ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2026 року

м. Київ

справа № 756/5837/20

провадження № 51-1911 км 25

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 лютого 2025 року у кримінальному провадженні № 0000059 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Тереньга Теренгульського району Ульяновської області рф, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року) до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки з відрахуванням в дохід держави 20% від суми заробітку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 лютого 2025 року вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 12 лютого 2020 року у ресторані «Very well» у м. Києві під час зустрічі з ОСОБА_8 повідомив, що працює на посаді завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, а ОСОБА_8 розповів, що надає юридичні консультації та його клієнтам необхідна допомога в отриманні біометричних паспортів для виїзду за кордон, оскільки вони через надмірну завантаженість підрозділів ДМС не можуть отримати їх вчасно.

Під час розмови у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману за нібито пришвидшення видачі цих паспортів.

Реалізуючи свій умисел, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 діючи умисно, повідомив ОСОБА_8 про необхідність передачі йому коштів в якості винагороди в розмірі 18 000 грн, обіцяючи сприяння у прискоренні виготовлення документів упродовж 7-10 робочих днів, хоча достовірно знав, що паспорти все одно будуть видані підрозділом ДМС відповідно до чинного законодавства, у визначений законом строк, у порядку черговості та враховуючи поточне навантаження.

25 лютого 2020 року ОСОБА_8 , згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 , прибув разом зі своїми клієнтами до Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, а після надання клієнтами працівникам цього відділу документів для оформлення біометричних паспортів для виїзду за кордон, ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 кошти в сумі 3000 грн в якості завдатку за обіцяне останнім сприяння в прискоренні оформлення паспортів.

04 березня 2020 року ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю, з метою доведення до кінця свого умислу на заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом обману, намагався отримати другу частину обумовленої суми в розмірі 15 000 грн, під час чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення. Зазначає про неповноту судового розгляду та упередженість суду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного застосування судом редакції ст. 190 КК України. Стверджує що формулювання обвинувачення у вироку не містить вказівки, чиїм майном намагався заволодіти обвинувачений, оскільки в справі немає потерпілого. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 КК України як незакінчений замах на злочин не відповідає встановленим судом фактичним обставинам, оскільки в його діях убачається закінчений замах на вчинення злочину. Крім того, стверджує що суд не здійснив перевірки наявності в діях його підзахисного складу інших кримінальних правопорушень.

Також захисник вказує, що досудове розслідування проведено з порушенням підслідності, внаслідок чого всі НСРД проведені неуповноваженою особою, а тому всі докази необхідно визнати недопустимими. Стверджує що протоколи НСРД є недопустимими доказами, оскільки немає даних що їх проводили уповноважені особи; обставини передачі грошей у сумі 3000 грн у них не зафіксовані; цифровий носій інформації не містить відомостей про передачу грошей 04 березня 2020 року. Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку винесена набагато пізніше за сам обшук та не містить правових підстав для його проведення.

Зміна обвинувачення в суді відбулася з порушенням вимог кримінального процесуального закону: після з`ясування в суді фактичних обставин та перед останнім словом обвинуваченого, при цьому під час судового розгляду не було встановлено нових фактичних обставин, які були би підставою для такої зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали скаргу та просили її задовольнити з наведених у скарзі мотивів.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги і просила залишити судові рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів, наведених у скарзі, касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду відповідно до положень ст. 433 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Під час перегляду оскаржуваного вироку судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку фактичних обставин. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_6 доведена поза розумним сумнівом.

Так, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_8 щодо обставин подій, за яких ОСОБА_6 отримав від свідка гроші нібито за пришвидшення оформлення закордонних паспортів. Також судом досліджені: заява ОСОБА_8 до СБУ про вимагання посадовою особою грошей за швидке оформлення паспортів; рапорт прокурора Київської місцевої прокуратури щодо виявлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України; постанови про створення слідчої групи та про зміну слідчої групи у кримінальному провадженні; доручення про проведення досудового розслідування; письмова згода ОСОБА_8 на проведення НСРД; протоколи огляду грошових коштів; протоколи ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів ОСОБА_8 ; клопотання слідчого про проведення обшуку та протокол обшуку; протокол огляду предмета - грошових коштів. Згідно даних протоколу затримання особи, під час затримання ОСОБА_6 та проведення особистого обшуку, були вилучені грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_8 за нібито пришвидшення виготовлення закордонних паспортів. Вилучені кошти за переліком є тими коштами, які вручались ОСОБА_9 згідно протоколу огляду грошових коштів від 25 лютого 2020 року. Крім того, в суді досліджені матеріали проведення НСРД, зокрема, протоколи за результатами їх проведення, де зафіксовані зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у приміщенні Оболонського районного відділу ЦМРУ ДМС у м. Києві та Київській області.

Суд першої інстанції оцінив усі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого «поза розумним сумнівом», оскільки вони прямо та непрямо підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Доводи касаційної скарги захисника переважно зводяться до його незгоди з оцінкою судом першої інстанції доказів, які суд поклав в основу вироку. За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Суд касаційної інстанції, дотримуючись принципу безпосередності дослідження доказів, не вправі давати їм власну оцінку. Повноваження суду в даному випадку зводяться до перевірки дотримання судами попередніх інстанцій вимог кримінального процесуального закону під час дослідження цих доказів, визнання їх допустимими чи недопустимими. При цьому касаційний суд у першу чергу звертає увагу на таку підставу визнання недопустимими доказів, як отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Саме з цієї позиції суд касаційної інстанції перевіряє доводи захисника щодо недопустимості доказів, на підставі яких ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

Сторона захисту в суді стверджувала про недопустимість усієї сукупності зібраних доказів, оскільки вони отримані з порушенням предметної та територіальної підслідності.

Суд першої інстанції погодився частково із доводами, що у цьому кримінальному провадженні мали місце обставини, за яких слідчий мав би повідомити прокурора, а прокурор вирішити питання територіальної підслідності. Разом із тим суд зауважив на те, що досудове розслідування розпочалося в лютому 2020 року, коли діяла попередня редакція статті 218 КПК України, згідно якої слідчий здійснює досудове розслідування до тих пір, доки прокурор не визначить іншу підслідність. При цьому положення кримінального процесуального закону не передбачали будь-яких строків, протягом яких прокурор мав визначити іншу підслідність. В цьому провадженні суд першої інстанції зазначив, що сторона захисту, порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу таких порушень на достовірність отриманих доказів. З таким твердженням колегія суддів погоджується з огляду на усталену практику Верховного Суду (постанови від 28 січня 2020 року справа №359/7742/17, від 08 жовтня 2019 року справа №639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року справа №720/49/19), відповідно до якої будь-яке порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими, а тому, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів, визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду. У цьому кримінальному провадженні суд касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, що немає підстав вважати здійснення досудового розслідування СУ Печерського УП ГУНП в м. Києві таким порушенням, яке призвело до недопустимості доказів.

Також колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність порушення предметної підслідності.

Відповідно до висновку ВП ВС від 30 серпня 2023 року (справа № 633/195/17) критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади. До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію. При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.

Суди проаналізували положення наведених нормативних актів у взаємозв`язку з положеннями «профільних» законів, які регулюють правовий статус Державної міграційної служби України, а також із повноваженнями обвинуваченого, визначеними його посадою, та дійшли переконливого висновку, що основна діяльність ОСОБА_6 не пов`язана з правоохоронними функціями. Тому суди правильно вказали на відсутність порушення предметної підслідності.

Враховуючи наведене, доводи захисника щодо недопустимості усіх доказів внаслідок порушення підслідності кримінального провадження є безпідставними.

Щодо твердження захисника про відсутність даних стосовно повноважень оперуповноважених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на проведення НСРД, то вони спростовуються матеріалами провадження. Відповідно до цих матеріалів, вказані співробітники діяли на підставі постанови прокурора про проведення НСРД та доручень прокурора від 14 та 20 лютого 2020 року, наданих у порядку ст. 36 КПК України. Згідно цих доручень проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні доручалося відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, співробітниками якого є вказані особи.

Не ґрунтуються на законі доводи захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого внаслідок невнесення в ЄРДР інформації про прізвище посадової особи, яка вимагає неправомірну вигоду, наявність погроз до свідка, що, на думку сторони захисту, свідчить про безпідставність кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України та початку досудового розслідування як тяжкого злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Відповідно до заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) той у кого вимагали хабар ( ОСОБА_8 ) повідомив правоохоронний орган про те, що від нього вимагають неправомірну вигоду за сприяння в отриманні біометричних закордонних паспортів. На підставі цієї заяви, рапортів, складених за результатами її перевірки, до ЄРДР було внесено відомості про вчинення співробітником ДМС злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Тобто внесення відомостей до ЄРДР за цією статтею відбувалось з урахуванням кваліфікуючої ознаки «вимагання».

З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Тому порушення ч. 2 ст. 246 КПК України відсутні.

Такий висновок кореспондує з актуальною судовою практикою касаційного суду, адже перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19). Отже, колегія суддів дійшла висновку, що порушень кримінального процесуального закону під час внесення відомостей в ЄРДР і подальшого проведення НСРД не встановлено.

На думку захисника, протокол обшуку у приміщенні Оболонського районного відділу УМУ ДМС в Києві та Київській області є недопустимим доказом, оскільки ухвала про надання дозволу на проведення обшуку постановлена лише 30 березня 2020 року, а сам обшук проведено 04 березня 2020 року. Крім того, захисник стверджує про відсутність в ухвалі правових підстав для проведення такого обшуку.

Положення ст. 233 КПК України передбачають право слідчого, дізнавача та прокурора до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинені кримінального правопорушення. При цьому прокурор, слідчий та дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язані невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя має розглянути таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевірити підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Рішення слідчого судді не є доказом у кримінальному провадженні, воно є процесуальним рішенням, яке надає дозвіл на проведення певних слідчих дій, містить оцінку доцільності їх проведення та обґрунтованості клопотання про надання дозволу на проведення обшуку. Аналізу та оцінці в цьому випадку має підлягати обґрунтованість і вмотивованість такого рішення та його відповідність вимогам ст.ст. 234, 235 КПК України. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвала слідчого судді від 30 березня 2020 року відповідає вимогам процесуального закону, містить всі необхідні відомості та підстави для обшуку.

Посилання захисника на те, що слідчий суддя усупереч вимог ч. 4 ст. 234 КПК України розглянув дане клопотання не у день його надходження до суду не може бути безумовною підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими. З системного аналізу вказаної норми процесуального закону можна зробити висновок, що вимога про негайний, у день надходження до суду, розгляд клопотання про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи висувається у зв`язку із необхідністю термінового здійснення такого обшуку для збереження слідів чи предметів злочину, де зволікання може призвести до ризику втрати доказів. Така ухвала направлена на дотримання прав та свобод осіб, інтересів яких вона стосується. Натомість у цьому кримінальному провадженні обшук був проведений у порядку ст. 233 КПК України, а тому та обставина, що слідчий суддя не в день надходження клопотання до суду виніс ухвалу, якою фактично підтверджена необхідність проведення цієї слідчої дії, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону за умови відповідності цього судового рішення вимогам ст. 235 КПК України.

В касаційній скарзі захисник стверджує про порушення ч. 3 ст. 252 КПК України внаслідок несвоєчасного направлення протоколів за результатами проведення НСРД прокурору.

Згідно усталеної судової практики, правила допустимості доказів не пов`язують сам факт спізнілого складання протоколу НСРД з недопустимістю результатів НСРД, якщо така затримка не позначилася на правах сторони захисту, однак може враховуватися судом при оцінці достовірності відображених в ньому відомостей. У цьому кримінальному провадженні протокол за результатами проведення НСРД було складено після опрацювання слідчим інформації, зафіксованої на матеріальному носії. Той факт, що цей протокол був складений та направлений прокурору поза межами строку визначеного у частині 3 статті 252 КПК України, не може сам по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної негласної слідчої дії, оскільки сторони і суд мали можливість перевірити достовірність протоколу, продивившись відповідні записи, на підставі яких його було складено. Під час судового розгляду не було здобуто доказів того, що вказаний протокол містить недостовірні відомості або складений з істотним порушенням вимог закону, які могли би свідчити про його очевидну недопустимість.

Порушуючи перед судом касаційної інстанції питання про скасування вироку суду, захисник також стверджує про недопустимість письмових доказів у кримінальному провадженні внаслідок їх отримання з порушенням вимог КПК України щодо порядку складання протоколів процесуальних дій. Зокрема, захисник вказує на відсутність у протоколі огляду грошових купюр підпису свідка ОСОБА_8 та відомостей, що ці кошти надані саме для передачі конкретно ОСОБА_6 , відсутність інформації про роз`яснення спеціалісту ОСОБА_12 його прав та обов`язків.

Натомість, згідно наявних у справі матеріалів, протоколи огляду грошових коштів містять інформацію, що ці гроші оглядаються з метою передачі їх співробітнику ЦМУ ДМСУ в м. Києві та Київській області, протоколи підписані понятими, а спеціалісту, у присутності якого проводилося помічення грошових коштів, було роз`яснено положення ст. 223 КПК України, про що є відповідний запис у протоколі.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Посилаючись на незаконність судових рішень, особа, яка подає касаційну скаргу, повинна вказати конкретні порушення закону, що є підставою для їх зміни чи скасування, а також належним чином обґрунтувати свої доводи. При цьому скаржник має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й надати доводи тому, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження.

Проте, захисник вказує на наявність недоліків оформлення протоколів без зазначення як вони відобразилися на дотриманні прав обвинуваченого та яким чином вплинули на допустимість чи достовірність доказів. Тому ці доводи є безпідставними.

Захисник у скарзі посилається на невстановлення факту передачі засудженому грошових коштів. Суди першої та апеляційної інстанцій з достатньою повнотою дослідили всі докази, в тому числі щодо розміру та обставин передачі ОСОБА_6 грошей, та дійшли переконливого висновку, що ці обставини підтверджуються сукупністю прямих і непрямих доказів.

Зокрема, свідок ОСОБА_8 у суді підтвердив обставини передачі ним засудженому коштів двома частинами на загальну суму 18 000 грн (3 000 грн та 15 000 грн) за пришвидшення видачу закордонних біометричних паспортів. У протоколі огляду грошових коштів від 25 лютого 2020 року вказано про огляд грошей на загальну суму 3 000 грн, які були скопійовані з проставленням підпису понятих та передані ОСОБА_8 для передачі засудженому. Згідно протоколу за результатами проведення НСРД отримані кошти ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 , отримавши від нього інформацію про дату видачі паспортів та здійснення остаточного розрахунку за надані послуги. При цьому під час розмови ОСОБА_8 каже засудженому, що тут «трьошка», а останній відповідає «добре».

Протокол ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 04 березня 2020 року містить інформацію про огляд грошей у сумі 15 000 грн, які призначені для передачі засудженому. Згідно протоколу за результатами проведення НСРД ОСОБА_8 передав ці гроші ОСОБА_6 , який поклав їх під скатертину на столі. Згідно протоколу за результатами проведення НСРД під час розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_8 04 березня 2020 року у цьому приміщенні останній каже, що це «залишок», а ОСОБА_6 каже «дякую». Згідно протоколу обшуку від 04 березня 2020 року у приміщенні Оболонського районного відділу УМУ ДМС в Києві та Київській області було знайдено в приміщенні їдальні гроші, які за переліком є тими коштами, які вручалися ОСОБА_8 згідно протоколу огляду.

Відповідно до довідки СБ України грошові кошти в сумі 15 000 грн належать ГУ СБУ у м. Києві та Київській області. Крім того, в суді встановлено, що гроші в сумі 3000 грн також належали цьому органу, що в касаційній скарзі не заперечується. Враховуючи наявність інших допустимих доказів, які підтверджують факт отримання ОСОБА_6 вказаних коштів, суди обґрунтовано зазначили про достатність цих доказів для підтвердження зазначеного факту незважаючи на відсутність фіксації передачі грошей на цифрових носіях.

Суд апеляційної інстанції детально проаналізував ці обставини та навів в ухвалі докладні мотиви на спростування доводів сторони захисту, що є аналогічними доводам касаційної скарги в цій частині. З наведеними апеляційним судом мотивами колегія суддів погоджується.

Захисник вважає, що зміна обвинувачення в суді відбулася з істотним порушенням вимог ст. 338 КПК України, оскільки вона відбулася після з`ясування судом фактичних обставин справи і під час судового розгляду не було встановлено нових обставин, які були би підставою для такої зміни.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_6 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, яке зафіксовано в обвинувальному акті та направлено до суду. Під час судового розгляду прокурором у порядку ст. 338 КПК України було змінено обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації дій особи на інше, менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України. Це змінене обвинувачення мало той самий предмет - майно (гроші), яким мав намір незаконно заволодіти обвинувачений.

Згідно журналу та технічного запису судового засідання, прокурор заявив клопотання про повернення на стадію дослідження доказів для зміни обвинувачення в суді та надання йому часу для пред`явлення зміненого обвинувачення. В подальшому прокурор пред`явив змінене обвинувачення ОСОБА_6 та вручив його стороні захисту. З метою надання стороні захисту часу для ознайомлення з цим обвинуваченням та підготовки до захисту від нього, судом було оголошено перерву. Крім того, суд з`ясував думку учасників щодо необхідності здійснення повторного дослідження доказів і сторона захисту не наполягала на їх дослідженні.

Однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін. Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків.

Враховуючи відсутність клопотання сторін про повторне дослідження доказів, суд постановив закінчити судове слідство. Тому колегія суддів не знаходить порушень кримінального процесуального закону під час зміни обвинувачення в суді.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що відсутність потерпілого у цьому кримінальному провадженні не свідчить про відсутність ознак обману з боку ОСОБА_6 та складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, як про це наголошує у касаційній скарзі захисник.

Згідно диспозиції ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обманом, зокрема, визнається повідомлення неправдивих відомостей з метою заволодіння чужим майном. При цьому особа, будучи введена в оману, зовні добровільно передає винному майно вважаючи, що це є вигідним для неї.

Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь за відсутності законних підстав. Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном з використанням обману власника цього майна або обману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні з моменту, визначеному приписами ч.ч. 2, 3 ст. 55 КПК України. При цьому чинний КПК України не виключає здійснення досудового розслідування чи судового провадження за відсутності зазначених підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному провадженні як потерпілому. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов`язує їх втілення за інкримінованим за ст. 190 КК України кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.

Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України.

Формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, містить вказівку на місце, час, спосіб вчинення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення, суму коштів, якими намагався незаконно заволодіти обвинувачений, а також вказівку на стадію вчинення кримінального правопорушення. Таке формулювання відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України. Встановивши всі необхідні ознаки складу злочину, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. З цим висновком колегія суддів погоджується, а тому не вбачає підстав для закриття кримінального провадження, як про це просить захисник у касаційній скарзі.

За змістом касаційної скарги захисника, в ній містяться доводи щодо невстановлення судом першої інстанції в діях ОСОБА_6 ознак інших кримінальних правопорушень, зокрема, передбачених ч. 2 ст. 191, ст. 192 або за сукупністю ст. 190 та ст. 364 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно зміненого прокурором обвинувального акту, ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), яке не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі. Суд першої інстанції, враховуючи вищевказані положення закону, розглянув кримінальне провадження в межах цього обвинувачення. Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції без внесення прокурором відповідних змін до обвинувального акту позбавлений можливості вийти за межі пред`явленого обвинувачення, якщо воно погіршує становище особи, що мало би місце при кваліфікації дій засудженого за статтями кримінального закону, на які посилається захисник. Також суд був позбавлений можливості змінити інкриміновану ОСОБА_6 стадію замаху на кримінальне правопорушення із незакінченого на закінчений, як про це також вказує у касаційній скарзі захисник. Тому наведені захисником доводи є такими, що не відповідають вимогам закону.

Не є слушними і доводи захисника про неправильне застосування редакції ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у період з 12 лютого по 04 березня 2020 року. На момент його скоєння ч. 1 ст. 190 КК України діяла в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року, якою передбачалося покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до 240 годин або виправних робіт на строк до 2 років або обмеження волі на строк до 3 років.

Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, на необхідності застосування якого наголошує захисник, набув чинності 01 липня 2020 року, тобто після скоєння інкримінованих засудженому діянь. Цим Законом до ч. 1 ст. 190 КК України внесено зміни, які посилюють покарання, а тому він є таким, що погіршує становище особи і не міг бути застосований судом. Так само як і інші, більш пізні редакції ч. 1 ст. 190 КК України, про які зазначає захисник у скарзі. Тому колегія суддів вважає застосування редакції закону, який діяв на момент скоєння кримінального правопорушення, правильним.

Разом із тим, доводи захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в іншій частині заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як зазначалося вище, санкція ч. 1 ст. 190 КК України на момент скоєння кримінального правопорушення передбачала покарання, зокрема, у виді виправних робіт на строк до 2 років. Тому призначення судом ОСОБА_6 покарання у його максимальному розмірі не відповідає вимогам закону.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 57 КК України покарання у виді виправних робіт не застосовується, зокрема, до державних службовців.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, був державним службовцем, а тому до нього не могло бути застосовано покарання у виді виправних робіт. Отже, призначення судом такого виду покарання є неправильним застосуванням закону, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції та не виправив помилки.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення і призначити ОСОБА_6 замість виправних робіт покарання у виді громадських робіт, яке за своїм видом є більш м`яким.

При призначенні покарання суд касаційної інстанції враховує ступінь тяжкості скоєного, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, його вид та суспільну небезпечність, конкретні обставини та наслідки від вчинених дій. Колегія суддів бере до уваги дані про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, працює, має міцні соціальні зв`язки, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, не встановлено.

Враховуючи наведене, з урахуванням положень ст. 68 КК України, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Суд вважає, що таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки інкриміновані засудженому події мали місце протягом лютого - березня 2020 року, то відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за цей кримінальний проступок складає 3 роки, які на момент винесення вироку минули. Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_6 було роз`яснено право заявляти клопотання про закриття кримінального провадження з цієї підстави, проте він відмовився. Тому суд касаційної інстанції вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 лютого 2025 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року) замість виправних робіт покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3