Житомирський апеляційний суд
Номер провадження №11-кп/4805/85/25
Категорія ч.4 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/14724/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 02.09.2024 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та призначено їй покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.09.2023 і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обраховано з моменту затримання ОСОБА_9 на виконання вироку.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на загальну суму 5289 грн. 47 коп. стягнуто з ОСОБА_9 .

Скасовано арешти накладені слідчим суддею Богунського районного суду м. Житомира від 01.09.2023 та 13.11.2023.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 29.07.2023 близько 05:00 год ОСОБА_9 , перебувала у квартирі своїх знайомих, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де в неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належать ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 , в це же день, час, місці та за вказаних обставин, скориставшись тим, що господарі квартири ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відпочивали в сусідній кімнаті в нічний час, з кухні квартири викрала кальян вартістю 420 грн 80 коп, а також електричний чайник торгівельної марки «Holmer» моделі «HKS-1810» вартістю 367 грн 20 коп. Крім того, в одній з кімнат кварти, а саме з шухляди шафи викрала грошові кошти в сумі 5000 грн та подовжувач торгівельної марки «Color Way» моделі «CW-CHU33B» вартістю 398 грн 72 коп та утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 , таємно викрала майно, що належить ОСОБА_10 , в умовах воєнного стану, чим завдала останньому майнової шкоди на загальну суму 6186 гривень 72 копійки.

27.10.2023 близько 15:54 год ОСОБА_9 , перебувала в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де в неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належать ФОП ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 , в цей же день, час, перебуваючи в роздягальні вищевказаного магазину, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала бюстгальтер та пояс для пончіх моделі «Джелато», приховавши його за свій натільний одяг та утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 , таємно повторно викрала майно, що належить ФОП ОСОБА_12 , в умовах воєнного стану, чим завдала останньому майнової шкоди на загальну суму 3876 гривень 80 копійки.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як незаконний, а своїм рішенням пом`якшити покарання призначивши мінімальний строк покарання в межах санкцій ч.4 ст.185 КК України та застосувати до ОСОБА_9 ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. При цьому, звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння ОСОБА_9 а саме: остання свою вину визнала повністю, розкаялася у вчиненому, вибачилась перед потерпілими, які не наполягають на суворості призначеного покарання, тяжкий матеріальний стан. Крім того, остання має постійне місце проживання та реєстрації, згідно консультативного висновку спеціаліста від 27.07.2024 страждає перинатальною депресією післяпологового стану, потребує психологічної підтримки. Вважає, що вищевказані обставини можуть бути підставою для переконання, про можливість виправлення засудженої ОСОБА_13 та прийняти рішення пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника обвинуваченої в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з таких підстав.

Апеляційний суд, звертає увагу, що судовий розгляд провадження неодноразово переносився на підставі неможливості належного повідомлення обвинуваченої ОСОБА_9 . Адвокатом, як на підставу неможливості особистої участі обвинуваченої в апеляційному розгляді провадження, було надано копію довідки та індивідуальну карту вагітної породіллі про її вагітність. Зазначені копії медичних документів належно не завірені. Адвокат з їх оригіналами не знайомився (отримав від обвинуваченої через мобільний зв`язок «Вайбер»).

Захисник ОСОБА_8 повідомив, що його підзахисна обізнана про судове засідання в апеляційному суді 22.04.2025, проте де вона перебуває йому не відомо, спілкується з ОСОБА_9 через засоби мобільного зв`язку.

В попередніх засіданнях пропозиція апеляційного суду стороні захисту прийняти участь обвинуваченою ОСОБА_9 в судовому засіданні шляхом відеоконференції залишена без належного реагування. Будучи обізнаною про судові засідання в апеляційному суді (з пояснень захисника), обвинувачена ОСОБА_9 з відповідними заявами про відкладення чи про поважність причин неявки до апеляційного суду не зверталася.

В даному випадку, апеляційний суд вважає, що обвинувачена не бажає особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Апеляційний суд вжив усі необхідні процесуальні заходи щодо належного повідомлення обвинуваченої ОСОБА_9 про розгляд провадження в апеляційному суді. Однак, неодноразові поштові повідомлення-повістки апеляційного суду, відправлені на адресу обвинуваченої, повернуті без вручення з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». СМС повідомлення недоставлені одержувачу ОСОБА_9 з причини «абонент тимчасово недоступний». Повідомити обвинувачену в телефонному режимі також не вдалося, оскільки «абонент не в мережі». За результатами виконання судових доручень апеляційного суду в порядку ст.333 КПК України встановлено, що за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_9 відсутня, місце її знаходження не відоме.

Колегія суддів бере до уваги, що обвинувачена спілкується із своїм захисником шляхом мобільного зв`язку, разом з тим, нею технічно заблоковано можливість таких контактів із апеляційним судом. За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що обвинувачена ОСОБА_9 штучно створила умови, що полягають у перешкоджанні суду належно повідомити її про судовий розгляд провадження, таким чином, зловживаючи своїми процесуальними правами, намагається процесуально унеможливити розгляд провадження без її участі.

Участь обвинуваченої ОСОБА_9 в даному провадженні в апеляційному суді не є обов`язковою, а участь захисника - адвоката ОСОБА_8 (який подав апеляційну скаргу на покращення становища обвинуваченої) в повній мірі реалізує забезпечення права на захист останньої під час судового провадження та перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом.

За наведених обставин, враховуючи положення ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд, з урахуванням думки сторони обвинувачення, а також з огляду на конкретні обставини справи, вимоги апеляційної скарги, дійшов до переконання про можливість здійснити розгляд поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 у відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 , участь якої не є обов`язковою, і що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

В свою чергу, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація її дій за ч.4 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження проведено в порядку ст.349 КПК України.

При цьому, санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

В свою чергу, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, але й даними про особу обвинуваченої, обставинами, що пом`якшують покарання (активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень), відсутність обставин, що обтяжують покарання , таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, фактичні обставини їх вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, їх суспільну небезпечність, та дані характеризуючі особу обвинуваченої.

Крім того, взято судом першої інстанції до належної уваги і ті факти, що обвинувачена в попередньому неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за умисні кримінальні правопорушення, які вчинені з корисливих мотивів, не працевлаштована та не має постійного джерела доходу.

У оскарженому вироку належно враховано, що обвинувачена ОСОБА_9 не має сім`ї та утриманців, раніше судима, вчинила нове умисне кримінальне правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком.

Як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини цього провадження, особу обвинуваченої, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та із застосуванням ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, що фактично за мірою покарання в даному випадку є мінімально можливим.

В даному випадку, апеляційний суд зважає на те, що судом першої інстанції за результатами судового розгляду провадження, обґрунтовано не встановлено інших обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття, на що посилається захисник.

При цьому, щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Разом з цим, як слушно зазначає суд першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 хоча і визнала свою вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушень повністю, фактично не надала критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, за відсутності справжнього та дійсного осуду та критичної оцінки своїх дій (з огляду на сталу довготривалу злочинну діяльність, кількість епізодів, вчиненя злочину під час іспитового строку, тощо), що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення поняття щирого каяття.

Таким чином апеляційні посилання на неврахування судом першої інстанції щирого каяття, як пом`якшуючої обставини, є безпідставним.

Крім того, апеляційний суд не погоджується з позицію стороною захисту щодо встановлення виключних обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, врахування як пом`якшуючих обставин - вибачення обвинуваченою перед потерпілими, які не наполягають на суворості призначеного покарання, що не підтверджується матеріалами провадження.

В свою чергу, тяжкий матеріальний стан обвинуваченої, наявність постійного місця проживання та реєстрації, перебування обвинуваченої в депресії післяпологового стану, як і її потреба в психологічній підтримці, не може бути визнаними такими, що в порядку ст.66 КК України, пом`якшують покарання, разом з тим, були належно враховані при призначенні судом покарання обвинуваченій.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчиненого умисних кримінальних правопорушень, суспільно-небезпечний характер злочинних дій, значну суспільну небезпечність особи обвинуваченої, вчинення умисного кримінального правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком, що вказує про стале небажання останньої стати на шлях виправлення, апеляційний суд вважає, що призначене покарання ОСОБА_9 є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі захисника, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Обґрунтованих підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України не встановлено, такі підстави - відсутні.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі захисника не встановлено.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 02.09.2024 відносно ОСОБА_9 - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :