КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №357/2102/18 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/861/2025 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

09 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000841 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, освіта середня, розлученого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2023, ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно ст. 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки на підставі ст. 49 ч.1 п.3 КК України - у зв`язку із закінченням строку давності.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) грн.

В іншій частині позову, відмовлено.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно вироку суду, взимку 2016 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) ОСОБА_6 , перебуваючи у дружніх відносинах з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 , господарська діяльність якого пов`язана із наданням соціальної допомоги особам, які проходять курс реабілітації та ресоціалізації від наркологічної залежності, погодився на волонтерських засадах допомагати ОСОБА_10 за місцем проведення ним своєї господарської діяльності, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

13.06.2017, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_2 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, під цас надання на волонтерських засадах допомоги фізичній особі - підприємцю ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виникнувши неприязних відносин вступив у словесний конфлікт з громадянином ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який на той час проходив курс реабілітації та ресоціалізації від наркологічної залежності з правом тимчасового проживання у вищевказаному будинку, відповідно до укладеного 08.06.2017 між ОСОБА_9 та фізичною - особою підприємцем ОСОБА_10 договору про надання послуг.

В результаті словесного конфлікту з ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, ОСОБА_6 , діючи умисно, порушуючи основні права, свободи та інші загальнолюдські цінності, які повинна мати кожна людина і які закріплені в Конституції України, а саме на повагу гідності громадянина, права на фізичну свободу та особисту недоторканність, непіддання катуванню та порушуючи тим самим вимоги ст.ст. 19,23, 29,32,33 Конституції України, всупереч нормам Декларації ООН «Про захист усіх осіб від насильницького зникнення» від 18 грудня 1992 року, ратифікованої Україною 17.07.1997 року), шляхом заподіяння фізичних страждань ОСОБА_9 , що виражалися у спричиненні болю внаслідок заподіяння фізичного впливу на організм людини у вигляді нанесення ударів руками та ногами по голові та різних частинах тіла, а також моральних страждань, що проявились у формі образ, поєднаних з незаконним проведенням медичних процедур проти волі останнього, які полягали у введенні невстановлених лікарських засобів в організм ОСОБА_9 , частково подолав його волю до опору.

Після чого, зв`язавши ноги та руки ОСОБА_9 мотузкою для того, щоб останній не мав можливості покинути приміщення будинку, разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою затягнув його до цокольного приміщення будинку, чим фактично позбавив потерпілого всупереч його волі змоги вільного пересування та вибору місця перебування. В подальшому, у період часу з 23.30 годин 13.06.2017 до 14.00 години 20.06.2017, ОСОБА_6 став незаконно утримувати ОСОБА_9 в цокольному приміщені будинку за вказаною вище адресою із зв`язаними руками та ногами мотузкою, завдавши при цьому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткий розлад здоров`я ОСОБА_9 (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 146 КК України, які виразилися у незаконному позбавленні волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, необґрунтованість, невмотивованість, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2023 та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції незаконно відхилено аргументи сторони захисту щодо недопустимості доказів у справі без надання їм належної оцінки та наведення мотивів. Так, суд «визнає належними і допустимими надані прокурором докази», при цьому клопотання сторони захисту від 24.03.2023 про визнання доказів недопустимими суд просто проігнорував і взагалі не згадує у вироку, а проголошені у дебатах доводи захисту щодо недопустимості доказів у справі суд вирішує одним реченням - «суд відхиляє, визнає неспроможними доводи сторони захисту щодо недопустимості зазначених доказів обвинувачення через недотримання при їх збиранні вимог КПК України», не навівши жодних аргументів та мотивів такого висновку. У той же час, усі надані прокурором докази мають ознаки недопустимості.

Крім того, апелянт вказує на відсутність повноважень на здійснення слідчих та процесуальних дій слідчими та працівниками оперативних підрозділів, а також відсутність процесуального керівника у кримінальному провадженні, оскільки ні старший слідчий СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 , ні інші слідчі до 09.09.2017 не мали повноважень здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. Крім цього, групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні було призначено відповідною постановою лише 27.09.2017, до цього моменту жодного процесуального контролю з боку прокурора у кримінальному провадженні не здійснювалось. Отже, усі слідчі дії та процесуальні рішення, проведені та прийняті у вищевказаному кримінальному провадженні у період з 09.08.2017 до 27.09.2017 є незаконними, оскільки були здійснені без належних на те повноважень та без належного процесуального контролю з боку прокурора.

Також апелянт зазначає, що й здійснені оперуповноваженими УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 слідчі та процесуальні дії на підставі доручення ст. слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 на проведення слідчих (розшукових) дій (в порядку ст. 40 КПК України) від 17.08.2017 не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки ст. слідчий СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 надала вищевказане доручення, не маючи належних процесуальних повноважень у цьому кримінальному провадженні. Апелянт зауважує на недопустимості проведених слідчих дій ст. слідчим СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_15 - протокол огляду від 02.10.2017, який взагалі не входить до складу групи слідчих, призначених постановою від 09.09.2017, а також відсутній у переліку слідчих, які здійснювали досудове розслідування, наведеному в обвинувальному акті. Група прокурорів у кримінальному провадженні була призначена лише 27.09.2017, до цього процесуальний контроль за досудовим розслідуванням взагалі не здійснювався.

Крім того, апелянт вказує, що прокурором відповідно до вимог ч. 1, 2 та 5 ст. 218 КПК України територіальна підслідність у кримінальному провадженні №0000841 від 09.08.2017 за СУ ГУНП в м. Києві взагалі не визначалася, а отже усі докази у даному кримінальному провадженні були зібрані не уповноваженим на це органом досудового розслідування і тому є недопустимими.

Також щодо рапорту ст. слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 про виявлення та реєстрацію злочину за ч. 2 ст. 146 КК Українибудь-які резолюції керівництва щодо його розгляду та руху, апелянт зазначає, що рапорт не містить дати, що є обов?язковим реквізитом документу, а також відсутні За змістом рапорту чітко зазначені адреси вчинення злочину у Білоцерківському та Києво-Святошинському районах Київської області, тобто слідчому вже у день реєстрації кримінального провадження було достеменно відомо, що воно не відноситься до територіальної підслідності СУ ГУНП в м. Києві.

Щодо заяви ОСОБА_9 від 04.09.2017 про залучення потерпілим, апелянт вказує, що заява адресована на ім?я слідчого, але відібрав її ст. о/у УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 , без належних на те повноважень. У заяві не зазначається навіть номер кримінального провадження у якому заявник просить залучити його в якості потерпілого. У своїй заяві ОСОБА_9 перелічує цілу групу осіб, які нібито позбавляли його волі, але ж підозра та обвинувачення пред?являються лише ОСОБА_6 .

Щодо заяви ОСОБА_9 про вчинення відносно нього злочину від 18.07.2017, апелянт зазначає, що заяву відібрав о/у УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 , без належних на те повноважень. Заява нікому не адресована, не була зареєстрована, жодне рішення за нею у порядку ст. 214 КПК не приймалося. ОСОБА_9 не попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України. При цьому згідно заяви головний у будинку, де його утримували - ОСОБА_16 (психолог), а обвинувачений ОСОБА_6 взагалі не згадується.

Крім того, апелянт вказує, що копія договору про надання послуг від 08.06.2017, копія заяви ОСОБА_17 , копії інших документів, що зазначені копії документів ніким не завірені, їх процесуальне походження невідоме.

Щодо протоколу впізнання від 11.09.2017, апелянт зазначає, що у протоколі не зазначені відомості про жодну з осіб, яких пред`являли для впізнання (анкетні дані), у долученій до протоколу довідці слідчого (яка не є і не може бути додатком до протоколу) вказано лише анкетні дані упізнаної особи, усі ж інші пред`явлені для впізнання зазначені, як невідомі особи.

Щодо ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 28.09.2017 про надання дозволу на огляд будинку АДРЕСА_2 , апелянт вказує, що клопотання про надання дозволу на огляд від 26.09.2017 взагалі адресоване Шевченківському районному суду м. Києва, але чомусь розглядається Голосіївським районним судом м. Києва з порушенням територіальної підсудності. Однак, ГУНП в м. Києві розташоване (зареєстроване) у Шевченківському районі м. Києва і звертатись з клопотанням слідчий мав у Шевченківський районний суд м. Києва.

Щодо протоколу огляду від 02.10.2017, апелянт зазначає, що наявна в матеріалах справи ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 28.09.2017 не може бути підставою для визнання проведеного огляду законним, оскільки СУ ГУНП в м. Києві, зареєстроване і фізично знаходиться у Шевченківському районі м. Києва, тож і звертатися з клопотанням слідчий мав до Шевченківського районного суду м. Києва, якому, до речі, і було адресоване таке клопотання. Натомість, Голосіївський районний суд м. Києва з огляду на територіальну підсудність не мав права розглядати клопотання слідчого, подане не за місцем розташування органу досудового розслідування.

Крім того, апелянт вказує, що згідно ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 28.09.2017 дозвіл на огляд будинку АДРЕСА_2 надано «ст. слідчому СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 , слідчим слідчої групи, яким доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, або за дорученням в порядку ст. 40 КПК України оперативним працівникам». При цьому ст. слідчий СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_15 , який проводив огляд, не входить до складу групи слідчих, також він відсутній у переліку слідчих, які здійснювали досудове розслідування, наведеному в обвинувальному акті. Апелянт зазначає, що фототаблиця, як додаток до протоколу, не скріплена підписами учасників і містить тільки підпис слідчого в кінці, у зв`язку з чим, є недопустимим доказом через недопустимість ухвали суду та проведення неналежною особою.

Щодо протоколу огляду документів від 27.11.2047, апелянт зазначає, що предметом огляду є мотузки, вилучені під час огляду приміщення, а не документи. Протокол є недопустимим доказом через недопустимість протоколу огляду від 02.10.2017, яким вони були вилучені, за принципом «плодів отруйного дерева».

Щодо ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 28.09.2017 про надання тимчасового доступу до речей і документів у будинку № 26 по вул. Лісовій с. Трушки Білоцерківського р-ну Київської області, апелянт вказує, що ухвала винесена Голосіївським районним судом м. Києва з порушенням територіальної підсудності, оскільки ГУНП в м. Києві розташоване (зареєстроване) у Шевченківському районі м. Києва і звертатися з клопотанням слідчий мав у Шевченківський районний суд м. Києва.

Щодо протоколу тимчасового доступу від 28.09.2017, апелянт зазначає, що наявна в матеріалах справи ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 28.09.2017 не може бути підставою для визнання проведеного тимчасового доступу законним, оскільки СУ ГУНП в м. Києві, зареєстроване і фізично знаходиться у Шевченківському районі м. Києва, тож і звертатися з клопотанням слідчий мав у Шевченківський районний суд м. Києва. Натомість, Голосіївський районний суд м. Києва з огляду на територіальну підсудність не мав права розглядати клопотання слідчого, подане не за місцем розташування (реєстрації) органу досудового розслідування.

Окрім того, апелянт вказує на незавіреність копії постанови про визнання речовими доказами від 12.02.2018.

Апелянт зазначає, щодо протоколу слідчого експерименту від 14.11.2017, який проводився за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_18 , який на цей час процесуально також був потерпілим у справі. 18.08.2017 ОСОБА_18 допитувався саме у статусі потерпілого, у справі також є заява ОСОБА_18 від 18.08.2017 про визнання його потерпілим. У якості свідка ця особа під час досудового розслідування не допитувалась, відповідно її показання як свідка в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися. ОСОБА_18 при цьому не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України. За змістом протоколу слідчий експеримент проводився для перевірки показань підозрюваного (без зазначення прізвища), однак підозра на цей момент у справі нікому не оголошувалась. Даний слідчий експеримент по своїй суті є відібранням показань від осіб, з якими він проводився. Апелянт вказує, що у протоколі відсутні відомості про застосування технічних засобів, при цьому наявність фототаблиці свідчить про їх використання.

Щодо висновку СМЕ від 06.09.2017, апелянт вказує, що експертиза проведена на підставі постанови ст. слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 від 05.09.2017, яка не мала повноважень, оскільки група слідчих у кримінальному провадженні була створена лише 09.09.2017 відповідною постановою, а група прокурорів у провадженні - лише 27.09.2017. Огляд ОСОБА_9 судово-медичним експертом проводився 06.09.2017, тобто через більш ніж 2,5 місяці (86 діб) після зазначених в обвинувальному акті подій. Судово-медичний експерт станом на 06.09.2017 спостерігав лише наслідки загоєння забійних ран, які утворилися внаслідок дії тупого предмета, а враховуючи тривалість розладу здоров?я для загоєння цих ран, вони могли утворитися у будь-який період, як до 13.06.2017, так і після 20.06.2017 і аж до середини серпня 2017 року. Твердження, що вони могли утворитися саме 13.06.2017 є цілковитим припущенням, і має критично оцінюватися судом саме як припущення.

Також апелянт зазначає, що висновок почеркознавчої експертизи від 30.11.2017 є недопустимим доказом через недопустимість об?єктів, що були предметами дослідження. Окрім того, ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 20.06.2017 про надання дозволу на обшук, ухвалена в іншому кримінальному провадженні.

Крім того, апелянт вказує, що протокол обшуку від 18.07.2017, проведений в іншому кримінальному провадженні на підставі ухвали суду в іншому кримінальному провадженні. Ні протокол, ні вилучені під час обшуку предмети не стосуються пред?явленого ОСОБА_6 обвинувачення. Щодо висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів від 31.10.2017, апелянт зазначає, що експертиза призначена і проведена в іншому кримінальному провадженні стосовно вилучених під час обшуку 18.07.2017 медичних препаратів, який також був проведений в іншому провадженні. Висновки експерта не стосуються пред?явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Щодо протоколу огляду від 30.08.2017, апелянт зазначає, що огляд проводить оперуповноважений УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 в межах розслідування іншого кримінального провадження за ознаками ч.1, 2 ст. 307 КК. Додатки до протоколу - ніким не завірені копії документів, які не можуть вважатися доказами. Щодо протокол огляду від 28.09.2017, апелянт вказує, що огляд документів проводиться в межах розслідування іншого кримінального провадження. Додаток до протоколу у вигляді копій документів на 146 аркушах, про які згадується наприкінці тексту протоколу, фактично відсутній.

Щодо клопотання до Шевченківського районного суду м. Києва про надання дозволу на проведення огляду від 26.09.2017, апелянт вказує, що клопотання слідчого від 26.09.2017, підтримане прокурором ОСОБА_19 , адресоване саме Шевченківському районному суду м. Києва, але розглянуто було чомусь Голосіївським районним судом м. Києва - ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 28.09.2017, протокол огляду від 02.10.2017. Прокурор ОСОБА_19 не мав повноважень у кримінальному провадженні, оскільки група прокурорів була створена постановою від 27.09.2017.

Крім того, щодо доручення начальника відділу СУ ГУНП м. Києві ОСОБА_20 слідчому ОСОБА_21 виїхати 02-03.10.2017 у с. Трушки Білоцерківського району для проведення огляду будинку № 26 по вул. Лісовій, апелянт зазначає, що доручення не грунтується на положеннях КПК та не посилається на жодне з них. До того ж доручення не містить таких обов?язкових реквізитів документу, як дата складання, реєстраційний номер. Невідомо, хто такий ОСОБА_22 , начальником якого відділу СУ ГУНП в м. Києві він являється, які його службові повноваження, і чи має він право керувати діями слідчих взагалі, та у даному кримінальному провадженні зокрема. Група слідчих та старший групи слідчих були призначені постановою заступника начальника відділу СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_23 від 09.09.2017, жодних змін до неї не вносилось, тож слідчий ОСОБА_21 до складу вказаної групи слідчих не входив і не входить.

Також апелянт вказує, щодо постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 04.10.2017, що згідно з резолютивною частиною постанови прокурор: виділяє з кримінального провадження № 0000151 від 07.02.2017 за підозрою ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 314, чч. 1,2 ст. 307 КК України матеріали щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Направляє виділені матеріали до СУ ГУНП в м. Києві для приєднання до провадження № 0000841 від 09.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Апелянт зазначає, що матеріали досудового розслідування щодо кримінального правопорушення можуть бути виділені в окреме провадження, згідно ч. 3 ст. 217 КПК України, у даному випадку окреме провадження щодо виділеного кримінального правопорушення не реєструвалося і не могло бути зареєстроване, оскільки вже існувало кримінальне провадження №0000841 від 09.08.2017 за фактом цього самого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Рішення про об`єднання нового виділеного провадження з кримінальним провадженням №0000841 від 09.08.2017 не приймалося. У пункті 2 постанови зазначено: «виділені матеріали направити до СУ ГУНП м. Києві для приєднання...», рішення саме про об`єднання кримінальних проваджень відповідно до ч.ч 1, 6 ст. 217 КПК України ні в цій, ні будь-якій іншій постанові не приймалося. Навіть отримавши від прокурора виділені матеріали щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, слідчий СУ ГУНП в м. Києві не мав повноважень приєднати їх до кримінального провадження №0000841 від 09.08.2017 без відповідного рішення прокурора.

Щодо доручення в порядку ст. 40 КПК України від 17.08.2017, апелянт зазначає, що керівником органу досудового розслідування слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, не визначався, група слідчих та старший групи були визначені постановою заст. нач. відділу СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_23 від 09.09.2017, отже, ні слідчий ОСОБА_11 , ні інші слідчі не мали повноважень щодо надання вказаного доручення. До того ж на момент складання доручення у кримінальному провадженні не здійснювався процесуальний прокурорський контроль, оскільки група прокурорів була призначена лише 27.09.2017.

Щодо показання свідка ОСОБА_25 у судовому засіданні 15.06.2021, апелянт вказує, що показання є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_18 не являється свідком у кримінальному провадженні, 18.08.2017 він допитувався у статусі потерпілого, у матеріалах справи також наявна його заява про визнання потерпілим. У якості свідка ця особа під час досудового розслідування взагалі не допитувалась, відповідно її показання як свідка в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися.

Щодо речового доказу - мотузки коричневого та чорного кольору, апелянт зазначає, що вони є недопустимими доказами через недопустимість протоколу огляду від 02.10.2017. Щодо речового доказу - оригіналів документів, вилучених під час тимчасового доступу 28.09.2017, то постанова про визнання документів речовин доказом - незавірена копія, інформація про № пакету упакування у постанові відсутня. Щодо речового доказу - медичні препарати, вилучені під час обшуку 18.07.2017 то обшук проводився в іншому кримінальному провадженні. До того ж, речові докази прокурором до суду не надавалися і, відповідно, судом взагалі не досліджувалися.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції надано невірну оцінку доказам сторони захисту та безпідставно їх відхилено. Так, в оскаржуваному вироку суд «за своїм внутрішнім переконанням» взагалі відхилив докази захисту, а саме: показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_16 та лист керівника РЦ «Нове життя» від 08.02.2018, оскільки вони, нібито, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 , а також у зв`язку з їх особистою зацікавленістю у результатах розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 . Такий висновок суду є безпідставним та нелогічним і в чергове підтверджує обвинувальний ухил головуючого під час розгляду справи.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції відхиляє показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_16 , посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_9 , який сам під час допиту повідомив, що на момент тих подій зловживав «важкими» наркотичними засобами та перебував і перебуває у неприязнених стосунках з ОСОБА_6 , а також свідка ОСОБА_17 , який є батьком потерпілого ОСОБА_9 і про події знає лише зі слів самого потерпілого. Однак постає питання, хто ж саме особисто зацікавлений у результатах розгляду справи - свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_16 , чи все ж таки потерпілий ОСОБА_9 зі своїм батьком. Крім того, показання допитаного у судовому засіданні 15.06.2022 свідка ОСОБА_10 викладені неповно та недостовірно. Свідок ОСОБА_10 , зокрема, зазначив, що постійно, регулярно спускався у цокольне приміщення будинку, де знаходилась сауна, басейн, газові котли. Зв`язаного ОСОБА_9 там не бачив, про випадки його утримування там не знає. Також наголосив, що утримування протягом тривалого періоду зв`язаної особи у цокольному приміщенні, так, щоб ні він, ні інші працівники реабілітаційного центру не дізнались про це, фактично не можливе. Також він зауважив, що ОСОБА_6 у реабілітаційному центрі постійно не знаходився, а працював за графіком 2 доби через 2 доби.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції надано невірну оцінку доказам сторони обвинувачення, які нібито, доводять винуватість ОСОБА_6 . Так, у якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд посилається, зокрема, на показання свідка ОСОБА_18 , який не є і ніколи не був свідком у даному кримінальному провадженні. 18.08.2017 він допитувався у статусі потерпілого, у матеріалах справи також наявна його заява про визнання потерпілим. У якості свідка ця особа під час досудового розслідування взагалі не допитувалась, відповідно її показання як свідка в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися.

Також апелянт зазначає, що безпідставними є посилання суду також на рапорт старшого слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 від 09.08.2017, оскільки він є виключно службовим документом і не може вважатися джерелом доказів з точки зору КПК України. Заява ОСОБА_9 18.07.2017 окрім того, що не була належним чином заресстрована та розглянута, навпаки спростовує винуватість ОСОБА_6 , про якого ОСОБА_9 у ній, навіть, не згадує. У якості письмових доказів, які, на думку суду, доводять винуватість ОСОБА_6 , суд визначає низку доручень слідчого та супровідний лист на виконання доручення без зазначення кількості додатків.

Крім того, апелянт вказує, що показання потерпілого ОСОБА_9 очевидно є неправдивими. Так, під час допиту у суді потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що перебував і перебуває у неприязнених стосунках з ОСОБА_6 , стверджував, що саме ОСОБА_6 його зв?язав і протягом тижня утримував у цокольному приміщенні будинку, однак, якщо проаналізувати заяву ОСОБА_9 про вчинення відносно нього злочину від 18.07.2017, то виявиться, що головний у будинку, де його утримували - ОСОБА_16 (психолог), а обвинувачений ОСОБА_6 взагалі не згадується. В іншій заяві від 04.09.2017 про залучення потерпілим ОСОБА_9 перелічує цілу групу осіб, які нібито позбавляли його волі, але ж підозра та обвинувачення пред?являються чомусь тільки ОСОБА_6 . Показання ОСОБА_9 про те, що його нібито силоміць зв?язаним утримували з 13.06.2017 до 20.06.2017 у цокольному приміщенні будинку не підтвердив жоден з допитаних у суді свідків, навпаки, допитані у судових засіданнях 15.06.2022 та 29.08.2022 свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_16 спростували ці показання та саму можливість такого утримання ОСОБА_9 .

Апелянт зазначає, що ОСОБА_9 не приховує того, що на момент прибуття до Реабілітаційного центру «Нове життя» зловживав «важкими наркотиками», а також повідомив, що намагався порізати собі вени. Показання ОСОБА_9 , як і обвинувачення в цілому, спростовуються також тим, що ОСОБА_6 не перебував постійно у приміщенні реабілітаційного центру, оскільки працював по змінах - дві доби через дві доби, тож фізично не міг утримувати тривалий час будь кого, у т.ч. і ОСОБА_9 , у цокольному приміщенні будинку. Це підтверджується листом Реабілітаційного центру «Нове життя» від 08.02.2018, а також показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , наданих ними у судових засіданнях 15.06.2022 та 29.08.2022.

Також апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції, що стосуються заявленого потерпілим ОСОБА_9 цивільного позову, не відповідають фактичним обставинам справи та змісту позовної заяви. За змістом позовної заяви потерпілого ОСОБА_9 від 15.12.2017 відповідачами є ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . Розглядаючи позовну заяву та задовольняючи позов частково, суд всупереч вимогам КПК та ЦПК України взагалі не залучає ОСОБА_10 до справи у якості цивільного відповідача, відмовляє у задоволенні вимоги про стягнення з ОСОБА_6 20 000 грн. матеріальної шкоди, при тому, що така вимога до ОСОБА_6 і не висувалася, та, водночас, задовольняє вимогу про стягнення з ОСОБА_6 100 тис. грн. моральної шкоди, тоді як ця вимога була адресована не тільки до ОСОБА_6 , що не відповідає навіть змісту позовних вимог.

Крім того, апелянт зазначає, що оскаржуваний вирок безумовно підлягає скасуванню, адже, ухвалений незаконним складом суду, оскільки головуючий у справі суддя ОСОБА_26 розглядав справу та ухвалив вирок всупереч наявності підстав для заявлення самовідводу. Так, захисник вказує, що постановою про призначення групи прокурорів від 05.10.2021 до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні призначено, зокрема, прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_27 , який є сином головуючого у справі. У той же час, суддя ОСОБА_1 , отримавши у судовому засіданні 06.10.2021 від прокурора ОСОБА_28 постанову про призначення групи прокурорів від 05.10.2021 і приєднавши її до матеріалів справи, всупереч вимогам ст.ст. 75, 80 КПК України самовідвід не заявив, продовживши розгляд справи.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив. Враховуючи наведене, вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, а також позицію прокурора, обвинуваченого та його захисника, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України, зокрема передбачено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до приписів ч.3 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Статтею 75 КПК України передбачено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, якщо він є близьким родичем чи членом сім`ї прокурора. При цьому для цілей застосування положень п. 1 ч. 1 ст. 75 КПК близькими родичами та членами сім`ї є - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним, зокрема, визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи.

Така вимога закону забезпечує недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні, усуває можливу упередженість судді при здійсненні судового розгляду, сприяє підвищенню рівня довіри до суду та ухвалених ним рішень.

За наявності підстав, передбачених ст. 75 КПК, суддя зобов`язаний заявити самовідвід (ч. 1 ст. 80 КПК).

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області під головуванням судді ОСОБА_1 , який 28 липня 2023 року ухвалив вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що одним із прокурорів, який здійснював нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , був прокурор Київської міської прокуратури ОСОБА_27 , включений до групи прокурорів 05.10.2021, який є сином судді ОСОБА_1

06.10.2021 зазначену постанову про призначення групи прокурорів від 05.10 2021 було долучено прокурором в судовому засіданні до матеріалів кримінального провадження. Отже, на момент судового розгляду існувала відома судді ОСОБА_1 обставина, яка виключала його участь у кримінальному провадженні згідно п. 2 ч. 2 ст. 75 КПК України.

Під час апеляційного розгляду одним із доводів сторони захисту було те, що вирок ухвалений незаконним складом суду. Зокрема, захисник стверджував, що прокурор ОСОБА_27 є сином судді ОСОБА_1 , під головуванням якого був ухвалений вирок щодо ОСОБА_6 . Однак, незважаючи на цю обставину, суддя ОСОБА_1 не заявив самовідвід з цієї підстави, а відклав розгляд кримінального провадження на іншу дату, повідомивши прокурора про необхідність надання іншої постанови про призначення групи прокурорів. При цьому в подальшому, група прокурорів не змінювалась, іншої постанови прокурором надано не було, проте суддя ОСОБА_1 продовжив розгляд справи та ухвалив обвинувальний вирок.

Як було наведено вище, кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону (ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»), що також закріплено і в ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

Згідно п. 81 рішення ЄСПЛ від 06.09.2005 «Салов проти України» (Salov v. Ukraine), заява № 65518/01) «неупередженість» у сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу».

Підходи до встановлення наявності упередженості та безсторонності суддів також викладені у рішеннях ЄСПЛ (зокрема, справа «Мироненко та Мартиненко проти України» (Mironenko and Martenko v. Ukraine), заява № 4785/02, 10.12.2009, п. 66, 69, 70), згідно яких наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою об`єктивного та суб`єктивного критеріїв. У кожній окремій справі необхідно визначити, чи мають стосунки, які розглядаються, такі природу і ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, необхідно з`ясувати, чи існують певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в безсторонності судді.

У справі «Білуха проти України» (рішення від 09.11.2006, заява № 33949/02) ЄСПЛ констатував, що «наявність безсторонності відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49). При вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною».

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, а у п. 2.5 цих принципів визначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. При цьому підлягає задоволенню відвід судді від участі в розгляді справи, якщо у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в його неупередженості.

Здійснюючи розгляд справ ЄСПЛ констатував, що «…сумнів є легітимним, навіть якщо він не призводить до суттєвих наслідків; сумніви можуть бути фактично необґрунтованими; достатньо того, що в розумної людини, на її погляд, вони викликають побоювання стосовно упередженості суду, що має підґрунтя на певних обставинах» (рішення ЄСПЛ від 26.09.2019 у справі «Іліє проти Румунії» (Ilie v. Romania), заява № 26220/10), тому суд може бути справедливим, але породжувати легітимні сумніви щодо своєї безсторонності.

Коментарем до Кодексу суддівської етики, затвердженим рішенням РСУ від 04.02.2016 № 1, роз`яснено, що суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але повинен бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. Довіра з формуванням суспільної думки націлена на правомірні очікування з боку громадськості певної моделі поведінки від суддів, що втілюється у ефективному відправленні судочинства і виступає мірою реалізації завдань справедливого суду (ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013).

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України (ч. 1-2 ст. 1 КПК).

Отже, головною метою відводу/самовідводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді (суддів), оскільки кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом (ст. 6 Конвенції).

З огляду на чинне національне законодавство України, усталену судову практику ЄСПЛ щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення суб`єктивного і об`єктивного критеріїв неупередженості (безсторонності) суду, колегія суддів вважає, що наведені стороною захисту доводи щодо незаконності складу суду є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки на момент судового розгляду існувала відома судді обставина, яка виключала участь цього судді в кримінальному провадженні згідно із п. 2 ч. 2 ст. 75 КПК України, що у свою чергу знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду.

Незважаючи на вказану обставину, головуючим-суддею не було заявлено самовідвід від участі у цьому кримінальному провадженні, що дозволило б виключити будь-які можливі сумніви у сторін судового провадження в його об`єктивності, безсторонності та неупередженості як судді, а натомість ухвалено обвинувальний вирок.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що у разі встановлення порушень, передбачених п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги захисника, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені в них питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України при скасуванні судового рішення не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2023 у кримінальному провадженні №0000841 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4