ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1652/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/62/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1,2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/62/25 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2024 щодо ОСОБА_7 за ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання за:

-ч. 1 ст. 190 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробаці;.

-ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України.

Згідно з вироком суду, між відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради () та ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на протязі 2022-2024 років укладені договірні відносини щодо підвезення до місця навчання і додому учнів сільських загальноосвітніх шкіл.

Так, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою-підприємцем, надає послуги із перевезення та має у власності автобус марки «ПАЗ» моделі «3205», 2003 року випуску, пасажиромісткістю 24 посадкових місць. Згідно наявних договірних зобов`язань із відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради, ОСОБА_7 при наданні послуг повинен дотримуватись вимог Законів України «Про транспорт» і «Дорожній рух», постанови КМ України № 176 від 18.02.1997 «Про перевезення організованих груп дітей» та інших нормативно-правових актів, які стосуються безпечних перевезень пасажирів; забезпечувати повну безпеку руху автобуса при перевезенні пасажирів на маршруті, а також надавати на маршрут автобус в належному технічному та санітарному стані, укомплектуванні і екіпіруванні відповідно до вимог Правил дорожнього руху; виконувати затверджений розклад руху автобуса при дотриманні схеми маршруту та у відповідній кількості. А також, відповідно до п. 3.1 типового договору до 05 числа наступного за звітнім місяцем, подавати «Замовнику» в особі відділу освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради рахунок разом із завіреною директором школи довідкою про кількість дітей, перевезених протягом місяця.

Так, 31.01.2022 укладено договір № 6 підвезення до місця навчання і додому учнів сільських загальноосвітніх шкіл, між відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради та ФОП ОСОБА_8 .. Згідно предмету договору- на підвезення 43 учнів із села Тарнавка до села Давидківці. В ході виконання даного договору у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: у завищенні кількості учнів, яким надано послуги із підвезення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період дії вказаного договору із 31.01.2022 по 09.03.2022 ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, шахрайським способом, реалізованим шляхом обману, подав в акті № 6 наданих послуг відомості із завищеною кількістю учнів, яким надано послуги із підвезення, внаслідок чого йому було безпідставно нараховано із місцевого бюджету грошові кошти у сумі 1632 гривні.

Таким чином, ОСОБА_7 , своїми протиправними діями завдав Колиндянській ОТГ матеріальної шкоди на суму 1632 гривні.

Окрім цього, 09.03.2022 укладено договір № 6 підвезення до місця навчання і додому учнів сільських загальноосвітніх шкіл між відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради та ФОП ОСОБА_7 , згідно предмету договору на підвезення 43 учнів із села Тарнавка до села Давидківці. В ході виконання даного договору у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: у завищенні кількості учнів, яким надано послуги із підвезення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період дії вказаного договору із 09.03.2022 по 31.12.2022 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, шахрайським способом реалізованим шляхом обману, подав у актах № 6 наданих послуг відомості із завищеною кількістю учнів, яким надано послуги із підвезення, внаслідок чого йому було безпідставно нараховано із місцевого бюджету грошові кошти у сумі 21 205 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдав Колиндянській ОТГ матеріальної шкоди на суму 21 205 гривень.

Окрім цього, 20.02.2023 укладено договір № 6 підвезення до місця навчання і додому учнів сільських загальноосвітніх шкіл між відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради та ФОП ОСОБА_7 , згідно предмету договору на підвезення 49 учнів із села Тарнавка до села Давидківці. В ході виконання даного договору у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: у завищенні кількості учнів, яким надано послуги із підвезення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період дії вказаного договору із 20.02.2023 по 07.12.2023 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, шахрайським способом реалізованим шляхом обману, подав у актах № 6 наданих послуг відомості із завищеною кількістю учнів яким надано послуги із підвезення, внаслідок чого йому було безпідставно нараховано із місцевого бюджету грошові кошти у сумі 57 960 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдав Колиндянській ОТГ матеріальної шкоди на суму 57 960 гривень.

Окрім цього, 07.12.2023 укладено договір № 148 підвезення до місця навчання і додому учнів сільських загальноосвітніх шкіл між відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради та ФОП ОСОБА_7 , згідно предмету договору на підвезення 49 учнів із села Тарнавка до села Давидківці. В ході виконання даного договору у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: у завищенні кількості учнів яким надано послуги із підвезення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період дії вказаного договору із 07.12.2023 по 31.12.2023 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, шахрайським способом реалізованим шляхом обману, подав у акті № 148 наданих послуг відомості із завищеною кількістю учнів, яким надано послуги із підвезення, внаслідок чого йому було безпідставно нараховано із місцевого бюджету грошові кошти у сумі 5380 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдав Колиндянській ОТГ матеріальної шкоди на суму 5380 гривень.

Окрім цього, 31.01.2024 укладено договір № 15 підвезення до місця навчання і додому учнів сільських загальноосвітніх шкіл між відділом освіти молоді та спорту Колиндянської сільської ради та ФОП ОСОБА_7 , згідно предмету договору на підвезення 42 учнів із села Тарнавка до села Давидківці. В ході виконання даного договору у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: у завищенні кількості учнів, яким надано послуги із підвезення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період дії вказаного договору із 31.01.2024 по 30.04.2024 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення шахрайським способом реалізованим шляхом обману, подав у актах № 15 наданих послуг відомості із завищеною кількістю учнів, яким надано послуги із підвезення, внаслідок чого йому було безпідставно нараховано із місцевого бюджету грошові кошти у сумі 23 640 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдав Колиндянській ОТГ матеріальної шкоди на суму 23 640 гривень.

В апеляції прокурор просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження його за ч.1 ст.190 КК України за епізодом шахрайства за період з 31.01.2022 по 09.03.2022, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.4-2 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння та у зв`язку з виключенням вказаного епізоду змінити вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.190 КК України за наступним епізодом шахрайства за період з 09.03.2022 по 31.12.2022, виключивши за вказаним епізодом з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку повторність та перекваліфікувати його дії за ним з ч.2 ст.190 на ч.1 ст.190 КК України. Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за епізодом шахрайства за період з 09.03.2022 по 31.12.2022 за ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік та покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а в іншій частині - вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування доводів посилається на те що суд визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні шахрайських дій за ч.1 ст.190 КК України за період з 31.01.2022 по 09.03.2022 на суму 1632 грн., що не перевищує розмір матеріальної шкоди, необхідної для притягнення до кримінальної відповідальності у 2022 році -2481 грн., тому вважає що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-ІХ від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024, яким декриміналізовано викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати.

В зв`язку з тим, що провадження підлягає закриттю за першим епізодом злочинних діянь ОСОБА_7 вважає що в його діях відсутня така ознака як повторність кримінальних правопорушень за наступним епізодом. Обгрунтовує вимоги тим, що у відповідності до вимог ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох і більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, а тому просить перекваліфікувати його дії за епізодом його шахрайських дій з 09.03.2022 по 31.12.2022 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На думку колегії суддів, при прийнятті рішення судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано.

Зокрема, висновки суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, які визнані доведеними в апеляційній скарзі не оскаржуються як і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство), та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тому колегією суддів не перевіряються.

Доводи прокурора щодо необхідності закриття кримінального провадження за ч.1 ст.190 КК України за епізодом злочинних дій ОСОБА_7 з 31.01.2022 року по 09.02.2022 року у зв`язку з декриміналізацією вказаного діяння та необхідності у зв`язку з цим виключення ознаки повторності його дій за наступним епізодом його шахрайських дій з 09.02.2022 року по 31.12.2022 року та їх перекваліфікації з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України колегія суддів вважає такими що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту вироку, суд визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні шахрайських дій за ч.1 ст.190 КК України за період з 31.01.2022 по 09.03.2022 на суму 1632 грн., що не перевищує розмір матеріальної шкоди, необхідної для притягнення до кримінальної відповідальності у 2022 році, яка становить 2481 грн.

Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-ІХ від 18 липня 2024 року, який набрав чинності 09 серпня 2024 року, відповідно до якого внесено зміни до ст.51 КУпАП, зокрема, збільшено розмір суми збитків для настання кримінальної відповідальності за ст.190 КК України, оскільки розмір завданої майнової шкоди має перевищувати 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Неоподаткований мінімум доходів громадян, це грошова сума розміром 17 гривень, встановлена пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового Кодексу України, яка застосовується при посиланнях на неоподаткований мінімум доходів громадян в законах або інших нормативно-правових актах, за винятком норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1, пункту 169.1 статті 169 розділу ІV Податкового Кодексу України.

Підпунктом 169.1.1, пункту 169.1 статті 169 розділу ІV Податкового Кодексу України, визначено, що податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України, у 2022 році становила 2481 грн.

Враховуючи що вартість майна , яким шляхом шахрайства заволодів ОСОБА_7 за епізодом з 31.01.2022 по 09.03.2022 на суму 1632 грн. на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України, оскільки вчинене ОСОБА_7 діяння не підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

В зв"язку з наведеним колегія суддів вважає що провадження за цим епізодом злочинного діяння ОСОБА_7 підлягає закриттю підставі п.4-2 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння .

У відповідності до вимог ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох і більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У зв`язку з закриттям провадження щодо першого епізоду шахрайських дій ОСОБА_7 за період з 31.01.2022 по 09.03.2022 на суму 1632 грн., його дії підлягають перекваліфікації за наступним епізодом шахрайських дій з 09.03.2022 по 31.12.2022 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України оскільки в його діях відсутня така ознака як повторність кримінальних правопорушень за вказаним епізодом, яку слід виключити з мотивувальної частини вироку та вважати правильною кваліфікацію його дій як заволодіння чужим майном шляхом обману(шахрайство).

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 епізодом шахрайських дій з 09.03.2022 по 31.12.2022 за ч.2 ст.190 КК України колегія суддів враховує вимоги ст. ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 вищевказаного Кодексу є кримінальним проступком та вважає що слід призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України у виді пробаційного нагляду з покладенням відповідних обов`язків. Призначене йому судом покарання за ч.2 ст. 190 КК України за нішими епізодами його шахрайських дій у виді позбавлення волі вважає вірним. На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим слід вважати призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та з врахуванням особи обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, визнав вину, у вчиненому розкаюється, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання і роботи, відсутність обставин, які обтяжують покарання, добровільне відшкодування ним шкоди, думку представника потерпілого, слід застосувати до нього ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України..

Отже, апеляція прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду- зміні в зв`язку з декриміналізацією дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України за епізодом шахрайства за період з 31.01.2022 по 09.03.2022.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2024 щодо ОСОБА_7 за ч. ч.1,2 ст. 190 КК України - змінити.

Судове рішення щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження його за ч.1 ст.190 КК України за епізодом шахрайства за період з 31.01.2022 по 09.03.2022, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.4-2 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з тим що втратив чинність закон яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України за епізодом шахрайства за період з 09.03.2022 по 31.12.2022 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за вказаним епізодом повторність.

Вважати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.190 КК України за епізодом шахрайства за період з 09.03.2022 по 31.12.2022, за яким призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1(один) рік та покласти на нього обов`язки: періодично з"являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За ч. 2 ст. 190 КК України за іншими епізодами його шахрайських дій вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки. Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді