ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4691/22

Провадження № 11-кп/820/368/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 лютого 2025 року у кримінальному провадженні №0000055, внесеному до ЄРДР 08 лютого 2022 року року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 189 ч.4, ст. 289 ч.2 КК України, та засудженого до покарання:

-за ст. 189 ч.4 КК України із застосуванням статті 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

- ст. 289 ч.2 КК України із застосуванням статті 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Скала-Подільська Борщівського району Тернопільської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.4 КК України, та засуджено до покарання із застосування ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки., -

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, маючи на меті незаконне збагачення, в період правового режиму воєнного стану (відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану на території України», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022-року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ), розробили злочинну схему отримання грошових коштів, яка полягає у вимаганні та отриманні від потерпілих грошових коштів у сумі 6000 доларів США під надуманим приводом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та отримання грошових коштів злочинним шляхом, ОСОБА_8 в кінці березня 2020 року зустрівся із потерпілим ОСОБА_10 в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області по вул. Данила Галицького, поблизу магазину «Бакалія» та під надуманим приводом неіснуючої заборгованості висунув вимогу потерпілому, яка полягала у сплаті останнім грошових коштів в сумі 6000 доларів США. При цьому попередив про те, що у разі невиконання його вимоги, застосує відносно нього фізичне насильство.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 у вересні 2020 року зустрівся із потерпілим ОСОБА_10 та знову ж під надуманим приводом неіснуючої заборгованості вимагав у потерпілого сплатити йому грошові кошти в сумі 6000 доларів США, при цьому погрожуючи вчинити фізичне насильство відносно останнього. Після чого примусово забрав у ОСОБА_10 його автомобіль марки «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 в рахунок неіснуючого боргу, потерпілий ОСОБА_10 побоюючись за своє життя та здоров`я під тиском ОСОБА_8 передав останньому ключі та технічний паспорт на автомобіль, далі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що тепер він йому винен грошові кошти в сумі 4600 доларів США.

Надалі, ОСОБА_8 протягом жовтня-грудня 2020 року систематично зустрічав потерпілого ОСОБА_10 , та під надуманим приводом неіснуючої заборгованості вимагав грошові кошти в сумі 4600 доларів США та неодноразово погрожував фізичною розправою.

02.02.2022 ОСОБА_8 прийшов до місця проживання потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_4 , з метою вимагання сплатити йому грошові кошти в сумі 4600 доларів США, де в той момент перебував також і ОСОБА_11 , при цьому погрожуючи вчинити фізичне насильство відносно ОСОБА_10 , в ході вимагання грошових коштів, ОСОБА_8 наніс 2 удари кулаками правої та лівої руки в область щелепи зліва та справа, чим спричинив ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді одного крововиливу під слизову оболонку верхньої губи в проекції 1-го зуба справа та одного крововиливу під слизову оболонку ясен в проекції 1-го зуба верхньої щелепи зліва, ОСОБА_11 в момент нанесення тілесних ушкоджень спробував захистити ОСОБА_10 , внаслідок чого ОСОБА_8 перестав наносити тілесні ушкодження ОСОБА_10 , але поставив вимогу повернути неіснуючий борг в розмірі 4600 доларів США ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, маючи на меті незаконне збагачення, внаслідок отримання грошових коштів злочинним шляхом, 05.05.2022 близько 12:30 години поблизу кафе-бар «Шанс», що розташований по вул. Гагаріна в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, зустрілися із потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та під надуманим приводом неіснуючої заборгованості висунули вимогу потерпілим, яка полягала у сплаті останніми грошових коштів в сумі 4600 доларів США. При цьому попередили про те, що у разі невиконання їхніх вимог застосують відносно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фізичне насильство, тим самим здійснили словесну погрозу її застосування.

Далі, 25.05.2022 близько 14:10 години ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, зустрілись із потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поблизу кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6», що розташована за адресою АДРЕСА_6, та під надуманим приводом неіснуючої заборгованості продовжили вимагати із погрозами застосування фізичного насильства від потерпілих грошових коштів в сумі 4600 доларів США. Під час вказаної зустрічі потерпілий ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передав для ОСОБА_8 та ОСОБА_9 частину грошових коштів в сумі 500 доларів США за надуманий борг.

В свою чергу ОСОБА_8 наказав потерпілому ОСОБА_10 залишити вказані грошові кошти продавцю кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6», яку попередньо попередив ОСОБА_9 про те, що для ОСОБА_8 залишать грошові кошти в сумі 500 доларів США.

В подальшому, виконуючи вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про часткову передачу грошових коштів, побоюючись за своє життя та здоров`я, потерпілий ОСОБА_10 зайшов до кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6», розташованої за адресою: АДРЕСА_6, залишив продавцю кав`ярні частину грошових коштів за надуману заборгованість в сумі 500 доларів США, та повідомив продавця, що вказані грошові кошти забере чоловік на ім`я ОСОБА_12 . Однак, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпорядитися коштами в сумі 500 доларів США не змогли, оскільки їх злочинні дії були викриті працівниками правоохоронного органу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 просить скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 лютого 2025 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Зазначає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.189 ч.4 КК України по епізоду вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_10 , оскільки кримінальне провадження було порушено 08.02.2022 року, тобто до введення військового стану. Вважає, що сторона обвинувачення фактично зафіксувала та визнала, що злочин розпочався у 2020 році, був закінченим 08.02.2022 року, при цьому нове кримінальне провадження за цими фактами не порушувалося та повторності не інкримінувалось. Вважає необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_8 про вчинення вимагання за ст. 189 ч.4 КК України за кваліфікуючою ознакою вчиненого в період дії віськового стану.

На думку захисту не відповідає фактичним обставинам висновок суду стосовно незаконної вимоги передачі грошових коштів, пред`явленої ОСОБА_8 до ОСОБА_11 02.02.2022 року, адже це події, які відбувались ще до введення воєного стану. Посилається на те, що обвинуваченим ОСОБА_9 було повідомлено слідству та суду про те, що він вирішив допомогти ОСОБА_8 повернути кошти ОСОБА_13 , які не віддавав потерпілий ОСОБА_10 , ще до введення в Україні воєнного стану.

Посилається на те, що відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 08.02.2022 року, потерпілий ОСОБА_10 повідомив обставини вимагання у нього грошових коштів, а саме вказав на невідомих осіб, серед яких ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . В судовому засіданні 25.10.2024 року потерпілий також озвучив імена осіб, які вчинили злочин ( ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ). Вказує, що органом досудового розслідування ці особи не встановлені їм обвинувачення не висувалося.

Окрім того, у відповідності до обвинувального акту, ОСОБА_8 інкримінується три кваліфікуючі ознаки вимагання: вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене під час дії воєнного стану на території України, та поєднане із застосуванням насильства над потерпілим. Проте, диспозицією ст.189 ч.1,2,3,4 КК України, не передбачено таких ознак вимагання, як поєднане із застосуванням насильства над потерпілим.

Захисник вказує, що під час досудового розслідування були допитані ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , продавчині кав`ярні, за епізодом вимагання від 25.05.2022 року. Вважає, що сторона обвинувачення безпідставно відмовилась від допиту цих свідків в судовому засіданні, а тому неможливо встановити ким передавались грошові кошти ОСОБА_8 , ОСОБА_9 чи іншій особі, якими особами, продавцям передавалися гроші, та чи взагалі такі особи працювали за трудовими договорами в кав`ярні «Blask cocaine».

Відповідно захист також посилається на відсутність підтвердження факту того, що ОСОБА_8 забирав кошти, які приніс потерпілий ОСОБА_10 , у продавчинь Кав`ярні «Blask cocaine», оскільки такі не допитувались у суді.

Зазначає про розбіжність у показах потепілого ОСОБА_10 , наданих в судовому засіданні 25.10.2024 року, з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2022 року, стосовно сум грошових коштів, які він передавав через продавчинь кафе для обвинуваченого ОСОБА_8 , вказавши в засіданні, що кошти були його. Водночас у протоколі зазначено про суму 500 доларів, з яких 100 потерпілого ОСОБА_11 , а 400 - Фонду спеціального призначення.

Захисник вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.355 КК України, оскільки вони були направлені виключно на виконання потепілим ОСОБА_10 цивільно - правових обов`язків щодо повернення ним коштів ОСОБА_18 через незаконні дії ОСОБА_10 , пов`язані з медичними документами. Посилається на те, що обставини виникнення боргу підтвердив в ході судового розгляду, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, безпосередньо потепілий ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_19 .

Не погоджується захисник ОСОБА_7 також із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2 КК України та вважає, що стороною обвинувачення не доведено його дій, які полягали у заволодінні транспортним засобом з погрозою застосування насильства.

Вказує, що у вироку йдеться про невстановлену досудовим розслідуванням особу, якій ОСОБА_8 , без згоди потерпілого ОСОБА_10 , продав автомобіль «Geely MK», отримав кошти, та який в подальшому поїхав на ньому. В той же час даних про виділення в окреме кримінальне повадження матеріалів відносно такої особи, обвинувальний акт та матеріали справи не містять. Слідством не було встановлено яким шляхом автомобіль потрапив від потерпілого ОСОБА_10 до останнього фактичного володільця ОСОБА_20 .

Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , будучи допитаними у суді, повідомляли, що потерпілий ОСОБА_10 був обізнаний про дії, які вчинялися стосовного його автомобіля та знав всіх його користувачів аж до тавня 2022 року. Вважає, що у потерпілого ОСОБА_10 , за наведених обставин, взагалі не було підстав для звернення з заявою до правоохоронців про незаконне заволодіння його транспортним засобом.

Захист заперечує факт незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_8 , скільки останній володілець автомобіля ОСОБА_23 повідомив про те, що знає ОСОБА_10 , як власника авто та розмовляв з ним з приводу його переоформлення.

Звертає увагу апелянт і на те, що ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16.09.2022 року, яка в подальшому скасована Хмельницьким апеляційним судом, були встановлені певні обставини, які стали підставою для повернення обвинувального акту. Всупереч цьому, при викладі фактичних обставин кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 189 ч.4 КК України та за ст.289 ч.2 КК України прокурором не зазначено, відповідно судом під час судового розгляду не було встановлено форму вини, мотиву та мети інкримінованих діянь, в чому саме полягали погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинити відносно потерпілого ОСОБА_10 фізичне насильство, яке саме фізичне насильство було застосовано обвинуваченими, чи було це насильство небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Такі обставини, на думку захисту, свідчать про неконкретність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Стверджує, що повноваження представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_6 не підтверджені відповідно до вимог законодавства, оскільки згідно Рішення Ради адвокатів України №41 «Про затвердження Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги» у новій редакції від 12.04.2019 року, адвокати можуть використовувати ордери типової форми, які виготовлені друкарським способом на замовлення ради адвокатів регіону до 01.01.2022 року. Втім, типова форма ордеру адвоката ОСОБА_6 виготовлена друкарським способом на замовлення ради адвокатів регіону, та діє після 01.01.2022 року до закінчення повноважень адвоката у даному провадженні.

Сторона захисту з посилаться на недопустимість наступних доказів у даному провадженні, та зазначає такі підстави своїх тверджень про недопустимість зібраних слідством та досліджених судом доказів:

-протоколу впізнання від 01.04.2022 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , оскільки він містить виправлення номеру фото особи, яку впізнав потерпілий;

-протоколів слідчих експериментів, проведених за участю потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки, як вбачається із відеозапису, протоколи таких слідчих дій були заповнені заздалегідь, ще до повідомлення потерпілими про обставини подій;

-висновків експерта № 268 та №2 69 від 18.05.2022 року, так як супровідні листи до них містять в додатках тільки оптичні диски, без висновку експерта № 81 від 08.02.2022 року, який був предметом дослідження;

-протокол огляду місця події від 25.05.2022 року, оскільки огляд був проведений на підставі письмової заяви громадян ОСОБА_24 та ОСОБА_25 про дозвіл на його проведення, які не є власниками та немають відношення до приміщення. Також їх у заявах відсутній номер кримінального провадження в якому надається такий дозвіл.

-протокол огляду місця події від 31.05.2022 року містить виправлення номеру кримінального провадження, правильність якого ніким не засвідчена;

-протокол затримання ОСОБА_8 від 29.05.2022 року не містить номеру кримінального провадження;

-повідомлення про підозру ОСОБА_8 не є цільним документом, а зшитим, підпис підозрюваного міститься лише на останньому аркуші;

-повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 також не є цільним документом є зшитим, підпис підозрюваного міститься лише на останньому аркуші, а підпис захисника взагалі відсутній, захиснику цей процесуальний документ на надавався;

-ухвали, які були постановлені суддею в ході досудового розслідування, не були надані стороні захисту, слідчим на прохання сторони захисту не було надано можливості скопіювати їх оригінали, що, на думку захисту, визнання їх судом недопустимими на підставі ст.290 ч.12 КПК України;

-протоколи спостереження, при проведенні НСРД, не містять відео, а лише декілька фото.

Захисник наголошує і на тому, що у даному кримінальному провадженні мають місце очевидні ознаки провокації з боку потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які активно телефонували обвинуваченому ОСОБА_8 та провокували його, чим штучно створювали обставини вимагання. З розмови, яка відбулась 18.05.2022 року виходить, що саме ОСОБА_11 наполягає на зустрічі з ОСОБА_8 .

У підсумку сторона захисту зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання є явно несправедливим, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, перебуває у фактичних шлюбних відносинах та має на утриманні двох малолітніх дітей, один з яких потребує тривалого, дороговарнісного лікування та реабілітації.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Перевіряючи апеляційні вимоги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 189 ч.4 КК України, а саме відсутністю в діях ОСОБА_8 каліфікуючої ознаки вимагання вчинене в умовах воєнного стану, колегія суддів вважає безпідставними та виходить з наступного.

Відповідно до статті 189 КК вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Вимога виконати (не виконати) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.

Продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, які мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин.

Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин, єдиний злочинний намір, який об`єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який на даний час продовжено.

З огляду на викладене та виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, а також наявних доказів, які досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 189 ч. 4 КК України у вчинені вимагання в умовах воєнного стану та виходить з наступного.

Із показань потерпілого ОСОБА_10 , які він давав у суді, вбачається, що вимоги щодо сплати коштів з погрозами застосування насильства обвинуваченим ОСОБА_8 вперше висувались у 2020 році та систематично продовжувались. Зокрема, в травні цього ж року під тиском ОСОБА_8 потерпілий передав останньому автомобіль марки «GEELY MK», в лютому цього року відбулось його побиття, в ході якого обвинуваченим ОСОБА_8 було висунуто вимогу повернення неіснуючого боргу і до ОСОБА_11 . 08.02.2022 року ОСОБА_10 звернувся в поліцію. В подальшому, біля кафе «Шанс» обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 погрожували фізичною розправою ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а в травні 2025 року між ними відбулась зустріч із здійсненням аудіо, відео контролю з боку правоохоронців.

Такі обставини підтвердив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 .

Про обставини зустрічей та розмов з потерпілими повідомляв суд і обвинувачений ОСОБА_9 , зазначивши, що ще до початку війни він з ОСОБА_8 їздили до місця проживання потерпілого ОСОБА_10 для повернення ним заборгованих коштів. Повідомляв ОСОБА_9 і про зустріч біля кафе «Шанс», яка відбулась у травні 2022 року.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді показав, що допомагав ОСОБА_13 повернути кошти, які взяв у неї ОСОБА_10 для сприяння оформленню групи інвалідності. Повідомляв, що зустрічалися з потерпілими декілька разів, при цьому перша зустріч відбулася навесні 2020 року, 05 травня 2022 року - біля кафе «Шанс», де вони обідали з ОСОБА_26 , 25 травня - біля кав`ярні «Блек Кокаін».

Будучи допитаними в суді першої інстанції свідки захисту ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 підтвердили факт існування конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з приводу неповернення коштів останнім, їх зустрічі та спілкування.

Отже, колегія суддів вважає, що покази потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , свідків захисту ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 цілком спростовують апеляційні твердження захисту щодо вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину - вимагання, до введення на території України воєнного стану та відповідно підтверджують кваліфікуючу ознаку вимагання вчинене в умовах воєнного стану.

Обставини вчинення дій, спрямованих на заволодіння чужим майном під час дії воєнного стану у 2022 році ОСОБА_8 підтверджується і протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 08.02.2022 від ОСОБА_10 , який вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка протягом 2020-2022 років вчиняла вимагання, погрожуючи фізичною розправою; протоколом НСРД від 08.06.2022 про результати візуального спостереження за особою, відповідно до якого 27.04.2022, 05.05.2022, 11.05.2022, 18.05.2022, 25.05.2022 відбувались зустрічі та спілкування обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу вимагання у потерпілих грошових коштів.

На думку колегії суддів, всі наведені обставини, встановлені слідством та досліджені судом, беззаперечно свідчать про те, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 дії мають ознаки триваючого злочину, оскільки вони вчинені на підставі єдиної схеми, з переслідують одну мету, отрмання грошей від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 шляхом погроз, залякування обвинуваченими, заподіяння тілесних ушкоджень та охоплюються періодом у 2020-2022 роки, як до введення на території України воєнного стану, так і під час дії такого.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірною правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 , викладену в обвинуваченні та у вироку суду за ст. 189 ч.4 КК України, яке полягає у вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна, з погрозою застосування насильства над потерпілими, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про те, що ОСОБА_8 помилково було інкриміновано вчинення вимагання за ст. 189 ч.4 КК України з застосуванням насильства над потерпілим, колегія суддів вважає такі вимоги обґрунтованими та виходить з того, що висновком судово-медичної експертизи № 81 від 08.02.2022 року, у ОСОБА_10 зафіксовані легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, у вигляді одного крововиливу під слизову оболонку верхньої губи справа та одного крововиливу під слизову оболонку ясен верхньої щелепи зліва. Характер травми (локалізація тілесних ушкоджень, їх ознаки та властивості) не є специфічним чи характерним для самовільного падіння людини з висоти власного зросту; давність утворення в межах одного тижня від початку судово-медичної експертизи (а/с - 202-203 т.2)

З урахуванням висновку додаткових судово-медичних експертиз №268 та №269 від 18.05.2022 року легкі тілесні ушкодження у виді крововиливів на обличчі могли утворитися за обставин на які посилалися потерпілий ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_11 при проведенні з ними слідчих експериментів (а/с - 16-17 т.3, 211-212 т.2).

Отже, як під час слідства, так і під час судового розгляду було встановлено, що вчиняючи дії, пов`язані з вимаганням грошових коштів щодо потерпілого ОСОБА_10 02.02.22 року, ОСОБА_8 , у присутності потерпілого ОСОБА_11 наніс удари кулаками в область щелепи ОСОБА_10 зліва та справа, завдав йому легкі тілесні ушкодження,що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_8 у відповідності до положень ст. 91 КПК України були встановлені слідством під час досудового розслідування, викладені в мотивувальній частині обвинувального акту щодо ОСОБА_8 від 08.09.22 року та доведені в суді, дослідженими доказами. Апеляційний суд вважає, що ці обставини мають значення для кримінального провадженя підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України але не є кваліфікуючими ознаками вимагання за ст. 189 ч.4 КК України,

Колегія суддів виходить з того, що диспозиція ст. 189 КК України не містить такої кваліфікуючої ознаки як вчинення вимагання з застосуванням до потерпілого насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я особи, тому вона підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_8 , що ніяк не впливає на правову кваліфікацію його дій за ст. 189 ч.4 КК України, висновки суду про доведеність його вини у вчиненні злочину, а також на вид та міру покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 .

Апеляційні доводи захисту про те, що слідством не були встановлені всі особи причетні до вчинення злочинів щодо потерпілого ОСОБА_10 , виходячи з йього пояснень з іменами ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , колегія суддів відкидає, оскільки встановлення під час досудового розслідування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, зокрема кола осіб, причетних до вчинення злочину, доведення їх вини в обсязі достатньому для обвинувачення, виходячи з положень ст.36, 40 КПК України, віднесено виключно до повноважень слідчого та прокурора, які є самостійними в проведенні слідчих дій та прийнятті процесуальних рішень.

Колегія судів також відкидає апеляційні твердження захисту про недоведеність обставин передачі грошей в сумі 500 доларів США 25.05.22 р. ОСОБА_10 у кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6».

Відповідно до положень КПК України, ініціювання подання доказів під час судового розгляду у кримінальному провадженні покладається на сторонни обвинувачення та на захист. У межах змагального судового процессу згідно положень ст. 22 КПК України прокурор самостійно визначає доцільність подання певних доказів суду, у тому числі в частині виклику та допиту свідків. У даному випадку прокурор не вважав доцільним викликати та допитувати в суді свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_30 продавчинь, що працювали у кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6» 25.05.22 року та булт присутні при передачі грошей потерпілим ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що обставини передачі 500 дол США 25.05.22 року потерпілим ОСОБА_10 продавчиням у кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6» за вказівкою ОСОБА_8 повністю доводяться показаннями потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та матеріалами НСРД відео контролю подій 25.05.22 року, протоколом огляду місця події від 25.05.22 року, проведеного в кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6» за адресою АДРЕСА_6, виходячи з якого під час огляду були вилучені 5 купюр по 100 доларів США та два флеш носії.

Апеляційний суд не погоджується з апеляційними доводами захисту про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.355 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 355 ч.1 КК України, примушуванням до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання.

Потерпілими від злочину є фізична особа, яка має цивільно-правове зобов`язання, а також її близькі родичі. З об`єктивної сторони злочин вчиняється у формі примушування потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань. Зміст такого примушування складають дві взаємопов`язані дії: 1) вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання; 2) погроза застосувати насильство, пошкодити чи знищити майно.

Цивільно-правовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього його обов`язку.

Кримінально караним діянням вимогу виконати чи не виконати цивільно-правове зобов`язання робить протиправний спосіб впливу на потерпілого. Маючи право на пред`явлення вимоги про виконання певного зобов`язання, винний при вчиненні злочину, передбаченого ст. 355 КК України, не вправі добиватися задоволення цієї вимоги насильницьким способом.

За ст. 355 КК України, відповідальність може наставати лише тоді, коли особа примушується до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникало з підстав, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші майно, послуги, результати творчості тощо.

Проте, відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від вимагання, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст. 355 КК України, винні особи не посягають на чуже майно. Вони примушують потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, який випливає з цивільно-правових зобов`язань.

Основним безпосереднім об`єктом вимагання є право власності, а його додатковими обов`язковими об`єктами виступають психічна та фізична недоторканність особи, її особиста свобода, здоров`я.

Разом з тим, особливістю предмета вимагання є те, що ним може бути не тільки майно, яке на момент посягання знаходиться у потерпілого, а й майно, яке перебуває в цей момент у фактичному володінні винного (одержане ним у борг, на зберігання, для ремонту тощо). Володіючи певною річчю, вимагач може зажадати від її власника не пред`являти претензій до її повернення. З об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди.

Вимога, як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна. Пред`явлена суб`єктом майнова вимога утворює ознаку об`єктивної сторони цього злочину тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. При вимаганні винна особа прагне заволодіти майном, грошима, які їй не належать.

Ще однією особливістю майнової вимоги при вимаганні є те, що при її пред`явленні винний не вживає активних дій до безпосереднього заволодіння майном, а прагне задовольнити своє домагання в результаті певних дій особи, до якої звернута така вимога, - щоб та сама передала йому майно, право на майно або вчинила інші дії майнового характеру.

Відповідно до закону, вимагання - це корисливий злочин, при вчиненні якого винувата особа має намір незаконно одержати чуже майно чи право на нього або домогтися вчинення потерпілим інших дій майнового характеру.

Виходячи з рекомендацій, що містяться в постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, вимога виконати зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.

Колегія судів вважає, що обставини, вчинення злочину, встановлені слідством та судом, не дають підстав вважати, що у ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 були цивільно - правові (боргові) зобов`язання перед ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які б ґрунтувалися на передбачених законом підставах. Особисто ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 потерпілі ніяких коштів були не винні. Ті обставини, що ОСОБА_10 отримував від знайомої ОСОБА_8 - ОСОБА_13 гроші у невстановленій сумі за вчинення дій на її користь, пов`язаних з отриманням певних медичних документів, виконав не повністю, чи не виконав ці домовленості перед ОСОБА_13 , ніяким чином не свідчить про існування цивільно-правових зобов`язань чи боргових зобов`язань у потерпілих перед ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Відповідно такі обставини, повністю спростовують вимоги захисту про правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 355 КК України.

Аналізуючи апеляціні доводи захисту про боргові зобов`язання потерпілого ОСОБА_10 перед обвинуваченим ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає, що за встановлених судом обставин, вони не доводять існування між ними цивільно-правових відносин. В матеріалах провадження дійсно міститься копія боргової розписки ОСОБА_10 від 28.05.2020 року, з якої виходить що він має віддати 1500 доларів США, в обмін на автомобіль «Джилі МК», а також 4000 доларів та 40 000 гривень, які зобов`язувався повернути (а.с.78-79, т.1, а.с.123 т.2). Розписка не містить ніяких відомостей про особу кредитора, строків повернення боргу та інших істотних умов договору займу (позики), на обороті розписки міститься прізвище ОСОБА_31 .

Колегія судів вважає, що складання боргової розписки потерпілим ОСОБА_10 28.05.20 року відбулося під примусом з боку ОСОБА_8 , було частиною його протиправних, кримінально спрямованих дій, пов`язаних з вимаганням грошей у потерпілого, заволодіння його автомобілем за обставин, викладених у обвинуваченні, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 в суді та іншими дослідженими доказами в сукупності.

З матеріалів провадження також вбачається, що ухвалою Кам`янець- Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.09.2022 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про стягнення боргу та відкрито спрощене провадження (а.с. 122 т.2), яке пізніше було закрито судом, через відмову від позову.

Отже, зверення ОСОБА_8 до суду про стягнення з ОСОБА_10 заборгованості за договором позики відбулося після викриття ОСОБА_8 у вимаганні, після внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у данному кримінальному провадженні. Такі обставини суд вважає, обумовленими позицією захисту від інкримінованого злочину за ст. 189 ч.4 КК України, та штучним створенням обставин для пом`якшення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд виходить з того, що дослідженими судом доказами беззаперечно встановлено, що протягом 2020 - 2022 років обвинувачені вимагали у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повернути неіснуючий борг, висували до них завідомо неправомірні вимоги про передачу грошей спочатку в сумі 6000 доларів США, а після отримання під примусом від потерпілого ОСОБА_10 автомобіля «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 , зменшими вимоги до 4600 доларів США. Колегія суддів вважає, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 бажали отримати чуже майно, зокрема автомобіль та гроші, що їм не належали, діяли з корисних мотивів з метою власного збагачення, тривалий час застосовували до потерпілих погрози розправою та фізичне насильство, що доводить правильність правовової кваліфікації їх дій за ст. 189 ч.4 КК України.

Колегія суддів також вважає неспроможними апеляційні доводи захисника про не доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, апеляційні доводи захисту в частині оспорювання такої правової кваліфікації апеляційний суд також відкидає та виходить з наступного.

Стаття 289 ч.1 КК України встановлює відповідальність за незаконне заволодіння транспотрним засобом. Відповідно до ст. 289 ч.2 КК України кримінальна відповідальність настає за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже диспозиція ст. 289 КК України передбачає, що незаконне заволодіння транспортним засобом може бути поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або поєднане з погрозою застосування такого насильства. Отже, формулювання обвинувачення як вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене з погрозою застосування такого насильства, означає погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки інше насильство диспозицією статті не передбачено.

Колегія суддів вважає, що сукупністю досліджених судом доказів повністю доведена вина обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транпортніим засобом автомобілем марки «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_10 з погрозою застосування до потерпілого ОСОБА_10 насильства що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді не заперечував, що отримав автомобіль «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 від ОСОБА_10 в заставу у рахунок його боргу перед ОСОБА_13 , заперечував погрози та застосування насильства щодо ОСОБА_10 .

Таку позицію захисту апеляційний суд вважає, обґрунтованою бажанням пом`якшити свою відповідальність за вчинене. Твердження захисту в цій частині повністю спростовуються зібраними слідством та дослідженими судом доказами.

Обставини заволодіння транспортним засобом, інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 згідно обвинувачення підтверджуються поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив через погрози фізичною розправою, які виходили від ОСОБА_8 був змушений був передати йому свій автомобіль марки «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 , а також технічний паспорт на автомобіль та ключі від нього. Йому відомо, що автомобіль перебував в якості залога у особи, яка передала гроші ОСОБА_8 у рахунок вигаданого обвинуваченим боргу.

Із протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 30.05.2022 вбачається, що він вказав ОСОБА_8 як на особу, яка з погрозою застосування насильства незаконно заволоділа його транспортним засобом та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу

Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в суді пояснив, що ОСОБА_10 йому неодноразово скаржився, що забрали автомобіль, «кинули» на гроші, погрожували; показаннями свідка ОСОБА_29 , який пояснив, що позичав ОСОБА_8 кошти в сумі 1500 доларів, оскільки особисто не знав ОСОБА_10 , отримав в залог від ОСОБА_8 автомобіль «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 , який після повернення грошей він повернув ОСОБА_8 особисто. Про обставини оформлення та купівлі автомобіля «Джилі» повідомили в суді першої інстанції також свідки захисту ОСОБА_32 та ОСОБА_23 .

На думку колегії суддів, всі наведені докази в сукупності беззаперечно доводять, що обвинувачений ОСОБА_8 з погрозами застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, під надуманим приводом незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 за обставин викладених в обвинуваченні. Правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2 КК України колегія суддів вважає обґрунтованою.

Апеляційні доводи сторони захисту з посиланням на показання свідків ОСОБА_21 , та ОСОБА_33 про те, що потерпілий ОСОБА_10 після 10.09.20 року був обізнаний про долю свого автомобіля «GEELY MK» д.н.з. НОМЕР_1 , знав його користувачів до травня 2022 року, спілкувався з приводу його переоформлення ніяким чином не спростовує висновків суду щодо незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_8 , оскільки автомобіль вибув з законного володіння ОСОБА_10 через протиправні насильницькі дії та погрози обвинуваченого. Апеляційні твердження захисту про те, що за таких обставин у ОСОБА_10 не було підстав для зверення з заявою в поліцію про угон автомобіля, колегія суддів вважає надуманими, оскільки зверенння особи до поліції з завою про вчиненя щодо неї злочину завжди обумовлено суб`єктивним ставленням потерпілої особи до порушення її прав та законних інтересів.

Апеляційні твердження захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_7 про те, що при викладі фактичних обставин кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення за ст. 189 ч.4 КК України та за ст.289 ч.2 КК України прокурором не зазначено форму вини, мотиву та мети інкримінованих діянь, колегія суддів відкидає, та виходить з того, що згідно ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, як зазначив Верховний Суд України у п. 2 постанови від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Згідно з ст. 91 ч. 1 КПК України в кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягають: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Отже, виклад фактичних обставин та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням, зокрема, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Колегія суддів вважає, що в обвинувальному акті, затвердженому прокурором 08.09.22 року ( а/с - 1 -10 т.1) повно викладені всі обставини, встановлені слідством згідно ст. 91 КПК України, які містять фактичні обставини злочинів, інкримінованих ОСОБА_8 за 189 ч.4 КК України, у вимаганні за попередньою змовою групою осіб, вчиненому в умовах воєнного стану на території України; за ст. 289 ч.2 КК України в незаконному заволодінні транспортним засобом з погрозою застосування насильства, які були визнані судом доведеними. Обвинувальний акт містить форму вини, оскілька обидва інкримінованих ОСОБА_8 злочинів є умисними, слідством доведено та викладено в обвинувальному акті, що ОСОБА_8 діяв з корисних мотивів, маючи на меті незаконне збагачення.

Враховуючи викладене, доводи сторони захисту стосовно неконкретності пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та порушення його права на захист є необґрунтованими.

В ході апеляційного розгляду також не знайшли свого підтвердження посилання захисника на те, що повноваження представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_6 не засвідчені відповідно до вимог законодавства, оскільки типова форма ордеру адвоката ОСОБА_6 діє після 01.01.2022 року, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Також рішенням Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019 року затверджено нову редакцію Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, згідно з яким ордери друкарського зразка, виготовлені на замовлення ради адвокатів регіонів, можуть використовуватися до 01.01.2022 року.

У даному кримінальному провадженні захист інтересів потерпілого ОСОБА_10 здійснював адвокат ОСОБА_6 , який діяв на підставі ордеру серії АА №091282 від 20.11.2022 року (а.с.64 т.2) та свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_2 від 08.06.2006 року (а.с.65 т.2).

Враховуючи викладене, колегія апеляційного суду прийшла до висновку, що рішення Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019 року не встановлює прямої санкції за подання ордера іншої форми, наданої адвокатом, а тому доводи апелянта щодо порушення порядку підтвердження повноважень представника потерпілого є неспроможними та не можуть бути підставою для зімни чи скасування ухваленого рішення.

Аналізуючи апеляційні доводи захисту про недопустимість зібраних слідством доказів, колегія суддів вважає їх безпідставними та виходить з того, що очевидних ознак недопустимості доказів встановлених в ст. 87 КПК України не вбачається, порушень вимог КПК України, які б давали підстави для визнання доказів зібраних слідством недопустимими в порядку ст. 86 КПК України, колегією суддів також не встановлено.

Твердження сторони захисту щодо недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілим ОСОБА_10 через наявність виправлення номера фото особи, на думку колегії суддів, не є підставою для визнання доказу недопустимим.

У відповідності до симог ст.228 ч.6 КПК України, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у ч.ч. 1,2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Згідно ч.7 вказаної статті фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2022 року впізнання обвинуваченого ОСОБА_8 проводилось за участю слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_34 та понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_36 (т.2, а.с.204-205). Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_10 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. Під час впізнання потерпілий в присутності учасників повідомив, що впізнав обвинуваченого за загальними ознаками зовнішності та прямо вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 , як на особу, яка наносила йому тілесні ушкодження 02.02.2022 року та систематично вимагає у нього гроші. Отже, даною слідчою дією зафіксовано факт впізнання обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_10 . Протокол пред`явлення особи для впізнання засвідчений учасниками даної слідчої дії, зауважень та доповнень до протоколу від них не надходило.

Колегія апеляційного суду вважає, що виправлення номера фото особи, яку впізнав потерпілий, про що вказує апелянт у скарзі, не свідчить про порушення порядку проведення слідчої дії, не змінює її змісту та результатів, не ставить під сумнів достовірність впізнання та не впливає на допустимість відповідного процесуального документа як доказу у справі. Крім того, з протоколу пред`явлення особи для впізнання видно, що потерпілий чітко впізнав особу за характерними ознаками (формою підборіддя, голови та носа, зачіски), а не лише за номером фото.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оформлений відповідно до приписів ст. 104 КПК, зазначена слідча дія проведена в із дотриманням вимог ст.228 КПК, підстави для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2022 року, наведеними в апеляційній скарзі захисту недопустимим доказом - відсутні.

Розцінюючи апеляційні вимоги захисту про недопустимість протоколів слідчих експериментів від 01.04.2022 року та від 27.04.2022 року за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів їх відкидає з огляду на таке.

Відповідно до положень пунктів 1, 3 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 01.04.2022 року, проведеного у службовому кабінеті №614 ГУНП в Хмельницькій області за адресою вул.Зарічанська,7 м.Хмельницький, за участю слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_34 , потерпілого ОСОБА_10 , спеціаліста ОСОБА_37 та статиста ОСОБА_38 , про що зазначено у протоколі, вбачається, що потерпілий детально розповів про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , які мали місце 02.02.2022 року близько 22.00хв. по вул. Гордійчука,31 в м.Кам`янець-Подільському, а також відтворив механізм їх нанесення. Такі дії зафіксовано цифровою відеокамерою із носієм інформації на лазерний диск, який є невід`ємним додатком до протоколу. Протокол підписаний потерпілим, спеціалістом, статистом та слідчим. Доповнень, клопотань від учасників слідчого експерименту не надійшло. Потерпілому та спеціалісту було роз`яснено їх процесуальні права. У протоколі слідчим зазначено, що слідчий експеримент проведено з дотриманням вимог ст.ст.104,223,240 КПК України (а.с. 207-209 т.2).

Виходячи із змісту протоколу слідчого експерименту від 27.04.2022 року, проведеного у гаражному масиві кооперативу №2, за адресою вул. Гордійчука в м.Кам`янець-Подільському, за участю слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_34 , потерпілого ОСОБА_11 , ст. о/у Хмельницького управління ДВБ ОСОБА_39 та статиста ОСОБА_38 , потерпілий детально розповів про обставини заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , які мали місце 02.02.2022 року близько 22.00хв. по АДРЕСА_4 , а також відтворив механізм їх нанесення. Дана слідча дія зафіксована цифровою відеокамерою із носієм інформації на лазерний диск, який є невід`ємним додатком до протоколу. Протокол підписаний потерпілим, спеціалістом, статистом та слідчим. Доповнень, клопотань від учасників слідчого експерименту не надійшло, їм роз`яснено процесуальні права. У протоколі слідчим зазначено, що слідчий експеримент проведено з дотриманням вимог ст.ст.104,223,240 КПК України (а.с. 225-227 т.2).

На думку колегії суддів, протоколи слідчих експериментів та сама процедура слідчих експериментів відповідають положенням ст. 240 КПК України, при цьому фактичні дії, вчинені потерпілими під час слідчих експериментів, повністю узгоджуються зі змістом протоколів якими зафіксована послідовність дій, умови, у яких вони відбувалися, а також висловлювання учасників відповідають як їхнім показанням, так і іншим доказам у справі. А тому у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів законність цих слідчих дій з огляду на твердження сторони захисту про завчасне заповнення протоколів слідчих експериментів.

Отже, колегія суддів вважає протоколи слідчих експериментів від 01.04.2022 року та від 27.04.2022 року за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 належними та допустимими, оскільки вони отримані слідством відповідно до норм чинного КПК України та у сукупності з іншими дослідженими судом доказами доводить вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, щодо недопустимості висновків експерта №268 та №269 від 18.05.2022 року на тій підставі, що супровідні листи до них не містили серед додатків висновку експерта № 81 від 08.02.2022 року.

Колегія суддів виходить зтого, що за результатами проведення слідчих еспертиментів з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слідчий призначив додаткові судово - медичні експертизи з метою встановити, чи могли легкі тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 при проведенні судово-медичної експертизи № 81 від 08.02.22 року, бути отримані за обставин, на які посилалися потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при проведенні з ними цих слідчих дій. Відповідно, слідством лікарю-судово-медичному експерту Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_40 було надано для дослідження копію постанови слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_34 про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 10.05.2022 року, оптичний лазерний диск із відеозаписом слідчого експерименту.

Додаткові експертизи проводилися тим самим судово-медичним експертом ОСОБА_41 який проводів первісну судово-медичну експертизу №81 від 08.02.2022 року щодо локалізації, тяжкості та механізму отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Отже, при проведенні додаткових СМЕ №268 та №269 від 18.05.2022 року (а.с.211-212 т.2, 16-17 т.3) у слідства не було ніякої необхідності надавати висновок СМЕ № 81 від 08.02.22 року тому самому судово-медичному експерту ОСОБА_40 , який його складав.

Колегія суддів вважає, що висновки експерта № 268 та № 269 від 18.05.2022 року були отримані з дотриманням вимог КПК України, відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності і обґрунтовано визнані судом допустимими доказами.

Апеляційні доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події, оскільки він проведений на підставі заяви осіб, які не є власниками приміщення, колегія суддів відкидає.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 25.05.2022 року, проведеного на підставі дозволу дозволу власника ОСОБА_24 , у кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташована за адресою АДРЕСА_6, за участю слідчого відділу СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_34 , понятих ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , спеціаліста ОСОБА_44 та користувачів приміщення ОСОБА_30 , ОСОБА_45 ,про що зазначено у протоколі, під час проведення якого було виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 100 доларів США в кількості 5 штук. Огляд проводився із застосуванням технічних засобів фіксації. У протоколі слідчим зазначено, що огляд місця події проведено з дотриманням вимог ст.ст.104,105,106,234,237,223 КПК України. Протокол підписаний учасниками огляду місця події, зауважень, доповнень, клопотань не надходило (а.с.22-23 т.3).

Із письмової заяви (дозволу) ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , які є власниками кав`ярні «ІНФОРМАЦІЯ_6», вбачається, що останні добровільно надали згоду на проведення огляду за адресою АДРЕСА_6 (а.с.24,25 т.3).

Окрім того, відсутність номера кримінального провадження у протоколі огляду місця події, як про це зазначає апелянт, не є підставою для визнання його недопустимим доказом, оскільки не порушує вимоги процесуального закону та не впливає на права і законні інтереси сторін кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 25.05.2022 року є належним та допустимим доказом відповідно до норм ст.ст. 85, 86 КПК України, будь-яких порушень, які б ставили під сумнів законність отримання слідством доказів, здобутих під час проведення цієї слідчої дії колегією суддів не встановлено.

Колегія апеляційного суду також не бере до уваги доводи апелянта стосовно недопустимості протоколу огляду місця події від 31.05.2022 року, оскільки такий має виправлення номеру кримінального провадження, які ніким не засвідчені.

На думку колегії суддів, протокол огляду місця події та сама процедура слідчої дії відповідають положенням ст. 237 КПК України, зокрема ним зафіксовано огляд автомобіля марки «Джелі», модель «МК», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився за адресою АДРЕСА_5 , а також його вилучення. Протокол підписаний понятими, потерпілим ОСОБА_48 , користувачем ОСОБА_23 та слідчим. Протокол підписаний усіма учасниками слідчої дії, зауважень не надходило (а.с.51-52 т.3).

Враховуючи, що протокол огляду місця події містить усі необхідні реквізити, передбачені ст. 104 КПК України, а також дає змогу достовірно ідентифікувати кримінальне провадження, у межах якого його складено, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів його достовірність та законність.

Наявне у протоколі виправлення номера кримінального провадження без його окремого засвідчення не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.86, 87 КПК України, оскільки воно не впливає на зміст протоколу, не спотворює обставин, встановлених у ході слідчої дії, та не порушує прав учасників провадження.

Отже, перевіряючи зазначені протоколи огляду місця події на предмет їх належності та допустимості за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів вважає ці докази належними та допустимими, оскільки вони отримані слідством відповідно до норм чинного КПК України.

З аналогічних підстав колегія апеляційного суду відкидає і твердження захисника з приводу недопустимості як доказу протоколу затримання ОСОБА_8 від 25.05.2022 року, через відсутність номеру кримінального провадження.

Як вбачається із його змісту, 25.05.2022 року о 14.32 год. було затримано ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ст.189 ч.2 КК України. При цьому, хоча у протоколі затримання відсутній номер кримінального провадження, сам документ містить усі істотні відомості, передбачені ст. 208 ч.5 КПК України, а саме: час і місце затримання, анкетні дані затриманої особи, правові підстави затримання, права, роз`яснені затриманому, підписи відповідних осіб та інші процесуально значущі реквізити. Під час затримання ОСОБА_8 , було забезпечено захисником ОСОБА_49 . З загального змісту не вбачається порушення конституційних прав ОСОБА_8 на захист.

Колегія суддів виходить з того, що протокол затримання ОСОБА_8 не є доказом у кримінальному провадженні, це процесуальний документ, який лише фіксує обставини затримання певної особи, тому твердження захисту про його недопустимість є не коректним і не підлягає аналізу.

Необгрунтованими є і доводи сторони захисту з приводу нецілісності як документа повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 26.05.2022 року та про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 від 30.06.2022 року. Зі змісту цих процесуальних документів колегія суддів не вбачає ознак їх не цілісності. Виходячи з їх змісту, ОСОБА_8 26.05.2022 року, 30.06.2022 року вручено копію письмового повідомлення про підозру а також про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 189 ч.4 та ст.289 ч.2 КК України, оголошено та роз`яснено права, передбачені ст.42 КПК України (а.с.75-77, 95-102 т.3). Підписи ОСОБА_8 містяться у відповідних частинах документів, що підтверджує його ознайомлення з повним змістом повідомлення.

Стосовно відсутності захисника під час повідомлення ОСОБА_8 про зміну раніше повідомленої підозри, то апеляційний суд виходить з того, що вручення повідомлення про зміну підозри у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 278, 279 КПК України у відсутності захисника не є перешкодою для слідства у реалізації відповідного процесу. Колегія суддів виходить з того, що повідомлення про зміну підозри 30.06.22 року ОСОБА_8 отримав без будь-яких зауважень при її врученні, йому було вручено пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного, де йому роз`яснювалося право на захист, право на участь захисника при проведенні допиту та інших процесуальних дій. Захисник ОСОБА_50 був присутнім при врученні ОСОБА_8 повідомлення про підозру та фактично продовжував здійснювати його захист на всіх етапах досудового слідства, під час вручення з обвинувального акту та під час судового розгляду його захист здійснював захисник ОСОБА_7 . Отже, обвинувачений ОСОБА_8 був забезпечений захисником на всіх етапах кримінального провадження, активно користувався правовою допомогою, що забезпечило дотримання процесуальних гарантій, які виключають сумніви щодо правомірного отримання відомостей від підозрюваного за відсутності протиправного тиску на нього за його волею та вільним волевиявленням за умов усвідомленя ним права мовчати і не свідчити проти себе та справедливості кримінального провадження вцілому. Відомостей про такі порушення апеляційна скарга захисту не містить. Отже, доводи сторони захисту про порушення права засудженого на захист в цій частині колегія суддів вважає безпідставними, порушень конституційних прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_8 не вбачає. Аналогічна правозастосовча практика міститься в Постанові ККС ВС від 31.01.23 року справа № 689/1558/20, провадження № 51-1801км21.

Доводи сторони захисту про нібито недостатність доказової сили протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з відсутністю у них відеозапису є безпідставними, оскільки вимоги КПК України не зобов`язують орган досудового розслідування обов`язково фіксувати результати спостереження під час НСРД у формі відеозапису.

Відповідно до 84 КПК України, належними та допустимими доказами є будь-які фактичні дані, отримані в порядку, передбаченому законом, які можуть бути перевірені під час судового розгляду. Протокол НСРД, оформлений відповідно до вимог ст. 252 КПК України, є самостійним джерелом доказів, і його достовірність не залежить від наявності або відсутності відеозапису.

Крім того, згідно з ст. 99 п. 3 ч. 2 КПК України, речовими доказами визнаються також фотозображення, які відображають обставини вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, фотознімки, що додаються до відповідних протоколів спостереження, є належними доказами та можуть використовуватися на підтвердження обставин, викладених у протоколах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, протоколи про результати здійснення аудіо, відео контролю особи (а.с. 31-39, 41-88 т.5) санкціоновані ухвалами слідчого судді, складені та підписані уповноваженими службовими особами, а також містять додатки (флеш носії). У протоколах зафіксована інформація що стосується обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому правопорушень, зокрема зустрічі із потерпілими, їх розмови та дії.

Таким чином, на переконання колегії суддів, протоколи про результати здійснення аудіо, відео контролю особи були отримані з дотриманням вимог ст. 252 КПК України, є належними, допустимими доказами у розумінні ст. 84 КПК України, і оцінюються судом у сукупності з іншими зібраними в ході досудового розслідування доказами.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 про недопустимість як доказів всіх без виключення ухвал у даному кримінальному провадженні, а також доказів отриманих на підставі таких ухвал, то колегія апеляційного суду вважає такі доводи захисту не конкретизованими. Апеляційний суд виходить з того, що ухвали, постановлені слідством під час досудового слідства є процесуальними документами і не є доказами згідно КПК України. Сторона захисту мала можливість ознайомитись та була ознайомлена з усіма матеріалами досудового розслідування у встановленому КПК порядку, на їх основі обґрунтовувала свою правову позицію захисту. Відомостей про те, що захисник ОСОБА_8 звертався до слідства та суду з заявами про ознайомлення з додатковими ухвалами, документами та отримав відмову, матеріали провадження не містять. Колегія суддів, за наведених захистом обставин, не вбачає підстав для визнання доказів недопустимими в порядку ст. ст.290 ч.12 КПК України.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника щодо провокації ОСОБА_8 на вчинення кримінальних правопорушень з боку потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не знайшли свого підтвердження.

Статтею 271 частиною 3 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження в цій частині, колегія суддів також керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.ст. 2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Отже, провокацією є «пособництво» особі вчинити кримінальне правопорушення, яке вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли або не впливали з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем; якщо дії працівників правоохоронних органів або закупника, спонукали людину вчинити кримінальне правопорушення і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії виходять за рамки допустимих і є провокацією.

Разом з тим, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові від 28 березня 2024 року, у справі №397/430/20, Верховний суд звертає увагу на те, що для визначення провокації злочину ЄСПЛ установив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність, чи була ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Виходячи з практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).

У даному кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_8 заперечив факт вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, наголошує на тому, що просив ОСОБА_10 віддати кошти, які останній брав у ОСОБА_13 для оформлення довідки про призначення інвалідності та одночасно висловлює апеляційні вимоги про провокацію з боку потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Тому доводи, наведені в апеляційній скарзі, про те, що мала місце провокація злочину, апеляційний суд вважає непослідовними та не переконливими.

Разом з тим, аналізуючи конкретні обставини кримінального провадження, в контексті доводів апеляції сторони захисту про провокацію злочину, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, правоохоронними органами було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням спеціальних хімічних речовин та заздалегідь ідентифікованих помічених засобів через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину ОСОБА_8 в інший спосіб через те, що будь-яким відкритим шляхом отримати данні щодо підтвердження обставин, на які вказує заявник ОСОБА_11 , здобути неможливо. Відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину обумовлюється спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії на фіксування реакції ОСОБА_8 на конкретну обстановку злочину, а не з метою штучного створення умов для вчинення ним злочинів, які б він без дій правоохоронців та підконтрольному їм ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не вчинив.

Колегія суддів виходить також з того, що в матеріалах кримінального провадження містяться ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 11.04.2022 року, 02.05.2022 року, 18.04.2022 року, про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових дій) щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які постановлено компетентним судом (уповноваженою особою) в порядку ст.ст. 246, 248, 249, 260, 263, 269 КПК України (а.с 19-21, 25-27, 32-34 т.5).

Зі змісту протоколу про результати здійснення аудіо, відеоконтролю особи від 28.04.2022 року (а.с 37-39 т.5) вбачається, що 27.04.2022 року ОСОБА_8 зустрічається з ОСОБА_10 в м.Кам`янці-Подільському на вул.Пушкінській. Їх розмови розпочинаються з питання ОСОБА_8 чому ОСОБА_10 не виїхав з країни, та де «братан», який ручався за нього. ОСОБА_8 повідомляє, що питання необхідно вирішувати і зустрітись. При цьому ОСОБА_8 подзвонить «цьому» ( ОСОБА_51 ), а останній ОСОБА_10 .

Крім того, із протоколу про результати здійснення аудіо, відеоконтролю особи від 06.05.2022 року (а.с. 41-45 т.5) вбачається, що 05.05.2022 року зустрічаються ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . При їх спілкуванні ОСОБА_8 повідомляє, що ОСОБА_11 буде віддавати борг за ОСОБА_10 , задля цього шукав гроші або позичав. В подальшому ОСОБА_8 призначає зустріч потерпілим (середа), оскільки на даний час навколо багато людей. Саме ОСОБА_11 має зателефонувати ОСОБА_8 .

Також із протоколу про проведення аудіо, відеоконтролю особи від 26.05.2022 року (а.с. 72-80 т.5) виходить, що 25.05.2022 року під час зустрічі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 повідомляє що може віддати 5 «соток». При цьому ОСОБА_8 зауважив про борг в сумі 400. В подальшому ОСОБА_9 розповідає та показує куди і кому залишити гроші та обговорюють яким чином надалі потерпілі будуть віддавати борг.

Аналізуючи зміст розмов, досліджених апеляційним судом під час апеляційного перегляду провадження, отриманих під час проведення НСРД між обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає з боку потерпілих, які знаходилась під контролем правоохоронців, тиску, погроз, наполегливого спонукання, звернення до почуття жалю або надмірної ініціативи в контактах з обвинуваченими, які б свідчили про ознаки провокації, тобто, їх поведінка була пасивною. Натомість, поведінка обвинувачених, зокрема ОСОБА_8 , була ініціативно спрямованою на вимогу передачі грошових коштів, неодноразово наголошував та наполягав на їх негайній передачі, зокрема саме він визначав місце та час зустрічей.

Аналізуючи спілкування потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , колегія суддів не встановила ознак притаманних провокації, а саме надмірної наполегливості заявника у спілкуванні; схилянь до приватності спілкування; тиску чи вмовлянь,а також звернення до почуття жалю. Натомість, навпаки підтверджується, що саме обвинувачений у наполягав потерпілим на якнайшвидшій передачі коштів потерпілими, планував та призначав подальші зустрічі, тобто приймав активні дії у спілкуванні з ними.

Колегія суддів також виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_8 жодних заходів щодо припинення зустрічей із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 а також відвернення вчинення злочину не вчиняв, а навпаки, а діяв активно за звичайних для нього обставинах.

Колегія суддів вважає, що у данному випадку потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченогоОСОБА_8 до вчинення злочину.

Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог КПК України та процесуальних строків. Кримінальна діяльністьОСОБА_8 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини виключають будь-яку провокацію з боку потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 які були залучені до проведення контролю за вчиненням злочину, і спростовують доводи апеляції захисту про провокацію злочину.

За наслідками апеляційного перегляду провадження, колегія суддів виходить з того, що слідством у повному обсязі були встановлені обставини, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні згідно положень ст. 91 КПК України подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. У вироку суду були ретельно перевірені доводи захисту та наведені докладні мотиви на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, форма вини та мотив вчинення злочину та інші обставини, встановлення яких є обов`язковим згідно положенням ст. 91 КПК України.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 , колегія суддів, виходить також з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, якими передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом» у вимозі передачі чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, вчиненому в умовах воєнного стану, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, з погрозою застосування насильства, що не є не є небезпечним для життя з здоров`я потерпілого за ст. 189 ч.4, ст 289 ч.2 КК України.

Вирішуючи апеляційні вимоги захисту в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, яке на думку сторони захисту не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з положень, визначених в ст.50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. 189 ч.4, ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, шляхом часткового складання призначених покарань, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив умисний особливо тяжкий корисливий злочин проти власності (ст.189 ч.4 КК України), та умисний тяжкий злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту (ст.289 ч.2 КК України).

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

У якості обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та відомостей характеризуючих його особу судом було враховано позицію потерпілого, який вказав на відсутність претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 та на суворому покаранні не наполягав (а.с.177 т.6), те, що обвинувачений ОСОБА_8 , раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно не працевлаштований, за місцем попереднього ув`язнення - ІТТ №4 ГУНП в Хмельницькій області характеризується позитивно (а.с.129 т.6), за місцем проживання характеризується позитивно, КП «Управлінська компанія «Господар» Кам`янець-Подільської міської ради компрометуючими матеріалами по відношенню до ОСОБА_8 не володіє, скарг та звернень на адресу підприємстване стосовно нього не поступало (а.с. 53 т.1), на обліку в лікарів нарколога та не перебуває (а.с.81 т.3).

Також суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання в достатній мірі врахував і знаходження на його утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_52 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_53 ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с.54-55 т.1). З медичних документів, наявних в матеріалах провадження вбачається, що ОСОБА_54 має важке захворювання та потребує вартісного лікування (а.с.56-60 т.1).

Наведені обставини в їх сукупності стали підставою для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.69 КК України. Таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам положень ст.ст. 50,65 КК України, є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах кримінального закону.

Стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає його особі та тяжкості правопорушення.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів відкидає апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання внаслідок суворості.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому кол егія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги.

У підсумку, суд вважає, що підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_7 не містить, і колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.404,405,407 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 лютого 2025 рокуухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3