ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/ 2504 /24 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 01.11.2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: - 11.07.2024 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років; - 06.09.2024 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки, який скасовано вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024 та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.07.2024 року та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується у тому, що 06.09.2024 приблизно в період часу з 12 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв., точного часу не встановлено, за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна, біля буд. 164, будучи особою яка раніше вживала наркотичні речовини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, і свідомо бажаючи їх настання, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 придбав у невстановленої особи метадон, який віднесено до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, з мотивів реалізації особистих потреб.

Протиправні дії ОСОБА_7 припинено працівниками поліції, які 06.07.2024 року в період з 15 год. 04 хв. до 15 год. 22 хв., під час огляду місця події, проведеного на відкритій ділянці місцевості за адресою: м. Харків, вул. Зернова, поблизу буд. 55 Б, виявили та вилучили у ОСОБА_7 фрагмент блістеру з двома таблетками круглої форми білого кольору. Вилучені таблетки, згідно з висновком експерта, містить в своєму складі метадон, який віднесено до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено. Маса метадону (в перерахунку на масу таблетки) склала: 0,0466 г.

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збуто психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (далі - Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст.ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється. Згідно «Таблиці 2», «Списку № 1 наркотичних засобів», «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 метадон віднесено до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено.

Проте, всупереч вищезазначеним вимогам законодавства, ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно придбав та зберігав при собі метадон, який віднесено до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено, масою 0,0466 г.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КПК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024 та визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не було застосовано приписи ч.4 ст.70 КК України, оскільки, виходячи з обставин справи, вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено 06.09.2024, в той час, як вироком Червонозаводського районного суду , який був скасований в частині призначеного покарання вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024, ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яке ним було вчинено 19.07.2024, тобто, до ухвалення попереднього вироку. На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.07.2024 та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. А тому, судом повинно було бути додатково застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через його м`якість, оскільки судом не враховано в повній мірі, що ОСОБА_7 був раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі, відбував покарання реально, до нього застосовувалося умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, проте, ОСОБА_7 у подальшому продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, в тому числі, кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та був засуджений до реальної міри покарання, що, на переконання прокурора, свідчить про недієвість призначення м`якого покарання, навіть у виді обмеження волі реально задля виправлення та викорінення у свідомості обвинуваченого протиправної поведінки. Обвинувачений дійсно не розкаявся, під час скоєння злочину він ніде не працював, не мав заробітку, проте, вчинив дане кримінальне правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, прокурор просив задовольнити його вимог в повному обсязі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вказаного вироку, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 надійшов до суду разом з додатками та клопотанням прокурора про розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні. Під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 надав письмову заяву, складену в присутності захисника ОСОБА_8 , щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, внаслідок чого, судом, у відповідності до ч.2 ст.381 КПК України, було розглянуто обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, оскільки обвинувачений не оспорював встановлені під час дізнання обставини і був згоден з розглядом обвинувального акту в спрощеному провадженні.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, керуючись вимогами ст.65 КК України та враховуючи положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває на обліку з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, за місцем проживання характеризується посередньо, має зареєстроване місце проживання, раніше судимий, останній раз вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки (станом на 01.11.2024 року вирок не набрав законної сили). Крім того, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком, а також конкретні обставини справи, ставлення обвинуваченого до вчиненого, обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття обвинуваченого та відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді 2 років обмеження волі.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що в даному випадку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону, за якими призначається покарання за сукупністю злочинів.

Як визначено положеннями ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1 - 3 цієї статті (сукупність злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК Україні, за яке ОСОБА_7 обвинувачується за даним вироком було вчинено останнім 06.09.2024, в той час, як вироком Червонозаводського районного суду, який був скасований в частині призначеного покарання вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024, ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яке ним було вчинено 19.07.2024, тобто, до ухвалення попереднього вироку. На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.07.2024 та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. А тому, судом повинно було бути додатково застосовано положення ч.4 ст.70 КК України

Санкцією частини 1 статті 309 Кримінального кодексу України за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років..

При призначенні покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчиненого корисливого злочину та вищенаведені відомості щодо особи винного.

Оскільки обвинувачений вчинив злочин за цим кримінальним провадженням 06.09.2024, тобто, до ухвалення вироку Червонозаводського районного суду від 06.09.2024, за яким ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яке ним було вчинено 19.07.2024 та який був скасований в частині призначеного покарання вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024 із застосуванням положень ст.71, ч.1 ст.72 КК України, з частковим приєднанням до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.07.2024 та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. А тому, остаточне покарання йому необхідно призначити з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, тобто, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024 року, за яким йому призначено покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, для забезпечення досягнення мети покарання, обвинуваченому належить призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зважаючи на те, що вищевказані положення кримінального Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України це є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.413, ст.420 КПК України - скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 01.11.2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання, скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2024 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4