Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/154/25 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 404/4385/23 Доповідач в колегії апеляційного суду
Категорія 301 (211) Д ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2025 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000418 стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 листопада 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.301 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.301 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 14 536 грн. 06 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 301 КК України призначити покарання у виді обмеження волі та строк 2 роки, за ч.3 ст. 301 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про те, що не оспорює фактичні обставини справи, викладені у вироку, кваліфікацію дій та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, разом з цим вважає, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимог ст.50, 65 КК України та роз`яснень, викладених у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_7 надто м`яке та несправедливе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, крім того безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Також прокурор вказує, що мобільний телефон, який використовував ОСОБА_7 для розповсюдження порнографічної продукції є знаряддям злочину, який підлягає конфіскації. а не поверненню, як зазначено в оскаржуваному вироку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необгрунтований, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст.301 КК України.

Зокрема захисник зазначає про те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які покладені судом в основу вироку не мають ніякого доказового значення, оскільки вказані особи не були безпосередніми очевидцями тих подій, а їх показання не містять конкретних даних або іншої інформації про причетність ОСОБА_7 до розповсюдження порнографічної продукції.

Слідча ОСОБА_15 , поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також не змогли чітко пояснити суду про всі деталі проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 обшуку, не підтвердили факт вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону.

Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які заперечували отримання від ОСОБА_7 будь-яких медіафайлів порнографічного характеру, на думку захисника взагалі спростовують версію слідства про розповсюдження ОСОБА_7 фотознімків порнографічного характеру, а зберігання фотознімків та приватне спілкування ОСОБА_7 у месенджері «Телеграм» не є злочином.

Крім того, захисник стверджує, що вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону відбулось в результаті незаконно проведеного обшуку, оскільки в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук фігурує адреса: АДРЕСА_3 , при тому, що обшук проводився в квартирі по АДРЕСА_4 .

Протокол обшуку від 19.10.2022 року, на думку захисника оформлений слідчою ОСОБА_15 неправильно, його зміст не відповідає процесуальним вимогам, не містить чіткого опису та ідентифікуючих ознак вилученого у ОСОБА_7 майна, у протоколі не вказані номери спеціальних пакетів, назва, серійний номер технічного пристрою за допомогою якого здійснювалась відео фіксації слідчої дії, а також вид та серійний номер носія збереження інформації, що у розумінні положень ч.6 ст. 107 та п. 10 ст. 236 КПК України є наслідком недійсності такої процесуальної дії.

Захисник вважає, що протоколом огляду від 03.11.2022 року, слідча у такий спосіб, без санкції суду та дозволу ОСОБА_7 втрутилась у приватне спілкування ОСОБА_7 , тобто незаконно отримала доступ до інформаційних (архівних) систем мобільного телефону ОСОБА_7 , здійснила копіювання файлів, які в подальшому стали предметом експертного дослідження, при тому, що приватне спілкування ОСОБА_7 відбувалось за допомогою телефону через месенджер «Телеграм» який зберігає повну історію листування користувачів на власних серверах.

Слідством не встановлено коли саме (дата, час, місце) та у який спосіб ОСОБА_7 зберіг та передав ОСОБА_20 та ОСОБА_21 через месенджер «Телеграм» інформацію (медіафайли) порнографічного характеру, питання працездатності вилученого у ОСОБА_7 телефону, наявність на ньому інстальованих веб-браузерів, збереженої історії відвідувань інтернет-ресурсів, зокрема Telegram, графічних зображень, у тому числі порнографічного характеру, об`єму, алгоритму обробки та способу передачі такої інформації, шляхом проведення комп`ютерно-технічної експертизи телефону ОСОБА_7 , а також електронних систем комунікацій не вирішувались.

Без вирішення цих питань, за відсутністю результатів НСРД, про що зазначено у постанові прокурора від 06.12.2022 року про контроль за вчиненням злочину, висновок експерта від 22.02.2023 року, не підтверджує наявність у діях ОСОБА_7 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які підлягають доказуванню, не спростовує доводи сторони захисту про відсутність доказів у цій справі.

Суд, за висновком захисника не виконав свої функції, не дав належної оцінки поверховості досудового розслідування та недостатності зібраних цій справі доказів, проявив необ`єктивність та неповноту судового розгляду, не дав аргументованої відповіді на всі питання сторони захисту, а свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, належним чином не обґрунтував, що з урахуванням презумпції невинуватості, а також принципу змагальності сторін, в кінцевому варіанті є підставою для скасування вироку та закриття провадження.

Як вбачається з вироку суд встановив, що ОСОБА_22 на мобільному телефоні iPhone12, моделі - MGJ63HN/A, серійний номер - НОМЕР_1 , імеі НОМЕР_2 » з метою розповсюдження зберігав предмети порнографічного характеру.

Усвідомлюючи протиправність своїх дій, які посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, в порушення вимог ст.ст. 1 і 2 Міжнародної Женевської конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, ОСОБА_22 через інстальований мобільний додаток «Telegram» всесвітньої інформаційної мережі Інтернет, вирішив зберігати предмети порнографічного характеру з метою їх розповсюдження.

Так, 15.04.2022 року о 11:36 год., в м. Кропивницький, ОСОБА_22 користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет на належному йому мобільному телефоні марки «iPhone12», використовуючи можливості мобільного додатку «Telegram» надіслав користувачеві месенджеру, який збережений в пам`яті його мобільного телефону як « ОСОБА_23 » абонентський номер НОМЕР_3 медіафайли з назвами «IMG 0657» та «IMG 0659» із зображеннями оголеної особи жіночої статі, які згідно висновку експерта № СН-19/124-23/2088 M3 від 22.02.2023 року являються продукцією порнографічного характеру.

Крім того, 13.09.2022 року о 21:59 год., в м. Кропивницький, ОСОБА_7 користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет на належному йому мобільному телефоні марки «iPhone12», використовуючи можливості мобільного додатку «Telegram» повторно надіслав користувачеві месенджеру, який збережений в пам`яті мобільного телефону як « ОСОБА_24 » абонентський номер НОМЕР_4 медіафайли з назвами: «IMG 0632», «IMG 0641», «LSKP6535», «NAІJI,7532», «OXED0264», «PUVB2797», «SBVK7550» «XQBU2141» із зображеннями оголеної особи жіночої статі, які згідно висновку експерта № СЕ-19/124-23/2088 М3 від 22.02.2023 року являються продукцією порнографічного характеру.

При таких обставинах, суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 301 КК України, а саме зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру, а також кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру, вчинене повторно.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судове слідство в обсязі дослідження протоколу НСРД від 06.12.2022 року, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Переглядаючи вирок в межах доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо скасування вироку суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам даного кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та закриття провадження, у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст. 301 КК України, колегія суддів апеляційного вважає їх безпідставними, оскільки сторона захисту не довела наявність правових і фактичних підстав для цього.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Крім того, згідно положень ст. 7, 17 та 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своїм правовим змістом кваліфікація діяння завжди обумовлена необхідністю доказування за допомогою кримінальних процесуальних і криміналістичних засобів двох обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону й здійснення прав і свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

При цьому, суд повинен керуватися принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України».

Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак, не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину і виключають можливу відсутність умислу або інший його характер.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Так, статтею 301 КК України, забороняється ввезення, виготовлення, зберігання, збут і розповсюдження продукції порнографічного характеру.

Суспільна небезпечність дій, що утворюють цей злочин, полягає в тому, що вони посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків. Такі дії знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей. Завдають шкоди їх моральному вихованню, особливо неповнолітніх, шляхом одіозної сексуальної інформації призводять до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми.

Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК, є різні друковані чи рукописні твори, малюнки з натури, натуралістичні фото, фотомонтажні та інші матеріальні предмети, змістом яких є непристойне зображення порнографічного характеру.

Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК, є кінофільми, аудіо й відеопродукція, відеозаписи, продукція засобів масової інформації, в тому числі реклама, матеріальні носії комп`ютерних програм, дискети та інші матеріальні носії інформації порнографічного характеру.

На відміну від творів і предметів зображувально-художнього, наукового чи еротичного характеру, предмети порнографічного характеру за своїм змістом у цинічній формі відображають статеві органи або натуралістичне чи протиприродне зображення сексуальних відносин.

Це предмети, призначені для збудження нездорових чи протиприродних сексуальних потреб інших осіб і тим самим деформації моральних уявлень і нахилів у сфері статевих стосунків. Не належать до предметів цього злочину мистецькі твори, у яких відображена краса людського тіла і навіть виявлення природних інтимних почуттів, де відсутні грубий натуралізм і сексуальна вульгарність.

Об`єктивну сторону цього злочину утворює вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції ст. 301 КК дій.

Це ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, їх виготовлення, зберігання, перевезення або інше переміщення з метою збуту чи розповсюдження, або їх збут чи розповсюдження, у тому числі інформаційне, а також примушування до участі в їх створенні.

Злочин визнається закінченим із моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції статті дій.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Особа усвідомлює порнографічний зміст твору чи предмета, суспільно небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є мета збуту чи розповсюдження зазначених предметів, а збут, розповсюдження та примушування до участі у створенні такого предмета можуть мати корисливу або іншу мету.

Суб`єкт - особа, яка досягла 16-річного віку, а за примушування неповнолітніх до участі у створенні таких предметів 18-річного віку.

Частиною 2 ст. 301 КК України передбачена відповідальність за дії, визначені в ч. 1 ст. 301 КК, якщо вони вчинені щодо кіно-та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм порнографічного характеру, а також за збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів такого змісту.

За частиною 3 ст. 301 КК настає відповідальність за дії, визначені в частинах 1 і 2 цієї статті за умови, що вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі.

Повторність буде у разі вчинення будь-якої із зазначених у частинах 1 і 2 статті дій хоча б удруге незалежно від того, була чи ні особа засуджена за раніше вчинений такий злочин.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 301 КК України, як зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру та за ч. 3 ст. 301 КК України, як зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру, вчинене повторно, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зокрема зазначив про те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , а також понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та слідчої ОСОБА_15 , узгоджуються з наявними у справі належними та допустимими доказами, які у відповідності до ст.. 84-86 КПК України прямо підтверджують обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і мають значення для правильного вирішення справи, а їх сукупність такою, що доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

Зокрема суд зазначив про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст. 301 КК України повністю підтверджується даними:

- протоколу огляду предметів від 16.06.2022 року - сторінки користувача з обліковим записом « ОСОБА_26 », на якій міститься інформація щодо користувача який надає послуги з фотографування, в дописах додані фотознімки з зображенням оголених осіб жіночої статі та безпосередньо самого користувача (Т.1 а.п. 21-24).

- протоколу обшуку від 19.10.2022 року за місцем проживання ОСОБА_7 квартири АДРЕСА_5 в ході якого вилучено мобільний телефон обвинуваченого iPhone12, банківські картки, жорсткий диск, флеш накопичувач та інш. (Т.1 а.п. 48-53).

- протоколу огляду від 07.12.2022 року в ході якого оглянуто зовнішній жорсткий диск вилучений в ході обшуку за адресою АДРЕСА_2 на якому містяться графічні файли з зображенням осіб жіночої статі в оголеному вигляді. Згідно метаданих графічних файлів відображається інформація, серед іншого, про автора - ОСОБА_27 (Т.1 а.п. 69-74).

- протоколу огляду мобільного телефону від 03.11.2022 року, в ході якого при відкритті вкладки «Налаштування» зображено фотографію обвинуваченого, та в подальшому оглянуто додаток «Телеграм», зокрема діалоги з контактом « ОСОБА_23 » та « ОСОБА_24 », в яких серед повідомлень, які відправлено користувачем вказаного мобільного терміналу, містяться зображення оголеного жіночого тіла, які в подальшому досліджень експертом (Т.2 а.п. 62-77).

- висновку експерта №СЕ-19/124-23/2088-М3 від 22.02.2023 року про те, що за результатами досліджень медіа файлів які містяться на диску для лазерних систем зчитування з назвами «IMG 0632», «IMG 0641», « НОМЕР_5 », « НОМЕР_6 », «OXED0264»,«PUVB2797», «SBVK7550»,« НОМЕР_7 , «IMG 0657», «IMG 0659» - що знаходяться у електронних папках з назвами « ОСОБА_24 » та « ОСОБА_23 » являються продукцією порнографічного характеру (Т.1 а.п. 149-159).

Крім того, суд на обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 у зберіганні та розповсюдженні фотознімків порнографічного характеру вказав, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про те, що ОСОБА_7 пропонував їм прийняти участь у фотосесіях в оголеному вигляді, повністю узгоджуються з вищевказаними письмовими доказами, у тому числі висновком експерта та результатами проведених слідчих дій, і по суті спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників про непричетність ОСОБА_7 до виготовлення, зберігання та розповсюдження предметів порнографічного характеру.

Зокрема, суд мотивуючи своє рішення вказав, що при огляді мобільного телефону iPhone 12, вилученого у ОСОБА_7 під час обшуку, у додатку «Телеграм» виявлено переписку з контактами « ОСОБА_23 » та « ОСОБА_24 », де серед іншого виявлено зображення оголеного жіночого тіла.

Вказані повідомлення надіслані саме з телефону ОСОБА_7 , у діалоговому кабінеті мобільного застосунку якого зафіксовано відправлені та отримані повідомлення.

Крім того, в переписках з контактами « ОСОБА_28 » та « ОСОБА_24 » фото є не єдиним надісланим файлом за весь діалог. Вказані особи відповідають на надіслані медіафайли, та їхні коментарі не викликають сумнівів про те, що вони розуміють характер фотографій, надісланих ОСОБА_7 , та крім іншого, обвинувачений та вищевказані контакти ведуть й інші, побутові, розмови, що в сукупності виключає можливість будь-якого втручання з боку правоохоронних органів до речового доказу.

Підсумовуючи свої висновки суд зазначив про те, що дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, вважає, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

На спростування доводів сторони захисту, які аналогічні доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про незаконність проведення обшуку не за місцем проживання ОСОБА_7 , а за іншою адресою, ніж вказано в ухвалі слідчого судді, вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, його огляду, зняття інформації шляхом несанкціонованого втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , невідповідність змісту протоколу огляду вимогам КПК, відсутність у матеріалах справи підтверджуючих даних про відправку ОСОБА_7 та отримання ОСОБА_29 та ОСОБА_30 порнографічних файлів, не проведення комп`ютерно-технічної експертизи телефону ОСОБА_7 , а також електронних систем комунікацій, суд вказав.

Що обшук проведений 19.10.2022 року слідчою ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_14 , на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.09.2022 року.

Проаналізувавши зміст протоколу, заслухавши пояснення слідчої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , суд дійшов висновку про те, що обшук проведений з дотриманням процедури, визначеної ст. 236 КПК України, а його зміст відповідає вимогам ст. 237 КПК, всі процесуальні дії фіксувались на відео, а результати та вилучені у ОСОБА_7 предмети детально відображені у протоколі.

На обґрунтування таких висновків суд вказав, якщо слідчий перед початком проведення обшуку інформував всіх присутніх про ведення відеофіксації слідчої дії за допомогою відеокамери, вказавши його марку, і про збереження інформації на магнітний носій, при цьому зроблений відеозапис повністю відображає весь хід проведення обшуку та узгоджується з показами свідків, то відсутність в протоколі обшуку відомостей про проведення відеофіксації не є істотним порушенням.

При цьому відсутність в протоколі обшуку технічних характеристик засобу фіксації та технічного носія не спростовують самого факту застосування такого технічного засобу та змісту зафіксованої інформації. Закон не вимагає зазначення у протоколі про те, що до нього долучаються додатки.

Спростував суд і версію сторони захисту про несанкціоноване втручання слідчим у приватне спілкування ОСОБА_7 , шляхом зняття інформації при огляді мобільного телефону ОСОБА_7 , вказавши про те, що відповідно до ч.6. п.2 ст. 236 КПК України якщо під час обшуку слідчий виявив доступ чи можливість доступу до комп`ютерної системи або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, яка міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп`ютерних даних, що на них міститься на місці проведення обшуку.

Послався суд і на практику Верховного Суду (Постанова ВС у справі № 727/6578/17) про те, що зняття інформації з електронних інформаційних систем можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні, то вона була досліджена шляхом включення телефону до електронних інформаційних систем. Тобто орган досудового розслідування провів огляд телефону та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таким чином, Верховний Суд фактично визнає законним огляд змісту мобільного телефону та листування без рішення суду.

Крім того зазначив, що при дослідженні протоколу обшуку від 19.10.2022 року, судом з`ясовано, що при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 були виявлено та вилучено мобільний телефон обвинуваченого iPhone 12. Обшук проведено у відповідності до вимог КПК України, за участю ОСОБА_7 та понятих, з належною відеофіксацією, в ході судового розгляду обвинувачений та його захисники не заперечували про те, що обшук проведений саме у ОСОБА_7 , вилучений телефон належить йому, та зауважили, що недоцільно переглядати відеозапис обшуку повністю, так як факт проведення обшуку та вилучення мобільного телефону сторона захисту не оспорює.

Показання свідків сторони захисту ОСОБА_31 та ОСОБА_32 про те, що вони знають ОСОБА_7 , однак ніяких медіафайлів порнографічного характеру не отримували та не надсилали, суд оцінив критично, вказавши про те, що вказані свідки підтвердили свої номери телефонів, які співпадають з тими, які вказані у протоколі огляду від 03.11.2022 року.

Крім того, в переписках цих осіб чітко спостерігається реакція та коментарії надісланих ОСОБА_7 порнографічних знімків, а тому вказані свідки і заперечують факт отримання та обговорення тем або деталей свого спілкування.

Навіть якщо свідки особисто не отримували такі повідомлення, то факт надсилання таких медіафайлів з мобільного телефону ОСОБА_7 , за висновком суду підтверджується й іншими об`єктивними даними, які зафіксовані у процесуальних документах, а кінцевий адресат не має суттєвого значення для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.301 КК України, оскільки сам факт надсилання ОСОБА_7 фотографій порнографічного змісту вже утворює об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Крім того, причетність ОСОБА_7 до виготовлення такого роду інформації, а саме фотознімків оголеного жіночого тіла, підтверджується показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 пропонував їм взяти участь у фотозйомках, зокрема в оголеному вигляді, саме такі фотографії і були надіслані з телефона ОСОБА_7 .

Також суд, дав оцінку й іншим доводам сторони захисту вказавши про те, що захисники обвинуваченого ОСОБА_7 у судових дебатах лише констатували факт на проведенні компютерно-технічної експертизи мобільного телефону, при цьому на проведенні такої експертизи не наполягали і клопотання не заявляли.

ОСОБА_7 ставиться за провину саме зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру, вчинене повторно, а не працездатність телефону, наявність в телефоні інстальованих веб-браузерів або збережених історій відвідувань інтернет-ресурсів.

Тобто, підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в основному всі доводи захисників обвинуваченого ОСОБА_7 , які по суті та змісту аналогічні доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про недоведеність винуватості, у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, аргументовано спростовані судом першої інстанції, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Окремо, слід відмітити, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_33 за формою та змістом аналогічна промові у дебетах, як зазначено вище доводи сторони захисту були предметом з`ясування та правової оцінки, однак захисник по тексту допускає некоректні припущення.

Так, не зважаючи на те, що оцінка доказів згідно ст.94 КПК України є прерогативою суду, захисник вказує, що суд у своєму рішенні з невідомих причин перекрутив сумнівні докази на сторону обвинувачення, висновки суду є неприпустимими, неспроможними та надуманими ствердженнями, які грубо порушують поняття «поза розумним сумнівом» вважає, що суд при оцінці показань ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які не були свідками подій, керувався невідомим принципом презумпції невинуватості, дав оцінку тим доказам, які не досліджував, проігнорував доречні та вирішальні доводи сторони захисту та самоусунувся від надання цим доводам належної правої оцінки, а також не спромігся правильно виписати у вироку об`єктивну та суб`єктивну сторону інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень і т.і.

Така риторика адвоката є некоректною, а правова позиція неприйнятною.

Якщо по суті апеляційної скарги щодо відсутності доказів, то колегія суддів при її вирішенні враховує наявні у матеріалах справи об`єктивні дані про хронологію та розвиток подій, які вказують про те, що приводом та підставою для порушення даного кримінального провадження була оперативна інформація з ВПК в Кіровоградській області ДКП НПУ про те, що на території Кіровоградської області діє група осіб яка займається виготовленням, збутом та розповсюдженням предметів порнографічного характеру в мережі інтернет «Інстаграм» з обліковим записом « ОСОБА_26 ».

В ході проведення слідчих (розшукових) заходів встановлено, що користувачем облікового запису «photomorphine» є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Користується номером оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_8 . Користується автомобілем «VolkswagenPassat CC», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_9 .

ОСОБА_7 за версією слідства надає послуги фотографування та через особистий обліковий запис « ОСОБА_26 » в соціальній мережі «Інстаграм», підшукує осіб жіночої статі, в тому числі неповнолітніх, для участі у відвертих фотозйомках в стилі «НЮ» та подальшого розповсюдження таких знімків через мережу Інтернет.

Не виключалась причетність ОСОБА_7 до організації протиправної діяльності он-лайн порно студії в м. Кропивницький, а саме виготовлення, за участю осіб жіночої статі, та розповсюдження в режимі реального часу через мережу Інтернет продукції порнографічного характеру.

Як вбачається з протоколу, 16.06.2022 року слідчою ОСОБА_15 , за участю старшого інспектора ВПК в Кіровоградській області ДКП НПУ ОСОБА_34 було проведено огляд веб-ресурсу «Інстаграм» а саме сторінки користувача соціальної мережі з обліком записом «photomorphine» з конкретним гіперпосиланням, з використанням певного браузера.

При відкритті сторінки користувача з обліком записом « ОСОБА_26 » ідентифіковано ОСОБА_7 , який надає послуги з фотографування, у дописах розміщенні фотознімки з зображенням оголених осіб жіночої статті та самого ОСОБА_7 .

21.06.2022 року свідок ОСОБА_11 повідомила майору поліції ОСОБА_35 про те, що у квітні 2022 року у мережі «Інстаграм» вона випадково знайшла обліковий запис « ОСОБА_26 » і познайомилась з фотографом ОСОБА_36 , який запропонував їй фотосесію у стилі «НЮ» «без одежди где все видно» те, що вона неповнолітня його не стурбувало, він продовжував їй телефонувати з пропозиціями такої фотозйомки, однак вона відмовилась.

Ця інформація та оперативні дані, стали приводом для проведення з жовтня 2022 року різних негласних слідчих (розшукових) дій, санкціонованих слідчими суддями Кропивницького апеляційного суду.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що спочатку відпрацювалась версія з неповнолітньою ОСОБА_37 , фіксувались її телефонні розмови з ОСОБА_7 , вилучались та досліджувались файли переписки у мережі «Інстаграм» з контактом « ОСОБА_26 » з поясненнями та пропозиціями зробити якісне фото.

19.10.2022 в період часу з 09:15год. по 11:03год. під час санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_5 , за місце проживання ОСОБА_7 , слідчою ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було виявлено та вилучено: - мобільний телефон «iPhone 12», ІМЕІ: НОМЕР_2 , з сім карткою мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_10 , які упаковано до спецпакету «НПУ» №NPU1521187; - банківська картка «monobank» № НОМЕР_11 на ім`я ОСОБА_38 , банківська картка «Альфабанк» № НОМЕР_12 , банківська картка «А-Банк» № НОМЕР_13 , які упаковано до спецпакету «НПУ СУ» №PSP1101950; - предмет схожий на ноутбук «MacBookAir» на 8Гб, серійний номер СО2GC95TQ6L7, який упаковано до спецпакету «НПУ СУ» №PSP8100983; - предмет схожий на комп`ютер «iMac», на 44 Гб, серійний номер СО2Х58Р7J1GG, який упаковано до картонної коробки, яка опечатана паперовою биркою; - жорсткий диск «SP Armor» з номером 3-А30, який упаковано до спецпакету «НПУСУ» № PSP1101949; - флешнакопичувач «SandDiskUltra» на 32 ГБ, флешнакопичувач «Kingston» на 128 Гб, які упаковано до спецпакету «НПУСУ» № PSP1101948.

При цьому у протоколі обшуку вказано, що телефон, ноутбук, жорсткий диск та інші речі видані (предоставлені) ОСОБА_7 - слідчому добровільно, повідомлений логін-пароль телефону.

В подальшому, за результатами проведеного огляду жорсткого диску типу «СП Армор» слідчою ОСОБА_15 , за участю старшого інспектора ВПК в Кіровоградській області ДКП НПУ ОСОБА_34 та спеціаліста - експерта Кропивницького НДЕКЦ ОСОБА_39 , з використанням спеціального пристрою блокування запису, шляхом візуального перегляду файлів було виявлено папку з назвою «Кропивницький» в якій містяться каталоги, у тому числі 925 файли з графічними зображеннями особи жіночої статті в оголеному вигляді, з інформацією дати зйомки, розмірів, автора та моделі камери.

Крім цих файлів, в каталозі під назвою «Оля е» також містились 478 графічних файли з зображенням особи жіночої статі в оголеному вигляді.

З першого та другого каталогу було здійснено вибіркове копіювання та перенесення 93 та 48 графічних файлів на диски лазерного систем зчитування системи ДВД-Р 4.7 Гб з відповідними маркуванням, серійними номерами, на номерами спецпакетів.

Такі слідчі дії були зафіксовані у протоколі огляду від 07.12.2022 року.

Аналогічна процедура проведена із телефоном ОСОБА_7 , вилученого під час обшуку, при огляді якого при відкритті відповідних вкладок відображена інформація про користувача « ОСОБА_26 » з фотографію ОСОБА_7 , серійний номер, імеі телефона і т.і.

У ярликах месенджеру «Телеграм» міститься конкретна інформація про те, що з телефону ОСОБА_7 « ОСОБА_40 » надсилались файли з зображенням оголеної особи жіночої статі, аналогічні медіа файли відправлялись й іншому фігуранту « ОСОБА_41 »

У своїх дописах « ОСОБА_23 » та « ОСОБА_24 » коментують ці фотознімки, діляться враженнями.

Як вбачається з протоколу огляду від 03.11.2022 року, дана слідча дія, послідовність та спосіб відкриття збереженої на телефоні ОСОБА_7 інформації, фіксувалась шляхом фотографування камерою телефонного пристрою за допомогою функції «скріншот екрану»

У протоколі також вказано, що отримані медіа файли записані на диск для лазерних систем зчитування системи ДВД-Р 4.7 Гб, з маркування «Вербатіум» серійний номер МАР633АН823447, який упакований у спеціальний сейф пакет № INZ1051466.

З дослідницької частини висновку експерта №СЕ-19/124-23/2088-М3 від 22.02.2023 року вбачається, що для проведення судової мистецтвознавчої експертизи надійшов спеціальний сейф пакет № INZ1051466 з написом до протоколу огляду предметів від 03.11.2022 року, ДВД-Р диск, слідчий ОСОБА_15 ЄРДР № 0000418, при відкритті якого знаходиться диск ДВД-Р 4.7 Гб з маркування «Вербатіум» серійний номер МАР633АН823447.

За висновком експерта Черкаського НДЕКЦ МВС ОСОБА_42 медіа файли, які містяться на диску для лазерних систем зчитування з назвами «IMG 0632», «IMG 0641», «LSKP6535», «NAUL7532», «OXED0264»,«PUVB2797», «SBVK7550»,« НОМЕР_7 , «IMG 0657», «IMG 0659» - що знаходяться у електронних папках з назвами « ОСОБА_24 » та « ОСОБА_23 » являються продукцією порнографічного характеру.

Як пояснили захисники обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, сторона захисту факт зберігання ОСОБА_7 на мобільному телефоні та жорсткому диску фотографій та медіфайлів оголених жінок не оспорює, а відсутність доказів аргументують не проведенням всього комплексу елементарних слідчих дій, неправильним оформленням процесуальних документів, а також не проведення технічних та комп`ютерних експертиз для підтвердження факту та технічної можливості надсилання ОСОБА_7 « ОСОБА_41 » та « ОСОБА_40 » медіфайлів порнографічного характеру, яка на їх думку є формою приватного спілкування.

На спростування такої позиції, апеляційний суд в рамках пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, відмічає що фотознімки (медіафайли) оголених жінок з відвертою та неприхованою демонстрацією статевих органів, які збереженні та відправлені з мобільного телефону ОСОБА_7 через «Телеграм» користувачам « ОСОБА_40 » та « ОСОБА_41 » є порнографією, факт передачі та отримання цього «продукту» підтверджується перепискою та коментарями цих осіб, які збереженні у відповідних ярликах месенджеру «Телеграм» скріншоти яких були вилучені слідчою ОСОБА_15 під час огляду мобільного телефону ОСОБА_7 .

Крім того, кількість понографічних фотознімків, які були предметом вилучення та експертного дослідження, а також зміст розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , свідчать не про побутове спілкування ОСОБА_7 зі свідками, а також іншими фігурантами цієї справи ОСОБА_43 та ОСОБА_30 , а про виготовлення, збереження та розповсюдження порнографії.

Отже, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Порушень порядку збирання (формування) й оцінки доказів в аспекті ст. 94 КПК судом допущено не було, вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

При наявності у матеріалах справи беззаперечних доказів, колегія суддів вважає неприйнятними доводи адвоката ОСОБА_8 про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та відсутність у матеріалах даного кримінального провадження належних та допустимих доказів.

Риторика захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість та неправильна оцінка судом першої інстанції представлених стороною обвинувачення доказів, з урахуванням некоректних припущень, на думку апеляційного суду як зазначено вище є неприйнятною, обшук за місцем проживання ОСОБА_7 санкціонований судом, а неточності у протоколах, не відображення деталей способу зняття інформації з мобільного телефону ОСОБА_7 при його огляді, не свідчить про те, що докази у цій справі отримані у незаконний спосіб або з порушенням процедур, передбачених КПК і тим більше не свідчать про порушення права ОСОБА_7 на приватне спілкування, оскільки зберігання з метою розповсюдження порнографії, знаходиться під забороною, а питання декриміналізації такого виду злочинів, залишається дискусійним у суспільстві та неоднозначним при його вирішенні.

Інші доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 щодо не проведення комп`ютерної експертизи мобільного телефону ОСОБА_7 на предмет наявності на ньому інстальованих веб-браузерів, збереженої історії відвідувань інтернет-ресурсів, зокрема Telegram, графічних зображень, у тому числі порнографічного характеру, об`єму, алгоритму обробки та способу передачі такої інформації електронними система комунікацій, а також відсутність результатів НСРД, то колегія суддів вважає їх також безпідставними, оскільки за приписами кримінального процесуального законодавства, висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди із ним (п. 10 ст. 101 вказаного Кодексу).

В даному випадку, сторона захисту не ставить під сумнів дотримання приписів кримінального процесуального закону з формально-процесуального аспекту, правильності оформлення висновку експерта №СЕ-19/124-23/2088-М3 від 22.02.2023 року, не оспорює й факт зберігання ОСОБА_7 предметів порнографічного характеру, при тому, що обов`язок вирішення питання про кваліфікацію дій винуватої особи під час ухвалення обвинувального вироку покладено на суд.

Встановлення ознак предмета злочину, зберігання з метою розповсюдження порнографії, суд здійснює на підставі не тільки висновків експерта відповідного фаху, а і змісту інших досліджених доказів щодо встановлення фактичних обставин у справі.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла однозначного висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неповноту та необ`єктивність судового розгляду, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду, достатніх та обґрунтованих підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в аспекті застосування приписів ст. 75 КК України, колегія суддів вважає також безпідставними.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Значення заходу примусу для досягнення його мети визначається, зокрема, його суворістю, при цьому, захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу і об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

До критеріїв, які мають стати основою визначення покарання, співрозмірного зі злочином, слід віднести також суспільну небезпечність вчинюваного обвинуваченим злочину, адже Конституція України та закони України покликані охороняти не лише конкретного громадянина, а й суспільство в цілому.

Наразі статтею 301 КК України криміналізовані фактично будь-які діяння, пов`язані з порнографією.

Без перебільшення, під обвинувачення можуть підпадати і розміщення власних роликів подружніми парами на Pornhub, і пересилка нюдсів волонтерками і волонтерами Теронліфанс за донат на ЗСУ, і навіть зберігання або створення картин чи інших творів мистецтва з еротичними сюжетами.

Однак, за умови набрання чинності законопроекту виникнуть підстави для закриття частини кримінальних проваджень, у тому числі за статтею 301 КК України, у вчинення якого обвинувачується ОСОБА_7 .

Законопроєкт передбачає внесення змін до згаданої статті 301 (ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів) і скасування статті 302 (створення або утримання місць розпусти і звідництво).

Відповідні зміни дадуть змогу обмежити необґрунтовану широту трактувань у використанні статей 301, 302 ККУ і встановити кримінальну відповідальність за конкретні дії: розповсюдження та збут порнографії без згоди залученої особи, що дозволить, зокрема, посилити відповідальність за порнопомсту; виготовлення, розповсюдження та збут екстремальної порнографії; розповсюдження порнографії серед неповнолітніх; використання владних чи службових повноважень при здійсненні всього вищепереліченого.

Доречною ініціативою запропонованого законопроєкту є надання визначень кримінально-правових понять, а саме «порнографія» та «екстремальна порнографія», що позитивно вплине на розуміння статті 301 Кримінального кодексу України та відіграє значну роль для запобігання занадто широкому трактуванню цієї статті.

В європейських країнах також переважно криміналізовано окремі діяння, пов`язані з порнографією, що дійсно становлять суспільну небезпеку, як-от залучення дітей чи тварин, примус, насильство тощо. В інших випадках держава не втручається в приватне життя громадян, що характеризується відсутністю загальної заборони на рівні ЄС і в окремих країнах - членах ЄС. Там існує дозвіл на публікацію, придбання цифрового чи іншого порнографічного контенту, але з віковими обмеженнями, зазвичай до 18 років, та забороною дитячої порнографії.

Водночас законопроєкт зберігає чинну редакцію норм щодо притягнення до кримінальної відповідальності за одержання доступу до дитячої порнографії, її придбання, зберігання, ввезення, перевезення чи інше переміщення, виготовлення, збут і розповсюдження (стаття 301-1), торгівлю людьми (стаття 149) і сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією (стаття 303). Крім цього, посилюється кримінальна відповідальність за примус до участі у створенні порнографії.

Так, вирок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, містить формальне обґрунтування.

Зокрема суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вказав, що враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою молодого віку, на обліках у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Обставин, які б пом`якшували або обтяжували ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

При цьому суд констатував не визнання ОСОБА_7 вини, відсутність каяття та ігнорування суспільних цінностей, при тому, що визнання або не визнання вини є правом ОСОБА_7 , а питання ігнорування ОСОБА_7 суспільних цінностей, з урахуванням законопроекту про декриміналізацію порнографії, оціночне.

В даному випадку, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 відкрито та неприховано рекламував у мережі «Інтернет» свої послуги професійного фотографа, у тому числі у стилі «популярного жанру НЮ» фотографував, у тому числі оголених жінок у різних формах та видах по їх бажанню, створював та зберігав архіви (каталоги) викладав «еротичне фото» у мережу, працював з «клієнтурою»

Тобто ОСОБА_7 надав послуги фотографа і працював на замовлення, однак зберігання та розповсюдження порнографії заборонено законом, а питання декриміналізації дискусійне.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що однозначно стверджувати про суспільну небезпечність ОСОБА_7 , як особи для суспільства, підстав не має.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, у апеляційній скарзі не наведено і за наслідками апеляційного розгляду таких підстав не встановлено.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Разом з цим, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням закон визначає переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, яке ґрунтується на оцінці даних про вчинене кримінальне правопорушення, мету й мотиви, тривалість та інтенсивність протиправної поведінки тощо.

Істотне значення для вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в основних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів; наскільки його ціннісні орієнтири та поведінка збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічна характеристика винуватого та інше.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, його особу, не визнання вини та відсутність щирого каяття є безпідставними і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не вбачає.

Разом з цим, апеляційна скаргам прокурора в частині неправильного вирішення питання про речові докази, а саме мобільного телефону підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_7 використовував мобільний телефон для зберігання з метою розповсюдження порнографічної продукції є знаряддям злочину, який підлягає конфіскації (п.1 ч.9 ст. 100 КПК), а не поверненню, як зазначено в оскаржуваному вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково..

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 листопада 2024 року в кримінальному провадженні № 0000418 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.301 та ч.3 ст.301 КК України - змінити в частині вирішення питання про речові докази.

Мобільний телефон «iPhone 12, моделі-MGJ63HN/A, серійний номер НОМЕР_1 , імеі НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_7 -конфіскувати в дохід держави.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4