Номер провадження: 11-сс/813/901/24
Справа № 490/8051/21 1-кс/490/38/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

заявника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції розгляду апеляційної скарги заявника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Центрального райсуду м. Миколаєва від 19 лютого 2024 року про відмову у задоволені скарги на бездіяльність посадових осіб Миколаївської обласної прокуратури, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР),

установив:

Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволені скарги ОСОБА_7 на бездіяльність службових осіб Миколаївської обласної прокуратури, яка полягала у невнесенні відомостей до ЄРДР за його заявою від 08 серпня 2021 року про вчинення певними суддями Миколаївської області та прокурором Миколаївської області прокуратури злочинних дій, які, на його думку, полягають у використанні свого службового становища та посади з метою отримання ними неправомірної вигоди.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його скаргу у повному обсязі.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2024 року визначено колегію суддів для розгляду вказаного апеляційного провадження в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів учасників-колегії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

До початку розгляду справи, заявник ОСОБА_7 заявив відвід колегії суддів на підставі ч.1 ст. 75 КПК України, оскільки вказані судді зловживають своїм службовим становищем з корисних мотивів приховуючи свої злочини, по даним обставинам подані відповідні скарги, та прокурору на підставі ч. 1 ст. 77 КПК України, оскільки є кримінальне провадження де прокурор можливо є співучасником.

Прокурор ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення відводів, вважав їх необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши пояснення учасників процесу, проаналізувавши доводи заяви заявника ОСОБА_7 та матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

За приписами ст. 80 КПК України відвід судді може бути заявлений на підставах, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України.

Відповідно до ст. 75 КПК України виключається участь судді в кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Статтею 76 КПК України передбачена недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, а саме, якщо суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Положення ч.ч. 2 та 5 ст. 80 КПК України встановлюють, що за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

ЄСПЛ у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011, заява №23465/03), зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Згідно з практикою ЄСПЛ, потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від розгляду справи. При чому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Враховуючи, що матеріали провадження не містять даних, які б свідчили про наявність безумовних підстав для відводу колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , які передбачені положеннями діючого кримінального процесуального законодавства, а наведені в усній заяві ОСОБА_7 підстави не підтверджені, тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення заявленого ОСОБА_7 невмотивованого відводу колегії суддів.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом встановлено вичерпний перелік обставин для відводу, проте, обставини на які, посилається ОСОБА_7 , як на підстави для відводу суддів, не ґрунтується на положеннях процесуального закону.

За таких обставин, наведені в заві ОСОБА_7 про відвід суддів доводи апеляційний суд визнає необґрунтованими, а тому, приймаючи до уваги відсутність підстав, визначених п. 4 ч. 1 ст. 75, 76 КПК України, для задоволення відводу, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні заявленого відводу.

Крім того, положення ч. 1 ст. 77 КПК України визначають вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні.

Зокрема, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, прокурору може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

В свою чергу, згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Апеляційний суд звертає увагу, що для відводу прокурора необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути мотивовані та відповідати підставам для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заявником ОСОБА_7 не наведено жодних обставин, які передбачені ст. 77 КПК України та які б виключали участь прокурора у розгляді провадження.

Інших доводів на підтвердження своєї позиції щодо неможливості участі прокурора ОСОБА_6 в апеляційному розгляді заявник ОСОБА_7 не навів.

Колегія суддів дійшла переконання, що доводи ОСОБА_7 щодо неможливості подальшої участі прокурора в апеляційному розгляді не ґрунтуються на вимогах закону, тому заява про відвід прокурора ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 77, 80, 81, 376, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Заяву заявника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3