КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/2808/20 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1134/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

17 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0008594 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 липня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого менеджером у ТОВ «Намато», неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.07.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 29.11.2019 року арешт на майно, вилучене 28.11.2019 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , та 28.11.2019 року під час обшуку особи в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 3, а саме на мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», чорного кольору, в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 , ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 ; мобільний телефон марки «Nokia N 80-1», чорного кольору, в якому сім-карта відсутня, карта пам`яті 512 МВ, ІМЕІ: НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Samsung GT-S5830i», чорного кольору, в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «МТС № НОМЕР_9», ІМЕІ: НОМЕР_5 , - скасовано.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у листопаді 2019 року, у невстановлений час, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу та психотропної речовини, прибав за допомогою всесвітньої мережі Інтернет в програмі «Теlegram», у невстановленої особи, шляхом кур`єрської доставки, наркотичний засіб - канабіс, загальною масою не менше 615,20 г, що є великим розміром, психотропну речовину - МДМА, загальною масою не менше 234,931 г, що є особливо великим розміром, а також психотропну речовину - амфетамін, загальною масою не менше 0,318 г, які знаходились у одному пакунку, тим самим незаконно придбав та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, у великому розмірі, загальною масою не менше 615,20 г, психотропну речовину - МДМА, у особливо великому розмірі, загальною масою не менше 234,931 г, а також психотропну речовину - амфетамін, загальною масою не менше 0,318 г., та у подальшому почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб та психотропні речовини за місцем свого проживання без мети збуту.

28.11.2019 року приблизно о 17 годині 10 хвилин на паркінгу біля ТЦ «Даринок» по вул. Вінстона Черчилля (Червоноткацькій), 3 в м. Києві, працівниками поліції було зупинено громадянина ОСОБА_7 , у якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 8,73 г, який останній незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

У подальшому, 28.11.2019 року, в період часу з 19 години 08 хвилин до 20 години 51 хвилини під час обшуку працівниками поліції квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено п`ять поліетиленових пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, у великих розмірах, загальною масою 651,20 г, десять поліетиленових пакетів з психотропною речовиною - МДМА в особливо великих розмірах, загальною масою 234,931 г, та один поліетиленовий пакет з психотропною речовиною - амфетамін, масою 0,318 г, які останній незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту, а також ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у особливо великому розмірі,без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, невмотивованість вироку, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.07.2023 - скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належну правову оцінку тому, що ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 канабіс у великих розмірах загальною масою не менше 615, 20 г., психотропну речовину - МДМА в особливо великих розмірах, загальною масою не менше 234,931 г. та психотропну речовину - амфетамін, масою не менше 0,318 г., які були заздалегідь розфасовані обвинуваченим з метою їх подальшого збуту.

Також апелянт вказує, що під час проведення обшуку працівниками поліції виявлено та вилучено численні засоби для фасування та зважування, зокрема, пусті поліетиленові пакети та електронні ваги, що прямо вказує на мету ОСОБА_7 збути вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини. Апелянт зазначає, що поза увагою суду залишився факт затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, за результатами якого при ньому було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 8,731, що свідчить про те, що останній мав намір збути його невстановленій особі.

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, який має підвищений ступінь суспільної небезпеки та посягає на здоров?я населення. Мета особистого збагачення через збут стороннім людям особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин та результат такої діяльності - втягування населення в наркотичну залежність - все це безумовно свідчить про необхідність ізоляції збувачів наркотиків від суспільства.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції штучно зменшив обсяг обвинувачення ОСОБА_7 , занизивши ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення. При цьому, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.07.2023 - залишити без змін, а пеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, допитавши свідка ОСОБА_12 , дослідивши за клопотаннм прокурора письмові докази у провадженні, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У частині 1 статті 91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, психотропної речовини та психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч.3 ст.307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, якнезаконнепридбаннята зберіганнянаркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту, а також ч. 3 ст. 309 КК України, якнезаконнепридбаннята зберігання, психотропної речовини у особливо великому розмірі без мети збуту.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від її волі те, який розмір речовини опиниться у володінні, та спосіб розфасування.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує її потреби у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим,для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд першої інстанції при обґрунтованні своїх висновків про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 на ч. 2, 3 ст. 309 КК України послався на показання останнього, який в суді першої інстанції пояснив, що 20.11.2019 для власного вживання через «Теlegram», замовив наркотичний засіб та психотропні речовини в невеликих розмірах. Наступного дня біля відділення «Нова пошта» біля ринку «Даринок», до нього підійшли п`ятеро поліцейських, яким він добровільно видав наркотичний засіб, який був при ньому, та повів додому, показав те, що ще тримав у себе для власного вживання. Потім знову повернулись до відділення «Нова пошта», де чекали захисника. При обшуку він не був присутній, була його дівчина. Пакунок зі всіма речовинами йому приніс додому кур`єр «Нової пошти». Звідки взялися 2 пакети з канабісом в холодильнику, не знає. У вчиненому щиро розкаявся, просив суворо його не карати.

В суді апеляційної інстанції допитаний за клопотанням прокурора обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свої пояснення, вказав, що замовив через мережу інтернет 1 гр. амфетаміну для власного вживання, однак наступного дня ввечері кур`єр «Нової пошти» приніс додаму коробку і пакет, які він забрав. Відкривши коробку побачив там різні наркотичні речовини, які не замовляв, у зв`язку з чим він вирішив це повернути. Взяв з собою пакет і поїхав до «Нової пошти», проте, біля відділення, його зупинили працівники поліції, яким на запитання чи є щось заборонене, повідомив про цей пакет. В подальшому поліцейські його відкрили, побачили там заборонені речовини, після чого, канабіс поклали йому в кишеню, а амфетамін до портфеля. Коли прийшли додому, він, дістав із шафи коробку, яку поставив на стіл, поліцейські її відкрили і там здається ще окрім наркотичних речовин були і ваги, потім поїхали на паркову Даринку , де очікували слідчих, захисника та понятих. Поняті прийшли разом з поліцейськими. Працівники поліції говорили, що якщо він все покаже, то його відпустять. Вказує, що дома заборонених речовин практично не зберігав, коли купував, то одразу використовував.

Свідок ОСОБА_12 , в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції показала, що проживала разом з ОСОБА_7 та мали намір одружитися. Приблизно у 2018 році до них прийшли поліцейські, вона надала дозвіл на обшук квартири. Поліцейські все передивились, перерахували, вона підписала і все. Вилучили канабіс і таблетки, кількість не пам`ятає. Обшук тривав годину - три, не пам`ятає. Потім все запакували в зіп-пакети, опечатали, все знімали на відео. Квартиру вона орендувала. ОСОБА_7 їй пояснив, що таким чином за допомогою цих препаратів він позбавлявся від стресу.

В суді апеляційної інстанції допитана за клопотанням захисту свідок ОСОБА_12 пояснила, що 28.11.2019 ОСОБА_14 поїхав на пошту забирати посилку, потім повернувся разом з чотирма чи пятьма людьми, як вона зрозуміла оперативними працівниками. Коли зайшли в квартиру ОСОБА_15 дістав якусь коробку. Далі ОСОБА_7 забрали, а з з нею в квартирі залишився один чоловік, як вона зрозуміла, працівник поліції. При спілкуванні з цим працівником поліції, останнім ОСОБА_12 було повідомлено, що в подальшому буде проводитись слідча дія, і що саме їй потрібно буде проговорити під відеозапис, для того щоб відпустили ОСОБА_7 , адже, вона працівнику поліції пояснила, що завтра у них з ОСОБА_16 має бути весілля, і вони сьогодні мають їхати за місто. Бажаючи, щоб ОСОБА_16 якомога швидше відпустили, ОСОБА_18 під час обшуку квартири все розповідала та показувала, як їй до того сказав працівник поліції, що з нею залишався в квартирі. Повідомила, що всі коробки з речовинами, які знаходяться в квартирі належать ОСОБА_7 . В дійсності, вона все, що вилучили в квартирі бачила вперше, звідки взялися ці речі в квартирі вона не знає. При цьому повідомила, що під час обшуку вона неодноразово відлучалась, адже, на той момент не усвідомлювала всього що відбувалось та дуже хвилювалась за ОСОБА_19 . Єдине, що на той час вона хотіла, це щоб відпустили ОСОБА_7 , оскільки у них мало бути весілля, а тому згодна була наговорити все що скажуть, не розуміючи наслідків. ОСОБА_12 вказала, що поняті прийшли разом з працівниками поліції, як їй здалося вони були освідчені у всьому, що відбувалось, спілкувались з поліцейськими. У відділку підписала документи не читаючи, і наступного дня ОСОБА_7 відпустили, що вона і хотіла. Також, свідок зазначила, що ОСОБА_15 працював у відділі продажу, часто користувався послугами Нової пошти, робив замовлення і отримував їх вдома. Навіть, інколи вона отримувала посилки, які приносив кур`єр з «Нової пошти», однак нічого дивного в цьому не бачила, так як вони були по роботі ОСОБА_19 .. Вказала, що за день до цих подій, була доставка кур`єром «Нової пошти» посилки у виді коробки, яку ОСОБА_15 отримав, але, оглянувши коробку з посилкою, сказав їй не трогати цю коробку, оскільки там щось незрозуміле, і з цим потрібно розібратися. ОСОБА_20 раніше розповідав, що колись вживав наркотичні засоби, але вона цього не помічала.

Свідок ОСОБА_21 , в суді першої інстанції показав, що напередодні Нового року на «Даринку» до нього підійшли поліцейські і попросили бути понятим під час обшуку квартири за ринком «Даринок», точну адресу не пам`ятає. Двері відчинила дівчина, їй зачитали права, запропонували добровільно видати незаконні речі. Дівчина дістала, як пояснили, екстазі та марихуану. Все перерахували і запакували. Таблетки були різних кольорів та з різними зображеннями. Під час обшуку був присутній іще один понятий, все перерахували і запакували. Дівчина пояснила, що все це її чоловіка чи співмешканця. Квартира була однокімнатна;

Свідока ОСОБА_22 , суду першої інстанції показав, що приблизно восени 2019 року, було холодно, біля ринку «Даринок» його запросили бути понятим при вилученні наркотичних засобів. Обставин не пам`ятає, вилучали марихуану, вилучали на вулиці, були присутні 3-4 працівники поліції, його допитували, складали протокол, який він підписав. На той час вже було темно, все відбувалось приблизно 2 години, папери писав слідчий, він підписав. Все відбувалось приблизно 28.11.2019. Працівники поліції були в жилетках з написом «Боротьба з наркозлочинністю». Як все відбувалось, точно не пам`ятає, щось вилучали, писали, весь час проводилась відеозйомка. Наступного дня був на роботі. Звідки вилучались речі не пам`ятає, були прозорі пакети із зеленою речовиною. Весь цей час ОСОБА_7 стояв спокійно. Більше його по цій справі нікуди не викликали, все підписав на місці;

Свідок - начальник сектору дізнання Деснянського УПГУНП у м. Києві відділ № 2 ОСОБА_23 , в ході судового розгляду суду 1 інстанції пояснила, що проводила обшук у ОСОБА_7 , були вилучені таблетки та пакети з речовиною рослинного походження. Того дня вона була на чергуванні, надійшло повідомлення, що необхідно провести обшук, адресу та хто повідомив не пам`ятає. Обшук проводився після обіду до вечора, з понятими та працівниками БНОН, які безпосередньо зупинили особу, була присутня дівчина ОСОБА_7 , 2-3 працівники БНОН були присутні як допомога, в подальшому вони були вписані як учасники. Щодо часу внесення відомостей до ЄРДР їй нічого невідомо. Обшук проводився тому, що ОСОБА_7 повідомив, що за місцем його проживання зберігає наркотичні засоби. Початково це був огляд, фактично проведено обшук. Кількість виявлених та вилучених таблеток не пам`ятає, один пакет перераховували спільно з працівниками, інші вона. Таблетки були в пакетах, в банці в холодильнику та в коробці «Нова Пошта». Допит свідка ОСОБА_24 не пам`ятає;

Свідок - слідчий СВ Деснянського УПГУНП у м. Києві ОСОБА_25 , показав, що проводив усі слідчо-розшукові дії та направляв обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 до суду. Слідчий ОСОБА_23 була включена до групи слідчих. На місце огляду потрапив після виклику «102», так як на той час був закріплений за напрямом по боротьбі з наркозлочинністю, хто викликав не пам`ятає. Семиног - це оперативний співробітник БНОН, можливо від нього надійшло повідомлення. На місці вже був присутній ОСОБА_7 , він сам пояснив, що зберігає вдома наркотичні засоби та речовини, повідомив добровільно. Відомості до ЄРДР вносив не він. Прибувши на місце провів огляд місця події, після прибуття захисника ОСОБА_26 був складений протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України. ОСОБА_7 повідомив, що має при собі та зберігає вдома заборонені речовини. Був ініціативний рапорт працівників БНОН, рапорт був вже в черговій частині, він з ним ознайомився. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру та звільнено з ІТТ. Перекваліфікацію мабуть робив не він. Перепакування пакетів з вилученими речовинами не робив, виніс постанову, оскільки експерт повідомив про невідповідність. Спецпакети не розпаковував та при огляді їх не запаковував. Речовини були на експертизі. Під час огляду місця події був присутній ОСОБА_27 , інших поліцейських не пам`ятає, про всіх працівників інформацію було внесено як учасників огляду. Під час обшуку в квартирі присутнім не був. Відомості до ЄРДР вносив колега, хто саме не пам`ятає. При перекваліфікації в ЄРДР дата та час не змінюються. Перша перекваліфікація була після проведення експертизи по канабісу на ч. 2 ст. 307 КК України, а потім, після експертизи по таблетках - на ч. 3 ст. 307 КК України. Свідок таблетки не рахував, потім - по фото та на відео огляду, згодом уточнив по фото. ОСОБА_7 добровільно повідомив про те, що вдома зберігає заборонені речовини. Під час огляду були виявлені конверти з речовиною та назвами міст без адрес, ці конверти повинні бути вилучені. Під час досудового розслідування не було встановлено осіб, кому призначались вказані конверти. Було виділено матеріали в окреме провадження, які не у його підслідності.

Також у судовому засіданні суду першої інстанції булодосліджено письмові докази, зокрема:

- рапорт оперативного чергового Деснянського УПГУНП у м. Києві від 28.11.2019 року, згідно якого 28.11.2019 о 17:39 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 28.11.2019 о 17:32 за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1, «Даринок», просять СОГ, затримали чоловіка ОСОБА_7 за підозрою у зберіганні наркотиків. Заявник ОСОБА_28 ;

- протокол огляду від 28.11.2019 та фототаблиці, яка є невід`ємною частиною до даного протоколу, згідно якого 28.11.2019 приблизно о 18 годині за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 3, працівниками поліції було зупинено гр. ОСОБА_7 , який на запитання слідчого у присутності двох понятих повідомив, що має при собі паперовий пакет з речовиною рослинного походження: в лівому кармані куртки паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28.11.2019 та відеозапису, який є невід`ємною частиною даного протоколу, згідно якого під час проведення обшуку ОСОБА_7 в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 3, виявлено та вилучено: згорток та поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження; поліетиленовий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору; мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», чорного кольору, в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 , ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 . Постановою слідчого СВ ВП № 1 Деснянського УПГУНП у м. Києві ОСОБА_25 від 28.11.2019 року вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0008594 від 28.11.2019;

- протокол огляду від 28.11.2019 разом з фототаблицею та відеозаписом, які є невід`ємною частиною до даного протоколу, згідно якого 28.11.2019 року у період часу з 19 години 08 хвилин до 20 години 51 хвилини було проведено огляд, в тому числі обшук квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 та за добровільною згодою ОСОБА_24 , яка проживає у вищевказаній квартирі згідно договору суборенди апартаментів № 36-ан та додаткової угоди № 1 до даного Договору суборенди апартаментів № 36-ан від 04.03.2019 року, під час якого виявлено та вилучено: з приміщення кімнати - з відділення холодильника один поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору та один поліетиленовий пакет із залишками речовими рослинного походження зеленого кольору; з нижньої шухляди шафи два поліетиленових пакета з таблетками рожевого кольору в кількості 716 штук, два поліетиленових пакета з таблетками зеленого кольору в кількості 1221 штук, один поліетиленовий пакет з частинками таблетки жовтого кольору, один поліетиленовий пакет з частинками таблетки зеленого кольору, один поліетиленовий пакет з частинками таблетки рожевого кольору, один поліетиленовий пакет з частинками таблетки та порошкоподібною речовиною синього кольору, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною зеленого кольору та один пакет з залишками порошкоподібної речовин зеленого кольору, ваги; з нижньої шухляди шафи чотири поліетиленових пакета з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а також мобільні телефони «Нокіа Н 80» чорного кольору та «Самсунг» чорного кольору. Постановою слідчого СВ ВП № 1 Деснянського УПГУНП у м. Києві ОСОБА_25 від 28.11.2019 року вилучені два мобільних телефони марки «Nokia N 80-1», чорного кольору, в якому сім-карта відсутня, карта пам`яті 512 МВ, ІМЕІ: НОМЕР_4 , та марки «Samsung GT-S5830i», чорного кольору, в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «МТС № НОМЕР_9», ІМЕІ: НОМЕР_5 , визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0008594 від 28.11.2019.

Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 29.11.2019 накладено арешт на майно, вилучене 28.11.2019 під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , та 28.11.2019 під час обшуку особи в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 3, а саме на:мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», чорного кольору, в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 , ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 ;мобільний телефон марки «Nokia N 80-1», чорного кольору, в якому сім-карта відсутня, карта пам`яті 512 МВ, ІМЕІ: НОМЕР_4 ;мобільний телефон марки «Samsung GT-S5830i», чорного кольору, в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «МТС № НОМЕР_9», ІМЕІ: НОМЕР_5 .

- висновок експерта від 29.11.2019 № 11-2/8002, згідно якого вилучена під час проведення огляду в тому числі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 8,40 г. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 8,73 г;

- висновок експерта від 13.12.2019 № 11-2/8005, згідно якого надана на дослідження, вилучена під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0,033 г;

- висновок експерта від 11.12.2019 № 11-2/8004, згідно якого вилучена під час проведення огляду в тому числі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 615,20 г;

- висновок експерта від 14.02.2020 № 11-2/8003, згідно якого в наданих на дослідження таблетках, фрагментах таблеток та порошкоподібних речовинах, нашаруваннях порошкоподібної речовини, вилучених під час проведення огляду в тому числі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-зеленого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. В наданих на дослідження таблетках, фрагментах таблеток та порошкоподібних речовинах, нашаруваннях порошкоподібної речовини виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Загальна маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) становить 234,825 г. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-зеленого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,318 г; маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) в наданій речовині становить 0,106 г.

- висновок експерта від 13.01.2020 № 11-2/8010, згідно якого в нашаруваннях речовини рослинного походження зеленого кольору на поверхні ваг, вилучених під час проведення огляду в тому числі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,20 г.

Також, судом першої інстанції досліджено надані стороною обвинувачення для долучення до матеріалів кримінальної справи такі письмові докази:

- висновок експерта від 20.12.2019 № 9-1/343, згідно якого у наданому на експертизу мобільному телефоні «Xiaomi Redmi Note 5», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , виявлено: вміст телефонної книги, вхідні, вихідні та неприйняті дзвінки, текстові повідомлення, файли користувача (аудіо-, відео- та графічні файли), веб-історію, повідомлення в мережі Інтернет з програм: «Viber», «WhatsApp», «Instagram», «Telegram».

Виявлені дані щодо вмісту телефонної книги, вхідних, вихідних та неприйнятих дзвінків, текстових повідомлень та файлів користувача наведені в електронному вигляді у файлах звітів «AdvancedLogical_Отчет_1.pdf», «AdvancedLogical_Отчет_2.pdf» (папка «Redmi Note 5»). Разом з цим, надати дані електронному вигляді щодо веб-історії та повідомлень в мережі Інтернет з програм «Viber», «WhatsApp», «Instagram», «Telegram» не представилось можливим.

На флеш-накопичувачі «Kingston» з маркувальним позначенням «1917СР1113А» з наданого на експертизу мобільного телефону «Xiaomi» моделі «Redmi Note 5», коди ІМЕІ: 1) НОМЕР_2 , 2) НОМЕР_3 , виявлено файли користувача, а саме: аудіо-відео-, текстові та графічні файли. Виявлені дані наведені у файлі звіту «Mass Storage Device_Memory Card_Отчет_.pdf» (папка флеш-накопичувач «Kingston»).

У SIM-карті мобільного зв`язку із серійним номером (ICCID) « НОМЕР_6 » з наданого на експертизу мобільного телефону«Xiaomi» моделі «Redmi Note 5», коди ІМЕІ: 1) НОМЕР_2 , 2) НОМЕР_3 , виявлено вміст телефонної книги та текстові повідомлення. Виявлені дані наведені в електронному вигляді у файлі звіту «Logical_Отчет_.pdf» (папка «SIM 511721654F»). Журналу дзвінків не виявлено.

Файли звітів формату «*.pdf» було додано (у папці «Звіти 9-1-343») до 2 (двох) архівів та записано з завершеннямсесії на 2 (два) диски для одноразових записів формату «DVD-R», що додаються до висновку експерта.

-протокол огляду речей, документів та інших об`єктів від 11.01.2020 з додатком № 1, об`єктом якого є спеціальний поліетиленовий пакет «Україна МВС Експертна служба» № 1453683, який було надано експертом до висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 9-1/343 від 20.12.2019 року та у якому наявні два диски;

-висновок експерта від 12.12.2019 № 9-1/344, згідно якого у наданому на експертизу мобільному телефоні «Samsung», моделі «GT-S5830i», ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , виявлено: вміст телефонної книги, текстові повідомлення, мультимедійне повідомлення та журнал дзвінків. Проте, надати інформацію в електронному вигляді щодо текстових повідомлень не представилось можливим. У SIM-карті «МТС» з серійним номером (ICCID) НОМЕР_8 , яка знаходилась в телефоні «Samsung», моделі «GT-S5830i», ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , виявлено вміст телефонної книги та журнал дзвінків.

У наданому на експертизу мобільному телефоні «Nokia» моделі «N80-1», код ІМЕІ: НОМЕР_4 з флеш-накопичувачем «Transcend», об`ємом 512 Мб, виявлено вміст телефонної книги, текстові повідомлення, а також файли користувача, серед яких: аудіо файл, відео файли та графічні файли. Виявлені дані наведені у електронному вигляді у файлах звітів: «Samsung GT-S5830i.pdf», «Nokia N80-1.pdf», «SIM.pdf», які було записано з завершенням сесії на 1 (один) диск для одноразового запису формату «DVD-R», що додаються до висновку експерта.

-протокол огляду речей, документів та інших об`єктів від 11.01.2020 з додатком № 1, об`єктом якого є спеціальний поліетиленовий пакет «Україна МВС Експертна служба» № 1453686, який було надано експертом до висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 9-1/344 від 12.12.2019 року та у якому наявний один диск.

-протокол тимчасового доступу до речей та документів від 17.12.2019, яким зафіксовано інформацію про відправлення та отримання посилок , за допомогою поштового зв`язку ТОВ «Нова пошта», серед додатків яких міститься інформація про відправлення ОСОБА_7 з 14.03.2019 до 21.11.2019.

Суд першої інстанції критично віднісся до інформації наявної у вказаних висновках експертів, протоколах огляду речей, документів та інших об`єктів від 11.01.2020 з відповідними додатками, а також протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 17.12.2019 стосовно відправлень ОСОБА_7 за допомогою ТОВ «Нова пошта», оскільки ніякої доказової інформації з приводу фактів збуту чи наміру подальшого збуту наркотичного засобу - канабіс, а також психотропних речовин - амфетаміну та МДМА, ними не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено.

Отже, дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку, що достатніх та беззаперечних доказів того, що в діях ОСОБА_7 був умисел на збут наркотичного засобу та психотропної речовини, як і фактів збуту чи домовленості про збут обвинуваченим не встановлено, оперативні закупки не проводились, а вилучена кількість наркотичного засобу - канабіс, та психотропних речовин - амфетаміну та МДМА, а також місце та обставини,при яких вони були вилучені у обвинуваченого, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення передбаченого саме ч. 3 ст. 307 КК України.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків суду першої інстанцій про те, що за встановлених у справі обставин, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України не було підтверджене доказами дослідженими в суді.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції не було надано правову оцінку кількості вилученої у ОСОБА_7 за місцем проживання наркотичної речовини - канабісу (загальною масою не менше 615, 20 г.), психотропної речовини- МДМА (загальною масою не менше 234, 931 г) та психотропної речовини - амфітамін (масою не менше 0, 318 г), які були заздалегідь розфасовані, наявність виявлених та вилучених під час обшуку засобів для фасування та зважування, зокрема пустих поліетиленових пакетиів та електронні ваги, а також вилучений під час затримання у ОСОБА_7 поліетиленовий пакет, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, масою 8, 73 г, що свідчить про умисел обвинуваченого на їх збут, колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на наступне.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним в суді першої та апеляційної інстанції слідує, що останній через мережу інтернет замовив 1 гр. амфетаміну для власного вживання, однак кур`єр «Нової пошти» приніс коробку і пакет заборонених речовин, в якому також, як йому здалось знаходились ваги, все це він збирався повернути. Отже, волею ОСОБА_7 , і дані обставини не були спростовані стороною обвинувачення, не була обумовлена кількість наркотичних засобів та психотропних речовин, які у нього опинилися та в подальшому під час обшуку були виявлені та вилучені, як і електронні ваги.

Твердження прокурора про те, що на вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 вагах було виявлено нашарування речовини рослинного походження, що відповідно до висновку експерта є особо небезпечним наркотичним засобом, жодним чином не спростовує показань ОСОБА_7 про те, що ваги знаходились в коробці, яку приніс кур`єр, а також в даному випадку не може свідчити про умисел обвинуваченого на збут наркотичних та психотропних речовин, оскільки жодних доказів використання цих електронних ваг, як то, наявності на них відбитків пальців, саме ОСОБА_7 чи інших доказів, прокурором до суду не надано.

При цьому, як слідує з показань свідка - начальника сектору дізнання Деснянського УПГУНП у м. Києві відділ № 2 ОСОБА_23 , яка проводила обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , то остання, серед іншого, вказувала і про те, що таблетки були, в тому числі в коробці «Нова Пошта».

Про те, що ОСОБА_7 отримав кур`єром посилку з «Нової пошти», і в цій посилці було щось незрозуміле, як їй повідомив ОСОБА_20 , а також те, що останній, повернувшись з «Нової пошти» в супроводі працівників поліції, які в подальшому здійснювали обшук житла, діставав саме цю коробку, підтвердила і свідок ОСОБА_12 , яка в суді апеляційної інстанції була допитана за клопотанням прокурора.

Таким чином, наявність коробки «Нова Пошта», в якій знаходились заборонені речовини, на яку посилався обвинувачений підтверджується показаннями свідків і такі пояснення останнього не спростовані прокурором.

Щодо заздалегідь розфасованих наркотичних засобів і психотропних речовин, то згідно із протоколом огляду від 28.11.2019, який також було досліджено і в суді апеляційної інстанції за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено два поліетиленових пакета з таблетками рожевого кольору в кількості 716 штук, два поліетиленових пакета з таблетками зеленого кольору в кількості 1221 штук, один поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною зеленого кольору, чотири поліетиленових пакета з речовиною рослинного походження зеленого кольору, решта поліетиленових пакетів містила частинки таблеток, жовтого, зеленого, рожевого, синього кольору, а також залишки порошкоподібної речовин зеленого кольору та залишки речовини рослинного походження зеленого кольору.

Отже, з протоколу огляду, на який посилається прокурор, не вбачається, що наркотичні засоби та психотропні речовини були розфасовані в пакети з певною масою, тобто підготовлені до збуту (продажу), навпаки, залишки таблеток та певних речовин в поліетиленових пакетиках свідчать про те, що речовини, які в них перебували або були вжиті, або їх було переміщено в один пакет, для гуртового зберігання.

Це ж стосується і вилученого під час затримання у ОСОБА_7 поліетиленового пакета, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, масою 8, 73 г, тобто не розфасованих в пакетиків з певною масою наркотичної речовини, а один пакет.

З огляду на викладене посилання прокурора на те, що вилучені у ОСОБА_7 заборонені речовини були заздалегідь розфасовані, а також що ОСОБА_7 для цього використовував електронні вани, колегія суддів вважає неспроможними.

Щодо посилань прокурора на висновок компютерно-технічної експертизи № 9-1/343 від 20.12.2019, відповідно до якого у вилученому у ОСОБА_7 мобільному телефоні в месенджері «Телеграм» були виявлені повідомлення, які містять завуальований зміст переписки, то дані обставини не можуть бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 ККУкраїни, оскільки фактів збуту чи наміру подальшого збуту наркотичного засобу - канабіс, а також психотропних речовин - амфетаміну та МДМА, в цих переписках не зафіксовано.

Отже, як правильно встанов суд першої інстанції, з наданих стороною обвинувачення доказів, не вбачається належних та достатніх доказів на підтвердження умислу ОСОБА_7 саме на здійснення злочинної діяльності зі збуту наркотичного засобу та психотропної речовини.

Враховуючи, що висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірі лише разом із сукупністю інших обставин, тому колегія суддів вважає, що особливо великий розмір вилучених психотропних речовин та великий розмір наркотичної речовини за відсутності інших доказів не може у даному конкретному випадку свідчити про наявність у ОСОБА_7 умислу на збутцих заборонених речовин.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на збут особливо небезпечної психотропної речовини та наркотичних засобівнеобхідним є встановлення моменту виникнення відповідного умислу. Проте, як слідує з матеріалів даного кримінального провадження, даних обставин встановлено не було.

Одночасно,суд першої інстанції правильно зауважив, що та обставина, що відповідно до довідки КМНКЛ «Соціотерапія» від 13.12.2019 №424733 ОСОБА_7 не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, не може підтвердити доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення не вживав наркотичні засоби та психотропні речовини, тому вилучені у нього речовини призначалися для подальшого збуту.

Таким чином, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, надав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого висновку пронедоведеність наявності в діях ОСОБА_7 мети на збут особливо небезпечної психотропної речовини та наркотичних засобів, та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2, 3 ст. 309 КК України.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено.

Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх суспільної небезпеки, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, формально характеризується за місцем проживання, на час вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, був офіційно працевлаштований та працював на посаді менеджера у ТОВ «Намато», обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав і врахував- щире каяття, відсутність, обставин, що обтяжують покарання. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливі без ізоляції від суспільства, а тому обрав йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Посилання прокурора, на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції зазначені дані врахував, надав їм правову оцінку і призначив обвинуваченому таке покарання, яке є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, прокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києвавід 20.07.2023 у кримінальному провадженні №0008594 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2, 3 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4