КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/7320/2024 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2024 року про відмову у накладенні арешту на майно у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 02.05.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представників власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 02.05.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2024 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000026 від 02.05.2023 року.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначає, що ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2024 року є необгрунтованою, незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що з метою всебічного, повного й неупередженого розслідування, для досягнення дієвості цього кримінального провадження, з метою забезпечення збереження речових доказів, задля запобігання можливості їх перетворення, відчуження виникла необхідність застосувати захід забезпечення кримінального провадження, передбаченого ст. 170 КПК України, тобто накладення арешту на корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» () у вигляді частки у розмірі 27 059 500,00 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» (), яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Прокурор посилається і на те, що викладені у клопотанні та надані ним у судовому засіданні 24.10.2024 року додаткові пояснення, були залишені слідчим суддею поза увагою.

У запереченнях на апеляційну скаргу, що надійшли до Київського апеляційного суду 02.12.2024 року, представник ТОВ «СПЕЙСИКС» - адвокат ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 24.10.2024 року залишити без задоволення, а ухвалу - без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення представників власника майна адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу без змін, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, Бюро економічної безпеки України, за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000026 від 02.05.2023, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України.

22.10.2024 року постановою детектива Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України визнано речовими доказами у кримінальному провадженні корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» у вигляді частки у розмірі 27 059 500,00 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС», яка належить ОСОБА_10 .

22.10.2024 року прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 02.05.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України, в якому просив: накласти арешт із забороною користування, відчуження та розпорядження на корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» (), а саме: частку у розмірі 27 059 500,00 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» (), яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Також, прокурор просив заборонити державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (особам, які перебувають у трудових відносинах з суб`єктами державної реєстрації, нотаріусам) вчиняти будь-які реєстраційні дії у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо частки у розмірі 27 059 500,00 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» (), яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ).

В обґрунтування доводів клопотання прокурор зазначав, що детективами Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000026 від 02.05.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України.

Під час здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, серед іншого, досліджуються обставини умисного ухилення в період з 2021 року по теперішній час службовими особами ТОВ «СПЕЙСИКС» () від сплати податків та зборів, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «СПЕЙСИКС» () зареєстроване 28.05.2020, про що внесено відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за № 0091342.

Згідно з даними Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг ТОВ «СПЕЙСИКС» на підставі свідоцтва на торговельну марку № НОМЕР_2 є власником марки «КОСМОЛОТ».

08.02.2021 року на підставі рішення КРАІЛ від 02.02.2021 № 34 ТОВ «СПЕЙСИКС» () видано ліцензію щодо права на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор казино у мережі Інтернет за доменним ім`ям: cosmolot.ua.

Встановлено, що співробітниками Головного управління ДПС у м. Києві проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ «СПЕЙСИКС» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 28.05.2020 по 30.06.2023, валютного - за період з 28.05.2020 по 30.06.2023, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 28.05.2020 по 30.06.2023 та іншого законодавства за відповідний період, за результатами проведення якої складено акт № 71281/Ж5/26-15-07-01-06-03/43635954 від 03.11.2023 про результати документальної перевірки ТОВ «СПЕЙСИКС» ().

Встановлено, що між ТОВ «СПЕЙСИКС» (Ліцензіат) та нерезидентом компанією XGEN SOLUTIONS LTD (Республіка Кіпр) укладено Субліцензійний договір № 1/2023-UA про надання ТОВ «СПЕЙСИКС» права на використання ліцензійного програмного забезпечення - інтерактивних азартних ігор.

Між ТОВ «СПЕЙСИКС» (Ліцензіат) та нерезидентом компанією XGEN SOLUTIONS LTD (Республіка Кіпр) підписано інвойси від 21.02.2023, 17.03.2023, 15.04.2023, 19.04.2023, 13.05.2023, 17.06.2023.

Згідно рахунку 632 обліковується кредиторська заборгованість у сумі

301 231 824,02 грн.

Згідно картки рахунку 92 до витрат включено суму роялті по взаємовідносинам з XGEN SOLUTIONS LTD на загальну суму 299 536 176 грн., згідно картки рахунку 94 витрати по переоцінці рахунку з XGEN SOLUTIONS LTD на загальну суму 5 315 795,27 грн.,та в свою чергу по рахунку 714 включено доходи по переоцінці рахунку на загальну суму 3 620 147,55 гривень.

Тобто до витрат віднесено 301 231 824,02 грн. Вказані операції відображено Кт. 632 - Дт. 92, 94.

Відповідно до пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України

роялті - будь-який платіж, в тому числі платіж, що сплачується користувачем об`єктів авторського права і (або) суміжних прав на користь організацій колективного управління, відповідно до Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інші аудіовізуальні твори, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Згідно з п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 15 «Дохід», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 р. № 290 (далі П(С)БО 15 «Дохід»), роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео0 або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торговельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Отже, витрати по роялті, визнаються витратами в тому періоді, коли був здійснений платіж. Якщо платіж не було проведено, то вказані операції потрібно відображати на рахунку 39 «Витрати майбутніх періодів» та в подальшому розподіляти до витрат звітних періодів, коли буде здійснено платіж.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ «СПЕЙСИКС» не було здійснено платіж по роялті на загальну суму 301 231 824,02 грн. та безпідставно віднесено витрати в 1 півріччі 2023 року по взаємовідносинам з XGEN SOLUTIONS LTD на загальну суму 301 231 824,02 грн., що відображені в рядку 2180 «Інші операційні витрати» звіту про фінансові результати.

Крім цього, встановлено безпідставне віднесення ТОВ «СПЕЙСИКС» до витрат звітного періоду витрати по виготовленню рекламних роликів на загальну суму 53 000 000,00 гривень.

Так, ТОВ «СПЕЙСИКС» суму в розмірі 53 000 000,00 гривень включено до витрат згідно картки рахунку 93 по взаємовідносинам з ТОВ «ІНФЛЕНС СКІЛ» (), ТОВ «СТРОЙ СІТІ МЕНЕДЖМЕНТ» (), ТОВ «СПЕКТР СІСТЕМ ЛТД» ().

Між ТОВ «СПЕЙСИКС» та ТОВ «ІНФЛЕНС СКІЛ» () укладено договір від 01.03.2023 року №01/03-23, згідно з яким ТОВ «ІНФЛЕНС СКІЛ» надає послуги зі створення наступних аудіовізуальних творів - рекламних матеріалів, хронометражем 30 сек. та 15 сек. та їх монтажних версій під назвою «Cosmolot_Karina», «Cosmolot_Мarina». На адресу ТОВ «СПЕЙСИКС» виписано акти на загальну суму 13 000 000 грн., а саме: акт від 17.03.2023 № ОУ- 0000003/1 на суму 6 500 000 грн. без ПДВ., акт від 17.03.2023 № ОУ- 0000003 на суму 6 500 000 грн. без ПДВ. Згідно рахунку 631 по взаємовідносинам з ТОВ «ІНФЛЕНС СКІЛ» (44224616) відсутня кредиторська/дебіторська заборгованість.

Між ТОВ «СПЕЙСИКС» та ТОВ «СТРОЙ СІТІ МЕНЕДЖМЕНТ» () укладено договір від 01.03.2023 року №01/03-23, згідно з яким ТОВ «СТРОЙ СІТІ МЕНЕДЖМЕНТ» надає послуги зі створення наступних аудіовізуальних творів - рекламних матеріалів, хронометражем 30 сек. та 15 сек. та їх монтажних версій під назвою «Cosmolot_Edik», «Cosmolot_Kachok», «Cosmolot_Chef», «Cosmolot_Dance». На адресу ТОВ «СПЕЙСИКС» виписано акти на загальну суму 30 000 000 грн., а саме: акт від 17.03.2023 № 01/03-23/1 на суму 7 500 000 грн. без ПДВ., акт від 17.03.2023 № 01/03-23/2 на суму 7 500 000 грн. без ПДВ, акт від 17.03.2023 № 01/03-23/3 на суму 7 500 000 грн. без ПДВ., акт від 17.03.2023 № 01/03-23/4 на суму 7 500 000 грн. без ПДВ. Згідно рахунку 631 станом на 30.06.2023 по взаємовідносинам з ТОВ «СТРОЙ СІТІ МЕНЕДЖМЕНТ» (44224616) відсутня кредиторська/дебіторська заборгованість.

Між ТОВ «СПЕЙСИКС» та ТОВ «СПЕКТР СІСТЕМ ЛТД» () укладено договір від 06.02.2023 року №06/02-23 та додаток №1 від 06.03.2023 до договору, згідно якого ТОВ «СПЕКТР СІСТЕМ ЛТД» надає послуги з обробки наступних аудіовізуальних творів - рекламних матеріалів, хронометражем 30 сек. та 15 сек. та їх монтажних версій під назвою «Cosmolot_Edik», «Cosmolot_Kachok», «Cosmolot_Chef», «Cosmolot_Dance». На адресу ТОВ «СПЕЙСИКС» виписано акт від 20.03.2023 №06/02-23/1 на суму 10 000 000 грн. без ПДВ. Згідно рахунку 631 по взаємовідносинам з ТОВ «СПЕКТР СІСТЕМ ЛТД» (43468436) відсутня кредиторська/дебіторська заборгованість.

Також згідно бухгалтерського обліку на рахунку 12 «Нематеріальні активи», а саме субрахунку 125, ТОВ «СПЕЙСИКС» обліковує такі нематеріальні активи як - авторське право та авторське право на музичний твір.

Згідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 8 «Нематеріальні активи», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18.10.1999 р. № 242 (далі - П(С)БО 8, П(С)БО 8 «Нематеріальні активи»):

Нематеріальний актив - немонетарний актив, який не має матеріальної форми та може бути ідентифікований.

Накопичена амортизація нематеріальних активів - сума амортизації об`єкта нематеріальних активів з початку його корисного використання.

Згідно п. 5 П(С)БО 8 Бухгалтерський облік нематеріальних активів ведеться щодо кожного об`єкта за такими групами:

- авторське право та суміжні з ним права (право на літературні, художні, музичні твори, комп`ютерні програми, програми для електронно-обчислювальних машин, компіляції даних (бази даних), виконання, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення тощо), крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті.

Згідно п. 6 П(С)БО 8 - Придбаний або отриманий нематеріальний актив відображається в балансі, якщо існує імовірність одержання майбутніх економічних вигод, пов`язаних з його використанням, та його вартість може бути достовірно визначена.

Згідно п. 10 П(С)БО 8 - Придбані (створені) нематеріальні активи зараховуються на баланс підприємства/установи за первісною вартістю.

Згідно п. 11 П(С)БО 8 - Первісна вартість придбаного нематеріального активу складається з ціни (вартості) придбання (крім отриманих торговельних знижок), мита, непрямих податків, що не підлягають відшкодуванню, та інших витрат, безпосередньо пов`язаних з його придбанням та доведенням до стану, у якому він придатний для використання за призначенням.

Згідно п. 25 П(С)БО 8 - Нарахування амортизації нематеріальних активів (крім права постійного користування земельною ділянкою) здійснюється протягом строку їх корисного використання, який встановлюється підприємством/установою (у розпорядчому акті) при визнанні цього об`єкта активом (при зарахуванні на баланс).

Відповідно до п. 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318 (далі - П(С)БО 16, П(С)БО 16 «Витрати»), витратами звітного періоду визнаються або зменшення активів, або збільшення зобов`язань, що призводить до зменшення власного капіталу підприємства (за винятком зменшення капіталу внаслідок його вилучення або розподілу власниками), за умови, що ці витрати можуть бути достовірно оцінені.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ «СПЕЙСИКС» безпідставно віднесено витрати в 1 півріччі 2023 року по взаємовідносинам з ТОВ «ІНФЛЕНС СКІЛ» (), ТОВ «СТРОЙ СІТІ МЕНЕДЖМЕНТ» (), ТОВ «СПЕКТР СІСТЕМ ЛТД» () зі створення нематеріальних активів «Рекламний ролик» на загальну суму 53 000 000 гривень, що відображені в рядку 2180 «Інші операційні витрати» звіту про фінансові результати.

Таким чином, проведеною перевіркою встановлено порушення ТОВ «СПЕЙСИКС» п. 44.1, п. 44.2 ст. 44, пп. 134.1.1. п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненнями, п. 5, п. 6, п. 10, п. 11, п. 25 П(С)БО 8 «Нематеріальні активи», п. 6 П(С)БО 16 «Витрати», в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 63 761 728 грн, в тому числі за 1 півріччя 2023 року на суму 63 761 728 гривень.

Крім того, встановлено, що за період з 01.01.2021 по 30.06.2023

ТОВ «СПЕЙСИКС» () здійснено виплати (повернення) на користь фізичних осіб (гравців) на загальну суму 5 713 749 950,77 грн., з яких:

- 1 217 787 410 грн. перераховано фізичним особам (гравцям) у вигляді виграшів від участі в азартних іграх через мережу Інтернет;

- 4 495 962 540,77 грн. перераховано фізичним особам (гравцям) у вигляді повернення депозитів, які ніби-то не були використані з метою участі в азартних іграх онлайн казино в мережі Інтернет, а саме: в 2021 році - 2 782 147, 26 грн.; в 2022 році - 236 189 627, 00 грн.; в 2023 році - 4 256 990 766, 51 грн.

ТОВ «СПЕЙСИКС» для здійснення розрахунків з гравцями (приймання та виплата платежів) укладено ряд договорів з такими фінансовими компаніями: ТОВ «ФК «АП.МІ ФІНАНС» (), ТОВ «ДАЙМОНД ПЕЙ» (), ТОВ «ФК «РЕЗОНАНС-КАПІТАЛ» () (нова назва - ТОВ «ФІНКІТ»), ТОВ «ФК «ЛЕОГЕЙМІНГ ПЕЙ» () (нова назва - ТОВ «ФК «ЛЕО»), ТОВ «ФК «САН-РАЙЗ ФІНАНС» ().

Однак, перевіркою не встановлено підтвердження, що повернуті кошти гравцям в сумі 4 495 962 540,77 грн. не приймали участь у жодній азартній грі у вигляді ставок, за період з 28.05.2020 по 30.06.2023.

Крім того, зазначений висновок, зроблений під час проведення перевірки, підтверджується показаннями допитаних під час досудового розслідування як свідків осіб - гравців, які приймали участь в азартних іграх на вебсайті https://cosmolot.ua.

Оподаткування доходів фізичних осіб регламентується розділом IV Податкового кодексу України, відповідно до п.п. 162.1.1 п. 162.1 ст. 162 якого платником податку є фізичні особи - резиденти.

Згідно з п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163 Податкового кодексу України об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід, до якого включаються доходи у вигляді виграшів, призів (п.п. 164.2.8 п.164.2 ст. 164 Кодексу).

Порядок оподаткування виграшів та призів визначено п. 170.6 ст. 170 Податкового кодексу України, відповідно до п.п. 170.6.3 якого оподаткування доходів у вигляді виграшів та призів, інших, ніж виграш (приз) у лотерею, здійснюється у загальному порядку, встановленому Кодексом для доходів, що остаточно оподатковуються під час їх нарахування, за ставкою 18 відсотків, визначеною в абзаці першому п. 167.1 ст. 167 Кодексу.

Доходи, зазначені у п. 170.6 ст. 170 Кодексу, остаточно оподатковуються під час їх виплати за їх рахунок (п.п. 170.6.5 п. 170.6 ст. 170 Кодексу).

Крім того, вказаний дохід є об`єктом оподаткування військовим збором (п.п 1.2 п. 16 прим. 1 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» Кодексу).

Ставка військового збору становить 1,5 відсотків Об`єкта оподаткування, визначеного п.п 1.2 п. 16 прим. 1 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» Кодексу (п.п. 1.3 п. 16 прим. 1 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» Кодексу).

Правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні визначено Законом України від 14 липня 2020 року номер 768-ІХ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» (далі Закон №768).

Частиною першою статті 1 Закону №768 наведені визначення понять які вживаються в такому значенні:

- виграш (приз) - це кошти, майно, майнові права, що підлягають виплаті (видачі) гравцю у разі його виграшу в азартну гру відповідно до оприлюднених правил проведення такої азартної гри;

- виплата - це фінансова операція з виплати (повернення) гравцю зробленої ним ставки у парі у випадках, передбачених правилами проведення парі (букмекерського парі чи пари тоталізатора).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 768 з метою здійснення контролю за діяльністю організаторів азартних ігор, моніторингу роботи грального обладнання та забезпечення прав гравців створюється Державна система онлайн-моніторингу.

При цьому відповідно до частини першої статті 23 Закону №768 онлайн-система організатора азартних ігор повинна забезпечувати фіксацію кожної операції з прийняття ставки, виплати (видачі) виграшу (призу), здійснення виплати та інші операції, пов`язані з організацією та проведенням азартних ігор, захист даних від втрати, перекручення, підробки, знищення, копіювання, несанкціонованого доступу та будь-якого іншого стороннього втручання в роботу онлайн-системи організатора азартних ігор.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що виграшом (призом) є кошти, які підлягають виплаті (видачі) гравцю у разі його виграшу в азартну гру, то оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб і військовим збором підлягає уся сума коштів, що остаточно виплачується (перераховується) у грошовій формі (готівковій та/або безготівковій) фізичній особі. При цьому утримання та сплата (перерахування) податку на доходи фізичних осіб і військового збору до бюджету суб`єктом господарювання - організатором таких ігор здійснюється під час виплати зазначених коштів.

Таким чином, проведеною перевіркою встановлено порушення ТОВ «СПЕЙСИКС»:

- пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 з урахуванням пп. 164.2.8 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст. 167, п. 171.2 «а» ст. 171, п.п. «а» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено заниження зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб до бюджету у сумі 1 005 308 394,21 грн;

- пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, з урахуванням пп. 1.2 пп. 1.3 та пп. 1.6 п. 161 підрозділу 10 розділу ХХ, пп. 164.2.6 п. 164.2 ст. 164, п. 171.2 «а» ст. 171, п.п. «а» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено заниження зобов`язання з військового збору у сумі 83 775 699,52 грн.

Крім того, відповідно до аналітичного продукту № 9.3/3.3.4/8566-23 від 22.12.2023, складеного Департаментом аналізу інформації та управління ризиками БЕБ за результатами проведення аналітичного дослідження, вбачається, що службовими особами ТОВ «СПЕЙСИКС» (), в порушення пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14, п. 44.1, п. 44.2 ст. 44, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, відображено в рядку 2180 «Інші операційні витрати» звіту про фінансові результати витрати, яких фактично не було, на суму 301 231 824 гривень та занижено відображений показник в рядках 02 «Фінансовий результат до оподаткування (прибуток або збиток), визначений у фінансовій звітності відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності (+, -)» та 04 «Об`єкт оподаткування» декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2023 року на загальну суму 301 231 824 гривень, що ймовірно призвело до несплати податку на прибуток у сумі 54 221 728,32 гривень.

Також, досудовим розслідуванням встановлено, що починаючи з лютого 2024 року ТОВ «СПЕЙСИКС» () на вебсайті https://cosmolot.ua з метою приховання фактичних розмірів отриманих доходів для поповнення балансів клієнтських (ігрових) рахунків гравців приймаються кошти на електронні гаманці (адреси), а також на платіжні картки, емітовані АТ «ОЩАДБАНК», АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», ПАТ «БАНК ВОСТОК», тобто використовуються грошові перекази з картки на картку (p2p платежі). Для надання латентності своїм протиправним діям невстановлені співробітники ТОВ «СПЕЙСИКС» налаштували на вебсайті https://cosmolot.ua недоступність для перегляду в профілях - клієнтських (ігрових) рахунках гравців історії здійснених останніми транзакцій (поповнень та виплат).

Зазначене підтверджується, зокрема: показаннями ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які приймали участь в азартних іграх на вебсайті https://cosmolot.ua, наданими під час проведення їх допитів як свідків, а також матеріалами негласної слідчої (розшукової) дії.

Встановлено, що в період з 28.05.2020 по 25.07.2022 відповідальним за фінансово-господарську діяльність ТОВ «СПЕЙСИКС» був директор ОСОБА_10 , який наразі є одним з учасників (засновників) Товариства та володіє часткою у розмірі 27 059 500,00 грн, що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» ().

22.10.2024 у кримінальному провадженні визнано речовими доказами корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» () у вигляді частки у розмірі 27 059 500,00 грн, що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» (), яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ).

З метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні, прокурор звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 02.05.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про недоведеність наявності підстав для накладення арешту на корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» () у вигляді частки у розмірі 27 059 500,00 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» (), яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП: НОМЕР_1 ), з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором при зверненні до слідчого судді з клопотанням про арешт вищевказаного майна не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Так, обґрунтовуючи в клопотанні підстави для накладення арешту на вищевказані корпоративні права, прокурор посилався на необхідність збереження даного майна як речових доказів у кримінальному провадженні.

Разом з тим, не зважаючи на те, що органом досудового розслідування визнано речовими доказами корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» () у вигляді частки у розмірі 27 059 500,00 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС» (), яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ), прокурором у клопотанні та під час судового розгляду на даній стадії досудового розслідування не доведено таку мету арешту даного майна, як збереження речових доказів.

При цьому,слідчим суддею вірно зазначено про те, що у постанові детектива не наведені підстави, як і не доведено прокурором в ході судового розгляду, якими матеріалами кримінального провадження№0000026 від 02.05.2023 року, здобутими в ході досудового розслідування, підтверджується факт того, що корпоративні права ТОВ «СПЕЙСИКС» у вигляді частки у розмірі 27 059 500 грн., що складає 46% статутного капіталу ТОВ «СПЕЙСИКС», могли бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення чи зберегли на собі його сліди та/або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, чи є предметом, об`єктом кримінально протиправних дій, чи набуті кримінально протиправним шляхом.

Так, відповідно до ст. 96-1 ЦК України, корпоративні права - це сукупність правомочностей, що належать особі як учаснику (засновнику, акціонеру, пайовику) юридичної особи відповідно до закону та статуту товариства.

Долучена до матеріалів клопотання постанова слідчого від 22.10.2024 року про визнання доказом у кримінальному провадженні вищезазначених корпоративних прав, містить лише опис встановлених органом досудового розслідування обставин вчинення кримінального правопорушення, без обгрунтування висновку, яким конкретно ознакам речових доказів відповідає вказане майно у вигляді корпоративних прав.

При цьому, у поданому прокурором клопотанні не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні, можливе використання вказаного майна, тобто не зазначено яким чином корпоративні права будуть використовуватися як доказ у кримінальному провадженні.

Дослідивши матеріали провадження, слідчим суддею обґрунтовано зазначено про те, що частка у статутному капіталі ТОВ «СПЕЙСИКС», з урахуванням того, що відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування у кримінальному провадженні №000026 внесені за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 203-2, ч. 3 ст. 212 КК України, не може бути доказом у кримінальному провадженні, оскільки з долучених прокурором доказів до матеріалів клопотання, не вбачається, що статутний капітал товариства сформований, зокрема, за рахунок коштів, набутих кримінально протиправним шляхом.

Також, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що відсутні достатні підстави вважати, що вказане у клопотанні майно є процесуальним джерелом фактичних даних (доказів), на підставі яких можуть бути встановлені факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження, тобто враховуючи наведені обставини, клопотання про арешт майна не містить, таорганом досудового розслідування не надано доказів того, що зазначені корпоративні права можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні №0000026 від 02.05.2023 року, а тому зазначене майно не відповідає критеріям речового доказу у розумінні ст. 98 КПК України.

Крім того, слідчий суддя обґрунтовано зауважив про те, що клопотання прокурора про арешт майна не містить жодного посилання на наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК України, запобігання яких є завданням такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, як не містить і жодних доказів того, що такий обсяг втручання у господарську діяльність ТОВ «СПЕЙСИКС» є співмірним, розумним та виправдовує завдання кримінального провадження.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів на підтвердження тих обставин, на які послався у клопотанні.

Відповідно до п. 1 ч. 10 ст. 170 КПК України передбачено, що не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

При цьому, слідчим суддею правильно встановлено, що органом досудового слідства не надано доказів того, що в межах кримінального провадження № 0000026 посадовим особам ТОВ «СПЕЙСИКС» було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, за ознаками яких здійснюється досудове розслідування, а жодних доказів того, що корпоративні права набуті за кошти, одержані від протиправної діяльності, чи є об`єктом кримінально-протиправних дій, матеріали клопотання не містять.

Відповідно ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, арешт на вказане у клопотанні майно не може бути накладений за обставин, викладених в клопотанні прокурора про арешт майна та з метою, яка передбачена п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, а тому слідчий суддя обґрунтовано відмовив у його задоволенні.

З огляду на вищевикладене у сукупності, доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотання прокурора, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст.170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2024 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4