ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2025 року

м. Київ

справа № 206/4419/17

провадження № 51-2038 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000058 від 08 лютого 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

За обставин, детально викладених у вироку, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 в тому, що він, обіймаючи посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, будучи працівником правоохоронного органу, постійно здійснюючи функції представника влади, тобто діючи, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК, як службова особа, намагався протиправно отримати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1600 дол. США (43 060 грн) для себе за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, якого наділено повноваженнями на виконання функцій держави, під час прийняття ним рішення в кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Так, 06 жовтня 2016 року слідчим відділенням Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області внесено відомості про кримінальне правопорушення та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002981 з попередньою правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 122 КК, проведення якого доручено слідчому слідчого відділення згаданого вище відділення поліції ОСОБА_10 , а здійснення повноважень прокурора у зазначеному кримінальному провадженні покладено на прокурора ОСОБА_7

19 січня 2017 року о 10 год 30 хв слідчий ОСОБА_10 у вказаному вище кримінальному провадженні вручив ОСОБА_9 письмове повідомлення про підозру у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, яке цього ж дня погодив з прокурором ОСОБА_7 .

Далі 24 січня 2017 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в м. Дніпрі (точного місця в ході досудового розслідування не встановлено), у прокурора ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел, направлений на отримання для себе від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З метою реалізації свого злочинного умислу прокурор ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно в період з 24 до 25 січня 2017 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, повідомив особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, про необхідність висунення ОСОБА_9 вимог про передання йому неправомірної вигоди за призначення останньому покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, у кримінальному провадженні № 0002981.

Згодом 25 січня 2017 року приблизно о 16 год 40 хв, перебуваючи на подвір`ї Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за вказівкою прокурора ОСОБА_7 жестом у вигляді піднятих двох пальців правої руки повідомила ОСОБА_9 про необхідність передання ОСОБА_7 неправомірної вигоди в розмірі 2000 дол. США за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, якого наділено повноваженнями на виконання функцій держави, під час прийняття ним рішення в кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт.

26 січня 2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 направлено до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду по суті.

Далі 08 лютого 2017 року приблизно о 16 год 06 хв у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повідомила прокурору ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 не знайде необхідної суми грошових коштів. Після чого в зазначений час та місці прокурор ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи те, що з огляду на займану посаду прокурора місцевої прокуратури та особисто знайомий із суддями Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, повідомив особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, про необхідність передання йому від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 1600 дол США за вплив на суддю згаданого суду, якого наділено повноваженнями на виконання функцій держави, під час прийняття ним рішення в кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Потім 09 лютого 2017 року приблизно о 12 год 15 хв, перебуваючи в приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, прокурор ОСОБА_7 з метою доведення злочину до кінця, діючи умисно та з корисливих мотивів, повідомив особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, про те, що на його мобільний телефон подзвонить особа на ім`я ОСОБА_11 , якій і необхідно передати грошові кошти для нього.

09 лютого 2017 року приблизно о 12 год 44 хв на номер мобільного телефона, що був у користуванні в особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, подзвонив чоловік, який представився ОСОБА_11 і зазначив, що він від ОСОБА_12 . Відбулася телефонна розмова, у ході якої вказані особи домовилися зустрітися цього ж дня приблизно через 30 хв у торгівельному центрі «Наша Правда» в м. Дніпро.

Згодом 09 лютого 2017 року приблизно о 14 год 00 хв в торгівельному центрі «Наша Правда» за адресою: просп. Слобожанський, 31-Д, м. Дніпро, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, зустрівся з ОСОБА_13 , який раніше телефонував їй на мобільний телефон та не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди.

У зазначений час та місці за вказівкою ОСОБА_7 , особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, передала ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 , грошові кошти в розмірі 1600 дол. США, що за курсом Національного банку України станом на 09 лютого 2017 року становить 43 060 грн, для передання їх ОСОБА_7 за вплив останнім на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, якого наділено повноваженнями на виконання функцій держави, під час прийняття рішення щодо призначення в кримінальному провадженні № 0002981 ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Однак, після вчинення всіх дій, які прокурор ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, злочин не було закінчено й грошових коштів у розмірі 1600 дол. США (43 060 грн) ОСОБА_7 не отримав, оскільки його незаконні дії було викрито працівниками правоохоронних органів.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 09 квітня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:

- залишаючи без змін вирок місцевого суду, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим, не застосував закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК з урахуванням положень ст. 68 цього Кодексу);

- дійшов необґрунтованого висновку щодо недопустимості як доказу протоколу негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) від 17 лютого 2017 року з мотивів відсутності в матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, що слугували підставою для їх проведення, у зв`язку із чим уважає, що цей суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, посилаючись на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 листопада 2023 року у справі № 465/2671/17, сторона обвинувачення вказує, що:

- стаття 257 КПК дозволяє використовувати в іншому кримінальному провадженні лише інформацію, отриману в результаті проведення НСРД, а не відомості, що слугували підставою для її проведення, зокрема ухвали слідчого судді;

- законність отримання інформації та наявність достатніх підстав уважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення, перевіряється слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні;

- долучення до кримінального провадження № 0000058 матеріалів щодо порядку отримання дозволу та проведення вказаної НСРД у провадженні № 0000885 прямо суперечить положенням ст. 222 КПК.

Крім того, прокурор стверджує, що:

- відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), якщо особа заявляє про наявність провокації, вона насправді підтверджує скоєння нею злочину. Просто людина говорить, що це сталося не через виникнення в неї умислу на його вчинення, а внаслідок провокації з боку правоохоронних органів;

- якщо доведено, що умисел на скоєння злочину в особи виник самостійно, і на це просто вчасно зреагували, то провокації немає.

З огляду на зазначене вище сторона обвинувачення вважає, що аналіз доказів, зібраних під час досудового розслідування, зокрема даних НСРД, свідчить про активну поведінку ОСОБА_7 під час скоєння кримінального правопорушення, оскільки саме він:

- керував діями слідчого ОСОБА_10 , указував про суму, яку необхідно отримати від ОСОБА_9 , коригував її через недостатність;

- безпосередньо вів розмову із ОСОБА_9 і схиляв його до правильної поведінки, викликавши в останнього переконання в необхідності передання грошових коштів для отримання покарання у виді виправних робіт;

- указав про місце, час та спосіб передання ОСОБА_10 грошових коштів, отриманих від ОСОБА_9 , що, на думку прокурора, суперечить висновкам суду апеляційної інстанції про пасивну позицію, яку займав ОСОБА_7 .

При цьому прокурор зауважив, що посилання суду апеляційної інстанції на рішення ЄСПЛ у справі «Erik Adamco v. Slovakia» (заява № 19990/20) щодо використання викривальних свідчень інших співучасників злочину суперечить його точному змісту.

Також сторона обвинувачення вважає, що під час судового розгляду за допомогою доказів, визнаних судом належними і допустимими, було встановлено, що свідок ОСОБА_10 прямо зазначає, що саме ОСОБА_7 указував на необхідність передання йому грошових коштів за вирішення питання щодо покарання в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 , крім того, ОСОБА_7 :

- під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 26 січня 2017 року висловлював останньому завуальовану погрозу;

- під час особистої зустрічі зі свідком ОСОБА_10 зменшив суму неправомірної вигоди з 2000 до 1600 дол. США;

- самостійно встановив час, місце та особу, якій ОСОБА_10 мав передати грошові кошти,

однак суд апеляційної інстанції, посилаючись на недотримання стандарту доведеності «поза розумним сумнівом», не зазначив будь-якої іншої переконливої версії розвитку подій ніж та, що була запропонована стороною обвинувачення.

Водночас прокурор звертає увагу на необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції про недоведеність мети передання грошових коштів, а саме вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська під час прийняття рішення про покарання ОСОБА_9 , оскільки, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 :

- вчиняв активні дїї, спрямовані на утворення та закріплення у ОСОБА_9 внутрішнього переконання про можливість ОСОБА_7 активно впливати на прийняття судом рішення в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 ;

- визначив час, до якого необхідно надати йому неправомірну вигоду, при цьому зорієнтував ОСОБА_10 , що грошові кошти необхідно передати до судового засідання в кримінальному провадженні, бо в іншому випадку буде пізно.

Отже, прокурор переконаний, що з огляду на вище викладене та аналіз доказів, у тому числі показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , протоколів НСРД у їх сукупності, вбачається єдино правильним у цьому провадженні висновок, що ОСОБА_7 намагався протиправно отримати неправомірну вигоду для себе за вплив на призначення ОСОБА_9 судом покарання у виді виправних робіт, тобто найменш суворого виду покарання за санкцією ч. 1 ст. 122 КК, і сам ОСОБА_9 , а також ОСОБА_10 уважали, що передають ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 1600 дол. США саме за вплив на суд, виключно яким призначається покарання за вчинений злочин.

Разом з тим прокурор посилається на те, що:

- дії особи, уповноваженої на виконання функцій держави, не охоплюються ч. 3 ст. 369-2 КК і цілком можливо, що вона навіть може не здогадуватися про те, що інші особи розраховують на її сприяння чи обіцяють його;

- кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК, є злочином з формальним складом, який визнається закінченим з моменту фактичного отримання хоча б частини обумовленої неправомірної вимоги;

- відповідальність за злочин, визначений у ст. 369-2 КК, настає незалежно від того, чи була реальною або вдаваною можливість відповідного впливу, достатньо, щоб винний усвідомлював, за що саме він отримує неправомірну вигоду.

Ураховуючи наведене, сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_7 :

- однозначно та чітко розумів, за що йому призначалася неправомірна вигода, оскільки такі обставини підтверджуються, зокрема, протоколом за результатами НСРД від 10 лютого 2017 року;

- з огляду на займану посаду, особисто спілкувався з суддями Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, у зв`язку із чим у нього була можливість вплинути на суддю, а тим більше створити у ОСОБА_9 враження про таку можливість.

За таких обставин, на думку прокурора, ухвалу суду апеляційної інстанції через порушення цим судом, зокрема, статей 370, 418 - 421 КПК, не можна вважати законною та обґрунтованою.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 , подала заперечення, у яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність зазначених у скарзі прокурора доводів, просить ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 і просила її задовольнити;

- захисник ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законність судового рішення також полягає в тому, що кримінальне процесуальне законодавство України має застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції має містити встановлені судом обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вказаних вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про необхідність виправдування ОСОБА_7 , при цьому таких висновків цей суд дійшов, у тому числі з огляду на те, що дії правоохоронних органів стосовно ОСОБА_7 мали очевидний активний та провокативний характер.

На обґрунтування своєї позиції суд апеляційної інстанції, серед іншого, посилаючись на те, що стороною обвинувачення було висунуто версію, що правоохоронні органи приєдналися до вчинюваного кримінального правопорушення, яке полягало в тому, що ОСОБА_7 надав указівку ОСОБА_10 про необхідність висунення ОСОБА_9 вимоги про передачу йому неправомірної вигоди за призначення останньому покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, у кримінальному провадженні № 0002981, указав, що обвинувачення в цій частині повністю спростовується змістом діалогу, що відбувся між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 08 лютого 2017 року у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, у межах якого ОСОБА_10 вказує, зокрема, наступне: «…Та що, просяться… знайомі його нормальні вийшли на мене… Так, так, нормальні люди, ти зрозумів, просить, каже, що таку суму він не знайде …».

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що зі змісту цього діалогу вбачається, що, навпаки, ініціатором спілкування та особою, що висуває пропозицію надання грошових коштів, виступає саме агент правоохоронних органів ОСОБА_10 , який прийшов до ОСОБА_7 за місцем роботи останнього, аби обговорити відповідне питання, при цьому ОСОБА_10 указує, що до нього нібито звернулися із цього питання «нормальні люди, знайомі зацікавленої особи», що, як указав цей суд, вочевидь не відповідає дійсності і з боку правоохоронного органу є штучним моделюванням вчинення злочину з метою провокування відповідних зустрічних дій з боку ОСОБА_7 .

При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що в подальшому ОСОБА_7 вказав: «…Ну, завтра цілий день в них є… я тобі просто взагалі кажу, що якщо вони не встигають, то вони пролітають», у зв`язку з чим цей суд наголосив, що:

- ОСОБА_7 у спілкуванні зі ОСОБА_10 очевидно займав пасивну позицію і безумовної зацікавленості у пропозиції ОСОБА_10 не виявив, а передання або непередання йому грошових коштів визначалося виключно наступними власними діями ОСОБА_10 ;

- об`єктивні докази вчинення ОСОБА_7 активних дій, спрямованих на отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_9 , а тим більше надання ним будь-яких вказівок із цього приводу ОСОБА_10 та/або керування ним діями останнього, у матеріалах провадження відсутні.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що:

- дії правоохоронних органів та їх агента ОСОБА_10 були активними, пов`язаними з ініціативою в контактах з ОСОБА_7 ;

- сторона обвинувачення в даному випадку не приєдналася до вчинюваного злочину, а з використанням свого агента ОСОБА_10 ініціювала і змоделювала відповідні фактичні обставини, які без активних та ініціативних дій останнього не мали б місця.

Однак колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в судовій практиці Верховного Суду та практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом.

Так, у своєму рішенні від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України» (параграф 45) ЄСПЛ зазначив, що ситуація, за якої заявник стверджував про підбурювання його до одержання хабаря, не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. для порівняння рішення у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому хоча заявник сформулював свою скаргу, використавши термін «підбурювання», проте, як вбачається, по суті він скаржився, що його «підставили». Насправді заявник ніколи фактично не визнавав вимагання або одержання хабаря. Навпаки, як на національному рівні, так і в Суді він послідовно стверджував, що ОСОБА_14 підкинув гроші до його кабінету, щоб заявника визнали винним у вчиненні злочину.

Крім того, у параграфі 46 наведеного вище рішення ЄСПЛ вказав, що з точки зору фактів не є послідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ця справа суттєво відрізняється від розглянутих судом раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б учинені (див. ухвалу щодо прийнятності у справі «Любченко проти України»).

Отже, у своєму рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16 (провадження № 51-2496 км 21) та від 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к (провадження № 51-3021 км 22).

Як убачається з вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдав на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК.

Не погоджуючись із таким рішенням місцевого суду, прокурор ОСОБА_8 оскаржив його в апеляційному порядку.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній, посилаючись на те, що висновки місцевого суду щодо фактичного штучного створення стороною обвинувачення доказів причетності ОСОБА_7 до вчиненого правопорушення та про здобуття доказів обвинувачення шляхом провокації повністю не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, указував, що:

- відповідно до практики ЄСПЛ, якщо особа заявляє про наявність провокації, вона насправді підтверджує скоєння нею злочину. Просто людина говорить, що це сталося не через виникнення в неї умислу на його вчинення, а внаслідок провокації з боку правоохоронних органів. Тож розмови про провокації скоєння злочину доречні тільки тоді, коли інших варіантів для виправдання підозрюваного немає;

- загалом, провокація злочину - це ситуація, коли злочин не було би скоєно без активної участі правоохоронного органу. Адже завданням вартових правопорядку є розслідування злочинів, а не скоєння нових. Тому ЄСПЛ у своїх рішеннях зазначає: силові відомства повинні займати пасивну позицію під час розслідування такої категорії правопорушень (рішення у справі «Раманаускас проти Литви № 2»). Ця позиція пояснюється тим, що правоохоронці спочатку мають реагувати на інформацію про підготовку до скоєння злочину або початок таких дій та тільки потім його розслідувати;

- ключовим є питання, хто сформував умисел в особи. Якщо доведено, що умисел на скоєння злочину в особи виник самостійно і на це просто вчасно зреагували, то провокації немає. І все ж для того щоб розпочати якісь активні дії, правоохоронцям потрібно мати об?єктивну інформацію саме про підготовку до скоєння злочину.

Так, прокурор стверджував, що в цьому провадженні підставою для початку активних дій правоохоронних органів стала заява слідчого ОСОБА_10 від 08 лютого 2017 року про протиправні дії ОСОБА_7 , відомості за якою було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та саме із цього моменту факт імовірної протиправної поведінки ОСОБА_7 потребував перевірки у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, і він, як зазначав прокурор, був перевірений та знайшов своє підтвердження.

З приводу ролі слідчого ОСОБА_10 як імовірного «агента-провокатора» прокурор зазначав, що аналіз доказів, зібраних під час досудового розслідування, зокрема даних НСРД, свідчить про активну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, оскільки саме ОСОБА_7 :

- керував діями слідчого ОСОБА_10 , указував про суму, яку необхідно отримати від ОСОБА_9 , коригував її через недостатність коштів;

- безпосередньо вів розмову з ОСОБА_9 і схиляв його до «правильної» поведінки, викликавши в останнього переконання в необхідності передачі грошових коштів для отримання покарання у виді виправних робіт;

- указав про місце, час та спосіб передачі ОСОБА_10 грошових коштів, отриманих від ОСОБА_9 ;

- відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , вимагав отримати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 2000 дол. США, а потім зменшив її до 1600 дол. США;

- повідомив ОСОБА_10 , що з ним вийде на зв`язок особа (свідок ОСОБА_13 ), якій потрібно передати грошові кошти.

З огляду на зазначене прокурор уважав, що наявність указаних ознак за позицією ЄСПЛ свідчить про те, що правоохоронні органи займали достатньо пасивну позицію, а не ініціювали протиправну діяльність, і, як наслідок, про відсутність підбурення до вчинення правопорушення.

Крім того, обґрунтовуючи свою позицію, прокурор стверджував, що:

- згідно із журналом судового засідання, під час допиту 28 жовтня 2020 року свідок ОСОБА_9 пояснив суду першої інстанції, що саме від ОСОБА_7 19 січня 2017 року звучала фраза: «Від Вас хочуть матеріальних цінностей, 4 - 5 тисяч дол. США. Це ОСОБА_15 сказав», у той же час, описуючи показання ОСОБА_9 , місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що: «Слідчий сказав йому «від Вас хочуть матеріальних благ», у зв`язку з чим, на думку сторони обвинувачення, очевидним є невідповідність висновків суду з фактичними обставинами, умисне перекручування показань свідка з метою створити видимість активної ролі слідчого ОСОБА_16 , а не ОСОБА_7 , у розвитку подій;

- у вироку показання основного свідка ОСОБА_9 викладено дуже поверхово, однобоко і без будь-якого аналізу, зокрема поза увагою місцевого суду залишився факт, що, на переконання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не приймав особисто ніяких рішень, діяв за вказівкою ОСОБА_7 , а також залишилися поза увагою показання ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 за 1000 дол. США міг вирішити питання про покарання з іспитовим строком;

- зміст розмови, що відбулася 26 січня 2017 року між ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в кабінеті останнього, свідчить про головну роль ОСОБА_7 «… В любом случае я вас направлю, и если вы будете себя плохо вести, я вам наоборот могу дать гарантии, что вы получите три года, ну по крайней мере я для этого сделаю все»;

- лише після відкритої погрози, тиску на ОСОБА_9 з боку прокурора ОСОБА_7 відбулася розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у ході якої ОСОБА_10 жестом руки (два підняті пальці) показав, що потрібно передати 2000 дол. США.

За таких обставин сторона обвинувачення, звертаючись з апеляційною скаргою, вказувала, що аналіз цих доказів свідчить про те, що ОСОБА_7 з 24 січня до 09 лютого 2017 року займав активну, цілеспрямовану позицію щодо незаконного отримання від ОСОБА_9 грошових коштів - протиправної винагороди за сприяння отримання останнім якнайменш суворого покарання, у зв`язку із чим у суду першої інстанції не було жодних підстав вважати ОСОБА_7 жертвою провокації з боку правоохоронних органів.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції мав належним чином оцінити як аргументи сторони захисту, так й аргументи сторони обвинувачення щодо наявності або відсутності такої провокації з урахуванням практики ЄСПЛ.

Водночас згідно з показаннями ОСОБА_7 , які викладені у вироку місцевого суду, виправданий свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме в закінченому замаху на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, не визнавав.

Проте в контексті вищевказаного рішення ЄСПЛ, а також практики Верховного Суду зазначена обставина, а також доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності провокації не отримали відповідної оцінки судом апеляційної інстанції, що, у свою чергу, з огляду на положення ч. 5 ст. 9, ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу НСРД від 17 лютого 2017 року з мотивів відсутності в матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, що слугували підставою для їх проведення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КК якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

З наведеного слідує, що слідчий суддя в межах своїх повноважень, до яких належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, перевіряє законність отримання в результаті проведення НСРД інформації та за наявності достатніх підстав дає дозвіл на її використання в іншому провадженні.

Долучення стороною обвинувачення до матеріалів досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів НСРД з іншого кримінального провадження, у ході проведення якої були виявлені ознаки кримінального правопорушення, яке розслідується в цьому кримінальному провадженні, свідчить про виконання органом досудового розслідування в повному обсязі положень ч. 12 ст. 290 КПК та є достатньою правовою підставою для використання результатів НСРД навіть за відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення вказаної НСРД.

Зазначене узгоджується з позицією колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеною в постанові від 08 листопада 2023 року (справа № 465/2671/17, провадження № 51-3839 км 23).

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор, у тому числі, указував, що:

- стаття 257 КПК дозволяє використовувати в іншому кримінальному провадженні лише інформацію, отриману в результаті проведення НСРД, а не відомості, що слугували підставою для її проведення, зокрема ухвали слідчого судді;

- законність отримання інформації та наявність достатніх підстав уважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення, перевіряється слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на використання результатів НСРД у іншому кримінальному провадженні;

- стаття 222 КПК містить імперативну заборону розголошення відомостей досудового розслідування із попередженням про відповідальність за її порушення. Вказана норма покликана як сприяти реалізації загальних завдань кримінального провадження, так і має мету захисту учасників провадження, їх честі і гідності від надмірного втручання у особисте життя.

Отже, прокурор уважав, що долучення до кримінального провадження № 0000058 матеріалів щодо порядку отримання дозволу й проведення зазначеної НСРД у провадженні № 0000885 прямо суперечить вимогам ст. 222 КПК.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про недопустимість як доказів відомостей, викладених у протоколі про проведення НСРД 17 лютого 2017 року, зважаючи на відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які слугували підставою для її проведення.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що такі висновки узгоджуються з усталеною судовою практикою суду касаційної інстанції, викладеною, зокрема, у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37 кс 18) та 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс 19).

Водночас суд апеляційної інстанції критично оцінив доводи сторони обвинувачення в цій частині, зазначивши, що відповідно до наведених вище правових позицій Верховного Суду для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Також колегія суддів суду апеляційної інстанції послалася на те, що надане стороною обвинувачення рішення слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2017 року про надання дозволу на використання в кримінальному провадженні № 0000058 результатів НСРД, проведеної в кримінальному провадженні № 0000885, не є документом, який став правовою підставою проведення вказаної НСРД, а за його змістом сторони не можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що законність проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000885 прокурором у встановленому порядку не підтверджено, що виключає визнання її результатів допустимим доказами у цьому кримінальному провадженні.

Однак, на переконання колегії суддів, залишаючи апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, суд апеляційної інстанції, порушуючи положення, передбачені п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК, зазначені доводи належним чином не перевірив та не спростував, а своє рішення, у тому числі з огляду на практику Верховного Суду, належним чином не мотивував.

Так, постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції:

- лише формально послався на зазначені постанови Великої Палати Верховного Суду, однак не звернув уваги, що вказані рішення ухвалено з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які суттєво відрізняються від обставин у цьому кримінальному провадженні, оскільки наведені в них обставини стосуються того випадку, коли документи, які стали підставою проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), було отримано саме в конкурентному провадженні, а не в іншому;

- не навів належного та вмотивованого обґрунтування своїх висновків у частині безпідставності зазначених вище доводів апеляційної скарги прокурора з огляду на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 листопада 2023 року (справа № 465/2671/17, провадження № 51-3839 км 23), яка стосується того випадку, коли такі документи було отримано в порядку ст. 257 КПК.

Отже, колегія суддів уважає, що наведені вище порушення перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), яке, як наслідок, могло вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), а тому ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку з чим відповідно до положень, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, така ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК), оскільки, з огляду на зміст апеляційної скарги та заявленого клопотання, зазначені порушення можливо усунути на стадії апеляційного перегляду.

Разом з тим з огляду на наявність вказаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не бачить підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги прокурора в іншій частині, адже оцінку таким доводам можливо буде надати після усунення наведених вище істотних порушень КПК.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що вимоги касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого цей суд має врахувати наведене вище, надати належну оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438,441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3