Справа № 444/2508/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/798/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2025 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000014 від 11.01.2023 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у с. Головецько, Сколівського району, Львівської області, громадянки України, що проживає та зареєстрована в АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженої, яка має на утримані одну неповнолітню дитину, раніше не судимої,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 01 липня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у вигляді 6 (шість) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання радник митної служби ІІІ рангу.

Початок строку відбування покарання засудженій ОСОБА_6 зараховано з часу її фактичного затримання та складання протоколу про її затримання.

Зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк її затримання 3 (три) дні, тобто з 03.03.2023 по 06.03.2023.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у виді застави, змінити, залишивши його у раніше визначеному розмірі 53680 грн. та поклавши на ОСОБА_6 такі додаткові обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися з місця її проживання без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну місця свого місця проживання, реєстрації, роботи.

Термін дії обов`язків, покладених судом, визначено на 60 днів, тобто до 30 серпня 2024 року включно, але не пізніше дня набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком суду законної сили, заставу в розмірі 53680 грн. - повернути застоводавцю ОСОБА_9 .

Вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, що обіймає посаду у державному органі та здійснює функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в павільйоні митного оформлення смуги руху «зелений коридор» у напрямку в`їзд в Україну міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська Гребенне» митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці, що розташований за адресою: Львівська область, Львівський район, с. Рата, вул. Гребінська, 28, при здійсненні митних формальностей, 15.01.2023, близько 14.15 год., одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 6000 грн., які знаходились в паспорті громадянина України ОСОБА_10 для виїзду за кордон за нескладання протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_10 та забезпечення безперешкодного переміщення ним на автомобілі марки «Opel», моделі «Vivaro», д.н.з. НОМЕР_1 вживаних шин для легкових автомобілів, через митний кордон України смугою руху «зелений коридор» в напрямку «в`їзд в Україну», шляхом незастосування ним усіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст. 334-338 Митного кодексу України.

В подальшому ОСОБА_6 , отримавши грошові кошти, засвідчила печаткою ОСОБА_10 контрольний талон для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, після чого ОСОБА_10 залишив територію митного поста, в`їхавши на територію України.

Окрім цього, головний державний інспектор відділу митного оформлення № 3 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ОСОБА_6 , будучи службовою особою, що обіймає посаду у державному органі та здійснює функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в павільйоні митного оформлення смуги руху «зелений коридор» у напрямку в`їзд в Україну міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська Гребенне» митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці, що розташований за адресою: Львівська область, Львівський район, с. Рата, вул. Гребінська, 28, при здійсненні митних формальностей, 24.01.2023, близько 23.15 год., повторно одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 2000 грн., які знаходились в паспорті громадянина України ОСОБА_10 для виїзду за кордон за нескладання протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_10 та забезпечення безперешкодного переміщення ним на автомобілі марки «Opel», моделі «Vivaro», д.н.з. НОМЕР_1 вживаних шин для легкових автомобілів, через митний кордон України смугою руху «зелений коридор» в напрямку «в`їзд в Україну», шляхом незастосування ним усіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст. 334-338 Митного кодексу України.

В подальшому ОСОБА_6 , отримавши грошові кошти, засвідчила печаткою ОСОБА_10 контрольний талон для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, після чого ОСОБА_10 залишив територію митного поста, в`їхавши на територію України.

Окрім цього, головний державний інспектор відділу митного оформлення № 3 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ОСОБА_6 , будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, 15.01.2023 перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в павільйоні митного оформлення смуги руху «зелений коридор» у напрямку в`їзд в Україну міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська Гребенне» митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці, що розташований за адресою: Львівська область, Львівський район, с. Рата, вул. Гребінська, 28, достовірно знаючи, що у транспортному засобі марки «Opel», моделі «Vivaro», д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_10 на територію України ввозяться товари, а саме вживані шини для легкових автомобілів, умисно внесла завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, а саме: з метою нескладання протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_10 , забезпечення безперешкодного переміщення ним на автомобілі марки «Opel», моделі «Vivaro», д.н.з. НОМЕР_1 вживаних шин для легкових автомобілів, через митний кордон України смугою руху «зелений коридор» в напрямку «в`їзд в Україну», шляхом незастосування ним усіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст. 334-338 Митного кодексу України, за що попередньо отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 6000 грн., використовуючи логін «А900194», який надавав їй право доступу до автоматизованої системи митного оформлення - АСМО «Інспектор», о 14.23 год. умисно внесла до вказаної бази даних завідомо неправдиві відомості про завершення митних формальностей щодо ОСОБА_10 та транспортного засобу марки «Opel», моделі «Vivaro», д.н.з. НОМЕР_1 , відобразивши при цьому, що транспортний засіб в`їхав на територію України без вантажу («Митні формальності здійснено. Невідповідностей/порушень не виявлено»).

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 липня 2024 року скасувати, а кримінальне провадження в частині висунутого ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 368 КК України, та ч.1 ст. 366 КК України на підставі ч.1 ст. 284 КПК України закрити, з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання можливостей їх отримання.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що органом досудового слідства порушено вимоги ст.216 КПК України щодо територіальної підслідності та вимоги ст.218 КПК України щодо територіальної підслідності, а отже порядок та процедуру здобуття усіх речових доказів.

Вважає, що органом досудового слідства з залученням до співробітництва громадянина ОСОБА_10 та рапорту співробітника УСР ОСОБА_11 до ЄРДР відомостей, без достатньої мотивації здійснено звернення до Львівського апеляційного суду з метою отримання відповідної ухвали з дозволом на проведення НСРД, в результаті яких фіксувалися неодноразові провокативні дії ОСОБА_10 на митному пості Рава-Руська.

Зазначає, що суд не надав належної оцінки допустимості результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, проведення яких відбувалося з порушенням вимог чинного законодавства та взяв їх до уваги докази вини ОСОБА_6 .

Вважає, що ОСОБА_10 , маючи при собі спецтехніку для негласного отримання інформації неодноразово переміщав її через державний кордон України, включав її на території сусідньої держави, а відтак з цього моменту вважається, що негласна слідча (розшукова) дія розпочата.

Вказує, що у матеріалах справи відсутнє як доручення, так і запит про проведення в порядку міжнародного співробітництва правоохоронними органами НСРД у формі аудіо- відео контролю особи, а також контролю за вчиненням злочину.

Разом з тим, з витребуваної стороною захисту з офісу Генерального прокурора та ДСР НПУ інформації вбачається, що в межах кримінального провадження за матеріалами якого ухвалено оскаржуваний вирок доручення на проведення НСРД в порядку міжнародної допомоги відсутнє, запит про це у встановленому порядку не надходив, чому не надав оцінки суд 1 інстанції.

Суд 1 інстанції також не дослідив відомостей щодо «місця» та «часу» вручення заявникові спецтехніки з якою неодноразово перетинав державний кордон.

Разом з тим, на дослідженому у судовій залі відеозаписі подій, за 15.01.2024 зафіксовано «польську сторону...» та не спростовним є той факт, що на момент перетину заявником державного кордону спецтехніка була на ньому, а кошти, як засіб документування при проведенні НСРД при ньому.

Вважає, що суд 1 інстанції неправомірно не відобразив у вироку той факт, що в ході безперервного здійснення НСРД зафіксовано МПП Республіки Польща, а відтоді покликання суду 1 інстанції на той факт, що такі дії НСРД здійснювались законно, без запиту та доручення про міжнародну правову допомогу, та виключно на території України, не відповідають фактичним обставинам справи та не узгоджуються між собою дослідженими в суді 1 інстанції електронними та письмовими доказами.

Адвокат вважає, що досудовим слідством не встановлено, а судом не надано належної оцінки тому факту, чи ОСОБА_10 взагалі порушив чинне законодавство України при ввезені товарів на митну територію України, і таким чином чи можливе одержання грошових коштів ОСОБА_6 мало ознаки посадового, або взагалі будь якого злочину.

Зазначає, що в ході розгляду справи в суді, суд першої інстанції також вийшов за межі наданих йому повноважень, зайнявши сторону обвинувачення. Суд першої інстанції, за відсутності висновків експерта чи довідок про вартість б/в шин, що переміщались 15 та 24 січня 2023 року ОСОБА_12 , даних про вагу останніх, у судовому засіданні під час допиту ОСОБА_6 скористався пошуковиком «Google».

У вказаний позапроцесуальний спосіб збору та дослідження доказів, суд отримавши дані про середню вагу одного б/в колеса до ТЗ помножив цю величину на загальну кількість коліс, що перебувала в салоні автомобіля ОСОБА_10 , (вже при огляді ТЗ, який відбувся через 5-10 діб після переміщення 15.01.2024 та 24.01.2024 товарів на територію України поза зоною митного контролю) та саме в такий спосіб дослідив ту обставину, що вага б/в коліс, які ввозились ОСОБА_12 на митну територію України перевищувала граничну норму.

Адвокат зазначає, що протокол про проведення одномоментної слідчої дії, зокрема огляду та виїмки повинен бути складений негайно після проведення такої слідчої (розшукової) дії.

Натомість, усі протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій складено з порушенням вимог вищевказаного законодавства.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим фактичним обставинам у справі, тобто зміст доказів спотворено. Так, як доказ вини ОСОБА_6 , суд першої інстанції вважає протокол про результати контролю за вчиненням злочину №1019/55/112-2023 від 27.02.2023 року (4.2.1.7.), з якого, на думку суду вбачається, що в ньому викладено відомості аналогічні викладеним у протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . З даного протоколу взагалі не можна встановити коли відбулася передача грошових коштів, оскільки в ньому вказано, що 15.01.2023 року ОСОБА_10 і ОСОБА_6 зустрілися лише в 16:00 год, а передача грошових коштів відбулася о 14:17:56год.

Звертає увагу, що аналогічно посилаючись на протокол №1016/55/112-2023 від 27.02.2023 про результати контролю за вчиненням злочину суд першої інстанції вказує, що в ньому викладені відомості аналогічні викладеним у протоколах (не вказується у яких) про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Зазначає, що у додатку до протоколу - відеозаписі не зафіксовано того факту, що ОСОБА_6 бачила чи тим більше заволоділа грошовими коштами. Відео містить лише зображення як ОСОБА_10 кладе гроші у паспорт, потім паспорт випадає з поля зору камери, потім його передається у віконце приміщення митного поста, а потім паспорт повертається ОСОБА_10 і аж потім він констатує факт відсутності грошей у паспорті. Із відповіді на доручення надане в порядку ст.36 КПК України №299/55/112/01-2023 від 12.01.2023 (4.2.1.3.) вбачається лише наявність у ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та ОСОБА_14 майна, та їх анкетні дані, а не причетність вказаних осіб до вчинення будь яких правопорушень.

Звертає увагу, що будучи допитаний в суді як свідок ОСОБА_10 навіть не зміг точно назвати кількості та маси шин, які він придбавав в Республіці Польща. В протоколі про НСРД 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 року, який є ідентичним протоколу № 1010/55/112-2023 від 27.02.2023 сам ОСОБА_10 не може чітко назвати кількість коліс, які він перевозить. Він говорить не знаю, 55, 60, 65, 68. З слів самого ОСОБА_10 24.01.2023 року в бусі є 20 або 23 колеса, натомість в протоколі огляду коліс на подвір`ї останнього вказано їх кількість як 24 штуки.

Апелянт зазначає, що попередні розмови щодо отримання грошових коштів між ОСОБА_15 та ОСОБА_13 а в подальшому - уся ініціатива щодо визначення розміру неправомірної вигоди; вручення грошових коштів ОСОБА_10 саме ОСОБА_16 , при розказуванні випадковим працівникам митниці про те, що пані ОСОБА_17 ( ОСОБА_16 ) в курсі і що він від ОСОБА_18 ( ОСОБА_13 ), самостійне визначення ОСОБА_10 розміру неправомірної винагороди залежно від вартості товару (кількісних та цінових характеристик якого ОСОБА_10 і сам не знав) не свідчать про провокацію з боку правоохоронців.

З досліджених в судовому засіданні матеріалів справи вбачається те, що саме інші, а не ОСОБА_6 працівники митної та прикордонної служби могли завуальовано висловлювати заявнику пропозицію надати неправомірну винагороду за не вжиття ними заходів щодо митного оформлення в пункті міжнародного сполучення товарів які підлягають декларуванню.

Заявник ОСОБА_12 в ході допиту в судовому засіданні повідомив, що пропозиція в наданні неправомірної винагороди та озвучення суми за не вжиття заходів митного контролю були висловлені йому 15.01.2024 та 24.01.2024 іншою службовою особою, аніж ОСОБА_6 .

Зазначає, що ні досудовим розслідуванням, ні в ході судового розгляду справи в суді не встановлено самого факту порушення ОСОБА_10 митних правил при в`їзді його на територію України, а відтак і необхідності надавати працівникам митниці неправомірну винагороду за уникнення від адміністративної відповідальності, суд вважав достатнім визнати ОСОБА_19 , винною у вчиненні двох посадових злочинів.

Проте, проведеним досудовим слідством, за результатами негласних слідчих (розшукових) дій ані передачі, ані отримання ОСОБА_19 , предмету незаконної винагороди від заявника ОСОБА_12 , ані 15.01.2024, ані 24.01.2023 не відбулось, що підтверджується переглядом в судовому засіданні аудіо-відео записами за наслідками проведення НСРД.

Під час проведення обшуків як за місцем праці ОСОБА_19 , так і за місцем проживання, жодних грошових коштів, які попередньо були ідентифіковані правоохоронними органами та начебто передані ОСОБА_19 , заявником не було виявлено та не вилучено.

Вважає, що грошові кошти в сумі: 15500 грн., 2200 грн., 400 грн., 100 польських злотих, які вироком суду 1 інст. були передані на користь Збройних Сил України не являються предметом незаконної винагороди чи власністю обвинуваченої, оскільки вказані кошти були вилучені внаслідок обшуків приміщень МПП «Рава-Руська» та належність вказаних коштів жодній фізичній чи юридичній особі не встановлено.

На вказану апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01.07.2024 стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_8 без задоволення.

Зазначає, що доводи апелянта про орган, який здійснював досудове розслідування та прокурорський нагляд за його ходом у формі процесуального керівництва та допустимості доказів, здобутих у ході досудового розслідування повністю спростовуються постановою про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 07.02.2023, винесеною заступником керівника обласної прокуратури.

Вважає, що доводи апелянта з приводу ніби-то провокації є надуманими, та такими, що суперечать дослідженим у суді першої інстанції доказам, оскільки жодним чином не підтверджують активність дій правоохоронців та спонукання ними, чи заявником ОСОБА_10 обвинуваченої ОСОБА_6 до отримання неправомірної вигоди.

Стосовно тверджень захисника, що на дослідженому в суді відеозаписі подій за 15.01.2024 зафіксовано польську сторону, то вважає, що такі дійсності не відповідають. У ході дослідження судом відеозапису такого встановлено не було. На відеозаписі зображено салон автомобіля, у якому перебував ОСОБА_10 .

Стосовно того, що суд не дослідив відомостей щодо місця та часу врученні заявнику ОСОБА_10 спецтехніки, то зазначає, що згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вважає, що викладені апелянтом доводи з приводу вартості та ваги шин спрямовані виключно на введення суду в оману, шляхом подання фактів, які не є предметом судового розгляду.

Стверджує, що судом повно і всебічно досліджено та надано оцінку усім доказам, наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту та викладено підсумковий висновок такої оцінки у вироку від 01.07.2024.

Вважає, що доводи апелянта вказують виключно на його незгоду із вироком суду, та більше того містять посилання на осіб, які стороною обвинувачення як свідки не заявлялись, до суду не викликались і не допитувались. Не заявлялось клопотань про виклик до суду таких осіб (наприклад співробітника митниці ОСОБА_13 ) і стороною захисту.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, виступи присутніх учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, приходить до таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Однак, суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, належної оцінки позиції сторони захисту і показам обвинуваченого не надав.

Так, в ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України судом першої інстанції було досліджено ряд письмових доказів, серед яких, зокрема: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що відомості про кримінальні правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 від 11.01.2023 р.; заяву ОСОБА_10 від 10.01.2023; відповідь на доручення в порядку ст. 36 КПК України № 299/55/112/01-2023 від 12.01.2023, вбачається, що до вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 причетна ОСОБА_6 ; протоколу огляду ідентифікації грошових коштів від 14.01.2023 року; протоколу № 1010/55/112-2023 від 27.02.2023 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії; протоколу № 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 та додатком до протоколу відеозаписом проведеної негласної слідчої (розшукової) дії; протоколу № 1019/55/112-2023 від 27.02.2023 про результати контролю за вчиненням злочину; протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 24.01.2023 з додатком; протоколу № 1012/55/112-2023 від 27.02.2023 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 та додатком до протоколу відеозаписом проведеної негласної слідчої (розшукової) дії; протокол № 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 та додатком до протоколу відеозаписом проведеної негласної слідчої (розшукової) дії; протокол № 1016/55/112-2023 від 27.02.2023 про результати контролю за вчиненням злочину, вбачається, що в такому викладені відомості аналогічні викладеним у протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 ; ухвалу слідчого судді Львівського апеляційного суду від 13.01.2023 р.; постанову прокурора від 13.01.2023 р.; висновок експерта № 2161-Е від 28.06.2023 (криміналістична експертиза відео-, звукозапису); протоколу огляду від 25.01.2023 та 30.01.2023; протокол слідчого експерименту від 06.07.2023 із свідком ОСОБА_10 ; протокол обшуку від 02.03.2023 року; протокол огляду від 23.03.2023 року;

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненому повторно. Предметом вказаного кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК України, є сама неправомірна вигода, яка з врахуванням положень ст. 354 КК України, може бути виражена в формі грошових коштів чи іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають чи одержують без законних на те підстав. Тобто це може бути будь-яка вигода, як майнова так і ні, яку службовець отримує за виконання або невиконання певних дій у межах своїх повноважень.

Суд першої інстанції визнав доведеним факти про те, що при здійсненні митних формальностей, 15.01.2023, близько 14.15 год., ОСОБА_6 одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 6000 грн., які знаходились в паспорті громадянина України ОСОБА_10 для виїзду за кордон за нескладання протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_10 та забезпечення безперешкодного переміщення ним на автомобілі марки «Opel», моделі «Vivaro». Окрім цього, при здійсненні митних формальностей, 24.01.2023, близько 23.15 год., ОСОБА_6 повторно одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 2000 грн., які знаходились в паспорті громадянина України ОСОБА_10 для виїзду за кордон за нескладання протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_10 та забезпечення безперешкодного переміщення ним на автомобілі марки «Opel», моделі «Vivaro».

Тобто, суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність фактів отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів.

Однак, в судовому засіданні ОСОБА_6 вказала, що у вказані дати була на робочому місці. Дійсно в зону митного контролю 15.01.2023 та 24.01.2023 заїхав автомобіль Опель Віваро і нею здійснювався огляд такого т/з та його митне оформлення. Коли ОСОБА_10 через віконечко надавав їй документи для оформлення проїзду, то серед таких був лише закордонний паспорт, технічний паспорт на автомобіль та талон. Жодних коштів від ОСОБА_10 вона не отримувала.

Колегія суддів вважає підставними та обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що під час проведення обшуків як за місцем праці ОСОБА_6 , так і за місцем проживання, жодних грошових коштів, які попередньо були ідентифіковані правоохоронними органами та начебто передані ОСОБА_6 , заявником не було виявлено та вилучено.

Тобто, суд першої інстанції при оцінці усіх фактичних обставин справи в сукупності не звертає жодної уваги, та не спростовує в своєму рішенні факт того, що грошові кошти, які на думку суду, стали предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не вилучались у ОСОБА_6 .

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є: показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК України).

В свою чергу, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, є неправомірна вигода, під якою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

З об`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у таких формах стосовно неправомірної вигоди: прийняття пропозиції, обіцянки її надання; її одержання; прохання її надати.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи невчинення дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Прохання - це звернення службової особи із закликом надання неправомірної вигоди в чіткій та ввічливий формі з повагою до права особи відмовити в задоволенні такого прохання.

Суб`єкт злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є спеціальним. Ним може бути тільки службова особа. Службовими особами (у контексті ст. 368 КК України) є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений тільки з прямим умислом. Особа усвідомлює, що вигода пропонується, обіцяється або надається саме як незаконна. Інтелектуальний момент умислу службової особи повинен включати і усвідомлення того, що особою, яка пропонує, обіцяє або надає винагороду, остання сприймається як неправомірна вигода.

З протоколом огляду ідентифікації грошових коштів від 14.01.2023 з додатками та з протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 24.01.2023 вбачається, що працівниками поліції було оглянуто та зафіксовано номери та серії грошових коштів в сумі 7500, які надані ОСОБА_10 для подальшого використання під час проведення заходів щодо викриття протиправної діяльності співробітників митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці.

Однак суд апеляційної інстанції звертає увагу, що подальша доля вказаних грошових коштів ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи не встановлена. Суд першої інстанції не надав жодної оцінки факту про те, що органом досудового розслідування не вилучались в ОСОБА_6 ідентифіковані кошти, які використовувались для викриття протиправної діяльності співробітників митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці.

На підтвердження того, що ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 6000 грн. суд першої інстанції покликається на фактичні данні, які містяться в протоколах № 1010/55/112-2023 від 27.02.2023 та № 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо, відеоконтролю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 та додатках до протоколів відеозаписи проведених негласних слідчих (розшукових) дій. Суд зазначає, що з вказаних протоколів та відеозаписів до них вбачається, що ОСОБА_6 15.01.2023 отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 6000 грн. При цьому ОСОБА_6 оглянула транспортний засіб, на якому переміщався ОСОБА_10 та бачила його завантаженість автомобільними шинами, який був повністю завантажений.

На підставі чого суд першої інстанції дійшов до висновку про отримання вказаної грошової суми ОСОБА_6 , надаючи оцінку фактичним даним, що містять зазначені джерела доказів, колегія суддів вважає абсолютно незрозумілим. Оцінивши вказаний протокол та відеозапис суд першої інстанції не зазначив в який спосіб ОСОБА_6 отримала 6000 грн. від ОСОБА_10 , в якому місці, в який час, з чого вбачається отримання саме такої суми грошей. З тексту судового рішення в частині оцінки вказаних доказів абсолютно незрозуміло, які фактичні данні дійсно містить вказаний протокол та відеозапис, долучений до нього. Суд першої інстанції обмежився коротким твердженням про отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 6000 грн.

Таку ж саму коротку і незрозумілу оцінку суд першої інстанції надав протоколу № 1012/55/112-2023 від 27.02.2023 та протоколу № 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 з відеозаписами до них.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при підготовці до розгляду даної справи здійснювались спроби відкрити та перевірити інформацію, яку містять відеозаписи до вищезазначених протоколів, однак дані відеозаписи є неможливими для відтворення.

Колегія суддів вважає, що також неналежну та неповну оцінку отримали фактичні данні, які містять протоколи про результати контролю за вчиненням злочину № 1016/55/112-2023 від 27.02.2023 та № 1019/55/112-2023 від 27.02.2023. Суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що в останніх викладені відомості, аналогічні викладеним у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшуковоих) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . Суд апеляційної інстанції вважає, що вказані протоколи мали б отримати належну оцінку кожен окремо, яка в повній мірі повинна бути відображена в рішенні суду.

Враховуючи вищенаведе, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції не надана належна оцінка фактичним обставинам щодо предмету кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді грошових коштів, а саме в частині відсутності інформації про вилучення в ОСОБА_6 попередньо ідентифікованих грошових коштів. Та не надана повна та належна оцінка інформації, зокрема щодо грошових коштів, яка міститься в протоколах № 1012/55/112-2023 від 27.02.2023, № 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 № 1010/55/112-2023 від 27.02.2023 та № 1086/55/112-2023 від 02.03.2023 з додатками до них.

Крім того, слід звернути увагу, що з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що безпосереднім свідком усіх обставин був ще один працівник митниці, а саме головний державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Рава-Руська» ОСОБА_13 . Однак, вказана особа, попри те, що була очевидцем усіх подій, допитана судом першої інстанції не була.

Також, як вбачається з матеріалів справи, а саме у томі 1 аркуші справи 4 міститься заява ОСОБА_10 в які останній просить прийняти міри до головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 Львівської митниці ОСОБА_13 , який вимагає в нього неправомірну вигоду у розмірі 5-10% від вартості переміщеного товару через державний кордон України, однак судом першої інстанції не надана належна оцінка даній заяві.

Крім того, як вбачається із журналу судового від 14.02.2024 року (том.2 а.с. 195) ОСОБА_6 у судовому засіданні повідомила, що огляд товару здійснювався не лише нею, а й працівником відділу боротьби з контрабандою, однак суд першої інстанції не надав належної оцінки цим доводам та не перевірив належним чином дані покази обвинуваченої.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені статтею 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявила клопотання про дослідження доказів, а тому у відповідності до положень статті 404 КПК України, зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту судового розгляду, належить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Неповнота судового розгляду не відноситься до передбаченого в частині 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пункти 2, 10, 15,16, частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, вважає, що справа має бути призначена до нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги та постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити справу до нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4