Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/126/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2025 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Чемерпіль Гайворонського району Кіровоградської області, маючого середню освіту, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.135, ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 ст.135КК України в виді позбавлення волі на строк 5років;

за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна.

Зараховано в строк призначеного ОСОБА_9 покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 18.02.2021 року до дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_9 7109,70 грн. - за проведення судових експертиз.

Також вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та завідоме залишення без допомоги особи, яка перебувала в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану, яку він сам поставив в небезпечний для життя стан, внаслідок чого наступила смерть потерпілого, за наступних обставин.

ОСОБА_9 , не маючи достатнього для його потреб та існування джерела прибутку, керуючись корисливими спонуканнями, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом, належним раніше знайомому ОСОБА_10 .

З цією метою, 12.02.2021 р., близько 19 год., з метою виконання свого злочинного умислу, він прибув за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де, зайшовши до приміщення будинку, та вигадавши терміновий привід, попрохав ОСОБА_10 дати йому в користування належний йому автомобіль марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 . ОСОБА_10 , на прохання ОСОБА_9 відмовив, однак повідомив, що дасть свій автомобіль лише при умові, якщо він поїде із ОСОБА_9 , в якості пасажира.

ОСОБА_9 вирішив погодитися із запропонованими умовами. ОСОБА_9 , сівши за кермо належного ОСОБА_10 автомобіля марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхав кататися на вказаному автомобілі, при цьому останній сидів на пасажирському сидінні поряд з ОСОБА_9 .

Цього ж дня, а саме 12.02.2021 р. у період часу з 21 год. по 24 год., більш точний час під час не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на автомобілі заїхали на територію Заваллівського графітового кар`єру, що розташований між с.Жакчик та смт.Завалля, Голованівського району Кіровоградської області, де, зупинившись біля обриву кар`єру, ОСОБА_9 діючи умисно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , силоміць витягнув його з автомобіля та за допомогою рук та ніг наніс декілька ударів в область життєво-важливих органів - голови, тулубу та кінцівок потерпілого, в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на землю.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 11 від 09.03.2021 та № 11-1 від 17.05.2021 в результаті протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини з переломами 4, 5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 6-7 ребер зліва по передньо-паховій лінії, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, та множинних синців, саден обличчя, тулубу та кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як наслідок ОСОБА_10 , після отриманих тілесних ушкоджень був різко обмежений у самостійному пересуванні.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_9 вважав за необхідне задля заволодіння автомобілем марки ВАЗ модель 211440, 2013 року випуску, вартість якого згідно висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/2437-АВ 22.03.2021 складає 103560 грн., залишивши ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 103560 гривень. Таким чином ОСОБА_9 своїми умисними, протиправними діями вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.289 КК України.

Окрім цього ОСОБА_9 , 12.02.2021 р., близько 19 год., з метою виконання свого злочинного умислу, прибув за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де, зайшовши до приміщення будинку, та вигадавши терміновий привід, попрохав ОСОБА_10 дати йому в користування належний йому автомобіль марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 . ОСОБА_10 , на прохання ОСОБА_9 відмовив, однак повідомив, що дасть свій автомобіль лише при умові, якщо він поїде із ОСОБА_9 , в якості пасажира.

ОСОБА_9 вирішив погодитися із запропонованими умовами. ОСОБА_9 , сівши за кермо належного ОСОБА_10 автомобіля марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхав кататися на вказаному автомобілі, при цьому останній сидів на пасажирському сидінні поряд з ОСОБА_9 .

Цього ж дня, а саме 12.02.2021 р. у період часу з 21 год. по 24 год., більш точний час не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на автомобілі заїхали на територію Заваллівського графітового кар`єру, що розташований між с.Жакчик та смт.Завалля, Голованівського району, Кіровоградської області, де, зупинившись біля обриву кар`єру, ОСОБА_9 діючи умисно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , силоміць витягнув його з автомобіля та за допомогою рук та ніг наніс декілька ударів в область життєво-важливих органів - голови, тулубу та кінцівок потерпілого, в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на землю.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 11 від 09.03.2021 та № 11-1 від 17.05.2021 в результаті протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини з переломами 4, 5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 6-7 ребер зліва по передньо-паховій лінії, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, та множинних синців, саден обличчя, тулубу та кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як наслідок ОСОБА_10 , після отриманих тілесних ушкоджень був різко обмежений у самостійному пересуванні. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 утворились пожиттєво , незадовго до смерті та причинного зв"язку з настанням смерті не мають. Тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_10 у вигляді закритої тупої травми грудної клітки з переломом ребер зліва, множинних синців обличчя , тулуба , кінцівок могли утворитись , як від ударів кулаками рук так і взутими ногами.

ОСОБА_9 достовірно знаючи та усвідомлюючи те, що своїми діями поставив потерпілого ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан, в якому той був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок травмування та низької температури навколишнього природнього середовища. Однак, не зважаючи на це, ОСОБА_9 не вжив заходів для надання будь-якої допомоги потерпілому, не звернувся за допомогою до інших осіб, маючи об`єктивну можливість це зробити, покинув ОСОБА_10 в небезпечному місці, в небезпечний час, за небезпечних погодних умов, в безпорадному стані, залишив місце пригоди, залишивши потерпілого в небезпеці, після чого останній ймовірно внаслідок дезорієнтації скотився з обриву вздовж схилу Заваллівського графітового кар`єру, де невдовзі помер від переохолодження. У відповідності до висновку судово-медичної експертизи №11-1 від17.05.2021 року, враховуючи погодні умови в ніч з 12.02.2021 року на 13.02.2021 року /10.8 градусів морозу/ можна припустити, що ОСОБА_10 після отриманих тілесних ушкоджень прожив деякий невеликий проміжок часу (від декількох десятків хвилин до години). Смерть ОСОБА_10 настала від переохолодження, внаслідок дії низької температури.

При цьому, ОСОБА_9 , хоча і не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності у виді смерті ОСОБА_10 , однак повинен був і міг їх передбачити.

Таким чином, ОСОБА_9 , своїми умисними, протиправними діями завідомо залишив без допомоги особу, яка перебувала в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану, яку він сам поставив в небезпечний для життя стан , внаслідок чого наступила смерть потерпілого, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.135 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з п.6 ч.2 ст. 115 КК України на ч.3 ст.135 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

Час відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення вироку, зарахувавши йому, на підставі ч. 5 ст.72 КК України, в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі - період з 18.02.2021 (тобто з моменту його фактичного затримання у порядку ст. 208 КПК України та початку строку попереднього ув`язнення) по 15.11.2024 (що, є днем ухвалення вироку та кінцевим строком попереднього ув`язнення).

Свої вимоги мотивує тим, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за п.6 ч.2 ст. 115 КК України, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Так, органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, за який тому було пред`явлено обвинувачення.

Судом достовірно встановлено той факт, що потерпілого було знайдено в резинових шльопанцях та без верхнього одягу в зимній період (на день вбивства 8,8 градусів морозу) на схилі кар`єру, який знаходився на значній відстані від населеного пункту. При цьому потерпілий ОСОБА_10 мав хворобу ніг та фактично не мав змоги вибратися з кар`єру та дістатися до найближчого населеного пункту чи отримати допомогу іншим чином.

При цьому судом фактично проігноровано той факт, що дані обставини склалися саме на підставі дій обвинуваченого ОСОБА_9 , який самостійно, перебуваючи за кермом автомобіля потерпілого, привіз останнього до кар`єру де скинув ОСОБА_10 зі схилу з метою заволодіти належним йому автомобілем.

Фактично ОСОБА_9 вчинив всі дії, які вважав за потрібне для доведення свого злочинного умислу на вбивство до кінця. Він вважав, що штовхаючи ОСОБА_10 до кар`єру самого поштовху буде достатньо, оскільки ОСОБА_10 , будучи лише в шльопанцях та без теплого одягу може померти від самого падіння, ударів при падінні та переохолодження. В даному випадку так і сталося.

Ще одним доказом на підтвердження саме умисного вбивства є той факт, що після скидання в кар`єр потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_9 вільно почав розпоряджатися майном яким він заволодів - декілька днів відкрито їздив на автомобілі і лише після питань від родичів загиблого вирішив продати автомобіль.

Тобто, в даному випадку, дії обвинуваченого були спрямовані саме на позбавлення життя потерпілого з метою подальшого безперешкодного володіння та розпорядження його майном, а тому, його дії необхідно кваліфікувати за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Посилання суду на недопустимість слідчого експерименту є необґрунтованими та такими, що суперечать нормам КПК України та судовій практиці.

Так, колегією суддів прийнято рішення про недопустимість слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 по причині технічної неможливості дослідження відеофайлу, який збережено на карті пам`яті та є додатком до протоколу слідчого експерименту. При цьому не зрозуміло в чому саме склалася технічна неможливість відкриття носія пам`яті, що саме стало причиною (відсутність карт рідера, відповідного програмного забезпечення, розмагнічена карта пам`яті тощо).

При цьому, в матеріалах кримінального провадження протокол проведення слідчого експерименту від 20.02.2021 займає 6 сторінок з яких: 5 сторінок з повним викладенням хронології дій та пояснень, які надавав підозрюваний і на останній 6 сторінці приклеєний конверт з написом додаток до протоколу слідчого експерименту - флеш карта з відеозаписом. При цьому вказана слідча дія проведена з дотриманням всіх процесуальних вимог із залученням понятих, відповідних спеціалістів, а також захисника обвинуваченого від яких жодних и зауважень до слідчої дії не висловлено, що в свою чергу спростовує доводи суду про порушення принципу сприяння захисту.

Крім того, посилання суду що обвинувачений не позбавлений права давати неправдиві покази не є підставою, передбаченою КПК України, для виключення протоколу слідчого експерименту з доказів пред`явленого обвинувачення, оскільки саме протокол слідчого експерименту є доказом, а відеозапис його проведення, лише додатком до нього.

Схожа ситуація склалася з висновком судово-психологічної експертизи №1273/1274/21-27 від 23.04.2021 щодо щирості наданих підозрюваним ОСОБА_9 показів, в тому числі під час слідчого експерименту. В даному випадку суд фактично вийшов за межі своїх повноважень та відкинув висновок експерта, оскільки не зміг переглянути відеозапис слідчого експерименту, який надавався експерту для дослідження. При цьому суд знову проігнорував вимоги КПК та той факт, що висновок експерта є окремим самостійним процесуальним джерелом доказів.

Крім того, прокурор зазначає, що зважаючи на обставини та тяжкість вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого, призначене останньому остаточне покарання суперечить вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та призводить до безкарності та неспроможності державою виконання власних Законів.

Зокрема, судом під час ухвалення вироку не враховано тяжкість вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, один з яких, відповідно до статті 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів; тяжкі та невідворотні наслідки вчиненого злочину у вигляді смерті людини, при тому, що відповідно до статті З Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Судом також не у повній мірі враховано обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у вчиненні умисного вбивства не визнав, незважаючи на його повне викриття у скоєному злочині сукупністю наданих до суду доказів у справі; не виразив жодного каяття по відношенню до скоєного, а отже жодних належних висновків для себе не зробив.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини справи, тяжкість вчинених правопорушень та дані про особу обвинуваченого, прокурор вважає, що призначення обвинуваченому покарання є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Виходячи з наведеного, на думку сторони обвинувачення суд першої інстанції належним чином не надав оцінки доказам обвинувачення, в порушення вимог ст. 94 КПК України всебічно, повно та об`єктивно не дослідив всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок змінити та визнати ОСОБА_9 винуватим за ч. 3 ст. 135 КК України та призначити йому покарання у виді 4,5 (чотири років та 6 місяців) роки позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 1 ст. 289 КК України і призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4,5 (чотири роки та 6 місяців) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувати в строк призначеного ОСОБА_9 покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 18.02.2021 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що він не погоджувався з кваліфікацією сторони обвинувачення дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 289, п.6 ч. 2 ст. 115 КК України та не погоджується з призначеною мірою покарання.

Суд в ході судового слідства дійшов до висновків і перекваліфікував дії ОСОБА_9 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 3 ст. 135 КК України, однак залишив ч. 3 ст. 289 КК України, призначивши йому у відповідності до санкцій, покарання.

Захисник погоджується з тим, що в діях ОСОБА_9 є склад злочин у передбаченим ч. 3 ст. 135 КК України, однак категорично не погоджується з кваліфікацією за ч. 3 ст. 289 КК України.

На думку сторони захисту суд дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, або проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи, підлягає скасуванню в частині невірної кваліфікації дій ОСОБА_9 щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та в зв`язку з цим тяжкості покарання передбаченого саме цією частиною КК України.

Так, в ході судового слідства колегія суддів дійшла висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, а його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Проте, захист вважає, що такі висновки суду не базуються на матеріалах провадження, є припущенням, які не базуються на доказах.

Вищевказані обставини про які вказує суд спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_9 , а також тими ж самими матеріалами справи, зокрема і висновками експерта.

Сторона обвинувачення не встановила точного місця падіння з дороги, (рівного місця) в кар`єр, місця контакту тіла ОСОБА_10 з поверхнею землі в кар`єрі. Лише точно встановлено місце виявлення тіла трупа ОСОБА_10 . В якому місці потерпілий зконтактував з поверхнею землі, якого прискорення набуло тіло потерпілого до зіткнення не встановлено, а воно фактично набуло прискорення про що стверджує й експерт.

Сторона захисту наполягає, що жодного доказу виникнення умислу у обвинуваченого ОСОБА_9 щодо заволодіння автомобілем потерпілого до моменту виникнення бійки і наміру втекти з місця бійки, сторона обвинувачення не надала.

Так, по-перше, незадовго до вчинення злочину, вже під час здійснення керування авто обвинуваченим разом з потерпілим, їх помічають та з ними спілкуються працівники поліції, та й не просто працівники поліції, серед таких поліцейських є особа яка особисто з ними знайомий.

Крім того, свідок ОСОБА_11 (поліцейський) показав, що незадовго до скоєння злочину йому телефонував ОСОБА_9 , та просив про допомогу, оскільки було слизько і він з`їхав з дороги. Той направив йому на допомогу ОСОБА_12 .

Допитаний свідок ОСОБА_13 показав, що йому перетелефонував ОСОБА_14 , який попросив його надати допомогу водієві на окружній, якого знесло з дороги. Він разом з своєю дівчиною приїхав на окружну, зустрів двох чоловіків які пхали авто, де й надав їм допомогу.

По - друге, перед злочином обвинувачений та потерпілий контактують з великою кількістю людей, зокрема на АЗС, які допитувались різними складами суддів.

Дослідивши особу обвинуваченого, захист не знайшов тих обстави, які свідчили про те, що він є особою без будь-яких «гальм», не адекватною особою, який незважаючи на обставини викладенні вище, не застосувавши будь-яких дій для конспірації, продовжує свою злочинну поведінку та завершує її. Обвинувачений ОСОБА_9 точно знає, що він може бути викритий працівниками поліції, які б встановили відразу хто був останній у спілкуванні з потерпілим, хто з ним проводив час, хто був за кермом авто.

Сам ОСОБА_9 це заперечує, а інших доказів прокурор не надав. Тобто дій які б вказували на підготовку до вчинення злочину обвинуваченням не здобуто, а судом не встановлено.

Крім того стороною обвинувачення не встановлено часу виникнення умислу на розпорядженням викраденим майном. Саме ця обставина на думку сторони захисту свідчила про виникнення намірів на скоєння злочину з корисливих мотивів. В ході допиту як свідка ОСОБА_15 , який придбав викрадений автомобіль та обвинуваченого ОСОБА_9 , будь-якої домовленості між ними ще до вчинення злочину не існувало. Корисливий мотив, а саме умисел на розпорядження авто, виник через декілька днів після заволодіння ним.

В ході розгляду справи характеризуючи дані щодо потерпілого ОСОБА_10 не збирались, не встановлено який спосіб життя він вів ще до зустрічі з ОСОБА_16 . А як так трапилось, що ОСОБА_10 , який є батьком та братом потерпілих, син для свідка, 4 доби був відсутній вдома, а ніхто не кинувся його шукати.

Тобто обставини справи вказують на те, що такі випади могли бути в минулому і рідня ігнорувала таку поведінку потерпілого. Тобто він міг з знайомими вживати алкогольні напої та не ночувати за місцем проживання, і це було для них звичним. На переконання захисника часте вживання алкогольних напоїв приводить до агресивної поведінки людини яка на найменший подразник або незгоду, а також і без будь-яких причин починають себе вести агресивно стосовно оточуючих, що призводить до виникнення бійок. І в такому стані така особа може себе навіть не контролювати. Тому між потерпілим ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_9 могла раптово виникнути бійка де ініціатором міг бути потерпілий. При цьому захисник зауважує, що стороною обвинувачення іншого не доведено.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження провівши судове слідство за клопотанням прокурора, і перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.п. 1, 2, 4 ч. 1, ст. 409, КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 289, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто умисного протиправного відкритого заволодіння транспортним засобом, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а також у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з корисливих мотивів.

Суд першої інстанції, перевіривши зібрані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши їх та надавши їм відповідну правову оцінку, не погодився із такою правовою кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність перекваліфікації його дій з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 3 ст. 135 КК України, тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебувала в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану, яку він сам поставив в небезпечний для життя стан, внаслідок чого наступила смерть потерпілого.

Проте, із такими висновками місцевого суду не погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Суспільна небезпека кримінального правопорушення, передбаченого ст. 135 КК, полягає у тому, що людина, яка має можливість надати допомогу іншій людині і тим самим врятувати її від смерті або настання інших тяжких наслідків, не робить цього, що свідчить про низькі моральні якості цієї особи. Злочинність такої бездіяльності підвищується, якщо особа сама поставила іншу особу в небезпечний для життя стан або причетна до події, через яку особа опинилася в такому стані.

Об`єктивна сторона залишення в небезпеці характеризується двома видами злочинної бездіяльності: 1) бездіяльність-невтручання, що полягає у невиконанні особою обов`язку щодо надання необхідної допомоги потерпілому, який перебуває у небезпечному для життя стані й позбавлений можливості вжити заходів для самозбереження, коли небезпека виникла незалежно від суб`єкта цього злочину; 2) змішана бездіяльність бездіяльність щодо надання допомоги потерпілому особою, яка сама поставила його в небезпечний для життя стан.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 135 КК, завжди характеризується прямим умислом щодо самого діяння. Що стосується наслідків, ставлення суб`єкта злочину до них завжди характеризується необережністю (злочинною недбалістю чи злочинною самовпевненістю).

Вольовий момент вчинення злочину, передбаченого ст. 135 КК, полягає у небажанні суб`єкта злочину надати допомогу безпорадній особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними (прагнення уникнути кримінальної відповідальності, небажання обтяжувати себе, байдуже ставлення до долі іншої людини, егоїзм, небажання допомогти через брак часу, неприязнь до потерпілого, легкодухість, ревнощі, помста тощо), але на кваліфікацію вони не впливають.

Моментом закінчення злочину є ухилення від надання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Варто зазначити, що для кваліфікації злочину не має значення, чи відвернула би надана винною особою допомога завдання шкоди життю або здоров`ю особи. Навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не була здатна відвернути смерть людини, особа, яка залишила потерпілого в небезпеці, несе відповідальність за ст. 135 КК. Для кваліфікації дій винного за цією нормою кримінального закону не має значення і те, що хтось інший надав чи намагався надати допомогу залишеному в небезпеці.

Разом з цим, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 115 КК України, характеризується діянням у виді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком. З суб`єктивної сторони це правопорушення характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом, кожен із яких може бути як визначеним, так і не визначеним), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини, як тоді, коли особа бажає, так і тоді, коли вона, хоч і не бажає, але свідомо припускає її настання.

Колегія суддів зауважує, що питання про умисел необхідно вирішувати з урахуванням сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їхніх стосунків.

Відмінність між вбивством та залишенням у небезпеці полягає в намірі та результаті: вбивство це умисне позбавлення життя іншої людини (закінчений злочин, коли настала смерть), тоді як залишення в небезпеці це ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані та не може самостійно подбати про себе, хоча така допомога могла бути надана. Ключова різниця в тому, що при вбивстві є прямий умисел на позбавлення життя, а при залишенні в небезпеці умисел на ненадання допомоги.

При правовій оцінці вчиненого умисного вбивства необхідно враховувати всі ознаки об`єктивної сторони, зокрема час, місце, обстановку та спосіб, задля відмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 КК та ч. 3 ст. 135 КК через їх схожість за ознаками складу. Ці конкретні обставини можуть вплинути на встановлення того факту, що винна особа бажала чи мала непрямий умисел на заподіяння смерті особі.

Наприклад, залишення особи за наявності холодної погоди, у нелюдному місці та у вечірній час доби може вказувати на усвідомлення можливої смерті особи та розцінюватися, як спосіб вчинення умисного вбивства.

При цьому, важливе значення має встановлення форми вини щодо тяжких наслідків: якщо винний не бажав, але міг передбачити настання смерті (необережність), його дії кваліфікуватимуться за статтею 135 КК. Якщо ж буде доведено, що він, залишаючи потерпілого, усвідомлював можливість його смерті і бажав її настання або свідомо допускав, то дії можуть бути кваліфіковані, як умисне вбивство.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 , не маючи достатнього для його потреб та існування джерела прибутку, керуючись корисливими спонуканнями, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом, належним раніше знайомому ОСОБА_10 .

З цією метою, 12.02.2021 р., близько 19 год., з метою виконання свого злочинного умислу, він прибув за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де, зайшовши до приміщення будинку, та вигадавши терміновий привід, попрохав ОСОБА_10 дати йому в користування належний йому автомобіль марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 . ОСОБА_10 , на прохання ОСОБА_9 відмовив, однак повідомив, що дасть свій автомобіль лише при умові, якщо він поїде із ОСОБА_9 , в якості пасажира.

ОСОБА_9 вирішив погодитися із запропонованими умовами. ОСОБА_9 , сівши за кермо належного ОСОБА_10 автомобіля марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхав кататися на вказаному автомобілі, при цьому останній сидів на пасажирському сидінні поряд з ОСОБА_9 .

Цього ж дня, а саме 12.02.2021 р. у період часу з 21 год. по 24 год., більш точний час під час не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на автомобілі заїхали на територію Заваллівського графітового кар`єру, що розташований між с.Жакчик та смт.Завалля, Голованівського району, Кіровоградської області, де, зупинившись біля обриву кар`єру, ОСОБА_9 діючи умисно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , силоміць витягнув його з автомобіля та за допомогою рук та ніг наніс декілька ударів в область життєво-важливих органів - голови, тулубу та кінцівок потерпілого, в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на землю.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 11 від 09.03.2021 та № 11-1 від 17.05.2021 в результаті протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини з переломами 4, 5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 6-7 ребер зліва по передньо-паховій лінії, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, та множинних синців, саден обличчя, тулубу та кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як наслідок ОСОБА_10 , після отриманих тілесних ушкоджень був різко обмежений у самостійному пересуванні.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_9 вважав за необхідне задля заволодіння автомобілем марки ВАЗ модель 211440, 2013 року випуску, вартість якого згідно висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/2437-АВ 22.03.2021 складає 103560 грн., залишивши ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 103560 гривень

Крім цього, 12.02.2021 близько 19 год. 00 хв. більш точний час під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 перебував за місцем проживання ОСОБА_10 , що за адресою: АДРЕСА_3 , де вигадавши терміновий (надуманий) привід, попрохав ОСОБА_10 дати йому в користування належний йому автомобіль марки ВАЗ модель 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

ОСОБА_10 , на прохання ОСОБА_9 відмовив, однак повідомив, що дасть свій автомобіль лише при умові, якщо він поїде із ОСОБА_9 , в якості пасажира. Обурившись відмовою ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вирішив погодитися із запропонованими умова, та з метою полегшення заволодіння автомобілем ОСОБА_10 вирішив вчинити вбивство останнього за зручної нагоди.

Виконуючи свій злочинний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_10 з метою заволодіння автомобілем останнього, ОСОБА_9 сівши за кермо належного ОСОБА_10 автомобіля марки ВАЗ 211440, реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхав кататися на вказаному автомобілі, підшукуючи слушне місце для скоєння вбивства ОСОБА_10 , при цьому останній сидів на пасажирському сидіння поряд з ОСОБА_9 .

Цього ж дня, а саме 12.02.2021 у період часу з 21 год. 00 хв. по 24 год. 00 хв., більш точний час під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі останнього приїхали на територію Заваллівського графітового кар`єру, що розташований між с. Жакчик та смт. Завалля, Голованівського (колишнього Гайворонського) району, Кіровоградської області, де зупинившись біля обриву кар`єру, вирішив позбавити життя ОСОБА_10 , скинувши останнього з обриву вказаного кар`єру.

З цією метою, ОСОБА_9 діючи умисно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вбивство ОСОБА_10 з метою незаконного заволодіння його транспортним засобом, силоміць витягнув ОСОБА_10 з автомобілю та за допомогою рук та ніг наніс декілька ударів в область життєво-важливих органів - голови, тулубу та кінцівок потерпілого, в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на землю.

Після чого ОСОБА_9 , розуміючи, що нанесенні тілесні ушкодження ОСОБА_10 , є не достатніми для настання суспільно-небезпечного наслідку у вигляді смерті потерпілого, підтягнув останнього до верхньої точки схилу кар`єру, де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достеменно знаючи, що падіння з обриву вздовж даного схилу довжиною близько 30 метрів, що має гострий кут нахилу усіяного уламками твердих гірських порід та різного за розмірами та формою каміння з гострими та тупими кутами, призведе до отримання травм несумісних із життя, бажаючи настання єдиного злочинного результату у вигляді смерті ОСОБА_10 зіштовхнув останнього з обриву.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 11 від 09.03.2021 та № 11-1 від 17.05.2021 в результаті протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини з переломами 4, 5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 6-7 ребер зліва по передньо-паховій лінії, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, та множинних синців, саден обличчя, тулубу та кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як наслідок ОСОБА_10 , після отриманих тілесних ушкоджень був різко обмежений у самостійному пересуванні.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_9 вважав за необхідне задля заволодіння автомобілем марки ВАЗ модель 211440, 2013 року випуску, вартість якого згідно висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/2437-АВ 22.03.2021 складає 103560 грн., та вбивства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 103560 гривень.

18.02.2021 працівниками поліції проведено огляд місця події на території Заваллівського графітового кар`єру під час якого на глибині близько 5 метрів на вертикальному відвалі в одній із земляних ніш обриву, було виявлено труп ОСОБА_10 .

Смерть ОСОБА_10 , настала від переохолодження, внаслідок дії низької температури.

Виходячи з встановлених обставин даної справи, апеляційний суд зазначені вище дії ОСОБА_9 кваліфікує за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з корисливих мотивів, а також за ч.3 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто умисне протиправне відкрите заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Так, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, вважав себе винуватим лише у тому, що незаконно заволодів транспортним засобом. При цьому не заперечував що він був раніше знайомий з потерпілим ОСОБА_10 . Пояснював, що в день події, коли це саме відбулось не пам`ятає, пам`ятає лише те, що це було в 2021 році, він прийшов додому до ОСОБА_10 та пропросив, щоб той відвіз його додому. ОСОБА_18 на той час вже був випивший. ОСОБА_18 вигнав його автомобіль і вони поїхали. Спочатку вони заїхали в магазин і він купив потерпілому напій "Рево". Передав його потерпілому та запропонував, щоб той пересів на пасажирське сидіння і пив напій, а він поведе даний автомобіль далі. Вони ще заїхали до банкомату та на заправку. Всі витрати ніс ОСОБА_19 . Приїхавши додому до ОСОБА_19 , вони разом сіли до автомобіля та ОСОБА_19 повідомив, що він вивезе його до дороги, а сам повернеться пішки. На що потерпілий заперечив та почав його штовхати. Тоді він зупинився на узбіччі, вийшов з автомобіля, і пішов до пасажирської дверки. З автомобіля вийшов ОСОБА_18 та кинувся до нього битись, тоді він вдарив його декілька разів в область голови та тулуба і той впав, після чого він вдарив його декілька разів ногами. ОСОБА_19 сказав йому вставати, а той почав йому погрожувати. Тоді ОСОБА_19 сів до автомобіля, залишивши ОСОБА_18 , поїхав додому. На наступний день він разом з цивільною дружиною поїхав в с. Бандурове, де пробув декілька днів. Потім йому зателефонували працівники поліції та запитали про ОСОБА_18 , а оскільки він налякався, сказав їм що перетелефонує. А сам вирішив позбутись автомобіля. Тоді він вирішив продати його знайомому ОСОБА_20 , бо знав, що той скуплює автомобілі. Та він обміняв його з доплатою на Опель. Розкаюється в скоєному, шкодує про наслідки та просить суворо не карати.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини, вина ОСОБА_21 , повністю підтверджується наступними дослідженими у судовому засіданні доказами.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснив, що він є працівником поліції. В переддень скоєння злочину він разом з ОСОБА_11 здійснював відпрацювання за вказівкою керівництва с. Завалля. В темну пору доби вони побачили автомобіль, який рухався по дорозі, як їм здалося з великою швидкістю. Тоді вони почали рухатись за автомобілем і зупинили його. Коли автомобіль зупинився, то вони побачили що за кермом сидів ОСОБА_21 , а на пасажирському сидінні перебував потерпілий, який, як їм здалося перебував в стані алкогольного сп`яніння. Він був в свідомості, розмовляв, видимих пошкоджень не мав. Жодних скарг, претензій чи заяв в сторону водія він не робив. Вони перевірили документи, які були в порядку і роз`їхались. Через деякий час було заявлено до правоохоронних органів, що потерпілий зник. Через кілька днів було знайдено потерпілого мертвим.

Свідок ОСОБА_11 дав аналогічні ОСОБА_22 свідчення та доповнив, що оскільки він тривалий час працював дільничним офіцером в селищі Завалля, то він добре знав його жителів, а вони знали його. Із потерпілим, із обвинуваченим вони були добре знайомі. Числа він не пам`ятає, але це було в числах скоєння злочину, йому зателефонував ОСОБА_21 та попросив про допомогу, оскільки було слизько і він з`їхав з дороги. Тоді він подзвонив до ОСОБА_13 та попросив його, щоб той виїхав та допоміг ОСОБА_21 .. Коли він дізнався, що потерпілий зник, він подзвонив ОСОБА_21 та попросив про зустріч. Однак, останній його постійно обманював і перепризначав зустріч кожного разу в інших місцях. Тоді він і зрозумів, що ОСОБА_21 може бути причетний до зникнення потерпілого, а згодом і до його смерті. Через деякий час ОСОБА_21 розшуком було затримано.

Свідок ОСОБА_13 , пояснив районному суду, що ні обвинуваченого ні потерпілого він не знав. До нього в переддень скоєння злочину зателефонував ОСОБА_11 та попрохав щоб він виїхав на окружну та допоміг водієві, якого знесло з дороги. Було темно і він разом з дівчиною поїхали туди. В машині було двоє чоловіків, обидва вони штовхали автомобіль. Потім під`їхав ще один чоловік на позашляховику, і він також допомагав. Коли машина була повернута на дорогу, вони роз`їхались. Він поїхав на вахту, а через деякий час його мама повідомила його про зникнення потерпілого. Він зателефонував поліцію та повідомив, про те що він надавав допомогу на дорозі.

Свідок ОСОБА_23 в районному суді показав, що він разом з дружиною утримує магазин. Якось пізнього вечора, в який саме день він не пам`ятає, на автомобілі, який належав покійному потерпілому приїхав ОСОБА_19 . Це було до вбивства, бо пізніше він дізнався про смерть ОСОБА_10 та про те, що шукають ОСОБА_9 . Оскільки було дуже пізно, він різко висловився в адресу ОСОБА_9 .. Чи був хтось в автомобілі він не знає, оскільки було темно і ніхто не виходив. Що автомобіль, яким приїхав ОСОБА_9 , належав покійному потерпілому він стверджує, бо дружив з покійним, а автомобіль опізнав за номерами.

Свідок ОСОБА_24 повідомила, що вони разом з чоловіком утримують магазин. В який саме день вона не пам`ятає, до них в магазин прийшов обвинувачений, якого вона знала, як односельця та захотів в борг придбати кави. Вона йому відмовила. Тоді до магазину зайшов ОСОБА_25 та розплатився за обвинуваченого і вони разом вийшли на вулицю, більше вона його не бачила. Однак, чоловік їй повідомив, що обвинувачений пізно ввечері приходив ще раз, однак, він його не обслуговував.

Свідок ОСОБА_26 повідомила суду, що особисто з обвинуваченим вона не знайома, але раніше вона його бачила. Оскільки минуло багато часу конкретні обставини вона згадати не може, однак пам`ятає, що на заправку де вона працює касиром близько трьох років назад приїздила машина, що належала ОСОБА_10 . Через перебіг часу вона не пам`ятає, хто був за кермом, хто оплачував бензин. Інші обставини їй не відомі.

Свідок ОСОБА_27 повідомив суду, що він з обвинуваченим раніше спільно працювали. Коли саме він не пам`ятає, до нього на чергування на підприємство приїхав обвинувачений та попросився заночувати. Оскільки це була зима і було дуже холодно. Вони запалили пічку та згадували минуле, потім полягали спати. А вранці обвинувачений поїхав. Він приїздив на автомобілі Опель сірого кольору. Він часто їздив на різних автомобілях. Ще до цього випадку він приїздив до нього з ОСОБА_28 . Тоді вони розпивали спиртні напої і хлопці поїхали. Більш нічого повідомити він не може.

Свідок ОСОБА_28 суду пояснив, що коли саме він не пам`ятає, однак це було за кілька днів до затримання до нього приїхав додому обвинувачений і запропонував посидіти. Тоді вони поїхали до магазину, взяли випивку, закуску і поїхали до ОСОБА_29 , який чергував. Там вони посиділи, випивали розмовляли, а потім повернулися до нього додому. Полягали спати, а вранці ОСОБА_9 поїхав. Більше він його не бачив.

Свідок ОСОБА_30 суду пояснив, що він є родичем потерпілого, померлий був його зятем, тобто чоловіком його молодшої сестри. Коли це було він не пам`ятає, але близько трьох років тому він зайшов до магазину, було дуже холодно і він вирішив взяти каву. Побачив там ОСОБА_9 , який просив у борг. Тоді він його пригостив, вони разом вийшли на вулицю і пішли в напрямку перехрестя. По дорозі ОСОБА_9 хтось зателефонував і він пішов вперед. ОСОБА_9 наздогнав його, а потім дійшовши до перехрестя, вони розійшлись, ОСОБА_9 йому повідомив, що його зараз забере машина. Хто його забрав він не бачив. На наступний день йому повідомили, що зять зник і він поїхав його шукати. Через деякий час його знайшли мертвим.

Свідок ОСОБА_31 пояснив суду, що він є товаришем обвинуваченого. Він його знав близько 6 років. За кілька днів, як останній був затриманий, він приїздив до нього на автомобілі ВАЗ бежевого кольору. Він знав що даний автомобіль використовується ОСОБА_9 .. Однак в суботу, більш точної дати він не пам`ятає, він бачив автомобіль ОСОБА_18 в Заваллі біля селищної ради. Тоді він побачив ОСОБА_9 і запитав: "Де Женя, його шукають" той відповів, що скоро буде. Більше йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що він займається підприємницькою діяльністю по продажу запчастин автомобілів з розборки автомобілів. Декілька років назад до нього приїхав ОСОБА_9 . Він представився ОСОБА_32 та повідомив, що працював в ОСОБА_33 в Заваллі. При цьому він вів себе спокійно, не проявляв будь-яких ознак хвилювання. Він приїхав на автомобілі ВАЗ 211440 чорного кольору. Запитав, чи може він купити в нього той автомобіль, оскільки він його купив раніше у невідомого йому чоловіка, та оскільки потрібні кошти для лікування дитини, має його продати. Оглянувши її та документи, які той йому показав, він запропонував йому привести машину в порядок, оскільки вона була дуже брудна. Однак, той поїхав, десь покатався та приїхав на такій же брудній. Потім він запропонував надати йому якусь стару машину з доплатою, на що останній погодився. За їх домовленістю ОСОБА_15 передав йому автомобіль Опель на іноземних номерах та доплатив 900 доларів США, ОСОБА_9 натомість залишив йому автомобіль на якому приїхав. Оскільки він вважав, що автомобіль він придбав легально, він його не ховав та залишив у дворі. А через два дні до нього приїхали працівники поліції з питанням чи є в нього запчастини до автомобіля ВАЗ 211440. Він їм сказав, що в нього є автомобіль такої марки в хорошому стані. Вони оглянули його, та повідомили, що автомобіль пов`язаний зі скоєнням вбивства. Після чого даний автомобіль в нього був вилучений.

Наведені показання свідків повністю узгоджуються між собою стосовно обставин перебігу подій в цілому та в конкретних деталях (зокрема, стосовно того, що ОСОБА_9 увечорі 12.02.2021 перебував разом з потерпілим ОСОБА_10 ). Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_23 підтвердили перебування обвинуваченого та потерпілого разом, інших осіб з ними не було. Разом з цим, свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 підтвердили про перебування ОСОБА_9 за кермом автомобіля, в той час коли потерпілий також перебував в автомобілі. Між тим свідок ОСОБА_23 повідомила суд, що у той день ОСОБА_9 заходив до магазину та просив у борг каву, що свідчить про відсутність коштів у останнього.

При цьому, будь-яких підстав ставити під сумнів правдивість цих показань в ході судового розгляду встановлено не було і таких причин не заявлялося стороною захисту ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду. Крім того, вказані свідки, є незацікавленими особами у результатах вирішення справи, а також попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, зазначені показання свідків підтверджуються дослідженими судом даними, які містяться, зокрема, у:

-протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 16.02.2024 року та рапорт про прийняття даної заяви від 16.02.2021 року №517, за змістом яких брат ОСОБА_10 , ОСОБА_34 повідомив , що його брат 12.02.2024 року виїхав з дому на власному автомобілі ВАЗ 21140 н.з. НОМЕР_1 в невідомому напрямку та до даного часу не повернувся;

-протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 18.02.2024 року та рапорт про прийняття даної заяви від 18.02.2021 року №534, згідно яких син ОСОБА_10 , ОСОБА_35 повідомив, що 12.02.2021 року ОСОБА_9 незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 21140 н.з. НОМЕР_1 його батька з застосуванням насильства;

-протоколі огляду місця події від 17.02.2021 року, який проводився в с.м.т Завалля на перехресті вулиць Калініна та Чехова з фототаблицею. На перехресті даних вулиць знаходився автомобіль Opel Vectra B номерні знаки НОМЕР_2 сірого кольору в зачиненому стані, який був опечатаний;

-протоколі огляду місця події від 16.02.2021 року з фототаблицею домоволодіння по АДРЕСА_3 , в якому проживав потерпілий ОСОБА_10 . Під час огляду будь-яких обставин не встановлено;

-протоколі огляду місця події від 18.02.2021 року з фототаблицею, згідно якого огляд проведено на території Завалівського графітного кар`єру за координатами широта 48.1226, довгота 30.111. У вертикальному обвалі обриву на глибині 5 м. було виявлене напівоголене тіло особи чоловічої статі без ознак життя, без верхнього одягу та біля нього знаходилась куртка чоловіча чорного кольору. Труп перебував в стадії замерзання, трупні п`ятна були блідо-рожевого кольору. На тілі трупа візуально проглядались садна та тілесні ушкодження. ОСОБА_36 попередньо зазначив, що він впізнав свого батька ОСОБА_10 ;

-протоколі огляду місця події від 17.02.2021 року з фототаблицею, який проводився на автодорозі сполученням с. Жакчик - с.м.т.Завалля, за координатами широта 48.2065, довгота 30.0647 де на узбіччі дороги виявлені бувші у використанні пара чоловічих гумових капців "шльопанців" з візерунком у вигляді ліній червого кольору на встілці, які були пред`явлені та впізнані ОСОБА_37 , як такі що належали ОСОБА_10 ;

-протоколі огляду місця події від 07.06.2024 року з схематичним планом, фототаблицею та ілюстративним матеріалом, який проводився на території Завалівського графітного кар`єру, який знаходиться на відстані від центральної частини м. Жакчик 6,4 км. та на відстані 3,1 км. від центральної частини с.м.т.Завалля. Під час огляду було виявлено та зафіксовано обстановку, форму структуру грунтового покриття , в тому числі довжину та кут нахилу схилу Завалівського графітного кар`єру в ділянці місцевості , де 17.02.2021 року було виявлено труп ОСОБА_10 з тілесними ушкодженнями. Окрім цього було встановлено ймовірні маршрути пересування до населених пунктів згідно з якими від місця пригоди до місця проживання ОСОБА_10 в с. Жакчик відстань складає 6,4 км., а час необхідний пішоходу для подолання такої відстані становить 1 годину 19 хв. від місця пригоди до центральної частини с.м.т.Завалля, відстань складає 3.1 км., а час необхідний пішоходу для подолання такої відстані становить 38 хв.;

-протоколі огляду трупа від 19.02.2021 року, у відповідності до якого зафіксовано одяг потерпілого ОСОБА_18 на момент смерті та візуальні тілесні ушкодження: садна та крововиливи. Були відібрані біологічні зразки та зафіксовані особливі прикмети у вигляді татуювання;

-експертній довідці №61 від 19.02.2021 року, якою зафіксовані попередньо тілесні ушкодження у вигляді переломів 4,5,6,7 ребер зліва без внутрішніх пошкоджень, множинних синців та ссаден в різних ділянках тіла та відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Смерть ОСОБА_18 наступила від переохолодження;

-протоколі огляду місця події від 17.02.2021 року з фототаблицею до нього, згідно якого огляд проводився в домоволодінні ОСОБА_15 , та під час якого на території домоволодіння було виявлено та оглянуто автомобіль ВАЗ 211440 з номерними знаками НОМЕР_1 , проведено внутрішній огляд автомобіля та вилучено документи на право власності даного автомобіля . Вилучено з салону автомобіля відбитки пальців рук;

-висновоку судово-медичного експерта №11 від 09.03.2024 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_10 настала від переохолодження внаслідок дії низької температури. На тілі трупа ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки з переломами ребер зліва, множинних синців та саден обличчя, тулуба, кінцівок. Дані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу, /12.02.2021 року/ могли утворитись, як від дії тупих, твердих предметів з обмеженою, контактуючою поверхнею, так і при падінні з висоти після приданого тілу прискорення, незадовго до смерті і причинного зв`язку з настанням смерті не мають. Тілесні ушкодження на тілі трупа ОСОБА_10 у вигляді закритої тупої травми грудної клітки з переломом ребер зліва мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Тілесні ушкодження на тілі трупа ОСОБА_10 у вигляді множинних синців та саден обличчя, тулуба, кінцівок мають ознаки легкий тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження на тілі трупа ОСОБА_10 утворились прижиттєво, що підтверджується наявністю крововиливів в м`які тканини навколо пошкоджень. Тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_10 не знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_10 у вигляді закритої тупої травми грудної клітки з переломом ребер зліва, множинних синців обличчя, тулуба, кінцівок могли утворитись, як від ударів кулаками рук, так і взутими ногами.

В даному конкретному випадку відповісти на запитання коли настала смерть ОСОБА_10 не представляється можливим ,так як відсутні дані про кліматичні умови на тодішній період;

-довідкою Кіровоградського ЦГМ від 26.03.2021 року №9910-04/76 та від 07.04.2021 року №9910-04/87, зафіксовано, що за даними метеоспостережень з найближчої метеостанції до с.м.т.Завалля 12 лютого 2021 року спостерігалась хмарна з проясненнями погода. В періоди 00.00-00.05 год., 02.20-03.40 год. та 07.30-08.55 год. київського зимового часу відмічалися опади у вигляді снігу. Кількість опадів за весь цей час склала 2,4 мм. З 23.15 год. 11.02 до 05.25 год. 12.02 відмічалась ожеледь, діаметром 1 мм. Впродовж доби на дорогах спостерігалася ожеледиця. В періоди 23.45 год. 11.02 до 05.20 год. 12.02 та 07.30-08.55 спостерігалась хуртовина при видимості 4000 м. З 08.55-10.30 спостерігався поземок. Висота снігового покриву за даними спостережень на метеомайданчику на 08.00 год. 12.02 становила 10 см. Вітер переважав північно-західного напрямку, з максимальною швидкістю за добу 17 м/с, що досягло критерію небезпечного метеорологічного явища І рівня небезпечності, жовтого (НМЯ І).Середня добова температура повітря становила 8,8 морозу.

13 лютого 2021 року спостерігалась погода з мінливою хмарністю. В період з 14.20 год. до 15.10 год. київського зимового часу відмічалися опади у вигляді слабкого снігу. Сума опадів за цей період склала 0,2 мм. З 14.20 год. до 18.20 год. спостерігався поземок. Вітер переважав північно-західного напряму, з максимальною швидкістю за добу 15 м/с, що досягло критерію небезпечного метеорологічного явища І рівня небезпечності (НМЯ І), жовтого. Середня добова температура повітря становила 10,8 морозу. Впродовж доби на дорогах спостерігалась ожеледиця (НМЯ І). Висота снігового покриву о 08.00 год. ранку 13 лютого на метеомайданчику становила 10 см. Дані обставини вказують на складні та небезпечні умови виживання чи існування для людини, що перебуває в безпорадному стані;

-висновком судово-медичного експерта № 11-1 від 17.05.2024 року, встановлено, що на тілі трупа ОСОБА_10 мали місце переломи 4,5 ребер зліва по середньо - ключичній лінії та 6,7 ребер зліва по передньо - пахвовій лінії. Судячи від кількості тілесних ушкоджень на тілі трупу ОСОБА_10 та їх локалізації вони могли утворитись, як від багаторазової дії тупих, твердих предметів з обмеженою, контактуючою поверхнею, так і при паданні на такі з висоти після приданого тілу прискорення. В даному конкретному випадку слідів волочіння на тілі трупу ОСОБА_10 не виявлено. Враховуючи погодні умови в ніч з 12.02.21 року на 13.02.2021 року/ 10,8 градусів морозу/можна припустити що ОСОБА_10 після отриманих тілесних ушкоджень прожив деякий невеликий проміжок часу (від декількох десятків хвилин до години).

Враховуючи тяжкість тілесних ушкоджень (множинні переломи ребер) потерпілий ОСОБА_10 після їх отримання був різко обмежений у самостійному пересуванні;

-висновком судово-медичних (імунологічних) експертиз № 163 від 26.02.2021 року та№164 від 24.02.2021 року ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 мали різні групи крові;

-висновком судово-психологічної експертизи №1273/1274/21-27 від 23.04.2021 стосовно щирості показів наданих ОСОБА_9 , під час проведення слідчого експерименту;

-висновком судово-медичних (імунологічних) експертиз № 166 від 26.02.2021 року встановлено, що на штанях потерпілого ОСОБА_10 виявлено сліди крові людини, яка ймовірно могла б належати потерпілому;

-висновком експерта № СЕ-19/112-21/1774-Д від 26.02.2021 року, встановлено, що слід пальця руки найбільшими розмірами по вісях 11x22 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 38x46 мм залишений середнім пальцем правої руки особи дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід пальця руки найбільшими розмірами по вісях 12x22 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 38x46 мм залишений безіменним пальцем правої руки особи дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджує факт перебування ОСОБА_9 в автомобілі потерпілого.

-висновком експерта № СЕ-19/112-21/1737-АВ від 22.03.2021 року, визначено середня ринкова вартість автомобіля марки ВАЗ модель 211440 реєстраційний номер НОМЕР_1 2013 року випуску, чорного кольору з об`ємом двигуна 1596 см.куб. станом на 12.02.2021 року становила 103560 грн.;

-згідно протоколу пред`явлення особи до впізнання від 18.02.2021 року, свідок ОСОБА_15 по фотознімкам, на знімку № 3 впізнав особу, яка представилась ОСОБА_32 та обміняла в нього з доплатою автомобіль ВАЗ 211440 на автомобіль Опель на іноземних номерах за формою обличчя, та іншими загальноособистістними ознаками;

-у відповідності до протоколу проведення слідчого експерименту від 20.02.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , встановлено, що слідчий есперимент проводився з метою перевірки та уточнення відомостей, отриманих під час допиту підозрюваного ОСОБА_9 з фіксацією дії технічними засобами відеокамерою "Панасонік" на цифровий носій пам`яті флешкарту.

З переглянутого в апеляційному суді відеозапису слідчого експерименту встановлено, що ОСОБА_9 показав на місці події, як він прийшов до дому до ОСОБА_10 з особою на ім`я ОСОБА_38 , попросив його поїхати на його автомобілі у справах. За його поясненнями вони поїхали до с.Завалля потім повернулись до с. Жакчик та заїхали до магазину де він купив потерпілому напої. По дорозі до с. Завалля він пересів за кермо автомобіля та поїхав до банкомату у вказаному селищі. Десь по дорозі він висадив ОСОБА_39 , а коли від банкомата поїхав назад, то біля будинку підібрав ОСОБА_39 . Коли вони їхали по дорозі, то застряли в снігу і не змогли випхати самотужки автомобіль і він зателефонував своєму знайомому та попрохав про допомогу. Приїхав чоловік, який йому раніше не був відомий та допоміг їм з автомобілем, а також з`їздили з ним за бензином, оскільки в авто закінчився бензин. Потім вони приїхали до кар`єру де зупинились, ОСОБА_38 підійшов до передньої пасажирської двері до місця де сидів потерпілий та почав наносити йому удари по обличчу і почав витягувати з автомобіля. ОСОБА_10 почав супротив та лівою рукою схватився за ручку, і він ( ОСОБА_9 , який перебував за кермом) відчипив руку потерпілого, чим допоміг ОСОБА_40 витягнути потерпілого з автомобіля. Коли двері в автомобілі закрились, він почав розвертати автомобіль в напрямку с.Завалля. Бачив, що ОСОБА_38 підвів потерпілого до краю кар`єра де потерпілий присів на присядки. Потім ОСОБА_38 ногою штовхнув потерпілого у кар`єр. Що було далі з потерпілим він не бачив, ОСОБА_38 сів в автомобіль і вони поїхали.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, колегія суддів прийшла до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Як вбачається з вироку місцевого суду, основним обґрунтуванням необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 3 ст. 135 КК України стало те, що не підтверджено доказами ту обставину, що ОСОБА_9 мав намір позбавити життя ОСОБА_10 та досяг наслідків, передбачених наміром, а також те, що обвинуваченням не доведено існування причинного зв`язку між протиправними діями ОСОБА_9 та наслідками в вигляді смерті ОСОБА_10 .

Але з даним твердженням погодитись не можливо так як, аналіз саме сукупності всіх доказів, за якими встановлено характер дій обвинуваченого, мету, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку його вчинення, з аналізу якого колегія апеляційного суду приходить до висновку про доведеність поза розумним сумнівом складових суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Як вже зазначалось апеляційним судом вище, мотиви вчинення злочину, передбаченого ст.135 КК України можуть бути різними, проте у даному випадку первинним об`єктом злочинного посягання є майно потерпілого (транспортний засіб), водночас присутність потерпілого в автомобілі стало перешкодою для обвинуваченого заволодіти транспортним засобом, та як наслідок діючи умисно та цілеспрямовано, наніс декілька ударів потерпілому та зіштовхнув ОСОБА_10 зі схилу кар`єра, після чого заволодів транспортним засобом потерпілого, та розпорядився ним на власний розсуд. Тобто, обвинувачений діяв з корисливим мотивом.

З урахуванням характеру та об`єктивно-предметних умов вчинення ОСОБА_9 протиправного діяння, не тільки містило реальну загрозу заподіяння смерті, а і умови створені обвинуваченим (пізній час доби, зимовий період, безлюдне місце, кар`єр з крутими та глибокими схилами, перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння в наслідок якого не міг чинити опір нападнику, скидання потерпілого з висоти) обґрунтовано свідчать про те, що ОСОБА_9 бажав заподіяння смерті особі, тобто мав прямий умисел на вбивство ОСОБА_10 .

Так, у відповідності до протоколу огляду місця події від 18.02.2021 року на території Завалівського графітного кар`єру за координатами широта 48.1226 довгота 30.111. У вертикальному обвалі обриву на глибині 5 м. було виявлене напівоголене тіло ОСОБА_41 .

Відповідно до протоколу огляд місця події від 07.06.2024 року проведений на території Завалівського графітного кар`єру. Кар`єр знаходиться на відстані від центральної частини м. Жакчик 6,4 км. та на відстані 3,1 км. від центральної частини с.м.т.Завалля. Під час огляду було виявлено та зафіксовано обстановку, форму структуру ґрунтового покриття, в тому числі довжину та кут нахилу схилу даного кар`єру в ділянці місцевості, де 17.02.2021 року було виявлено труп ОСОБА_10 .

Згідно висновку судово-медичного експерта №11 від 9.03.2024 року, визначено, що смерть ОСОБА_10 настала від переохолодження внаслідок дії низької температури. При цьому на тілі трупа ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки з переломами ребер зліва, множинних синців та саден обличчя, тулуба, кінцівок. Дані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу, /12.02.2021 року/ могли утворитись, як від дії тупих, твердих предметів з обмеженою, контактуючою поверхнею, так і при падінні з висоти після приданого тілу прискорення, незадовго до смерті.

В даному випадку хоча тілесні ушкодження наявні у потерпілого причинного зв`язку з настанням смерті не мають, проте, як зазначалось вище, час події, місце вибране обвинуваченим, погодні умови, стан потерпілого, дії обвинуваченого внаслідок яких потерпілий був умисно скинутий з краю кар`єру свідчать про умисел обвинуваченого позбавитись від потерпілого ОСОБА_10 шляхом позбавлення його життя з метою заволодіти належним йому транспортним засобом.

У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає необґрунтованими та не приймає доводи захисника про те, що умисел на заволодіння транспортним засобом потерпілого виник після конфлікту з останнім та нанесення йому тілесних ушкоджені, оскільки докази у справі свідчать про зворотнє.

За фактичних обставин даного кримінального провадження убачається, що ОСОБА_9 прийшов до потерпілого під надуманим приводом здійснити поїздку, саме з метою незаконно заволодіти його транспортним засобом. Отримавши відмову надати автомобіль, потерпілий поставив за умову їхати разом з ОСОБА_9 . Після початку поїздки ОСОБА_9 з потерпілим фактично здійснюють поїздки між населеними пунктами без конкретної цілі та мети. При цьому, ОСОБА_9 знаходить привід сісти за кермо потерпілого, та підшукує безлюдне місце, щоб позбавитись потерпілого. В подальшому приїхавши до кар`єру, та скинувши потерпілого з крутого схилу обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_42 та свідомо припускав їх настання. Також, обвинувачений цілком усвідомлював погодні умови (близько 10 градусів морозу), та не міг не розуміти те, що у разі не настання смерті потерпілого одразу, смерть потерпілого наступить від замерзання у короткий період часу, що підтверджується висновком судово-медичного експерта № 11-1 від 17.05.2024 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 після отриманих тілесних ушкоджень прожив деякий невеликий проміжок часу (від декількох десятків хвилин до години).

Виходячи з наведеного висновок суду першої інстанції про те, що обвинуваченням не доведено існування причинного зв`язку між протиправними діями ОСОБА_9 та наслідками в вигляді смерті ОСОБА_10 та те, що не підтверджено доказами ту обставину, що ОСОБА_9 мав намір позбавити життя ОСОБА_10 , є помилковими, та такими, що суперечать доказам у справі.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_9 , ухвалений судом першої інстанції, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не в повній мірі взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Помилковим також слід вважати висновок суду першої інстанції про недопустимість, як доказу протокол проведення слідчого експерименту від 20.02.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та зокрема з вироку, місцевим судом було досліджено зазначений протокол, проте, додаток до протоколу (флеш накопичувач з відеозаписом слідчого експерименту) суд не досліджував у зв`язку з неможливістю відтворити відеозапис з технічних причин. При цьому суд поставив під сумнів допустимість протоколу в цілому.

Застосовуючи положення ст. 87 КПК при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини. Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб обумовити недопустимість доказу. Застосовуючи ч. 1 ст. 87 КПК при визнанні недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Водночас обставини, які стосуються саме відтворення подій під час проведення слідчого експерименту слідчого експерименту від 20.02.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , відповідають протоколу до нього. Відеозапис (додаток до протоколу), без технічних ускладнень був переглянутий апеляційним судом. Сам протокол підписаний учасниками даної слідчої дії без доповнень та зауважень.

Сторона захисту небезпідставно вказує, що під час проведення слідчого експерименту учасникам не було повністю роз яснено права, та експерт у даному кримінальному провадженні вже проводив в той час експертизу. Водночас з урахуванням того, що відомості зафіксовані у протоколі та відображені у додатку до нього сторона захисту не оспорює достовірності зафіксованих на них відомостей і не наводить жодних доводів, як саме це позначилося на правильності змісту протоколу, немає підстав вважати ці порушення істотними, що тягнуть за собою безумовне визнання цього доказу недопустимим.

Колегія апеляційного суду наголошує, що сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді. Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к (провадження № 51-2179км19).

Доводи захисника про недопустимість, як доказу відеозапису до протоколу слідчого експерименту у зв`язку з тим, що це є копія яка зроблена невідомо за яких обставин не заслуговують на увагу.

У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Згідно з правовим висновком, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878км20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Колегія суддів критично ставиться до заяви сторони захисту про недопустимість цього доказу із-за копії, а не оригіналу доданого до нього відеозапису, бо даних про його відео монтаж чи неправильність відображення слідчої дії не надано.

Разом з цим, протокол проведення слідчого експерименту від 20.02.2021 повно викладений зі змістом хронології дій та пояснень які надавав ОСОБА_9 у присутності захисника, до протоколу слідчого експерименту долучена - флеш карта з відеозаписом. Вказана слідча дія проведена з дотриманням всіх процесуальних вимог із залученням понятих, відповідних спеціалістів, а також захисника обвинуваченого від яких жодних та зауважень до слідчої дії не висловлено, що в свою чергу спростовує висновки місцевого суду про визнання вказаного доказу недопустимим.

Посилання суду, що обвинувачений не позбавлений права давати неправдиві покази не є підставою, передбаченою КПК України, для виключення протоколу слідчого експерименту з доказів пред`явленого обвинувачення, оскільки саме протокол слідчого експерименту є доказом, а відеозапис його проведення, лише додатком до нього.

Така позиція сформована Верховним Судом у справі № 761/10306/15-к (постанова від 17.03.2021), в якій досліджував питання визнання слідчого експерименту недопустимим доказом.

Розглядаючи справу, Верховний Суд зазначив, що апеляційний суд, дослідивши протокол та відеозапис слідчого експерименту за участю засудженого, дійшов висновку, що показання останнього під час слідчого експерименту не можуть бути визнані належним доказом його вини через призму положень ч. 4 ст. 95 КПК, оскільки суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Тобто, суд фактично ототожнив показання обвинуваченого та протокол проведення слідчого експерименту.

Верховний Суд зауважив, що наведене суперечить правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), яким виснувано, якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 95 КПК.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком, належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії, як складової судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

При цьому суд першої інстанції також необґрунтовано не взяв до уваги висновок судово-психологічної експертизи №1273/1274/21-27 від 23.04.2021 щодо щирості наданих підозрюваним ОСОБА_9 показів, в тому числі під час слідчого експерименту.

Тобто, в даному випадку суд фактично вийшов за межі своїх повноважень та визнав недопустимим доказом висновок експерта оскільки не зміг переглянути відеозапис слідчого експерименту, який надавався експерту для дослідження, при цьому проігнорувавши вимоги КПК та той факт, що висновок експерта є окремим самостійним процесуальним джерелом доказів.

Між тим, висновком судово-психологічної експертизи №1273/1274/21-27 від 23.04.2021 встановлено, що під час проведення слідчого експерименту, ознак, які вказували б на наявність явного або прихованого психологічного тиску, відкритих або прихованих погроз ОСОБА_9 з боку учасників вказаної дії та сторонніх осіб не виявлено. Виявляє обмеження в спілкуванні коли описує нанесення ударів ОСОБА_43 по потерпілому, а саме їх характер. Відокремлює себе від подій, перекладає відповідальність за скоєне на іншого: «Я не бачив», « ОСОБА_44 », «Він також його витягнув за ногу, шо я тільки бачив». Деталізує тільки момент коли вказує, як саме ОСОБА_45 зіштовхнув потерпілого з обриву, при цьому фіксуються суперечливість у показах, так як говорить, що знаходився на відстані та не бачив як бив ОСОБА_45 потерпілого перед зі вштовхуванням, стоячи на краю обриву.

Водночас, що при наданні допитуваним показів щодо досліджуваної події постійно знаходився в стані психологічної напруги, яка супроводжувалась змінами в психоемоційному стані допитуваного через прояв таких жестів та міміки, які характерні при наданні неправдивої інформації допитуваним, а саме в частині надання показань з приводу перебування спільно з допитуваним підозрюваним ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 чоловіка на ім`я ОСОБА_45 , який і зіштовхнув потерпілого ОСОБА_10 з обриву в кар`єр.

Показання ОСОБА_9 та надані ним відомості про участь у досліджуваній події третього лиця, а саме чоловіка на ім`я ОСОБА_45 , за експертною оцінкою та узагальненням даних отриманих при перегляді відеозаписів допиту та слідчого експерименту від 20.02.2020- є недостовірними.

Під час проведення допиту та слідчого експерименту від 20.02.2020 за участю ОСОБА_9 , а також під час відібрання пояснень у останнього від 18.02.2021, ознак, які вказували б на наявність явного або прихованого психологічного тиску на нього, відкритих або прихованих погроз з боку учасників вказаних дій та сторонніх осіб не виявлено.

Таким чином апеляційний суд вважає, що відсутні підстави ставити під сумнів належність вищевказаного відеозапису до проведення слідчої дії за участі ОСОБА_9 , порушень, які могли вплинути на результат судового розгляду, у тому числі на допустимість цього доказу колегія суддів не вбачає.

Виходячи з встановлених апеляційним судом обставин, апеляційні доводи та вимоги захисника щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 135 та ч. 1 ст. 289 КК України та призначення покарання за даними нормами закону є безпідставними та необґрунтованими.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відтак, колегія суддів, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, у відповідності до ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вчинені обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими, умисними, один з яких направлений проти життя особи, наслідком якого стали невідворотні наслідки смерть людини. Як особа, ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується посередньо, є особою молодого віку, проте до затримання не працював, на утриманні дітей не має, суспільно корисною працею не займається, утриманців не має, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога, є осудним.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , та обставин, які його обтяжують судом не встановлено.

Крім того, колегія суддів враховує те, що вчинений обвинуваченим злочин направлений проти життя особи з корисливою метою, характер його умисних дій та послідовність, об`єктивно свідчать, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання, діяв зухвало, нехтуючи загальнолюдськими цінностями, вчинивши протиправні дії відносно потерпілого оцінивши його життя незначною вартістю транспортного засобу.

Колегія суддів, враховує принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким в результаті якого особу позбавлено життя, з корисливого мотиву, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 289, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

Водночас, запропонований прокурором в апеляційній скарзі розмір покарання, колегія суддів вважає занадто суворим та необґрунтованим, з урахуванням того, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідності, є особою молодого віку, та окрім цього на переконання колегії суддів, призначений судом ОСОБА_9 розмір покарання, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420, 426, 615 Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2024 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання даним вироком законної сили, тобто з 22 жовтня 2025 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 18.02.2021 по 21.10.2025, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2024 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4