ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2191/23 Номер провадження 11-кп/814/790/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000478 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 28.06.2024,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, із середньою базовою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 15.06.2023 вироком Полтавського районного суду Полтавської області за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, за вироком Полтавського районного суду полтавської області від 15.06.2023, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

- за ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання, визначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 15.06.2023 та визначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_7 з 11.01.2024.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів, процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Епізод №1

24.10.2021 близько 23 год. 59 хв., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з метою заволодіння чужим майном, повторно, запропонував своїй знайомій - неповнолітній ОСОБА_11 надати йому для користування належний їй мобільний телефон, не маючи реального наміру його повертати на що потерпіла погодилася та передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон Xiaomi Redmi 9C NFC Madnight Gray 2 Gb RAM 32 Gb ROM, ІМЕІ: НОМЕР_1 , який він їй не повернув, чим причинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2 833 грн. 33 коп.

Епізод №2

Далі, ОСОБА_7 10.05.2023 близько 17 год. 30 хв., точного часу не встановлено, знаходячись біля споруди технічного призначення поряд з готелем «Турист» за адресою: м. Полтава, вул. Миру, буд. 12, шляхом обману малолітнього ОСОБА_12 , видаючи себе за працівника поліції, під приводом перевірки мобільного телефону на предмет збуту останнім наркотичних засобів, заволодів належаним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки POCO M3 ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , серійний номер: НОМЕР_4 , який потерпілий добровільно передав ОСОБА_7 та з яким обвинувачений з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потепілому майнову шкоду на суму 3 200 грн.

Епізод № 3

Після чого, 15.08.2023 близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою: кв. АДРЕСА_2 , таємно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав з шафи, яка знаходилася у кімнаті, банківську картку на ім`я ОСОБА_13 № НОМЕР_5 , виданої АТ КБ «ПриватБанк», якою намагався розрахуватися в магазині СПД «Шкоденко» за адресою: буд. 39, вул. лугова, м. Полтава, однак транзакція була відхилена у зв`язку з недостатністю коштів.

Епізод № 4

Далі, 07.09.2023 близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні зали очікування Південного вокзалу за адресою: м. Полтава, площа Слави, буд. 1, умисно, повторно, таємно, з корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, у період дії воєнного стану, викрав мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 5 ІМЕІ1: НОМЕР_6 , ІМЕІ2: НОМЕР_7 , який стояв на підзарядці та належав ОСОБА_14 , чим завдав потерпілому майнову шкоду на суму 1 433 грн. 33 коп.

Епізод № 5

Після чого, ОСОБА_7 , 30.09.2023 в обідній час доби, повторно, діючи в умовах воєнного стану, умисно, з корисливим мотивом, перебуваючи на законних підставах у будинку своєї матері ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , відчинивши ключем двері, зайшов до кімнати матері, звідки викрав 2 акумуляторні батареї «Dnipro M BP 220» та зарядний пристрій, чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 4 128 грн.

Епізод №6

Далі, ОСОБА_7 , 23.12.2023 о 23 год. 30 хв., перебуваючи на прибудинковій території багатоквартирного будинку, розташованого у АДРЕСА_3 , шляхом обману, використовуючи особисті довірливі відносини засновані на знайомстві із потерпілим ОСОБА_15 , умисно, повторно, з корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, під приводом отримати майно ОСОБА_15 в тимчасове користування для використання у власних потребах і завідомо не збираючись його повертати, заволодів вживаним мобільним телефоном марки «Xiaomi» модель REdmi Note 10 pro, ІМЕІ1: НОМЕР_8 , ІМЕІ2: НОМЕР_9 , вартістю 5 627 грн. 60 коп. та викрав паспорт громадянина України, серії НОМЕР_10 , виданий 04.06.2002 Ленінським РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області на ім`я ОСОБА_15 , посвідчення офіцера серії НОМЕР_11 , виданого 30.04.2022 на ім`я ОСОБА_15 , який перебуває на військовій службі у Збройних Силах України та картку №39 замість зданої на зберігання зброї, виданої 26.09.2023 ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв?язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

- за ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України зв сукупністю вироків, призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що місцевий суд при ухваленні рішення незаконно застосував ч. 4 ст. 70 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Звертає увагу, що відповідно до положень постанови Об?єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі №390/235/19, ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, якщо особа вчинила тотожні кримінальні правопорушення, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті особливої частини КК і при цьому одне або декілька були вчинені як до постановлення вироку так і після.

Крім того, просить закрити кримінальне провадження за епізодом вчинення кримінального провадження, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України від 07.09.2023, оскільки втратив чинність закон, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, в підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_7 покарання є слушним.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 08.02.2021 у справі №390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 15.06.2023 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 притягується до відповідальності за злочини, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, які були вчинені як до ухвалення попереднього вироку, так і після.

Проте, всупереч викладених вище положень кримінального закону, місцевий суд визначив обвинуваченому покарання окремо за 1 і 2, та окремо за 6 епізодом шахрайства, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду у частині призначення покарання скасуванню.

Крім того, матеріально-правовими підставами ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України №3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024, внесено зміни до ст. 51 КУпАП, відповідно до яких збільшено розмір суми збитків для настання кримінальної відповідальності за ст. 185 КК України, оскільки розмір завданої майнової шкоди, має перевищувати 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Враховуючи підпункт 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу України та ст. 7 Закону України Про Державний бюджет на 2023 рік, відповідно до якої прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня 2023 року становив 2 684 грн., розмір збитків необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2023 році, має перевищувати 2 684 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив один епізод інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України 07.09.2023, чим спричинив майнову шкоду потерпілому на суму 1 433 грн. 33 коп.

Тобто розмір збитків, необхідних для притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайство, вчинене у 2023 році, перевищує завдану потерпілому по зазначеному епізоду інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення суму майнової шкоди.

Тому, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 07.09.2023.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не одружений, не працює; обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім та відсутність обставин, що його обтяжує.

Крім того, місцевий суд правильно врахував, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 15.06.2023 на 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, проте на шлях виправлення не став та вчиним ряд нових корисливих кримінальних правопорушень.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання, із застосуванням ст. 70 та ст. 71 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене вище, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок місцевого суду скасувати в частині призначення покарання з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 28.06.2024 щодо ОСОБА_7 вказівку про засудження його за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 07.09.2023.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 28.06.2024 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

- за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання визначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 15.06.2023 строком 1 місяць позбавлення волі, визначивши остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4