КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/2179/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН 758/6328/24 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 000275, внесеному до ЄРДР 19 березня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, з неповною вищою освітою, заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, офіційно не працевлаштовану, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судиму вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21 квітня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн, штраф сплачено,

визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік, покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений слідством час, однак не пізніше 19 березня 2024 року, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - РVР, у великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленому місці, за невстановлених обставин та часу, у невстановленої слідством особи, ОСОБА_7 незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVР, у великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту, яку розпочала незаконно зберігати при собі до 19 березня 2024 року.

У подальшому, 19 березня 2024 року о 22:30 год. за адресою: м. Київ, вул. Красицького, 1, працівниками поліції зупинено ОСОБА_7 , та під час проведення особистого обшуку виявлено та вилучено дев`ять прозорих поліетиленових пакетів з кристалоподібною речовиною білого кольору, які остання зберігала для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-24/18218-НЗПРАП від 3 квітня 2024, у наданих на дослідження кристалоподібних речовинах білого кольору, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVР. Маса РVР в речовинах становить 2,729 г.

РVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Списком № 2 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці І», є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено.

Згідно з наказом № 280 від 15 травня 2015 року Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 1 серпня 2000 року № 188» встановлено що до 0,15 г РVР, є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г. є великим розміром, 15,0 і більше є особливо великим розміром.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник в інтересах обвинуваченої подав апеляційну скаргу, в якій просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; в іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що в даному вироку є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість.

Окрім того, захисник зазначає, що ОСОБА_7 визнала свою вину у скоєному злочині та щиро розкаялась; дана обставина була визнана судом першої інстанції такою, яка пом`якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Крім того, ОСОБА_7 є раніше судимою особою вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 квітня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн, який вона дисципліновано та відповідально сплатила.

Також захисник зазначає, що ОСОБА_7 є заміжньою жінкою та має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження.

Обвинувачена та захисник, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились.

Від захисника ОСОБА_8 надійшла заява про те, що строк дії договору між ним та обвинуваченою закінчився та не продовжений, а, відтак, він не представляє інтереси обвинуваченої, та просить розглядати справу за його відсутності.

Від обвинуваченої будь-яких заяв та клопотань не надходило.

Вислухавши думку прокурора, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченої за встановлених судом обставин кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України, у великих розмірах.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такою кваліфікацію дій обвинуваченої з таких підстав.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст.309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Відповідно до положень ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21 квітня 2023 року засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн.

28 квітня 2023 року штраф сплачено, що підтверджується копією квитанції, наявної у матеріалах провадження, тобто, ОСОБА_7 відбула покарання, призначене даним вироком, та з 29 квітня 2023 року вважається такою, що не має судимості, а тому при вчиненні кримінального правопорушення 19 березня 2024 року, у вчиненні якого вона визнана винуватою оскаржуваним вироком, кваліфікуюча ознака «вчинене протягом року після засудження за цією статтею» не утворює спеціального різновиду повторності.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст. 89 КК України, що, як наслідок, потягло неправильну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскаржуваний вирок відповідно до вимог ст. ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, підлягає виключенню з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації дій обвинуваченої кваліфікуюча ознака - вчинення протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

Проте, виключення вказаної кваліфікуючої обставини не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вона незаконно придбала та зберігала психотропні речовини без змети збуту, вчинені повторно.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченій покарання, є безпідставними.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні виду та розміру покарання суд першої інстанції врахувавхарактер і ступінь вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України є нетяжким злочином; обставини, які пом`якшують її покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують її покарання; дані про особу обвинуваченої, яка заміжня, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштована, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше судима, вину визнала повністю, зазначила що зробила для себе належні висновки, та дійшов висновку за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі та звільнити її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, поклавши на неї обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Саме така міра покарання, на переконання суду, є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень та не становитиме особистий надмірний тягар для особи.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та доходить висновку, що, застосовуючи принцип індивідуалізації та співмірності покарання, з урахуванням всіх встановлених під час судового розгляду обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченої, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченій покарання у видіпозбавлення волі строком на 2 роки, з можливістю виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за її поведінкою уповноваженим органом з питань пробації, із звільненням обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з покладенням на обвинувачену обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, іяк обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень та не становитиме особистий надмірний тягар для особи, а, окрім того, призначене обвинуваченій покарання не є занадто суворим та явно несправедливим, та на переконання колегії суддів, менш суворе покарання буде недостатнє для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а вирок суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченої.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 серпня 2024 рокущодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити: виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації кваліфікуючу ознаку - вчинення протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4