КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2364/2025 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білоцерківка, Новобузького р-ну, Миколаївської обл., громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого: 24.05.2024 року Голосіївським районним судом м. Києва, за ч.1 ст.309 КК України, до пробаційного нагляду строком на 1 рік, із покладенням обов`язків, згідно ст.59-1 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, за який він засуджується цим вироком, та кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за який його засуджено вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24.05.2024 року до пробаційного нагляду строком на 1 рік, остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту затримання.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні не понесені.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 23.05.2024, приблизно о 18 год. 35 хв., тобто під час дії ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який в подальшому продовжений та діяв на день вчинення злочину, перебував у приміщенні торгової зали магазину «Аврора», де свою підприємницьку діяльність здійснює ТОВ «Вигідна покупка», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Павла Полуботка, 7-Б, де у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, наблизившись до стелажу з аксесуарами для телефонів та іншими електронними приладами, ОСОБА_7 , обрав з представлених магазином товарів одну акустичну колонку TM «Grunhelm» GR-32B чорного кольору, закупівельною вартістю 624 гривні 16 копійок. Після чого, ОСОБА_7 , узявши вищевказану акустичну колонку TM «Grunhelm» GR-32B чорного кольору підійшов до касової стойки та вступив в діалог з касиром, з метою відвернення уваги від своїх злочинних намірів.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 направився на вихід з магазину. У подальшому, пройшовши без перешкод касову зону ОСОБА_7 почав швидко рухатись в бік дверей до виходу з магазину, але в цей в момент його дії були помічені працівником охорони магазину, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його злочинні дії помічені та викриті, з метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення чужого майна, утримуючи в руках вказаний вище товар, який належить ТОВ «Вигідна покупка», ігноруючи вимоги працівника охорони магазину зупинитись, побіг до виходу з магазину де був затриманий працівниками магазину, що позбавило можливості розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ «Вигідна покупка», на загальну суму 624 гривні 16 копійок.

Заступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання та встановлення обставин, що обтяжують покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на встановлення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив кримінальних правопорушень, зменшити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, тобто за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчиненого в умовах воєнного стану, до 6 років 8 місяців позбавлення волі. Змінити принцип визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, в порядку ч.4 ст.ст. 70, 72 КК України, на часткове складання призначених покарань, з урахуванням вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 24.05.2024 за ч. 1 ст. 309 КК України. У решті вирок суду залишити без змін. Вважає за необхідне дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає про те, що позиція суду першої інстанції щодо визнання обставини, що обтяжує покарання - рецидиву кримінальних правопорушень, є необґрунтованою, та такою, що не відповідає точному змісту закону України про кримінальну відповідальність. Так, ч.1 ст.67 КК України наведено виключний перелік обставин, які при призначенні покарання визнаються такими, що його обтяжують. В ч. 3 ст.67 КК України зазначено, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Отже, помилково використане судом поняття кримінального правопорушення є ширшим за вказане в ст.67 КК України.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті. В даному випадку верхня межа покарання передбачена санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, становить 10 років позбавлення волі. Дві третини від такого покарання становить 6 років 8 місяців позбавлення волі. Отже, саме таким розміром чинний матеріальний кримінальний закон обмежує покарання за вчинення замаху на грабіж в умовах воєнного стану. Однак, Дніпровський районний суд м. Києва незаконно призначив обвинуваченому покарання в більшому розмірі.

Разом з тим, на переконання прокурора, враховуючи дані про особу обвинуваченого та вчинене ним діяння, наявність судимостей за раніше вчинені ним злочини, формально позитивну характеристику останнього, достатнім та необхідним в розумінні ст.65 КК України за вчинення інкримінованого злочину буде призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Прокурор наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності в іншому провадженні, на шлях виправлення не став, та знову продовжив протиправну діяльність, вчинивши умисне кримінальне правопорушення у сфері проти власності за день до винесення вироку Голосіївським районним судом м. Києва від 24.05.2024. Таким чином, під час визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень необхідно застосувати принцип часткового складання покарань ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду відносно фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурором не заперечуються.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони ґрунтуються на вимогах закону.

Так, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, а саме у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану. Особливості призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення урегульовані положеннями ст. 68 КК України. Відповідно до частини третьої цієї статті за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Цих вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до санкції ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України максимальне покарання за вказане кримінальне правопорушення, передбачене у виді позбавлення волі строком на 10 років. Застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України дає підстави стверджувати, що за вчинення закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України максимальне покарання не може перевищувати 6 років і 8 місяців позбавлення волі.

У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши призначене останньому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України до 6 років і 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України, принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Призначаючи обвинуваченому вид та розмір покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який неодружений, безробітний, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, призначивши остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зважаючи на викладене, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, за оскаржуваним вироком, та кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за який його засуджено вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24.05.2024 року до пробаційного нагляду строком на 1 рік, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Крім того, є слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Таким чином, передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, утворюється лише у разі вчинення кримінальних правопорушень у формі злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24.05.2024 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України, належить до категорії кримінальних проступків.

Отже, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки законом, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст. 34 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни оскаржуваного рішення в частині призначеного покарання, а також шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186, КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі та за ч.4 ст.70 до 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: _______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4