ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_________________________________________________________________
Справа № 639/1870/24
Провадження № 11кп/818/238/25
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 08 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 02 березня 2024 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000230, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 13 березня 2024 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (з іспитовим строком 1 рік),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 08 травня 2024 року засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 березня 2024 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він взимку 2024 року, знаходячись на Привокзальній площі в м. Харкові біля залізничного вокзалу, за адресою: м. Харків, площ. Привокзальна, 1 знайшов один корпус ручної гранати Ф-1, один запал типу УЗРГМ до нього, а також 30 патронів калібру 5,45х39 АК, які переніс до місця свого постійного мешкання, а саме до будинку АДРЕСА_1 , де корпус ручної гранати Ф-1 (без запалу), підривач типу УЗРГМ поклав під подушкою на дивані в житловій кімнаті, 30 патронів калібру 5,45х39 АК ОСОБА_7 поклав на підвіконня житлової кімнати, тим самим почав зберігати, без передбаченого законом дозволу та маючи злочинний умисел, спрямований на подальше використання вказаних боєприпасів, вибухового пристрою типу УЗРГМ та вибухову речовину у корпусі ручної гранати у власних цілях, до моменту вилучення.

Зазначені протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 були припинені співробітниками поліції 15 березня 2024 року у період часу з 10 години 31 хвилин по 12 годину 27 хвилин, в ході обшуку за місцем його мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено на підвіконні житлової кімнати патрони у кількості 30 штук з маркуванням на капсульній частині 2782 та приміщенні житлової кімнати корпус ручної гранати Ф-1 з маркуванням 22-4-254ТНТ (без запалу), підривач типу УЗРГМ з маркуванням на зовнішній стороні важеля 23-81 УЗРГМ -2 349-2 (на зовнішній стороні) та з маркуванням 386-10-82 на внутрішній стороні важеля.

Вилучені у ОСОБА_7 предмети є корпусом ручної гранати Ф-1, підривачем типу УЗРГМ-2 до ручної гранати. Корпус ручної осколкової гранати Ф-1 до категорії вибухових пристроїв, бойових припасів не відноситься, є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини. Підривач типу УЗРГМ-2 є вибуховим пристроєм, відноситься до засобів підриву, до категорії бойових припасів не відноситься.

При штатному з`єднанні корпусу ручної осколкової гранати Ф-1 з підривачем типу УЗРГМ-2 утворюється ручна осколкова граната Ф-1, яка відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового способу виготовлення військового призначення бойових припасів.

Вилучені у ОСОБА_7 30 патронів - є боєприпасами бойовими проміжними патронами калібру 5,45х39 АК, що призначені для стрільби зі зброї системи Калашникова, а також з іншої нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням (з іспитовим строком 3 роки).

В обґрунтування посилається на те, що на її думку, суд безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України, оскільки моментом закінчення вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, є момент закінчення вчинення одного із діянь, визначених даною диспозицією, тобто це момент придбання обвинуваченим бойових припасів та вибухових пристроїв взимку 2024 року, а не 15 березня 2024 року, тобто день проведення обшуку у житлі обвинуваченого, як про це стверджує суд.

Отже на думку захисника, у даному випадку остаточне покарання судом повинно було призначатись за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України та кожен вирок виконуватись самостійно.

Окрім цього, просить врахувати, що обвинувачений вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, є інвалідом 3-ї групи, позитивно характеризується, активно займається волонтерською діяльністю.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу захисника та просила залишити її без задоволення.

Захисник в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, та просила її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційних скаргах не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону ч.1 ст.71 КК України, то вони не є слушними з огляду на наступне.

Так, за встановлених судом обставин, ОСОБА_7 взимку 2024 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знайшов один корпус ручної гранати Ф-1, один запал типу УЗРГМ до нього, а також 30 патронів калібру 5,45х39 АК, які переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу. 15 березня 2024 року під час проведення обшуку, у обвинуваченого були вилучені вказані бойові припаси, вибухові пристрої та вибухова речовина.

Зберігання бойових припасів, зброї, вибухових пристроїв та вибухової речовини є триваючими кримінальними правопорушеннями, які можна визначити як одиничні злочини, що, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняються безперервно протягом досить тривалого часу. Зазначені триваючі кримінальні правопорушення закінчуються в момент вилучення забороненого предмета - бойових припасів, зброї. Тільки після цього починає спливати строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, можливість застосування амністії, а також вирішення інших питань, пов`язаних із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням особою забороненого предмета (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання бойових припасів, зброї настає незалежно від його тривалості.

Триваючий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі.

Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам.

Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Враховуючи вищенаведене, ОСОБА_7 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим саме 15 березня 2024 року, коли в цей день під час проведення обшуку за адресою мешкання обвинуваченого, у встановленому законом порядку, працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 бойові припаси, вибухові пристрої та вибухову речовину.

Таким чином злочин, який є триваючим та за який ОСОБА_7 засуджено в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку 13 березня 2024 року, але до повного відбуття покарання, отже судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 правильно застосовані вимоги та правова формула, передбачені ч.1 ст.71 КК України, що також відповідає принципу індивідуалізації та невідворотності покарання за кожен злочин.

Така позиція узгоджується з правовим висновком, який міститься у постанові Верховного Суду від 20 грудня 2022 року у справі № 526/1542/20.

Крім того, ст.78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.71, 72 цього Кодексу. Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком. За таких обставин, правові підстави для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, про що просить захисник, відсутні та застосування цього правового інституту є неможливим.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

Поряд з цим, в контексті вимог про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону ч.1 ст.71 КК України, захисник посилається на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені в постанові від 06.12.2021 у справі 243/7758/20.

У наведеній постанові Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку про те, що для застосування закріплених у ч.1 ст.71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим "після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання" за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст.53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються".

Суд апеляційної інстанції відмічає, що в розглядуваній Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду ситуації, на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст.53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, а тому порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються".

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, який є триваючим та за який його засуджено в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку 13 березня 2024 року, але до повного відбуття покарання, отже при призначенні покарання ОСОБА_7 правильно застосовані вимоги та правова формула, передбачені ч.1 ст.71 КК України.

Виходячи зі змісту наведеного, посилання на застосування правового висновку не є релевантним.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 08 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3