УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000037, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2025 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, військовослужбовця, призваного на військову службу за мобілізацією, на момент вчинення кримінального правопорушення водія їдальні взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

(в режимі відео конференції за допомогою сервісу EASYCON)

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_9

(в режимі відеоконференції з Борзнянського районного суду Чернігівської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати. Кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Задовольнити клопотання про усунення перешкод у подальшому добровільному проходженні військової служби.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2025 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений пояснює, що самовільно військову частину не залишав, а діяв на підставі наказу командира взводу забезпечення батальйону логістики ВЧ НОМЕР_1 , який надав наказ 24.11.2022р. на його відрядження терміном на три дні для участі у похованні загиблого троюрідного брата. 25.11.2022р. обвинувачений прибув до себе додому, але в триденний термін не вдалося виконати наказ командира, оскільки поховання відбулося лише 30.11.2022р. Зауважує, що на той час термін відпустки вже закінчився, а продовжувати його командир не збирався не дивлячись на поважність причину його запізнення, на зв`язок командир також не виходив із невідомих причин, а коди вийшов на зв`язок 30.11.2022р. командир повідомив, що подав на нього рапорт до ДБР про самовільне залишення військової частини.

Вказує, що дані обставини не були предметом досудового розслідування та залишились поза увагою суду першої інстанції, оскільки на досудовому слідстві та в суді було взято до уваги лише завідомо неправдивий рапорт командира. Вважає, що йому було створено штучну перешкоду у поверненні на військову службу для подальшого її проходження, через упереджене відкриття кримінального провадження, а за основу обвинувачення було взято лише характеристики та на його думку, упереджений рапорт командира, якого на досудовому слідстві не допитували, чим було порушено право обвинуваченого на захист. Звертає увагу, що коли прибув до військової частини на початку грудня 2022 року, на військову службу не допустили, посилаючись на те, що він нібито скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, а тому проходити військову службу не буде, бо повинен бути покараний.

Зазначає, що під час досудового та судового слідства неодноразово звертався до військового комісаріату, до своєї військової частини, щоб повернутися на військову службу, але завжди була відмова.

Крім того, вказує, що матеріалами службового розслідування у в/ч НОМЕР_1 було встановлено, що він дійсно запізнився із вищевказаних поважних причин, а тому було накладено дисциплінарне стягнення у виді суворої догани, що на думку обвинуваченого засвічує про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Пояснює, що при судовому розгляді справи було встановлено, що командир підрозділу ОСОБА_10 , щомісяця, неодноразово «збирав добровільні гроші» із підлеглих йому військовослужбовців на свою користь, а для того, щоб позбутися від обвинуваченого, як непокірного військовослужбовця, останній відправив апелянта у відпустку, де зазначив, що відпустка надається по сімейним обставинам, відкріпного талону про відпустку не надав, розраховуючи, що його затримає по дорозі військовий патруль, а потім затримав у відпустці, яку не продовжив, наказавши прийняти участь у похованні загиблого воїна ОСОБА_11 , якого привезли із запізненням 29 листопада 2022 року вночі, а потім упереджено подав рапорт у військову прокуратуру про нібито скоєння кримінального правопорушення, приховавши матеріали службового розслідування згідно яких було повернення до військової частини із запізненням з поважних причин та накладено дисциплінарне стягнення, а досягнувши порушення кримінального провадження, чим на думку обвинуваченого створив перешкоду для проходження військової служби на весь час досудового та судового слідства.

Звертає увагу, що письмове клопотання про бажання добровільно повернутися на військову службу повинно було бути розглянуто головуючою суддею у нарадчій кімнаті при постановленні обвинувального вироку суду і, у разі визнання його винним, повинно бути задоволено, як це вимагає ч.5 ст. 401 КК України.

Вважає, що відхилення судом та військовою прокуратурою клопотання не перешкоджати повернутися на військову службу, є не що іншим, як свавіллям правоохоронних органів.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає, що підстави для скасування або зміни судового рішення та закриття кримінального провадження, відсутні. Вказує, що суд повно та всебічно розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 , а тому вимога апелянта про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, є необґрунтованою.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 02.04.2022 року № 80 ОСОБА_5 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_2 під час загальної мобілізації, було призначено на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно - штурмових військ Збройних Сил України, та з 22.04.2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 і поставлено на всі види забезпечення.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.04.2022 року № 90 обвинуваченого ОСОБА_5 було направлено для проходження військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

З 13 квітня 2022 року солдата ОСОБА_5 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.04.2022 року № 10, було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду водія - кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 . В подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.08.2022 року №137, солдата ОСОБА_5 було призначено водієм їдальні взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 .

з 02 квітня 2022 року, тобто з моменту відправлення обвинуваченого ОСОБА_5 з ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_2 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

З 24 листопада 2022 року обвинувачений ОСОБА_5 , військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації, водій їдальні взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2022 року №235, вибув у відпустку за сімейними обставинами до АДРЕСА_1 строком на три доби, з 24 по 27 листопада 2022 року, та повинен був прибути о 13 год. 27.11.2022 року на службу, до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 в межах АДРЕСА_2 . Проте, обвинувачений військовослужбовець ОСОБА_5 діючи умисно, в умовах воєнного стану, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, не з`явився, вчасно, а саме о 13 год. 27 листопада 2022 року, без поважних причин на службу, до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 в межах АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби до 15 год. 30 хв. 11 серпня 2023 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурорів, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 407 КК України, є правильною.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, підставами для скасування чи зміни судового рішення є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Судом апеляційної інстанції не встановлено порушень, які наведені в апеляційній скарзі, які перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Як вбачається з досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції встановив та визнав доведеним те що обвинувачений ОСОБА_5 будучи військовослужбовцем, не з`явився вчасно на службу, без поважних причин, тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану. Такі дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.5 ст.407 КК України.

Вказаних висновків суд першої інстанції дійшов, провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав. Суду показав, що на початку повномасштабного вторгнення росії в Україну добровільно пішов на військову службу. З червня 2022 року військова частина НОМЕР_1 , і якій він перебував на службі на посаді водія їдальні, тимчасово дислокувалась в межах Березнегуватської ОТГ Баштанського району Миколаївської області. У листопаді 2022 року командиром йому була надана відпустка у зв`язку з похованням побратима, строком на три дні, з 24 по 26 листопада 2022 року. Приїхавши додому дізнався, що тіло побратима не привезли, а тому поховання відбудеться пізніше. Про що він одразу, по телефону, повідомив командира ОСОБА_12 , який наказав залишатись вдома до поховання. Оскільки поховання відбулося 29 листопада 2022 року, вчасно не прибув до військової частини у визначений термін, а саме вранці 27 листопада 2022 року. Він повідомляв командира, що затримається, однак той відповів, що його вже подали в СЗЧ. Наміру ухилятися від військової служби не мав, вважав що не повернувся на службу з поважних причин. До місця тимчасово дислокації військової частини в межах АДРЕСА_2 не повертався, оскільки дізнався, що частина змінила місцезнаходження. Неодноразово звертався до РТЦК та СП за місцем проживання та військової частини, з намірами повернутися на військову службу, однак йому відмовляли посилаючись на наявність незавершеного кримінального провадження.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України така повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами, зокрема: даними відпускного квитка виданого обвинуваченому ОСОБА_5 військовою частиною НОМЕР_1 24 листопада 2022 року за № 1064 про звільнення у відпустку за сімейними обставинами у АДРЕСА_1 терміном на три доби, з 24 по 26 листопада 2022 року, з зобов`язанням, після закінчення строку відпустки, повернутися до місця служби у дату повернення 27 листопада 2022 року ( т.2 а.п.100), даними витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 239 від 28.11.2022 року, згідно якого солдата ОСОБА_5 водія їдальні взводу забезпечення батальйону логістики, було визнано вважати таким, що з 27 листопада 2022 року не прибув своєчасно з відпустки за сімейними обставинами та знято з усіх видів забезпечення ( т.1 а.п.68), даними наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) №1313 від 29.11.2022 року «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_5 » ( т.2 а.п.92), даними копії доповіді командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_13 , за якою, 28 листопада 2022 року о 00 год. 01 хв. водій їдальні взводу забезпечення батальйону логістики солдат ОСОБА_5 не з`явився з відпустки за сімейними обставинами, на зв`язок не виходить, причини запізнення не пояснив, мав повернутися в місце зосередження 27 листопада 2022 року до 23 год. 59 хв. ( т.2 а.п.91), даними матеріалів службового розслідування, зокрема актом службового розслідування, яким було встановлено нез`явлення із відпустки за сімейними обставинами обвинуваченого, без поважних причин, без зброї ( т.2 а.п.141-158), даними витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №1191 від 12 грудня 2022 року «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_5 », за якими під час службового розслідування було встановлено нез`явлення з відпустки за сімейними обставинами, що обумовило самовільне залишення району зосередження взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_5 , без поважних причин без зброї з 27.11.2022 року по теперішній час, чим порушено вимоги ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.11,16,49 Статуту Внутрішньої служби та вчинив дії, що мають ознаки кримінального правопорушення та наказано направити матеріали службового розслідування за належністю ( т.2 а.п.97-98), даними повідомлення командира військової частини НОМЕР_3 від 07 грудня 2022 року №9209, про набуття в діях солдата ОСОБА_5 , водія їдальні взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України, з огляду на те, що 27 листопада 2022 року в районі зосередження батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , під час перевірки особового складу близько 21 год. було виявлено нез`явлення з відпустки за сімейними обставинами солдата ОСОБА_5 . До військової частини НОМЕР_1 протягом десяти діб останній не прибув, на телефонні дзвінки не відповідає, місцезнаходження не відоме. Штатна зброя перебуває в районі зосередження батальйону логістики ( т.2 а.п.87).

В апеляційній скарзі обвинувачений висуває вимогу про закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з такою позицією апелянта та вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно і неупереджено дослідив докази, надані сторонами кримінального провадження, надав оцінку доказам з точки зору їх належності і допустимості, а їх сукупності щодо узгодженості та достатності в нарадчій кімнаті, встановивши наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Так, суд у вироку послався на документи, що свідчать про законність набуття ОСОБА_5 статусу військовослужбовця, зокрема накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо призову ОСОБА_5 за мобілізацією, накази командира військової частини НОМЕР_2 та в подальшому командира військової частини НОМЕР_1 щодо зарахування ОСОБА_5 до складу військових частин та призначення на посаду, дані відпускного квитка, виданого ОСОБА_5 військовою частиною 24.11.2022 № 1046 про звільнення у відпустку за сімейними обставинами із зобов`язанням повернення до місця служби 27.11.2022, матеріали службового розслідування, проведеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 , відповідно до яких ОСОБА_5 не повернувся вчасно до без поважних причин до місця служби 27.11.2022 та дії останнього набули ознак кримінального правопорушення.

Крім того, в судовому засіданні за клопотанням захисту був допитаний в якості свідка ОСОБА_10 , безпосередній командир ОСОБА_5 , який зазначив, що дійсно, ОСОБА_5 було надано відпустку за сімейними обставинами з 24.11 по 27.11.2022, проте 27.11.2022 ОСОБА_5 до місця служби не прибув, на дзвінки ОСОБА_10 відповіла дружина ОСОБА_5 , яка зазначила, що її чоловік перебуває в стані алкогольного сп`яніння та вчасно до місця служби не прибуде. З рапортом про продовження відпустки ОСОБА_5 не звертався, і у зв`язку із неприбуттям ОСОБА_5 27.11.2022 до місця служби ОСОБА_10 було складено рапорт про його неповернення та що стало підставою для проведення службового розслідування.

Також за клопотанням сторони захисту був допитаний свідок ОСОБА_14 , який проходив службу разом із ОСОБА_5 , та який в своїх показаннях зазначив, що обвинуваченому дійсно була надана відпустка за сімейними обставинами, проте коли він і побратими обвинуваченого перед завершенням терміну відпустки телефонували ОСОБА_5 та його дружині, на дзвінки ніхто не відповів, в подальшому обвинувачений до місця служби не прибув.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Щодо позиції обвинуваченого про те, що він 30.11.2022 доповів безпосередньому командиру ОСОБА_10 про готовність прибути до місця служби, на що ОСОБА_10 повідомив обвинуваченому, що ним вже складено рапорт про нез`явлення обвинуваченого вчасно до місця служби, чим створено перешкоди для повернення ОСОБА_5 на службу, суд апеляційної інстанції зазначає, що допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_14 зазначили, що до місця служби ОСОБА_5 так і не прибув, про продовження терміну відпустки рапорт не надавав, крім того, ОСОБА_10 зазначив, що якби ОСОБА_5 навіть із запізненням повернувся із відпустки, він би був поставлений в стрій.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_5 суб`єктивно сприйнявши повідомлення безпосереднього командира ОСОБА_10 про виконання ним законних дій з реагування на факти нез`явлення до місця служби із відпустки ОСОБА_5 через складання рапорту про його неповернення, самостійно прийняв рішення не прибувати на місце служби, будь яких перепон для його повернення військова частина НОМЕР_1 не чинила.

Посилання обвинуваченого на те, що він на початку грудня 2022 намагався повернутись на військову службу, не знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, вказані покази обвинуваченого не підтвердились ні документально, ні показами свідків, допитаних в суді. Клопотань про витребування документів чи виклик інших свідків, які б могли підтвердити вказані твердження стороною захисту не заявлялись.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вказує на упередженість безпосереднього командира ОСОБА_10 і, як наслідок, фальсифікацію рапорту про неповернення ОСОБА_5 до місця служби та подальше проведення службового розслідування відносно останнього. Причиною упередженості ОСОБА_10 захист вбачає збір коштів останнім від підлеглих військовослужбовців, у тому числі ОСОБА_5 , який, з тверджень захисту, відмовився від такого збору.

Проте, вказані доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, сторона захисту не надала будь-яких підтверджень того, що ОСОБА_5 повідомляв про факти незаконних, на його думку, зборів коштів ОСОБА_10 командуванню військової частини НОМЕР_1 чи правоохоронним органам. Разом із тим, перед початком допиту ОСОБА_10 суд першої інстанції з`ясував, які в нього відносини з обвинуваченим, чи є підстави його обмовляти, а також свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо - неправдивих показань. Свідок ОСОБА_10 повідомив, що відносини із ОСОБА_5 є службовими, причини для його обмовляння відсутні. Згідно із пояснень самого ОСОБА_5 , причинами його неповернення вчасно на службу була саме затримка з похованням його родича, для чого власне йому і надавалась відпустка в період з 24.11. по 27.11.2022. Про продовження терміну відпустки ОСОБА_5 у встановлений закон спосіб не звертався, а, отже, мав повернутись до місця служби саме 27.11.2022.

Крім того, обвинувачений посилається на те, що судом залишено без розгляду відношення від 17.08.2023 начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо можливості проходження ним військової служби.

Проте, судом першої інстанції вказані документи були розглянуті, вимога захисту до суду сприяти поверненню ОСОБА_5 на військову службу на підставі вказаних документів, була обґрунтовано залишена судом без розгляду, оскільки суд не уповноважений розглядати і приймати рішення щодо повернення на військову службу військовослужбовця. Вказані документи можуть свідчити про намір обвинуваченого повернутись на військову службу, проте не впливають на зміст і обсяг висунутого обвинувачення, адже дії обвинуваченого щодо пошуку місця служби відбувались вже після притягнення обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності та не охоплюються періодом його ухилення від військової служби.

Крім того, хоча ОСОБА_5 і надавав суду відношення щодо згоди на проходження ним військової служби, проте, судячи з того, що з 11.08.2023 він так і не продовжив проходження військової служби, таке його бажання носить формальний характер, адже активних дій для повернення на військову службу ОСОБА_5 не вжив, а лише постійно заявляв вимоги до суду для усунення перешкод, хоча судом неодноразово повідомлялось, що вирішення вказаних питань не входить до компетенції суду.

Також обвинувачений посилається на те, що на нього було накладено дисциплінарне стягнення у виді суворої догани за результатами проведення службового розслідування, що, на його думку, свідчить про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Вказана позиція була належним чином оцінена судом першої інстанції, зокрема у вироку суд зазначив, що Велика Палата Верховного Суду в свої постановах неодноразово констатувала, що притягнення особи до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Крім цього, з матеріалів з службового розслідування вбачається, що ОСОБА_5 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з оголошенням суворої догани за грубе порушення військової дисципліни, яка полягала в самовільному залишенню військової частини з 27 листопада 2022 року по теперішній час без поважних причин без зброї та невиконання службових обов`язків, що могло призвести до підриву бойової готовності в умовах воєнного стану ( т.2 а.п.155). Натомість підставною для притягнення його до кримінальної відповідальності, за ч.5 ст.407 КК України є нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад три доби, в період з 24 по 26 листопада 2022 року, вчинене в умовах воєнного стану. Що свідчить про те, що подвійного притягнення ОСОБА_5 до відповідальності й не відбулося, оскільки підставами притягнення його до дисциплінарної та кримінальної відповідальності були різні, вчиненні ним, правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що суд відхилив клопотання сторони захисту про усунення перешкод для повернення на військову службу. При цьому у вказаному клопотанні захист висловив недовіру отриманій на запит сторони обвинувачення письмовій згоді командира військової частини НОМЕР_1 , висунув вимогу не чинити перепон ОСОБА_5 для повернення на військову службу та вимогу виправдати у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Як вбачається з вироку суду, вказане клопотання було розглянуте судом в судовому засіданні, але, беручи до уваги позицію захисту, що письмова згода командира військової частини НОМЕР_1 , на думку сторони захисту, є сфальсифікованою, а також вимогу виправдати ОСОБА_5 , та не чинити останньому перепон до повернення на військову службу, суд, мотивувавши своє рішення, залишив його без розгляду, оскільки прийняття рішення про повернення військовослужбовця на військову службу не входить до повноважень суду, а вирішення питань щодо наявності чи відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення приймається судом в нарадчій кімнаті.

Неприйняття судом рішення про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 401 КК України, на думку колегії суддів, відповідає вимогам закону, виходячи з наступного.

Так, суд з`ясував позицію обвинуваченого, щодо того, чи погоджується останній на звільнення від кримінальної відповідальності з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 401 КК України, та роз`яснив обвинуваченому, що в разі закриття кримінального провадження із вказаної підстави, таке рішення є нереабілітуючим.

Проте сторона захисту висунула вимогу щодо виправдання ОСОБА_5 та висловила позицію, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, а, отже, відсутні підстави для звільнення від кримінальної відповідальності в порядку, визначеному ч. 5 ст. 401 КК України, чим фактично заперечила проти такого закриття.

Суд першої інстанції додатково з`ясував позицію самого обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави, на що ОСОБА_5 зазначив, що підтримує захисника та наполягає саме на виправданні.

У відповідності до положень ч. 3 ст. 285 КПК України, у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції діяв у відповідності до вимог закону, з`ясовуючи думку обвинуваченого щодо можливості закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави, коли факт невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення є безумовною підставою для відмови від звільнення від кримінальної відповідальності та здійснення судового розгляду в загальному порядку та надання оцінки дослідженим доказам щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджено всі обставини справи, прийнято законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому обвинувачений ОСОБА_5 правильно визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ч.5 ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, вважається раніше не судимою особою, та таким, що не притягався до адміністративної відповідальності, є військовослужбовцем, який проходив військову службу під час загальної мобілізації, за місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 характеризувався посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за досудовою доповіддю Ніжинського районного сектору № 4 філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб, обставин пом`якшуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_5 під час судового розгляду судом встановлено не було, оскільки під час судового розгляду обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, вважав що діяв вірно, виконував наказ командира та не з`явився на службу з поважних причин. Крім цього, про відсутність такої пом`якшуючої обставини як з`явлення із зізнанням, свідчать пояснення обвинуваченого за якими, він добровільно не повідомляв про себе органам досудового розслідування, а прибув до територіального управління Державного Бюро Розслідувань за викликом, Обставин обтяжуючих покарання обвинуваченому судом встановлено не було. За відсутності обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд дійшов до вірного висновку, що покарання у виді реального відбування покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.5 ст. 407 КК України, буде справедливим, відповідатиме тяжкості скоєного правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів.

З урахуванням наведеного, доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є неприйнятними, за такого, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2025 року, стосовно ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді