Номер провадження: 11-кп/813/907/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000209 від 01 вересня 2020 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Одеси, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.03.2011 року Іллічівським міським міським судом Одеської області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186 КК України до 7 років позбавлення волі; районним судом м. Одеси за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі,

- 10.03.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 гривен. Ухвалою Овідідопольського районного суду Одеської області від 26.05.2020 року замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді громадських робіт строком на 55 годин,

- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

УСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2020 року, який був ухвалений у спрощеному провадженні, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

Оскарженим вироком встановлено, що 10.03.2020 року вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, який набрав законної сили 10.04.2020 року, ОСОБА_11 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 гривен. Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 26.05.2020 року замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді громадських робіт строком на 55 годин.

На виконання ухвали Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_11 взятий на облік Київським РВ філії ДУ «Центр пробації» та йому під підпис роз`яснено порядок відбування покарання, відібрана підписка та видано направлення до КП ЖКС «Чорноморський», розташованого по вулиці Академіка Вільямса, 81/4, в м. Одесі, для відбування покарання та в подальшому відбувати покарання у вигляді громадських робіт він відмовився.

За порушення порядку та умов відбування покарання, ОСОБА_11 21.08.2020 року попереджений, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України.

Проте, ОСОБА_11 порушив вимоги ст.37 КВК України щодо зобов`язання додержуватися встановлених відповідно до законодавства порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, тим самим не приступив до теперішнього часу до виконання покарання у вигляді 55 годин громадських робіт і таким чином ухилився від виконання покарання.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 , просила скасувати оскаржений вирок суду, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 26.05.2020 року замінено несплачену суму штрафу призначеного вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.03.2020 року, на покарання у виді громадських робіт строком на 55 годин.

Проте, на час ухвалення оскарженого вироку у матеріалах кримінального провадження були відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_11 відбув покарання у виді громадських робіт.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ст.71 КК України.

За таких обставин, прокурор просила оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 26.05.2020 року та остаточно, за правилами ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_11 покарання у виді арешту на 1 місяць 5 днів.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав вимоги апеляційної скарги, оскільки 28 березня 2024 року набрав чинності Закон №3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», та просив призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.389 КК України 1 рік пробаційного нагляду, та на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 26.05.2020 року та остаточно, за правилами ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_11 покарання у виді 1 (одного) року 5 (п`яти) днів пробаційного нагляду з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.59-1 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти змінених вимог сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_11 покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що 10 березня 2020 року вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, який набрав законної сили 10 квітня 2020 року, ОСОБА_11 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 гривен. Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 травня 2020 року замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді громадських робіт строком на 55 годин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_11 відбув покарання у виді громадських робіт, відповідно до ухвали Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 травня 2020 року.

Оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_11 був визнаний винуватим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, а саме ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив нове кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині покарання.

Крім того, 28.03.2024 року набрали чинності положення Закону України № 3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року, яким внесено зміни до ст.389 КК України.

Зокрема, санкція ч.2 ст.389 КК України викладено у новій редакції - "карається пробаційним наглядом на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк". Внаслідок таких змін з санкції виключено покарання у виді арешту та доповнено покаранням у виді пробаційного нагляду, який є більш м`яким.

Крім того, в новій редакції викладено ст. 60 КК України, відповідно до якої покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Таким чином, покарання у вигляді арешту може бути засновано виключно до особи, яка є військовослужбовцем, а до інших осіб, що не відносяться до цієї категорії, зазначене покарання не застосовується, з урахуванням чого в санкції відповідних статей КК України були внесені зміни.

Як вбачається зі змісту ст. 51 КК України (в редакції станом на 28.03.2024), законодавцем введено новий вид покарання як пробаційний нагляд (п. 7-1 ч. 1 ст. 51 КК України).

Відповідно до приписів ст. 59-1 КК України покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

З урахуванням того, що пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст.51 КК України, які визначають пробаційний нагляд як більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що Закон № 3342-IX від 23.08.2023 поліпшує становище ОСОБА_11 , який не є військовослужбовцем.

Відтак, колегія суддів погоджується з позицією прокурора про те, що ОСОБА_11 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України станом на день апеляційного розгляду.

Для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 апеляційний суд враховує, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносить до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, у лікарів психіатра і нарколога на обліку не перебуває.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.389 КК України, апеляційний суд виходить з його мети, визначеної ст.50 КК України - кара, виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. При цьому, суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, вище наведені дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання - повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання та приходить до висновку, що ОСОБА_11 необхідно призначити покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік. Остаточне покарання за сукупністю вироків необхідно призначити у відповідності з положеннями ч.1 ст.71 та ст.72 КК України.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.389 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року пробаційного нагляду з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.59-1 КК України.

На підставі ч.1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.03.2020 року, яке ухвалою Овідідопольського районного суду Одеської області від 26.05.2020 року замінено на покарання у виді громадських робіт строком на 55 годин, із розрахунку вісім годин громадських робіт за один день пробаційного нагляду, відповідно до вимог п.п. 4, 5 ч.1 ст.72 КК України, та остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді 1 (одного) року 5 (п`яти) днів пробаційного нагляду, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4