Номер провадження: 11-кп/813/995/25
Справа № 523/8348/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000655 від 15.05.2024 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04.11.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Суми, громадянки України, яка на час інкримінованих подій працювала фахівцем з публічних закупівель КНП «Дитяча міська поліклініка №2» Одеської міської ради, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою місцевого суду задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 та звільнено обвинувачену ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, а кримінальне провадження №0000655 від 15.05.2024 року закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Ухвалою вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме скасовано арешт, накладений ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 15.05.2024 року.

Залишено без розгляду цивільний позов, поданий прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 в інтересах держави в особі КНП «Дитяча міська поліклініка № 2» до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди завданою порушенням в сумі 1140205,34 гривень.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді фахівця з питань публічних закупівель, виконуючи функції уповноваженої особи КНП «ДМП №2» ОМР та голови робочої групи з пошуку найбільш економічно вигідних комерційних пропозицій для проведення процедури закупівлі товарно-матеріальних цінностей, тобто будучи службовою особою відповідно до ч.3 ст.18 КК України, в період часу з 03.03.2022 року по 09.03.2022 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: м.Одеса, вул.Генерала Бочарова, буд.59, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча в силу займаної посади та досвіду роботи повинна була і могла їх передбачити, будучи достовірно обізнаною із порядком організації та проведення публічних закупівель від імені КНП «ДМП №2» ОМР, діючи в порушення п.п.1, 2, 3 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», посадової інструкції фахівця з публічних закупівель КНП «ДМП №2» ОМР, Положення про уповноважену особу з питань організації та проведення закупівель/спрощених закупівель у КНП «ДМП № 2» ОМР, наказу КНП «ДМП №2» ОМР №72 від 03.03.2022 року не забезпечила додержання принципу максимальної економії, неналежно здійснила оцінку комерційних пропозицій суб`єктів господарської діяльності щодо придбання КНП «ДМП №2» ОМР товарно-матеріальних цінностей, не здійснила підшукання економічно вигідних комерційних пропозицій від ймовірних постачальників, що стало підставою для укладення з ТОВ «ОКРУС», код договорів №110 від 09.03.2022 року, №111 від 09.03.2022 року та №115 від 09.03.2022 року, у зв`язку з чим за більшої від ринкової вартості товарно-матеріальних цінностей, що були предметом укладення договорів, на підставі видаткових накладних №ВН-00017, №ВН-00010, №ВН-00016, №ВН-00014, №ВН-00015 та №ВН-00018 на рахунок ТОВ «ОКРУС» код , безпідставно перераховано грошові кошти, у сумі, що перевищує ринкову вартість згідно договору №110 від 09.03.2022 року на суму 161763,20 грн (сто шістдесят одна тисяча сімсот шістдесят три гривні двадцять копійок), згідно договору №111 від 09.03.2022 року на суму 432990,94 грн. (чотириста тридцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто гривень дев`яносто чотири копійки) та згідно договору №115 від 09.03.2022 року на суму 595451,20 грн (п`ятсот дев`яносто п`ять тисяч чотириста п`ятдесят одна гривня двадцять копійок), що спричинило збитки КНП «ДМП №2» ОМР на загальну суму 1190205,34 грн (один мільйон сто дев`яносто тисяч двісті п`ять гривень тридцять чотири копійки), що згідно Примітки 4 до ст. 364 КК України в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, та є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України, за кваліфікуючими ознаками: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

Мотивуючи прийняте рішення про звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки та закриття кримінального провадження, місцевий суд зазначив, що обвинуваченій інкриміновано скоєння нетяжкого злочину, вона раніше не судима, позитивно характеризується за минулим місцем роботи, має на утриманні неповнолітню дитину, відшкодувала завдану шкоду, за власним бажанням звільнилась із займаної посади, що свідчить про те, що вона перестала бути суспільно небезпечною особою та вчинене діяння втратило суспільну небезпечність.

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що місцевим судом безпідставно звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України та закрито кримінальне провадження, оскільки суд першої інстанції не зробив висновок яким саме чином змінилась обстановка в даному кримінальному провадженні, зокрема після звільнення обвинуваченої з посади.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, ухвала суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржена.

До початку апеляційного розгляду захисником подані заперечення, в яких останній посилається на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення, а ухвалу місцевого суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченої та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Статтею 2 КПК визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статей 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Відповідно до ст.48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» вказав, що судам необхідно розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто у об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності.

Для застосування ст.48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України - право, а не обов`язок суду, який вирішує це питання в порядку, передбаченому нормами КПК України.

Зі змісту положень ст.48 КК України слідує те, що особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку із зміною обстановки. Однак, для визначення того, що на час розгляду справи в суді обстановка змінилася, суду необхідно встановити не тільки те, яка існувала обстановка під час вчинення кримінального правопорушення, а й те, в чому полягає зміна на час розгляду справи, та навести в судовому рішенні конкретні дані, які свідчили б про зміну обстановки та втрату діянням чи особою суспільної небезпеки.

Відповідно до оскарженої ухвали вбачається, що суд першої інстанції звільнив обвинувачену ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки та закрив кримінальне провадження щодо неї на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Місцевий суд дійшов висновку, що обвинувачена перестала бути суспільно небезпечною особою та вчинене діяння втратило суспільну небезпечність.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції послався на скоєння обвинуваченою нетяжкого злочину, врахував особу обвинуваченої, яка є раніше не судимою, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, відшкодувала завдану шкоду та звільнилась за власним бажанням із займаної посади.

Перерахувавши вказані обставини, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Колегія суддів звертає увагу, що положення ст.48 КК України передбачають дві окремі самостійні умови для звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки, а саме коли вчинене особою діяння втратило ознаки суспільної небезпечності або коли ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

При цьому, під втратою вчиненого особою діяння суспільної небезпечності кримінальний закон розуміє істотну зміну соціально-економічних, політичних або духовних засад життєдіяльності суспільства, яка відбувається незалежно від волі винної особи і внаслідок якої втрачається суспільна небезпечність не лише конкретного злочину, а й подібних йому діянь (наприклад, скасування надзвичайного стану, перехід країни від воєнного часу до мирного або від однієї системи господарювання до іншої тощо). Такі зміни, як правило, передують рішенню законодавця декриміналізувати ті чи інші діяння, у зв`язку з чим до ухвалення такого рішення законодавчим органом суд може у справах цієї категорії застосовувати ст. 48 КК.

Втратою діянням суспільно небезпечного характеру є або повна втрата ним суспільної небезпечності, або втрата її в такій мірі, за якої діяння через малозначність не може бути визнане судом кримінальним правопорушенням, оскільки воно не заподіяло і не здатне заподіяти істотну шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам (ч. 2 ст. 11 КК).

Така втрата може мати місце насамперед унаслідок швидких змін у тих чи інших сферах життя суспільства, за яких законодавець не встигає відповідним чином змінити ознаки складу кримінального правопорушення, ухвалити рішення про його декриміналізацію, за умови, що діяння, яке є суспільно небезпечним у момент його вчинення, може втратити цю властивість через зміни, що сталися у суспільстві, державі тощо.

Такий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 06.12.2023 року (справа №715/396/23).

Оскаржена ухвала місцевого суду не містять обґрунтування того, що в суспільстві чи державі відбулися такі зміни, що дають підстави сприймати інкриміноване обвинуваченій кримінальне правопорушення, як таке, що втратило суспільну небезпечність.

Приписи ст.48 КК України можуть застосовуватися і в разі, якщо після вчинення кримінального правопорушення обстановка змінилася таким чином, що внаслідок цього особа, яка його вчинила, перестала бути суспільно небезпечною, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що об`єктивно унеможливлюють вчинення цією особою нового кримінального правопорушення. Встановлення такої обстановки має значення для оцінювання її зміни і впливу на суспільну небезпечність даної особи під час кримінального провадження і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь.

Особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв`язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.

У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

З оскарженої ухвали вбачається, що суд першої інстанції врахував певні обставини, які передували вчиненню обвинуваченою кримінального правопорушення, зокрема відсутність судимостей, позитивну характеристику, наявність неповнолітньої дитини, а також певні обставини, які були встановлені після вчинення інкримінованого злочину, а саме відшкодування обвинуваченою завданої шкоди та її звільнення із займаної посади за власним бажанням.

Проте, місцевий суд не зробив комплексного аналізу обстановки життєдіяльності обвинуваченої ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення та не навів належного обґрунтування висновку про те, яким чином та які саме обставини життя обвинуваченої після вчинення нею кримінального правопорушення, позитивно вплинули на її поведінку та уклад життя, що свідчить про те, що вона перестала бути суспільно небезпечною особою.

Апеляційний суд вважає недостатнім лише формальне перерахування певних обставин у кримінальному провадженні, про що свідчить зміст ухвали місцевого суду, оскільки судове рішення має містити повний аналіз фактів та обставин, яку можуть слугувати підставами для застосування ст.48 КК України.

Мотивувальна частина оскарженої ухвали не містить належного обґрунтування того, що обвинувачена ОСОБА_8 та обстановка навколо неї зазнали таких змін, що робить маловірогідним вчинення нею нового злочину, а також стосовно того, що вчинене нею діяння вже не є суспільно небезпечним, а остання перестала бути суспільно небезпечною особою.

Такий висновок апеляційного суду узгоджуються із висновками касаційного суду, викладеними в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року (справа №161/1390/19), від 02.07.2020 року (справа №613/1202/17), від 26.02.2019 року (справа №264/5497/17).

Колегія суддів звертає увагу, що в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачена ОСОБА_8 фактично не заперечували того, що єдиною підставою для застосування місцевим судом положень ст.48 КК України, є те, що обвинувачена звільнилася із займаної посади та відшкодувала завдану шкоду. Інших доводів та доказів стосовно того, що життя обвинуваченої зазнало будь-яких змін після вчинення злочину, сторона захисту суду не повідомила.

Апеляційний суд вважає непереконливими висновки місцевого суду про те, що діяння ОСОБА_8 та її особа втратили свою суспільну небезпечність внаслідок зміни обстановки через те, що остання звільнилась із займаної посади за власним бажанням та відшкодувала заподіяну шкоду. Належних мотивів щодо того, яким чином той факт, що ОСОБА_8 відшкодувала завдану шкоду у кримінальному провадженні, впливає на можливість її звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, де об`єктом посягання є встановлений порядок службової діяльності органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, місцевим судом в оскарженій ухвалі також не вказано.

Вести мову про те, що вчинене обвинуваченою діяння втратило суспільну небезпечність також не можливо, з огляду на правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченій злочину.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що факту звільнення обвинуваченої із займаної посади та відшкодування завданої шкоди, вочевидь недостатньо для звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом допущено неправильне тлумачення положень ст. 48 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, що відповідно до ст.409 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд зазначає, що обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04.11.2024 року, якою задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 , звільнено обвинувачену ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки та закрито кримінальне провадження №0000655 від 15.05.2024 року щодо неї на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000655 від 15.05.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4