Номер провадження: 11-кп/813/1168/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2024року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні дітей 2011, 2017, 2022 років народження, працюючого різноробочим, маючого низку тяжких захворювань (зі слів обвинуваченого), зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.08.2016р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч.3 ст.186 КК України до 4 р. позбавлення волі, 07.12.2021 р. звільнений по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2024 року, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання за:

- ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

- ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_7 залишений у виді- тримання під вартою, строк відбуття покарання останньому відрахований з 23.11.2023 р.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальні збитки в розмірі 1000 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальні збитки в розмірі 13687 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальні збитки в розмірі 2700 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальні збитки в розмірі 2500 гривень.

Також вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, достовірно знаючи, про те, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача від 24.02.2022 №64/2022 та Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією збройних сил рф проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 годин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався, будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи непогашену в установлений строк судимість на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та скоїв умисні корисливі кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, повторно, в період часу з 22год. 00 хв. 26.07.2023 р. по 11год. 00хв. 27.07.2023 р., ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі біля будинку №151/1, розташованого по просп. Добровольського в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належне ОСОБА_12 майно, а саме акумулятор, який знаходився в моторному відсіку автомобіля марки «Watburg», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Далі, Бобриньов реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до вищевказаного автомобілю та відкривши кришку моторного відсіку, шляхом вільного доступу таємно викрав акумулятор марки «ISTA», в корпусі сірого кольору, вартістю 2500грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2500гривень.

Крім того, повторно, на початку вересня 2023р., в нічний час, точний час судом не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи біля стоянки «Супутник», розташованої по вул. Семена Палія,92/А в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в салоні автомобіля марки «Renault Master», 2019 року випуску, який належить ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до цього автомобілю, де шляхом вільного доступу, відкривши передні пасажирські двері, незаконно до салону автомобіля та таємно викрав важіль коробки перемикання передач, вартістю 1980грн., автомагнітолу марки «Renault», вартістю 8300грн., фільтр масляний «Renault Master З», вартістю 371грн., фільтр повітряний «Renault Master 3» вартістю 1308грн., фільтр паливний «Renault Master 3» вартістю 1728грн., а всього на загальну суму 13687грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 13687гривень.

Крім того, повторно, 17.09.2023р., в період часу з 09год. 00хв. по 10год. 00хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі біля будинку 88, розташованого по просп. Добровольського в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належне ОСОБА_11 майно, яке знаходилось в палісаднику вищевказаного будинку. Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зайшов до цього палісаднику та шляхом вільного таємно викрав дві декоративні статуетки жабу та лева, вартістю 1200 грн. та відповідно 1500грн., а всього на загальну суму 2700грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2700 гривень.

Крім того, повторно, 21.09.2023 р., приблизно о 18год. 00хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у кафе-барі, розташованого по вул. Марсельська, 3/5 в м. Одесі, побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_13 , майно якого визначив предметом свого злочинного посягання, а саме мобільний телефон марки «Meizu М5с», в корпусі золотого кольору. Далі, ОСОБА_7 побачив як ОСОБА_13 вийшов з приміщення кафе-бару, та користуючись відсутністю останнього та тим, що він залишив свій мобільний телефон на барній стійці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до барної стійки та таємно викрав, належний ОСОБА_13 вищевказаний мобільний, вартістю 1000грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1000гривень.

Крім того, повторно, 23.09.2023р., приблизно о 19год. 00хв., ОСОБА_7 перебуваючи біля кафе-бару, розташованого по просп. Добровольського,70В/1 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належне ОСОБА_14 майно. Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи злочинність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5», вартістю 1000грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, таким чином спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 1000гривень.

Крім того, повторно, 01.10.2023р., приблизно о 20год. 00хв, ОСОБА_7 , перебуваючи біля кінотеатру «Зоряний», розташованого по вул. Героїв оборони Одеси,60А в м. Одесі, побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , у якого перебував мобільний телефон марки «Samsung АЗ», в корпусі синього кольору, який він визначив предметом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій противоправний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , під приводом телефонного дзвінка, отримав від останнього, який будучи впевнений в доброчесності його намірів та не підозрюючи злочинних дій, мобільний телефон марки «Samsung АЗ», в корпусі синього кольору, вартістю 1000 грн. Після чого, ОСОБА_7 заздалегідь знаючи про те, що зазначений мобільний телефон ОСОБА_9 не поверне, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1000гривень.

Крім того, повторно, 07.10.2023р., приблизно о 00год. 00хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №3/4, розташованого по вул. Жоліо-Кюрі в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належний ОСОБА_15 акумулятор, який знаходився в моторному відсіку автомобіля марки «DAEWOO LANOS», реєстраційний номер НОМЕР_2 . Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до вищевказаного автомобілю, та відкривши кришку моторного відсіку таємно викрав акумулятор марки «ROMBAT», сірого кольору, вартістю 2600грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 2600гривень.

Крім того, повторно, 07.10.2023р., приблизно о 05год. 00хв., ОСОБА_7 , проходячи повз будинку №2, розташованого по вул. Академіка Заболотного в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належний ОСОБА_16 акумулятор, який знаходився у моторному відсіку належного йому автомобіля марки «ВАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_3 . Далі, Бобриньов реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до вищевказаного автомобілю та відкривши кришку моторного відсіку, таємно викрав акумулятор марки «DOMINATOR», вартістю 2400грн. Після чого, ОСОБА_17 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 2400гривень.

Крім того, повторно, 08.10.2023п., приблизно о 05год. 00хв., ОСОБА_7 , проходячи повз будинку №6, розташованого по вул. Давида Ойстраха в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належний ОСОБА_18 акумулятор, який знаходився у моторному відсіку, належного йому автомобіля марки «ВАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_4 . Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до вище вказаного автомобілю, та відкривши кришку моторного відсіку, таємно викрав акумулятор марки «Centra», вартістю 1700грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 1700гривень.

Крім того, повторно, 09.10.2023р., приблизно о 04 год. 00хв., ОСОБА_7 , проходячи повз будинку №86, розташованого по вул. Семена Палія в м. Одесі, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належний ОСОБА_19 акумулятор, який знаходився у моторному відсіку, належного йому автомобіля марки «ВАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_5 . Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, підійшов до вище вказаного автомобілю та відкривши кришку моторного відсіку, таємно викрав акумулятор марки «Varta», вартістю 2500грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 2500гривень.

Крім того, повторно, 13.11.2023р., приблизно о 13 год 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №17, розташованого по вул. Ак. Заболотного в м. Одесі, побачив, біля під`їзду №1 велосипед марки «AZIMUT», який він вирішим таємно викрасти. Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу таємно викрав, належний ОСОБА_20 велосипед марки «AZIMUT», вартістю 5000 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальну шкоду у розмірі 5000 гривень.

Крім того, повторно, 14.11.2023 р., приблизно о 14год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №18, розташованого по вул. Марсельській в м .Одесі, побачив біля під`їзду №5 велосипед марки «CROSSER», який він вирішив таємно викрасти. Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу таємно викрав, належний ОСОБА_21 вищевказаний велосипед, вартістю 10000 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_21 матеріальну шкоду у розмірі 10000гривень.

Крім того, повторно, 14.11.2023 р., приблизно о 15год. 50 хв., ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину «Продукти - 960» ТОВ «АТБ - маркет», розташованого по вул. Марсельській,1/3 в м. Одесі, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, який знаходився у торгівельному залі. Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до стелажу з алкогольними напоями, де шляхом вільного доступу, таємно викрав дві пляшки мартіні «BIANCO», ємністю 1л, вартістю 278,75грн./кожна та одну пляшку лікеру «ROYAL PALM CREAM LIQUEUR», ємністю 0,7л, вартістю 203,50грн., а всього таємно викрав на загальну суму 761грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ - маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 761 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є суворим для ОСОБА_7 , з урахуванням усіх обставин справи, його особи, а також наявності пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, а також і того факту, що обвинувачений бажає компенсувати заподіяну шкоду.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити строк відбування покарання.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник просили апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити в сторону пом`якшення.

Також, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 заявила клопотання, в якому просила скасувати оскаржений вирок за епізодом від 14.11.2023 рокута за епізодамивід 26.07.2023 року, 21.09.2023 року, 23.09.2023 року, 01.10.2023 року, 07.10.2023 року, 08.10.2023 року, 09.10.2023 року та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі ст.284 КПК України у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу задовольнити частково, щодо клопотання захисника про декриміналізацію не заперечував.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено також за відсутності потерпілих, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав клопотання про закриття кримінального провадження; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо встановлених фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційні скарги не подавались, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Водночас, відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України та ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками:

- ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану;

- ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Оскільки з 1 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатної особи з розрахунку на місяць складав 2684 грн., то для норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень повинен застосовуватись неоподатковуваний мінімум в розмірі 1342,00 грн.

Два неоподатковані мінімуми для працездатної особи станом на2023 рік з урахуванням вказаних положень законодавства становили 2684 грн., тоді як у кримінальному провадженні № 0001569 від 15.11.2023 року за епізодом від 14.11.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, вартість майна, належного ТОВ «АТБ - маркет» яким незаконно заволодів обвинувачений становила 761 грн.

Кримінальне провадження № 0001029 27.07.2023 року за епізодами від 26.07.2023 року, 21.09.2023 року, 23.09.2023 року, 01.10.2023 року, 07.10.2023 року, 08.10.2023 року, 09.10.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч.4 ст. 185 КК України підлягає також закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX від 18.07.2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», оскільки вартість майна, яким незаконно заволодів обвинувачений не перевищувала 3028 грн., що станом на день розгляду кримінального провадження судом, може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні за вказаними епізодами вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченій дії не підпадають під ознаки злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку із тим, що оскаржений вирок підлягає скасуванню, а зазначені вище кримінальні провадження закриттю з підстав втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, також підлягає виключення посилання суду на застосування вимог ч.1 ст.70 КК України.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що покарання, призначене ОСОБА_7 є занадто суворим, оскільки не враховані всі обставини справи, дані про його особу, а також наявність пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання своєї вини, щире каяття, а також те, що обвинувачений бажає компенсувати заподіяну шкоду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує суспільну небезпеку і характер вчинених ним кримінальних правопорушення, тяжкість скоєного, особу ОСОБА_7 , який є особою раніше судимою, вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких злочинів, вчинив нові корисливі та аналогічні кримінальні правопорушення, працюючого різноробочим, розлученого, маючого на утриманні дітей 2011, 2017, 2022 років народження, маючого низку тяжких захворювань, (зі слів обвинуваченого), маючого постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується задовільно, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття, повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, натомість, який у добровільному порядку завдану матеріальну шкоду не відшкодував, та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, з метою запобігання вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, апеляційний суд приходить до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, із призначенням покарання у виді позбавлення волі.

В даному випадку, на переконання колегії суддів, покарання у виді позбавлення волі, повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому, відсутні.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження № 0001569 від 15.11.2023 року за епізодом від 14.11.2023 року та № 0001029 від 27.07.2023 року за епізодами від 26.07.2023 року, 21.09.2023 року, 23.09.2023 року, 01.10.2023 року, 07.10.2023 року, 08.10.2023 року, 09.10.2023 року за ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

При цьому, за змістом ст.129 КПК України суд наділений правом розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру та позбавлений можливості вирішити цивільний позов у разі постановлення ухвали про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття провадження, у зв`язку з чим цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 не підлягають вирішенню по суті та їх слід залишити без розгляду.

Разом з тим, колегія суддів роз`яснює, що ця обставина не перешкоджає потерпілим звернутися з відповідним цивільним позовом у порядку цивільного судочинства, так як закриття справи з нереабілітуючих підстав у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК), не звільняє обвинуваченого від обов`язку відшкодувати завдану його діями шкоду.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання скасуванню, з підстав, викладених вище.

Керуючись ст.ст. 5, 7 КК України, п.4-1 ч.1 ст.284, ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2024року відносно ОСОБА_7 , в частині визнання його винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, за епізодами від 26.07.2023 року, 21.09.2023 року, 23.09.2023 року, 01.10.2023 року, 07.10.2023 року, 08.10.2023 року, 09.10.2023 року, 14.11.2023 року - скасувати.

Кримінальне провадження № 0001569 від 15.11.2023 року за епізодом від 14.11.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX від 18.07.2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів».

Кримінальне провадження № 0001029 від 27.07.2023 року за епізодами від 26.07.2023 року, 21.09.2023 року, 23.09.2023 року, 01.10.2023 року, 07.10.2023 року, 08.10.2023 року, 09.10.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч.4 ст. 185 КК України, закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX від 18.07.2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів».

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2024року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання та вирішення цивільних позовів за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, за епізодами від 17.09.2023 року, 13.11.2023 року, 14.11.2023 року, та за епізодом у вересні 2023 року змінити.

Призначити ОСОБА_7 а ч.4 ст.185 КК України покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Абзац другий резолютивної частини вироку, а саме посилання суду на застосування вимог ч.1 ст.70 КК України виключити.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4