ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/420/25 Справа № 692/925/23 Категорія: ст. 336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000883 від 10.07.2023 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 19 лютого 2025 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вишневе Золотоніського району Черкаської області, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючий, військовозобов`язаний, раніше судимий вироком Черкаського апеляційного суду від 18.07.2024 за ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 18.07.2024, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

У с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, за наступних обставин.

Відповідно до висновку військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 27.04.2022 ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби за станом здоров`я.

27.04.2022 ОСОБА_7 , у зв`язку з оголошенням Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, був взятий на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб. У подальшому, дія воєнного стану в Україні Указами Президента України неодноразово було продовжена, останній раз, відповідно від 01.05.2023 №254/2023, строком на 90 діб.

24.02.2022 Президентом України видано Указ №69/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 №2105-ІХ.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цінності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

У зв`язку з призовом осіб на військову службу за загальною мобілізацією 26.01.2023 о 15 год 54 хв в АДРЕСА_1 , під особистий підпис ОСОБА_7 була вручена повістка про його прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , на 07 год. 00 хв. 27.01.2023 для відправки у склад команди НОМЕР_1 Збройних Сил України, у зв`язку з призовом на військову службу під час загальної мобілізації.

27.01.2023 року о 07 год 00 хв ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 39-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69-2022, ігноруючи підставу бойової повістки не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для призову на військову службу за мобілізацією та подальшої відправки до складу команди НОМЕР_1 Збройних Сил України, чим умисно, протиправно, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

У подальшому, у зв`язку з продовженням призову громадян на військову службу за загальною мобілізацією, 04.08.2023 о 14 год 14 хв в АДРЕСА_1 , представниками ІНФОРМАЦІЯ_3 , повторно вручена повістка військовозобов`язаному ОСОБА_7 , як військовозобов`язаному про необхідність його прибуття 08.08.2023 на 08 год 00 хв до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до складу команди НОМЕР_2 Збройних Сил України, у зв`язку з призовом на військову службу під час загальної мобілізації.

Діючи з єдиним умислом ОСОБА_7 08.08.2023 о 08 год, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 39-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69-2022, ігноруючи підставу бойової повістки, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для призову на військову службу за мобілізацією та подальшої відправки до складу команди НОМЕР_1 Збройних Сил України, чим умисно, протиправно, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, порушує питання про зміну вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 19.02.2025 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який застосуванню не підлягає. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України. Уважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, а вирок Черкаського апеляційного суду від 18.07.2024 щодо останнього виконувати самостійно.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, щодо призначення покарання за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 19.02.2025, ним вчинено 08.08.2023, тобто до ухвалення попереднього вироку Черкаським апеляційним судом від 18.07.2024, за яким призначено покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Незважаючи на наведене, суд при ухваленні вироку в цьому провадженні призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом часткового складання покарань, врахувавши покарання за вироком Черкаського апеляційного суду Черкаської області від 18.07.2024 та призначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді реального позбавлення волі. Тобто судом, на думку прокурора, помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання, які до застосування не підлягають, оскільки вироком від 19.02.2025 обвинуваченому призначено покарання у виді реального позбавлення волі, а попереднім вироком від 18.07.2024 позбавлення волі із звільненням від його відбуквання з випробуванням, тому вказані вироки необхідно виконувати самостійно.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить змінити вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 19.02.2025 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання судом обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України. Уважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, а вирок Черкаського апеляційного суду від 18.07.2024 щодо останнього виконувати самостійно.

Додатково зазначає, що суд, у порушення положень ст. 337, 349 КПК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення ним злочину повторно, однак не враховано, що така обтяжуюча покарання обставина при пред`явленні ОСОБА_7 обвинувачення не висувалася.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 19.02.2025 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом, при призначенні покарання, не враховано те, що винуватість за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_7 визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та показав, що не з`явився в ТЦК на визначені дати у зв`язку з тим, що доглядав хворих матір та сестру, про що офіційно не повідомляв. При цьому і на даний час він продовжує доглядати лежачу матір та сестру, яка є інвалідом по психічному захворюванню та потребує стороннього догляду, за відсутності інших родичів, які б могли його замінити.

Також, на думку захисника, при призначенні покарання не враховано, що за період судового розгляду ОСОБА_7 двічи отримував відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі п. 14 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і станом на 09.05.2025 включно був особою, яка не підлягає призову та має право на відстрочку.

Уважає, що характер і спосіб вчинення злочину у сукупності із ставленням ОСОБА_7 до його вчинення, а також даними, що характеризують особу останнього, наявність обставин, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, що його обтяжує, дають підстави для призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився захисник ОСОБА_8 , який у заяві від 15.06.2025 просив відкласти апеляційний розгляд у зв`язку із його перебуванням на лікарняному.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заявив про продовження апеляційного розгляду за відсутності захисника, оскільки він бажає захищати свої інтереси самостійно, про що подав заяву відповідного змісту.

З огляду на зайняту обвинуваченим ОСОБА_7 позицію, апеляційний розгляд проведений за відсутності захисника ОСОБА_8 , що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, яка підтримала частково апеляційні вимоги сторони обвинувачення та захисту, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу з доповненнями просив задовольнити частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора з доповненнями та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не заперечується.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, колегія суддів визнає правильною, такою, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду, передбачених ст. 337 КПК України.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як убачається з вироку, обгрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, здійснює догляд за близьким родичем, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

На переконання суду апеляційної інстанції, за наведених вище обставин, призначене ОСОБА_7 покарання в наближених до мінімальних меж передбачених санкцією ст. 336 КК України є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Пунктом 4 частини 1 статті 91 КПК України передбачено, що обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування таких обставин, з огляду на приписи ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК України випадках на потерпілого.

За змістом ч. 1 та ч. 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Установлено, що судом першої інстанції, за результом судового розгляду обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , обставиною, що обтяжує його покарання визнано вчинення ним злочину повторно, оскільки він 11.07.2022 вчинив злочин, який є аналогічним тому, що є предметом цього кримінального провадження.

Судом не враховано, що за змістом обвинувального акта така обтяжуюча покарання ОСОБА_7 обставина, як вчинення злочину повторно, органом досудового розслідування не висувалась, тому посилання на неї у вироку та врахування обставиною, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, є погіршенням становища обвинуваченого по відношенню до пред`явленого йому обвинувачення та істотним порушенням вимог ст. 337 КПК України.

З огляду на наведене апеляційні вимоги прокурора в цій частині є доречними, належать до задоволення, а оскаржуваний вирок - зміні із виключенням із його мотивувальної частини посилання на визнання судом обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення ним злочину повторно.

Виключення із судового рішення щодо ОСОБА_7 посилання на вчинення ним злочину повторно, не впливає на міру призначеного йому місцевим судом покарання за ст. 336 КК України, оскільки, на думку колегії суддів, таке покарання відповідає положенням ст. 50, 65 КК України.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного і інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Системне тлумачення цієї норми дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

На думку колегії суддів визначена судом форма відбування покарання ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України, не є співмірною за вчиненим ним злочинним діянням, його особою та іншими обставинами, які були відомі суду першої інстанції при постановленні вироку, а також не є справедливим і виваженим заходом примусу.

Установлено, що наразі ОСОБА_7 не підлягає призову на військову службу під час мобілізації як особа, яка відповідно до абзацу 12 частини 1 статті 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зайнята постійним доглядом за особою з інвалідністю другої групи та за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, оскільки відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд і така відстрочка продовжена до 06.08.2025.

Не піддається сумніву той факт, що у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення та має забезпечуватися всіма можливими засобами, однак колегією суддів ураховується, що станом на дати вчинення інкримінованого злочину фактично існували підстави для здійснення ОСОБА_7 догляду за своєю рідною сестрою ОСОБА_10 , інвалідність якої встановлена з 2013 року.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин, позитивно характеризується по місцю проживання, до 06.08.2025 не підлягає призову на військову службу під час мобілізації як особа, яка відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а даних, які б ставили під сумнів здійснення ним постійного догляду за сестрою ОСОБА_10 , не встановлено, колегія суддів визнає можливим звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому судом першої інстанції покарання за ст. 336 КК України, на підставі ст. 75 КК України, на чому наголошує сторона захисту в апеляційній скарзі і про що наразі не заперечує прокурор, уважаючи, що таке звільнення сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання, відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 19.02.2025 щодо ОСОБА_7 , з наведених вище підстав підлягає зміні, а апеляційні вимоги сторони обвинувачення та захисту - до часткового задоволення.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 19 лютого 2025 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Уважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної частини вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 19.02.2025 посилання на визнання судом обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину повторно.

У решті вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 19 лютого 2025 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді