ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/337/25 Справа № 703/1445/23 Категорія: ч.2 ст.389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.12.2024, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 28 квітня 2022 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 4 ст. 407 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

- ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 4 квітня 2024 року скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 квітня 2022 року і він направлений для відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 7 червня 2022 року тим же судом за ч. 1 ст. 190 КК України до 220 год. громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України і призначено йому покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано, невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 червня 2022 року у виді 160 год. громадських робіт що, згідно п.4 ч.1 ст. 72 КК України, відповідає 20 дням обмеження волі та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 рік 20 днів обмеження волі і частково приєднано покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 квітня 2022 року, згідно п.1 ч.1 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 остаточно визначити для відбування 5 років 6 міс. позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту фактичного взяття під варту - 4 квітня 2024 року.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.06.2022 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді 220 годин громадських робіт та попередженим 27.07.2022 та 02.09.2022 під підпис Черкаським районним відділом № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, умисно, не маючи поважних причин, які б фактично позбавляли його можливості прибути для відпрацювання громадських робіт, з метою ухилення від відбування вказаного покарання систематично (протягом місяця більше двох разів), 02.08.2022, та у період із 04.08.2022 по 01.09.2022, а у подальшому із 21.09.2022 по 09.02.2023, не виходив на громадські роботи, відпрацювання яких, згідно встановленого Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» графіком, мав здійснювати по 4 години на день за адресою вул. Сунківська, 71-А у м. Сміла Черкаського району Черкаської області, таким чином ухилився від відбування зазначеного виду покарання.

В змінах до апеляційної скарги, прокурор порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання за сукупністю вироків та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважаю, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині визначення строку невідбутого покарання за вироком від 28.04.2022, який підлягає врахуванню при призначенні покарання згідно з положеннями ст. 71 КК України.

Місцевим судом правильно призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, однак не враховано, що з 04.04.2024 він уже відбуває покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.04.2022, та не визначено строк невідбутої частини покарання за цим вироком на час призначення покарання за останнім вироком, який становив 4 роки 9 місяців 19 днів.

Всупереч вимог ст. 71 КК України судом неправильно визначено невідбуту частину покарання та до покарання у виді 1 року обмеження волі приєднано невідбуте покарання за вироком від 07.06.2022 у виді 160 годин громадських робіт, що становить 20 днів обмеження волі, та за вироком від 28.04.2022 - 4 роки 11 місяців 20 днів позбавлення волі.

Таким чином, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 за сукупністю вироків до призначеного за новим вироком покарання приєднано частину покарання за вироком від 28.04.2022, яка є більшою за невідбуту частину покарання за цим вироком станом на день ухвалення вироку 25.12.2024.

Також, в змінах до апеляційної скарги прокурор звертає увагу, що при визначенні початку строку відбування покарання суд помилково послався на дату затримання ОСОБА_8 в порядку виконання покарання вироку від 28.04.2022, тим самим, фактично прийнявши рішення про зарахування цього покарання у строк відбуття покарання за оскаржуваним вироком, що не узгоджується з положеннями ст. 71 КК України.

Суд вирішив строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту ОСОБА_8 в порядку виконання попереднього вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.04.2022 на підставі ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.04.2024 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Проте судом не враховано, що в кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 389 КК України обвинувачений не перебував під вартою, а з моменту затримання до дня ухвалення Смілянським міськрайонним судом Черкаської області 25.12.2024 відбував покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.04.2022.

Відтак, суд не дотримався вимог кримінального процесуального та матеріального законів, оскільки повинен був визначити початок строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав доводи викладені в змінах до апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи змін до апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Враховуючи ту обставину, що вирок оскаржується прокурором лише в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання, від інших учасників судового провадження апеляційних скарг не надходило, то в такому разі колегія суддів відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах змін до апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується з доводами викладеними в змінах до апеляційної скарги з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване діяння за ч.2 ст.389 КК України, ОСОБА_8 вчинив після ухвалення стосовно нього вироків Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.04.2022 та від 07.06.2022, тобто у період невідбутого покарання за вказаними вироками.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20 визначено умови, що мають бути встановлені судом при призначенні покарання за ст. 71 КК України у випадках, коли покарання за попереднім вироком на час ухвалення нового вироку або його перегляду судами вищих інстанцій уже відбуте (частково відбуте).

Проте, з 04.04.2024 ОСОБА_8 вже відбуває покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.04.2022, що не було враховано місцевим судом та не визначено строк невідбутої частини покарання за цим вироком на час призначення покарання за останнім вироком, який становить 4 роки 9 місяців 19 днів.

Всупереч вимогам ст.71 КК України судом неправильно визначено невідбуту частину покарання та до покарання у виді 1 року обмеження волі приєднано невідбуте покарання за вироком від 07.06.2022 у виді 160 годин громадських робіт, що становить 20 днів обмеження волі, та за вироком від 28.04.2022 - 4 роки 11 місяців 20 днів позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, районний суд в порушення норм закону України про кримінальну відповідальність, за сукупністю вироків до призначеного за новим вироком покарання приєднав частину покарання за вироком від 28.04.2022, яка є більшою за невідбуту частину покарання за цим вироком на день ухвалення вироку 25.12.2024.

Згідно правового висновку Верховного Суду від 31.01.2023 (справа № 585/902/21) в якому зазначено про необхідність визначення розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком при застосуванні положень ст. 71 КК України та недопустимість врахування за сукупністю вироків більшої частини покарання за попереднім вироком, ніж строк невідбутого покарання.

Крім того місцевий суд помилково визначив строк відбування покарання ОСОБА_8 , який необхідно рахувати з 04.04.2024 з моменту його фактичного взяття під варту, тобто з моменту взяття ОСОБА_8 під варту в порядку виконання попереднього вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.04.2022 на підставі ухвали Смілянського міськраойнного суду Черкаської області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Місцевий суд при визначенні початку строку відбування покарання помилково послався на дату затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку від 28.04.2022 тим самим, фактично прийнявши рішення про зарахування цього покарання у строк відбуття покарання за оскаржуваним вироком, що не узгоджується з положеннями ст.71 КК України.

Судом першої інстанції не враховано, що в даному кримінальному провадженні за ч.2 ст.389 КК України ОСОБА_8 не перебував під вартою, а з моменту затримання до дня ухвалення оскаржуваного вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.12.2024 відбував покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.04.2022.

За таких обставин, місцевий суд повинен був визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з моменту набрання вироком законної сили (постанова ВС від 08.09.2022, справа № 229/5466/20).

Відповідно до норми п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є у тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання за сукупністю вироків та визначення строку відбування покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.12.2024 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання за сукупністю вироків та визначення початку строку відбуття покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати 160 годин громадських робіт за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.06.2022, що відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України відповідає 20 дням обмеження волі та призначити 1 рік 20 днів обмеження волі, що становить 6 місяців 10 днів позбавлення волі відповідно до п.1 ч.1 ст.72 КК України та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.04.2022 у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяці 10 днів позбавлення волі.

Абзац третій резолютивної частини вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.12.2024 щодо ОСОБА_8 викласти у наступній редакції: Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку від 25.12.2024.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.12.2024 щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді