.

Так, як вбачається з матеріалів справи, потерпілий 17.05
2007 року не був присутній в судовому засіданні, копія постанови про зміну
обвинувачення, в порушення вимог ст. 277 КПК України, потерпілому не направлялась,
крім того, як вбачається з протоколу судового засідання, копія постанови про
зміну обвинувачення була вручена потерпілому 22 травня 2007 року, при цьому
його думка з приводу зміни прокурором обвинувачення судом з»ясована не була, а
після вручення копії постанови, суд закінчив судове слідство і перейшов до
дебатів (а. с. 284,284 зв.).

Наведе свідчить про те, що суд першої інстанції порушив законні права і
інтереси потерпілого ОСОБА_3.

Ці порушення законних прав і інтересів потерпілого являються істотними
порушеннями вимог КПК України, оскільки перешкоджають суду повно, всебічно і
об»єктивно розглянути справу, встановити істину у справі і постановити законне
і справедливе судове рішення.

Крім того, під однобічністю або неповнотою судового слідства розуміється як
нез»ясування всіх істотних обставин справи, так і поверхове дослідження
доказів; не з»ясуваня причин істотних протиріч у доказах, коли не допитані всі
особи, показання яких мають істотне значення для справи; не з»ясовані
обставини, що мають значення для порушення кримінальної справи стосовно осіб,
які причетні до злочину і встановлення ролі яких може вплинути на ступінь
винуватості засудженого у справі.

Так, як вбачається із матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_3. як в ході
досудового, так і судового слідства давав послідовні показання про те, що 19
листопада 2005 року, коли він вийшов із приміщення кафе «Кабачок» покурити,
біля входу знаходились троє незнайомих чоловіків, які висловлювались
нецензурною лайкою, сказали йому відійти, він відвернувся від них, відчув удар
ззаду по голові, втратив свідомість і наступних подій не пам»ятає (а.с. 72, 73,
75, 281 зв.)

Так, свідок ОСОБА_4.,
будучи неодноразово допитаною в ході досудового слідства в
якості свідка, при проведенні
відтворення обстановки і обставин
події, при проведенні очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_2., давала конкретні,
послідовні показання паро те, що 19 листопада 2005 року біля кафе «Кабачок»,
ОСОБА_3., який лежав на землі, били ногами троє хлопців, після чого ОСОБА_3.
підвівся та йшов до неї, в цей час до нього підійшов ОСОБА_2., схопив ОСОБА_3
за одяг та умисно вдарив його головою об цегляну огорожу, ОСОБА_3. вдарився
затилком голови та впав на землю, втратив свідомість, пролежав хвилин 5-Ю,
після чого вони пішли додому (а. с. 79, 82, 84-85, 95-98).

В суді свідок ОСОБА_4. змінили свої показання та зазначила, що спочатку
ОСОБА_3., який лежав на землі, били ногами ОСОБА_2. ОСОБА_7 та
хлопець на ім.»я ОСОБА_8, потім ОСОБА_3. підвівся, підійшов до них і ОСОБА_2. рукою штовхнув
ОСОБА_3. в ліве
плече, ОСОБА_3 впав, при
цьому ударився головою об стовп.

Суд першої інстанції не з»ясував причини зміни показань свідка ОСОБА_4. в
ході досудового слідства та в суді, при цьому поклав в основу вироку показання
свідка ОСОБА_4, які вона давала в ході судового слідства, не давши оцінку її
показанням в ході досудового слідства.

Тобто, суд при наявності супереч.1ивих показань свідка ОСОБА_4., які вона
давала в ході досудового слідства та в суді, не зазначив, чому взяв до уваги
одні показання ОСОБА_4., та відкинув інші.

Встановлення вказаних обставин мають істотне значення для правильного
вирішення справи, оскільки впливають на правильність кваліфікації дії
засудженого ОСОБА_2.

Крім того, свідок ОСОБА_4. конкретно зазначила в суді, що злочин ОСОБА_2. вчинив разом з
ОСОБА_7 та хлопцем на ім.»я ОСОБА_8, судом першої інстанції не вжито заходів,
передбачених кримінально-процесуальним законом з цього питання.

Також, слід зазначити, що судом достовірно не встановлено причини
виникнення конфлікту 19 листопада 2005 року між потерпілим ОСОБА_3. та
засудженим ОСОБА_2.

Так, як із показань потерпілого ОСОБА_3., свідків ОСОБА_4., ОСОБА_5. ( а. с 91), так і з показань засудженого ОСОБА_2., слідує, що
конфлікт між потерпілим та засудженим виник із-за розбитих окулярів засудженого,
однак ця обставина судом повно та всебічно не досліджена. Встановлення
зазначеного має істотне значення для кваліфікації дій засудженого.

Крім того, не дана оцінка й показанням засудженого ОСОБА_2. в суді про те, що
він (ОСОБА_2) відштовхнув ОСОБА_3..
від себе і останній упав біля стовпа. Перед поштовхом потерпілий знаходився
на відстані біля 2 метрів від паркану і він виключає, що потерпілий ударився
головою об стовп (а. с. 282, 287).

Зазначене свідчить, що суд допустився поверхового
дослідження доказів у справі.

При новому судовому розгляді суду необхідно належним
чином виконати вимоги ст. 277 КПК України, перевірити доводи, які містяться в
апеляції захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам
справи, повно, всебічно та об»єктивно розглянути справу, дати правильну
юридичну оцінку діям ОСОБА_2.,
у відповідності до вимог закону вирішити цивільний позов та постановити
законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.

Керуючись ст.
365,366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
захисника ОСОБА_1. задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 травня 2007 року відносно
ОСОБА_2 скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той
же суд в іншому складі суду.