КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМУКРАЇНИ

12 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження№ 0001265 від 04 березня 2020 року, за апеляційною скаргою заступника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, з середньою-спеціальною освітою, заміжню, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання увиді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року та остаточно призначено останній покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 29 лютого 2020 року о 17 годині 22 хвилини ОСОБА_7 будучи судимою вироком Подільського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 79 КК України з випробуванням у 2 (два) роки, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Єва-378» по вул. Жулянській, 2-а в с. Крюківщина Києво-Святошинського (нині Бучанського) району Київської області, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно таємне викрала належні ТОВ «РУШ» товарно-матеріальні цінності: чоловічу туалетну воду «Versace ManEau Fraiche» 100 мл вартістю 1224 грн., яку заховала в свою сумку, та, в такий спосіб утримуючи при собівикрадений товар, пройшлакасову зону, не розрахувавшись за нього, чимзавдала ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди у розмірі вартості туалетної води.

Крім того, 22 березня 2020 року о 15 годині 45 хвилин ОСОБА_7 маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Єва-373» по вул. Першотравнева (нині Марії Приймаченко), 2 в м. Вишневе Києво-Святошинського (нині Бучанського) району Київської області, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно таємне викрала належні ТОВ «РУШ» товарно-матеріальні цінності: чоловічу туалетну воду «Versace PourHomme» 100 мл вартістю 1302,67 грн., парфумовану жіночу воду «Lanvin EclatdArpege» ємністю 100 мл вартістю 1059,60 грн., які заховала в свою сумку, та, в такий спосіб утримуючі при собі викрадений товар, пройшла касову зону, не розрахувавшись за нього, чим завдала ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди у розмірі 2362,27 грн.

Крім того, 24 березня 2020 року близько 14 години ОСОБА_7 маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Єва-373» по вул. Першотравнева (нині Марії Приймаченко), 2 в м. Вишневе Києво-Святошинського (нині Бучанського) району Київської області, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно таємне викрала належні ТОВ «РУШ» товарно-матеріальні цінності: чоловічу туалетну воду «Versace ManEau Fraiche» 100 мл вартістю 1224 грн., парфуми «Versace BrightCrystal» 50 мл вартістю 1069,68 грн., які заховала в свою сумку, та, в такий спосіб утримуючі при собі викрадений товар, пройшла касову зону, не розрахувавшись за нього, чим завдала ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди у розмірі 2293,68 грн.

Крім того, 24 квітня 2020 року близько 15 години 50хвилин ОСОБА_7 перебуваючипоблизу житлового будинку № 31 по вул. Європейській в м. Вишневе Бучанського району Київської області, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобтоусвідомлюючисуспільнонебезпечний характер своїхдій та бажаючиїхнастання, пересвідчившись, що за їїдіяминіхто не спостерігає, повторно таємновикрала велосипед марки «Салют», чимзавдалапотерпілій ОСОБА_8 матеріальноїшкоди у розмірі 2688,30 грн.

Зміст оскаржуваного судового рішення.

ВирокомКиєво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року та остаточно призначено останній покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду,заступник Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирокКиєво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, ОСОБА_10 є раніше судимою, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Разом з цим, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 визнано винуватою оскаржуваним вироком вчинено в період часу з 29 лютого 2020 року по 22 квітня 2020 року, тобто до ухвалення відносно неї вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року. Враховуючи викладене, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки з урахуванням попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року, він повинен був застосувати вимоги не ч. 1 ст. 71 КК України, а ч. 4 ст. 70 КК України

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді,доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, зазначив про виключення з обсягу обвинувачення визнаного судом доведеним епізод крадіжки від 29 лютого 2020 року, у зв`язку з втратою чинності закону, що яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, його пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Насамперед слід зауважити, що суд апеляційної інстанції вживав вичерпних заходів щодо повідомлення обвинуваченої ОСОБА_11 про день, час і місце апеляційного розгляду. До суду обвинувачена не з`являлась, Причин неявки не повідомляла. Заяв про відкладення не надходило. Враховуючи, що в апеляційній скарзі фактично не ставиться питання про погіршення її становища, суд з урахуванням думки прокурора приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги існуючим складом .

Мотиви апеляційного суду.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно кваліфікував її дії.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченої і правильності кваліфікації її дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Посилання прокурора про виключення з обсягу обвинувачення визнаного судом доведеним епізод крадіжки від 29 лютого 2020 року, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння - заслуговують на увагу.

09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України № 3886-IX від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП та посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту оскаржуваного вироку встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинила 29 лютого 2020 року.

Станом на 01 січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2270 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1135 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 29 лютого 2020 року епізоду за фактом викрадення майна із магазину "Єва-378", а саме чоловічої туалетної води «VersaceManEauFraiche» 100 мл., розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність, становив 2270 грн.

З досліджених матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 заподіяла матеріальної шкоди потерпілому ТОВ «РУШ» на суму 1224 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна за епізодом від 29 лютого 2024 року була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2270 грн., колегія суддів приходить до висновку про виключення з обсягу обвинувачення визнаного судом доведеним епізод крадіжки від 29 лютого 2020 року туалетної води "VersaceManEavFraiche"із залу магазину "Єва - 378" по вул. Жулянській, 2-а, в с. Крюківщина, на суму 1224 грн., відповідно до ст. 5 КК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Щодо доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засудженийвинен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений післяпостановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуєневідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказанихвимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, з матеріалів кримінальногопровадження встановлено, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 визнано винуватою оскаржуваним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року вчинено в період часу з 22 березня 2020 року по 22 квітня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положенняст. 71 КК Українипри призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки в даному випадку доречним є застосування саме положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував думку прокурора та доводи сторони захисту, а також те, що кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України відносяться до нетяжких злочинів, те, що обвинувачена ОСОБА_7 щиро розкаялася у вчиненому, заміжня, виховує сина, 2018 року народження, який має складні медичні діагнози, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставину, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання суд першої інстанції визнав щире каяття, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченою своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи ставлення обвинуваченої до вчиненого, мотиви, за яких вона вчинювала крадіжки, ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та епізодичність крадіжок, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. З таким покарання повністю погоджується і колегія суддів, вважаючи обране обвинуваченій ОСОБА_7 покарання справедливим та достатнім для її виправлення.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень та особи обвинуваченої, вважає за можливе застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргузаступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року змінити.

Виключити з обсягу обвинувачення визнаного судом доведеним епізод крадіжки від 29 лютого 2020 року туалетної води "VersaceManEavFraiche"із залу магазину "Єва - 378" по вул. Жулянській, 2-а, в с. Крюківщина, на суму 1224 грн., відповідно до ст. 5 КК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Визначити обвинуваченій ОСОБА_7 те саме покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань призначених вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2024 року та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка знаходиться під вартою у той же строк з часу вручення копії судового рішення .

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3