У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000322, за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2024 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Федеративній Республіці Нігерія, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_10 ,

перекладач ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор».

Ухвалено, строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили, зарахувавши у нього строк попереднього ув`язнення з 06.09.2023 р., з розрахунку день за день.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, не застосування закону, який підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На думку прокурора, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував та не вмотивував висновків щодо обрання розміру покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 187 КК України. Натомість, до обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс скоєння кримінального правопорушення вперше та вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, що принижує честь і гідність особи, які не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Крім того, встановивши, наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 під час вчинення особливо тяжкого злочину, судом, внаслідок безпідставного застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, не призначено ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке, відповідно до санкції ч. 4 ст. 187 КК України, є обов`язковим, без наведення будь-яких мотивів прийнятого рішення.

Враховуючи тяжкість, обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вину не визнав, жодних проявів каяття не проявив, заходів до відшкодування завданої потерпілій шкоди не вжив, застосував до останньої насильство, небезпечне для життя та здоров`я, проявивши таким чином особливу зухвалість, прокурор вважає, що ОСОБА_7 заслуговує покарання у виді позбавлення волі строком 9 років 6 місяців з конфіскацією особистого майна, яке буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора у повному обсязі та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.09.2023 р. близько 16.00 год. ОСОБА_7 , у період дії воєнного стану, перебуваючи в приміщенні орендованої ним на одну добу кв. АДРЕСА_3 , вирішив відкрито викрасти належні ОСОБА_12 мобільні телефони: «iPhone 14 Pro Max», Deep Purple, 1 TB, «iPhone 11 Pro Max», 64 GB. З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний, насильницький характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді спричинення потерпілій тілесних ушкоджень та, бажаючи їх настання, діючи умисно та в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , розмістившись напроти ОСОБА_12 , яка в цей час сиділа за столом на кухні, прикладаючи значну фізичну силу, зненацька наніс останній удар кулаком правої руки в область лівої частини обличчя, від якого потерпіла, не втримавши рівноваги впала на підлогу, після чого ОСОБА_13 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, наніс ОСОБА_12 не менш дев`яти ударів кулаками в область обличчя, спричинивши останній тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, множинних гематом обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, тобто застосував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої та, подолавши таким чином будь-який фізичний супротив з боку потерпілої, відкрито заволодів належними їй мобільним телефоном «iPhone 14 Pro Max», Deep Purple, 1 TB, вартістю 46 399,20 грн., мобільним телефоном «iPhone 11 Pro Max», 64 GB, вартістю 8 999,60 грн., загальною вартістю 55398,80 грн., які випустила з рук потерпіла, внаслідок застосування насильства відносно неї. В подальшому обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник разом із викраденим майном, якім надалі розпорядився за власним розсудом.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання скоєння кримінального правопорушення вперше та вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, що принижує честь і гідність особи.

Визнаючи вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, що принижує честь і гідність особи, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд виходив із того, що потерпіла, умисно систематично ображала останнього, використовуючи нецензурну лексику, яка ображала його гідність та честь, внаслідок чого ОСОБА_7 наніс їй тілесні ушкодження.

При цьому, суд зауважив, що хоча основним об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є власність потерпілої особи, однак обвинувачений ОСОБА_7 , перш за все, вчинив умисне кримінальне правопорушення щодо здоров`я потерпілої ОСОБА_12 в порушення засад Конституції України, третя стаття якої передбачає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думки обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК України основне нижче від найнижчої межі та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, врахував обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення вперше та вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, що принижує честь і гідність особи, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також вимоги ст. 50 КК України, відповідно яким, метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 громадянин Федеративній Республіці Нігерія, зареєстрований за різними адресами в Україні з 07.11.2019 р., з 08.08.2019 р. має посвідку на тимчасове проживання в Україні, раніше до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався. Мобільні телефони під час досудового розслідування отримані потерпілою ОСОБА_12 .

В ході апеляційного розгляду, та в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що з потерпілою знайомий протягом двох років до його затримання, з початку між ними були дружні відносини, потім стали близькими. Потерпіла приходила до квартири, яку він орендував, поводила себе агресивно, кричала, ображала його, просила кошти. Під час зустрічі 06.09.2023 р. ОСОБА_12 його ображала і вдарила його, він вдарив її у відповідь двічі. Взяв її телефон, хотів знайти необхідну інформацію. Оскільки потерпіла у вікно стала кликати поліцію він, з 2 мобільними телефонами покинув квартиру. Висловив думку, що не зважаючи на дії потерпілої, він, як чоловік, не повинен був її бити.

Під час судового засідання і суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 суду показала, що з обвинуваченим була знайома раніше, він допомагав їй знайомитись з іноземцями та онлайн з ними спілкуватись. Через деякий час він став відправляти дорогі букети, переслідував її і звинувачував у тому, що вона не хоче дітей від нього. Під час повномасштабного вторгнення в Україну, вона допомагала йому виїхати з м. Харкова і знайти квартиру в м. Южноукраїнськ. Коли він подзвоним їй і сказав, що буде їхати з України назавжди і хоче віддати їй кошти в сумі 1 200 доларів, які були надані для неї іноземцями, вона погодилась на зустріч. Коли вони зустрілись, обвинувачений не виконав своєї обіцянки, і, перебуваючи в квартирі, став її бити, вимагав назвати пароль від її телефону. Коли обвинувачений зосередився на мобільних телефонах, вона підбігла до вікна та почала кликати на допомогу, а обвинувачений схопив її 2 мобільних телефона, вибіг з квартири та зачинив двері на ключ.

Враховуючи обставини кримінального провадження и показання обвинуваченого та потерпілої, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, що принижує честь і гідність особи.

Під щирим каяттям обвинуваченого, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р. розуміється суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, висловив жаль з приводу вчиненого.

Враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, при обранні міри покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, врахував наведені обставини у їх сукупності з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обставин вчиненого, даних про особу обвинуваченого, і, призначення покарання у виді позбавлення волі, нижче від мінімальної межі санкції статті, що інкримінується обвинуваченому, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, і без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Таке покарання призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, а відтак, підстав вважати його занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Наведене відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3